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1 LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN LA GASTRONOMÍA NICOLAS PIÑEROS RINCÓN BOGOTA DC COLOMBIA 2018 2 A mi cucho el coronel, quien me enseñó a seguir adelante con fuerza, por inspirarme todos los días a ser mejor, por cuidarme desde arriba y nunca dudar de mí. A mi papá y mi mamá, por apoyarme y aguantarme todos estos años, por estar orgullosos de mí y por darme esta vida tan espectacular. A la tita, por ser un apoyo muy grande pero silencioso. A mi hermana por estar tranquila sobre mi futuro y nunca presionarme. A mis amigos por darme fuerzas para continuar en el cierre de mis ciclos, por estar ahí en las buenas y en las malas. A Jorge Rausch mi mentor, mi amigo y mi ídolo, Mark Rausch e Ilan Rausch por ser los 3 un modelo a seguir, creer en mí y abrirme las puertas de lo que me apasiona realmente. 3 CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 4 1. SECRETO EMPRESARIAL 8 1.1 Conceptos Generales 9 1.2 Normatividad 10 1.2.1 El Secreto Empresarial en la ley penal 13 1.2.2 El Secreto Empresarial en la ley laboral 15 1.3 Elementos 16 1.4 Actos Jurídicos que se pueden celebrar 20 2. PATENTES 22 2.1 Conceptos generales 22 2.2 Patente de Invención 22 2.3 Modelo de Utilidad 32 3. SIGNOS DISTINTIVOS E INDICACIONES GEOGRÁFICAS 34 3.1 Conceptos Generales 34 3.2 Normatividad General 35 3.3 Marcas 39 3.3.1 Tipos de marca aplicables a restaurantes 42 3.3.2 Normatividad 51 3.4 Lemas, Nombres y Enseñas Comerciales 55 3.4.1 Referencias Normativas 55 3.5 Indicaciones geográficas 57 4. CONCLUSIONES 61 5. BIBLIOGRAFÍA 62 4 INTRODUCCIÓN La gastronomía y el Derecho parecen ser dos disciplinas extremadamente lejanas en términos teóricos; no parece haber una relación directa entre las dos más allá que la que hay entre un negocio en sentido genérico y la aplicación de normas legales que regulan su creación o funcionamiento. El presente trabajo tiene como objetivo fundamental explorar la aplicabilidad de diferentes figuras de propiedad industrial al negocio e industria de la gastronomía, ya que, a pesar de su creciente desarrollo en nuestro medio, la opinión personal del autor de este texto luego de conocer el sector por varios años es que persiste en mantener la informalidad. Primero que todo es importante empezar por delimitar el campo de acción del Derecho de la Propiedad Intelectual, en sentido genérico, como la protección de derechos derivados de la producción del conocimiento de determinada persona, sea natural o jurídica. El derecho de la propiedad intelectual cuenta con dos formas principales de expresión (WIPO, s.f.): 1. Propiedad Industrial. 2. Derechos de autor. Dentro de la propiedad industrial se abarcan figuras jurídicas detalladamente reguladas como las patentes de invención y los modelos de utilidad, marcas, diseños industriales, denominaciones de origen, nombres, lemas y enseñas comerciales, esquemas de circuitos integrados, y otras como el secreto empresarial y el know how. Ahora bien, teniendo en cuenta el campo de investigación que se ha especificado para este trabajo, no hemos incluido dentro de sus objetivos el análisis general del Derecho de la Propiedad Industrial; se excedería en mucho los límites impuestos para esta clase de textos y, además existen muy buenos 5 textos y manuales que dan cuenta de este objetivo; algunos serán señalados oportunamente en los apartados siguientes. No obstante, lo anterior, vale la pena señalar que entendemos el derecho de la propiedad industrial como un conjunto de normas y principios cuya finalidad es otorgar un derecho exclusivo al titular (persona natural o jurídica) sobre sus innovaciones, invenciones o elementos distintivos de bienes y servicios en un mercado. Se trata de derechos exclusivos que se derivan principalmente de la producción intelectual de una persona o un grupo de personas. Por tratarse de derechos exclusivos, se faculta al titular o titulares a disponer de ellos de manera autónoma, otorgándole un derecho de propiedad sobre un intangible que puede ser una solución técnica, un producto, servicio, procedimiento, y otros objetos protegibles mediante este sistema normativo. Tales derechos gozan a su vez de 3 derechos derivados: el uso, goce y disposición. Frente al uso, habilita a su titular a hacer uso de lo protegido y excluir a otros de hacerlo a menos que el mismo titular o la ley se los permita. El goce, básicamente se encuadra entorno a percibir frutos de lo protegido; a explotarlo económicamente y nuevamente, evitar que otros no autorizados lo hagan; y, por último, encontramos la disposición, que faculta al titular a enajenar la cosa, puede ser licenciándola, vendiéndola, permutarla o realizando cualquier otra forma de enajenación. La protección de derechos exclusivos a partir de la propiedad industrial es una herramienta más que útil y fundamental para cualquier empresario, ya que de cierta manera otorga una ventaja competitiva en el mercado; además, le permiten lograr da una identidad bien diferenciada dentro del sector. En algunos casos la protección de estos derechos, como en el caso de nuevas creaciones1 , es un incentivo a la innovación e investigación. Por ejemplo, a quien obtenga una patente de invención se le garantiza por 20 años que su creación solamente podrá ser producida y explotada 1 La Superintendencia de Industria y Comercio, siguiendo la normatividad, establece las patentes (invención y modelo de utilidad), diseños industriales y esquemas de circuitos integrados como “nuevas creaciones”. 6 por el titular, salvo que este mismo la enajene de alguna manera. (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Teniendo en cuenta el sector objeto de estudio es importante señalar que, dados los cambios actuales del mundo en cuanto a tecnologías, conceptos, formas de negociar y otros elementos como la globalización se han creado nuevos retos y problemas para todos los negocios involucrados. Aparte de lo anterior existen prácticas reiteradas, aunque no generalmente aceptadas, ni legales, que se presentan con normalidad en el día a día de la industria de la gastronomía, como la desviación de la clientela, confusión en el mercado mediante infracción marcaria, la infracción de secretos empresariales, la desviación de personal y nómina, el uso de información privilegiada y muchas otras prácticas que impiden la competencia y mantenimiento en el mercado. Por esta razón este estudio se basará exclusivamente en buscar soluciones desde la propiedad industrial para evitar que se sigan presentando esta clase de prácticas, adicionalmente se tomarán algunas de las más usuales y relevantes y se ilustrarán las diferentes acciones que se tienen en caso de presentarse una eventualidad. La pregunta de investigación que se explora en este texto está relacionada con la posibilidad de establecer si para procedimientos, recetas, listas de clientes, proveedores, técnicas de almacenamiento y otras actividades afines a los restaurantes y otros establecimientos de la industria gastronómica, se pueden aplicar esquemas de protección de la propiedad industrial. Habrá varias circunstancias o eventos en los cuales una respuesta afirmativa parece muy clara como en el caso de protecciones derivadas de secretos empresariales, marcas e indicaciones geográficas; en otras, las conclusiones a que se pueden llegar son altamente controvertibles como el caso de las patentes de invención y los modelos de utilidad. En cualquier caso, los desarrollos de la industria gastronómica justifican con creces el estudio de estas formas de protección jurídica. 7 Antes de comenzar nuestro análisis, quisiéramos poner de relieve que nos enfrentamos a un campo de estudio nuevo, si lo comparamos con los avances realizados en otros sectores de la economía. Quizás, en nuestro concepto de manera apresurada, la primera idea que se viene a la mente es que se trata de un sector en el cual muy poco se puede hacer desde el punto de vista jurídico salvo, como ya se dijo, de lo que fácilmente se reconoce como aplicable a cualquier negocio. Pero tras varios años en que el autor de este texto ha vivido de cerca las problemáticas de este sector de la economía, bien vale la pena que se le considere con mayor detenimiento jurídico. La falta de estudios específicos justifica en buena forma que los recursos bibliográficos sean pocos. La doctrina jurídica de los derechos de propiedad industrial está muy bien consolidada; pero la atención desde esta perspectiva a la industria gastronómica es apenas incipiente. Esperamos que este trabajo se pueda constituir en un primer aporte a la discusión. Teniendo en cuenta el sector objeto de estudio es importante señalar que, dados los cambios actuales del mundo en cuanto a tecnologías, conceptos, formas de negociar y otros elementos como la globalización se han creado nuevos retos y problemas para todos los negocios involucrados. Aparte de lo anterior existen prácticas reiteradas, aunque no generalmente aceptadas, ni legales, que se presentan con normalidad en el día a día de la industria de la gastronomía, como la desviación de la clientela, confusión en el mercado mediante infracción marcaria, la infracción de secretos empresariales, la desviación de personal y nómina, el uso de información privilegiada y muchas otras prácticas que impiden la competencia y mantenimiento en el mercado. Por esta razón este estudio se basará exclusivamente en buscar soluciones desde la propiedad industrial para evitar que se sigan presentando esta clase de prácticas, adicionalmente se tomarán algunas de las más usuales y relevantes y se ilustrarán las diferentes acciones que se tienen en caso de presentarse una eventualidad. 8 Industria gastronómica: Teniendo en cuenta el objeto del trabajo, como Industria Gastronómica tendremos en cuenta a todos los agentes que intervienen en el mercado de la gastronomía, esto es, productores de materias primas, operarios (restaurantes, fábricas de alimentos) y comercializadores (promotores, distribuidores), todo en el ámbito de los alimentos. 1. SECRETO EMPRESARIAL Más que un establecimiento de comercio, el “restaurante” –al menos como lo trataremos en este trabajo- es una empresa. De conformidad con el artículo 25 del código de comercio, empresa es "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios." Sin perjuicio de lo que más adelante se analizará, la primera propuesta que se realiza –y que no parecería tener mayores objeciones- es que la forma más elemental de protección de las innovaciones culinarias, técnicas o comerciales, y en general del “saber hacer” o “know how” propio de la industria gastronómica se realiza a través de la figura del secreto empresarial. Del secreto empresarial se propone revisar aspectos básicos de su conceptualización y regulación jurídica, acompañado de ejemplos propios de su aplicabilidad en la industria gastronómica. 1.1 Conceptos Generales Para definir con exactitud el secreto empresarial, entender sus requisitos y aplicarlo correctamente a nuestro objeto de estudio es importante destacar el concepto etimológico de la palabra “secreto”. Según la definición que nos otorga la Real Academia de la Lengua Española un secreto es “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”. (Española, s.f.) Con base en lo anterior, tomaremos como parte importante los elementos reservar y ocultar: 9 En el momento que un secreto se deja de tener reservado u oculto se vuelve información de carácter general y público, porque el fenómeno de la transmisión de información es virtualmente imposible de controlar, y entonces será conocido por un gran número de personas. Mediante el ocultamiento, se busca impedir que otras personas accedan al conocimiento del secreto empresarial. Para hacerlo, será necesario utilizar medidas especiales de custodia que impiden el acceso a la información: medidas técnicas de conservación de la información (desde las más sofisticadas técnicas de encriptación hasta las más rutinarias como conservación en la caja fuerte) y la ausencia de comunicación de la información. Pero no siempre es posible mantener oculta la información y será necesario que otras personas la conozcan en el medio interno de la empresa, o incluso en cumplimiento de disposiciones legales, que cierta información esté disponible al público en general como la etiquetación obligatoria de productos indicando sus componentes. En estos casos, será necesario que las medidas técnicas, y jurídicas, se orienten a la no divulgación de la información. En palabras de Sanín “es necesario reiterar la importancia de que los empresarios se informen sobre la figura del secreto empresarial y lo integren en una estrategia compleja de protección del capital intelectual de la empresa, la cual debe ser una amalgama de distintas figuras como las patentes y los secretos empresariales, que lejos de ser contradictorias, deben ser vistas como complementarias”. (Sanin, 2013) 1.2 Normatividad Para analizar cómo podría protegerse un procedimiento, preparación o demás actividades afines en un restaurante es muy importante tener claras las nociones legales a nivel nacional e internacional. 10 En primer lugar, el ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio) de la Organización Mundial del Comercio establece en su artículo 39 sobre “PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN NO DIVULGADA” (Organización Mundial del Comercio, 1994): “Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.” (Organización Mundial del Comercio, 1994) El ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio) es un trato firmado por los miembros de la OMC en donde se obligan estrictamente a cumplir con lo contenido en el acuerdo, es por esta razón que todos los miembros están íntimamente obligados a proteger la información no divulgada, y garantizar que se dé tal protección para toda persona natural o jurídica cuya información cumpla con los requisitos de ser secreta, tener un valor comerciar por ser secreta (que otorgue una ventaja competitiva al que la posee) y que se hayan utilizado medidas razonables para mantenerla secreta. Para dar mayor claridad hablaremos de los requisitos puntalmente más adelante. 11 Desarrollando el artículo 39 del ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio), la Comunidad Andina en la Decisión 486 de 2000, articulo 260 definió el secreto empresarial de la siguiente manera: “Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: - 59 - a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Aunque la definición es concordante y muy parecida a la del artículo 39 del ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio), cuenta con unos elementos adicionales que abren el campo de acción del secreto empresarial para otro tipo de procedimientos y actividades productivas. En el último parágrafo del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 se da un campo de acción abierto para todas las actividades, procedimientos, características, naturaleza y característica de productos, servicios, formas de comercialización, métodos de producción y procesos productivos. Haciendo un análisis provisional del particular es viable afirmar que si se cumplen con los requisitos anteriormente señalados se podría proteger todo 12 dentro de la actividad empresarial, por esta razón se afirma que el secreto empresarial es la regla general para la protección de un restaurante. Dentro de la normatividad nacional también se encuentra institucionalizado el secreto empresarial, por la ley 256 de 1996, en donde no se regula expresamente el particular, pero se materializa como objeto de protección en el ámbito de la competencia desleal. Asimismo, y como se ilustra en el libro de “Derecho de Patentes”, director Ernesto Rengifo, existe una “doble remisión de la ley 265 a la Decisión 486 de 2000. Por un lado, hay que acudir al artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 para definir si en efecto la información constituía un secreto empresarial para la parte que así lo alega. Por el otro, los actos que conforman el verbo rector de la conducta desleal, la divulgación, explotación y adquisición, constituyen los derechos que ostenta el titular de los secretos empresariales de conformidad con el artículo 262 de la Decisión.” (Rengifo & Otros, 2016) En la eventualidad de verse divulgado un secreto empresarial sin una autorización de su titular se podrán ejercer acciones correspondientes a la competencia desleal, también por la obtención de los mismos mediante espionaje o procedimientos análogos como la ingeniería inversa, tema que analizaremos más adelante. Ley 256 de 1996: “Artículo 16 Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0256_1996.html#18 13 Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley.” (Congreso de Colombia, 1996) En Colombia no existe actualmente una ley que regule los elementos puntuales del secreto empresarial, tal vez porque está regulado en la Decisión 486 de 2000. No existe tampoco un procedimiento específico para obtener la titularidad sobre un secreto empresarial, a diferencia de esquemas de protección como la patente o la marca que cuentan con un procedimiento administrativo previo a la obtención de la titularidad sobre un derecho exclusivo. 1.2.1 El Secreto Empresarial en la ley penal Aparte del amparo otorgado en el régimen de competencia desleal, el secreto empresarial cuenta con una protección penal, la violación de un secreto empresarial se define en la ley con unos verbos rectores específicos (emplear, divulgar, revelar u obtener) y está tipificada como delito en el artículo 308 de la ley 599 de 2000. Para ilustrar lo anterior citaremos el mencionado artículo y explicaremos temas importantes: “El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en reserva, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0256_1996.html#2 14 La pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero.” (Congreso de Colombia, 2000) El artículo 308 tiene un elemento genérico y unos variables que modifican la pena, la conducta es tipificable como delito en el momento en donde se concrete una violación al secreto empresarial, esto es, que, por el solo hecho de divulgar, revelar, emplear, copiar, conocer indebidamente u obtener ya se incurre en una pena. Adicionalmente la pena aumenta si quien comete una violación del secreto tiene un provecho propio o de un tercero. Dentro del artículo es evidenciable que existen variables que pueden cambiar el sujeto activo de la conducta, en el sentido que la divulgación, revelación y empleo se tipifica como delito si se emana de un sujeto que por razón de su cargo, oficio o profesión realiza indebidamente una violación de un secreto que debería ser reservado. Por otra parte, el mismo artículo señala que incurrirán en la misma pena que los anteriores sujetos, aquellos que conozcan indebidamente, copien u obtengan secretos empresariales. Sobre las actividades señaladas anteriormente pueden encuadrarse medidas de espionaje, saboteo, ingeniería inversa, obtención de recetas estándar, incluso en temas de atraer y ofrecer mejoras a la nómina de un competidor se podría configurar el delito mencionado. Por último, en todos los casos ilustrados anteriormente, la pena aumenta sustancialmente si quien comete la violación del secreto obtiene un beneficio para sí o para un tercero. 15 En el caso de ser víctima de una violación del secreto empresarial se deberá interponer la debida denuncia ante el ente pertinente. 1.2.2 El Secreto Empresarial en la ley laboral Otro de los referentes normativos para el secreto empresarial está contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, con la intención de proteger los procesos, actividades y aplicaciones industriales o comerciales de una empresa. Se crea como garantía para el empleador una obligación del trabajador a no divulgar ni comunicar la información en general sobre su trabajo, y más claramente aquella información o secreto que cuenta con una reserva, sin perjuicio de las demás acciones que se tengan al respecto, como un incumplimiento contractual, acción penal o de competencia desleal. Con el ánimo de ilustrar lo anterior el artículo 48 inc. 2 del Código Sustantivo del Trabajo señala: “Son obligaciones especiales del trabajador: 2a. No comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.” (Congreso de Colombia, s.f.) Dentro del contrato de trabajo se encuentra incluida la obligación de guardar los secretos empresariales que hayan sido conocidos en el ámbito laboral. En caso de incumplimiento se podrán iniciar acciones de carácter laboral, aparte de las señaladas anteriormente. 16 1.3 Elementos Después de establecer sus nociones generales y referentes normativos entraremos a analizar la forma en la que están discriminados legalmente los requisitos que configuran la existencia de un secreto empresarial. En primer lugar, debe ser secreto, no puede ser obvio o fácil de conocer ni encontrar para una persona dentro del negocio. En nuestro caso concreto las recetas, procesos, aplicaciones y actividades que se quieran proteger bajo este esquema deben siempre mantenerse secretas y deben ser complejas en el sentido que las técnicas, mezclas y recetas no sean las comúnmente usadas, tampoco pueden ser fácilmente descifrables o alcanzables por un cocinero, restaurantero, jefe de servicio y/o demás agentes involucrados dentro del proceso productivo de un restaurante. Tal y como lo señala Sara Segal en su revisión de leyes de la Universidad de Yeshiva, “A trade secret is confidential information that is valuable both in its subject matter and in its limited public availability, thus providing the owners with a competitive advantage over nonprivy parties7 Trade secret law grants property rights to individuals for inventions and information that they keep secret, regardless of whether patent, copyright, or trademark laws apply. Trade secret law is also important because it encourages ethical business practices and promotes innovation9 which in turn supports commercial enterprise in society.” (Segal, 2016) Tomando la definición otorgada por Segal, quien analizó algunas figuras de la propiedad industrial en los restaurantes, se denota una gran similitud con las definiciones de la normatividad pertinente en Colombia, pero se añade un nuevo elemento que puede servir para complementar el elemento del valor comercial, la ventaja competitiva que le otorga el secreto a su titular. 17 Esto nos lleva a ilustrar el segundo elemento del secreto empresarial, debe tener un valor comercial por ser secreto. Este elemento puede generar problemas a la hora de darle un valor concreto o materializarlo en un precio en específico, ya que en muchos casos como el saber hacer una receta, la capacidad de creación e innovación de un cocinero o bartender, el valor de una lista de proveedores, la distribución de una cocina para potencializar procesos, las técnicas y procesos de cocción que aseguren la calidad de un plato más rápidamente, y otros pueden dar muchas dificultades sobre este elemento, pero bajo ninguna circunstancia deberían quedar desprotegidos. Citando a Gómez Segade, el secreto empresarial es “todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa desea mantener secreto” (Gómez, 1974) En primer lugar es necesario aclarar que aunque la definición de Gómez Segade sirve para desarrollar el punto del valor comercial, es importante aclarar que para su época la regulación del secreto era diferente a la de hoy en día, porque la Decisión 344 del acuerdo de Cartagena solamente comprendía el “Secreto Industrial”, por lo tanto limitaba esta protección para procesos industriales, pero la Decisión 486 de 2000 de la comunidad Andina, regula los “Secretos Empresariales” quitando la limitación de protección exclusivamente a la industria y otorgándosela a las empresas en sentido genérico. Independientemente de lo anterior, Gómez Segade hizo una mezcla entre el valor comercial y la ventaja competitiva del secreto, y la llamó “valor competitivo”. Aunque la definición, y el elemento de Gómez no son exactamente acertadas porque desnaturaliza el elemento de “valor comercial”, sirven como guía para poder llegar a una definición más clara de lo que puede protegerse como secreto empresarial. 18 Por lo tanto, es evidente que no en todos los casos se puede establecer el valor comercial concreto, no es cuantificable la distribución secreta de una cocina, pero aquél entrega evidentemente una ventaja competitiva, que hace evidente que se pueda proteger ese tipo de esquema mediante secreto empresarial. Para ilustrar lo anterior tomemos uno de los casos de innovación y revolución gastronómica más grande de los últimos tiempos, McDonald´s. En 1940 se abrió el primer local de McDonald´s en San Bernardino, USA. (CTML, 2017) Para ese momento estaban en auge los “Drive In Restaurants”, que eran básicamente aquellos en donde el comensal pedía su orden y se la entregaban en el vehículo, sin necesidad de bajarse de él. Aunque era el esquema generalizado en todo EEUU, los hermanos Mc Donald´s decidieron cambiar el concepto, ya que había muchas ineficiencias en el formato “Drive In”: 1. Tiempo, las órdenes se tardaban en ser entregadas. 2. Calidad, el producto no era entregado con las calidades debidas. 3. Organización, había confusión en los pedidos, al comensal no le entregaban lo que había ordenado. Mediante un esquema de organización de cocina eficiente, rápido, de calidad (para el momento) y organizado lograron crear el concepto “Fast Food Restaurants”, y crearon un imperio gastronómico mundial. ¿Cómo calcular el valor de la distribución de la cocina de un concepto tan innovador y revolucionario? Teniendo en cuenta que le entregaba una ventaja competitiva en el mercado. 19 Concluyo este punto afirmando que no en todos los casos debe poderse cuantificar concretamente el secreto empresarial, el criterio judicial debe ir más allá y analizar el caso concreto en temas de secreto. El último elemento para analizar es “c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Quien legítimamente mantenga secreta la información objeto de protección debe tomar ciertas precauciones para asegurar que el secreto empresarial no sea divulgado. Mediante actos jurídicos o acuerdos de confidencialidad es posible proteger la información para que sea secreta y se cumpla con uno de los requisitos para configurar secreto empresarial, además de eso, hay contratos como el laboral que tienen implícita una cláusula de confidencialidad de carácter general y no delimitada, pero que a juicio de esta investigación debería delimitarse claramente así sea dentro del mismo contrato o uno aparte. Aparte de los medios jurídicos para proteger la información, también deben tomarse medidas físicas para evitar cualquier eventualidad. Las grandes empresas del mundo aplican medidas que así suenen absurdas son garantes del mantenimiento de la información. Aquella puede ser guardada perpetuamente, y durante todo ese tiempo podrá tenerse exclusividad y protección jurídica, a diferencia de la patente de invención que después de 20 años se vuelve de dominio público. Uno de los ejemplos más significativos en temas de secreto empresarial es la receta de Coca Cola: Lleva siendo secreta desde hace 125 años, y se encuentra altamente custodiada en una caja fuerte de gran tamaño, el documento que tiene la información es único y no se puede replicar, adicionalmente es el original escrito por su creador John Stith Pemberton. (CocaCola, 2017) 20 Habiendo analizado los elementos del secreto empresarial, se dará una definición del mismo: El secreto empresarial es una forma de protección jurídica que cumple con 3 elementos fundamentales: 1. Secreto: debe ser secreto, no puede ser obvio o fácil de conocer ni encontrar para una persona dentro del negocio. (Rengifo & Otros, 2016) 2. Valor comercial o ventaja competitiva: Debe tener un valor2 para la empresa por ser secreto, ya sea concretamente materializable en dinero o que simplemente otorgue una ventaja competitiva. (Metke, 2002) 3. Que se hayan tomado las medidas para mantenerlo secreto. (Lizarazu, 2014) Cumpliéndose estos elementos, y al no existir limitaciones legales en materia de secreto empresarial, todo es virtualmente protegible mediante esta figura. 1.4 Actos jurídicos que se pueden celebrar Para asegurar la protección de derechos derivados de un secreto empresarial, mantener aquella información secreta para evitar una divulgación o conocimiento público, solamente existe una forma concreta y eficiente, el acuerdo de confidencialidad. Aunque en el contrato de trabajo se encuentra la obligación del trabajador de no divulgar información de ámbito laboral, no hay unos límites claramente establecidos para que un juez pueda tener elementos de juicio. 2 (Rengifo & Otros, 2016) 21 Lo más recomendable para el empresario es que a cada persona que vaya a tener contacto directa o indirectamente con información secreta y relevante se le haga firmar un acuerdo de confidencialidad, dentro del medio de los restaurantes hay muchas formas de conocer fácilmente lo que pasa dentro de la producción. Día a día entran personas que son ajenas al negocio y que no firman ningún tipo de acuerdo, aquellos son un riesgo potencial porque entran constantemente al área de producción, unos ejemplos a lo anterior son: Proveedores, auditores, obreros, ingenieros, pasantes, vendedores de equipos, materias primas, etc. Cada una de estas personas que quieran o deban ingresar al área de producción, por el simple hecho de estar en contacto directa o indirectamente con los secretos de la empresa, deben firmar libre y conscientemente un acuerdo de confidencialidad. Este acuerdo puede tener grandes modificaciones, beneficiosas para la empresa, en temas como el término, se pueden pactar cláusulas penales (Lizarazu, 2014), es un contrato que solamente implica obligaciones para la parte receptora (quien recibe la información), además de eso se puede extender hasta los subordinados o asociados de una persona natural o jurídica, lo que obliga al firmante a hacerse responsable porque sus trabajadores o asociados también deben mantener secreta esa información. Se configura una obligación de no hacer tal y como lo señala el Doctor Fernando Hinestrosa “Aquí el interés del acreedor consiste en que una determinada situación permanezca inalterada, y en que el deudor está obligado a no ejecutar” (Hinestrosa, 2003). 2. PATENTES El tema de patentes en recetas de cocina o sus procedimientos puede llegar a ser un tema polémico e inexplorado. 22 2.1 Conceptos Generales Para no extendernos demasiado iremos directamente a nuestra fuente normativa principal, la Decisión 486 de 2000, que ha sido citada a lo largo de este documento, pero es la fuente directa y central de la propiedad industrial en Colombia. Dentro del sistema de patentes aplicable en Colombia, encontramos dos variables distintas de protección: 1. Patentes de invención (artículo 14). 2. Modelos de utilidad (artículo 81). 2.2 Patente de Invención La patente de invención es la forma de protección jurídica más efectiva y garante de derechos de propiedad industrial, aunque no es otorgada a término indefinido le otorga a su titular un derecho exclusivo, para explotarla de manera única y exclusiva por un periodo establecido en la ley de 20 años. Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 14 de la Decisión 486 de 2000, que señala: “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.” Este artículo señala de manera general que la patente puede aplicar para productos y procedimientos, pero que aquellos deben cumplir con unos requisitos específicos: “No son patentables las invenciones a menos que sean nuevas, tengan nivel inventivo y puedan aplicarse industrialmente”. (Rengifo & Otros, 2016) 1. Novedad 23 2. Nivel Inventivo 3. Aplicación Industrial3 Novedad: La novedad se entiende como todo producto o procedimiento que no comprendida dentro del estado de la técnica actual. El estado de la técnica es: “El "estado de la técnica" comprende toda información que se haya hecho accesible al público a través de cualquier medio, ya sea por descripción, escrita u oral, o por utilización o comercialización.” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2008) El estado de la técnica es básicamente los procedimientos y prácticas que se utilizan en el contexto actual dentro de un mercado, la información que trasmiten los agentes del mercado y el público en general, y su entendimiento sobre las técnicas de aplicación para producir un producto y/o llevar a cabo un procedimiento. “El estado del arte es el conjunto de conocimientos técnicos o científicos referidos a una materia o ciencia en particular y al que puede acceder el público” (Rengifo & Otros, 2016). Según Juan David Castro (Castro, 2009), el estado de la técnica tiene 3 elementos: 1. El público, compuesto por personas que no están obligadas a guardar un secreto en relación con la patente. 2. Accesibilidad a la información, basta con que el público haya tenido un acceso mediante descripción, escrita u oral a una información. 3. La fecha de la solicitud, para realizar el examen de patentabilidad es necesario tomar como fecha la de la solicitud o la del primer depósito de solicitud en el extranjero, en el caso de reivindicar prioridad. 3El artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC señala que la palabra aplicación industrial se puede entender como “útil”. 24 No encuentro una definición real y directa de Castro de lo que define realmente el estado de la técnica, lo que encuentro es una lista de elementos que pueden vulnerar la novedad. El estado de la técnica se materializa en transferencia y conocimiento de información dentro de un público por simple conocimiento, o traspaso por comercialización y/o utilización. Nivel Inventivo: Consagrado en el artículo 18 de la Decisión 486 de 2000, se señala que: “Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) El nivel inventivo es un elemento que hace referencia a la obviedad del producto o procedimiento, es un elemento comparativo dentro del examen de patentabilidad. Tiene en cuenta no un elemento general -como el público en la novedad- sino que exige que el invento sea superior o desconocido al conocimiento de una persona media dentro del ámbito del producto o servicio que se quiere proteger y que asimismo no sea obvio o se derive de forma evidente o lógica del estado de la técnica. Aplicación industrial: El artículo 19 de la Decisión 486 de 2000 señala: “Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Este concepto va en contraposición a los procesos artesanales, el sentido de este elemento se basa en que ese producto o procedimiento pueda ser producido o aplicado en la industria, que sea producido en escala o sirva para producir en escala. 25 A partir de estos elementos es necesario realizar un examen inicial sobre su relación con la gastronomía: En cuanto a la novedad: La gastronomía está consolidada a nivel mundial, las técnicas de cocina básica son las mismas. Una gran parte de los restaurantes innovan exclusivamente en la mezcla de sabores y montaje de platos, pero hay otros que buscan una innovación por encima de todos los estándares y técnicas. Tomaremos como ejemplo el restaurante “ALINEA” en Chicago, Illinois. Su chef y dueño, Grant Achatz ha logrado ser galardonado con 3 estrellas Michelin (el máximo reconcomiendo a nivel mundial) La filosofía de este chef es la siguiente: “People like to think the creative process is romantic. The artist drifts to sleep at night, to be awakened by the subliminal echoes of his or her brillant idea. The truth, for me at least, is that creativity is primarily the result of hard work and study” Su objetivo principal es crear técnicas y platos que se encuentren por encima del nivel técnico y cognitivo de los demás, como ejemplo ilustraré las bombas de helio comestibles y que sirve en su restaurante como plato insignia de este. ¿Sería posible afirmar que sobre una bomba comestible rellena de helio y saborizada cuenta con el requisito de novedad? Técnicamente sí, porque el producto no se encuentra en el estado de la técnica (ver página 21). Para no perder el requisito de novedad es necesario mantenerlo oculto, por lo menos antes de solicitar la protección ante la Superintendencia de Industria y Comercio, si la invención llegara a 26 difundirse masivamente ya no sería nueva, porque aquella información ya sería accesible al público. (ver elementos del estado de la técnica en la página 21). Frente al nivel inventivo: Para establecer el nivel inventivo sería necesario preguntar a una persona versada en el medio gastronómico sobre el particular, seguramente la respuesta será que esa técnica no es usual ni obvia dentro de las técnicas básicas y generales de la cocina y sus estándares. (Restrepo, 2013) No es que el nivel inventivo se circunscriba a un oficio particular, ni a una industria en específico, es que para establecer si el experto medio, considera que existe obviedad o no. Como lo señala la Decisión 486 de 2000 “Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiere resultado obvio ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000). En cuanto al concepto del experto medio se ha expresado el Doctor Manuel Guerrero Gaitán en “Derecho de Patentes”, señalando lo siguiente: “Al analizar la definición consagrada en las normas nacionales y extranjeras sobre el nivel inventivo se puede observar que la figura del experto medio en la materia o, en palabras de la decisión, de “la persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente”, es fundamental para establecer si se cumple con este requisito de patentabilidad, ya que será esta persona quien determinará si existe una actividad creadora suficiente en la invención para que se estime que es procedente la concesión de un derecho exclusivo.” (Rengifo & Otros, 2016). El reconocido Chef Jorge Rausch señala que en cuanto a esta receta no existe obviedad en la creación, y por lo tanto reitera lo afirmado anteriormente. La consulta fue realizada mediante entrevista. (Rausch, 2018) 27 Aplicación industrial: Sería necesario entrar a analizar si el proceso se puede producir de manera continua y uniforme, para crear una reproducción en serie de tal producto. Este podría llegar a ser el problema para cumplir con los 3 requisitos de patentabilidad, ya que no conocemos la complejidad y uniformidad de la producción. Habiendo hecho un análisis de los requisitos de patentabilidad en una receta de cocina, afirmo que la posibilidad no está cerrada, sino que hay una evidente falta de asesoría e intención por crear recetas patentables. Si un cocinero con suficiente talento y creatividad se enfocara en estos 3 elementos lograría desarrollar seguramente una patente en el ámbito de las recetas de cocina. Otra de las formas en las cuales se podrían proteger tanto procedimientos como productos en el ámbito gastronómico es la cocina molecular. La cocina es transformación de productos y sustancias, se basa en reacciones de tipo químico y físico, mediante calor, frío, ambiente, altura y demás factores. El exponente más importante de la cocina molecular es el chef Ferran Adriá creador y fundador del restaurante el Bulli. Tomó técnicas de la química y la física y las experimentó dentro de la cocina, creando así las esferificaciones. La técnica de esferificar es actualmente conocida por muchos interesados por esta variante polémica de la cocina, pero a mi juicio hubiera podido ser sin duda la coyuntura y el hito fundamental en materia de recetas de cocina patentadas. La posibilidad de patentar una receta no es cerrada, ya que en países como España ya hay antecedentes de patentes de invención otorgadas a recetas de cocina. 28 Un ejemplo de lo anterior es la patente de invención número ES2092965B1 (Marcas, s.f.), en 1997 la Oficina Española de Patentes y Marcas concedió una patente de invención al producto “Nuevo Gazpacho Envasado”, al tener este antecedente nos atenemos a que la posibilidad en Colombia es una realidad total. Los ejemplos anteriores no tienen como objeto desviar el objeto de investigación del trabajo, su finalidad es ilustrar cómo existen en el mercado innovaciones claras que, de haberse asesorado bien en su momento, pudieron ser objeto de protección mediante patente. La concesión y examen dependerá de los parámetros, análisis y decisiones del examinador de patentes. La actividad de los examinadores esta regulada en la “Guía para el Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad” desde 2014. La mencionada guía establece y regula la actividad del examinador de patentes, pero a la hora de analizar los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial debe hacer un análisis mas profundo que la guía que lo regula. La guía regula la actividad del examinador hasta cierto punto, pero le otorga un margen de decisión importante sobre las potenciales patentes. Tomaremos el punto 2.12 de la “Guía para el Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad”, que señala “El examinador deberá evaluar si la invención es nueva o no, de la siguiente manera: - Definir cuáles son las características técnicas esenciales de la primera reivindicación independiente - Comparar, elemento por elemento, las características técnicas esenciales con las características de la materia divulgada en cada documento del estado de la técnica. - Verificar, según la comparación anterior, si la invención reivindicada es idéntica a lo revelado en el estado de la técnica, en cuyo caso se considera que no tiene novedad. - Examinar de la misma manera las otras reivindicaciones independientes, y - Revisar si las reivindicaciones dependientes mencionan elementos nuevos.” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2014). http://www.oepm.es/pdf/ES/0000/000/02/09/29/ES-2092965_B1.pdf 29 Como establece la “Guía para el Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad” en la página 116, el examinador deberá evaluar si la invención es nueva o no, esto le otorga un margen de decisión. Tampoco existe en la ley una prohibición directa para las recetas de cocina, teniendo en cuenta los artículos 15 y 20 de la Decisión 486 del 2000: Artículo 15: “No se consideran invenciones: a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor; d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, f) las formas de presentar información.” Las recetas de cocina no caben dentro de ninguno de los descritos anteriormente, habría quienes señalarían que los ingredientes pueden ser derivados de la naturaleza, como lo señala el apartado b) del artículo 15 de la Decisión 486 del 2000, pero como también señala ese artículo tiene un requisito adicional y es “tal y como se encuentran en la naturaleza”. Como señalamos mas arriba la cocina involucra procesos físicos y químicos que transforman las condiciones de los ingredientes, por lo tanto, cambian su estado al que se encuentran en la naturaleza. 30 Otros podrían señalar que las recetas de cocina son obras literarias o cualquier obra protegida por el derecho de autor, pero no es el caso ya que la decisión 351 de 1993 señala en su artículo 4 lo siguiente: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; c) Las composiciones musicales con letra o sin ella; d) Las obras dramáticas y dramático-musicales; e) Las obras coreográficas y las pantomimas; f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías; - 4 - h) Las obras de arquitectura; i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; j) Las obras de arte aplicado; k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; l) Los programas de ordenador; ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales.” En ninguna parte de la ley se encuentra prohibido que las recetas de cocina que cumplan con requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial sean patentables mediante patente de invención. En la única modalidad que se podría llegar a entender una receta de cocina como una obra sería en el literal a) del artículo 4 de la decisión 351 de 1993, ya que una receta se plasma por escrito, pero su función no es la de ser leída como tal, como lo sería un libro o folleto, sino que su función es ser 31 reproducida para ser consumida por un comensal, por esta razón según el objeto de la receta de cocina no hay forma de encuadrarla dentro de las obras escritas. Aunque la lista del artículo 4 de la Decisión 351 de 1993 no es una lista cerrada, y podrían también configurarse derechos de autor sobre recetas de cocina, el objeto del presente trabajo es el análisis de la aplicación de normas de propiedad industrial en la industria gastronómica. Las recetas de cocina no hacen parte de las prohibiciones que hace la Decisión 486 de 2000 en su artículo 20: “No serán patentables: a) las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación; b) las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria a la salud o la vida de las personas, de los animales, o para la preservación de los vegetales o del medio ambiente sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación; c) las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos; d) los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales.” 32 Teniendo en cuenta las anteriores normas citadas, no existe una razón para señalar que las recetas de cocina no son patentables, por el contrario, no hay normas que impidan la posibilidad de conceder patentes de invención a cocineros creativos que cumplan todos los requisitos de ley. De ser así, se crearía un incentivo inimaginable dentro de la industria colombiana, seríamos pioneros de una iniciativa casi impensable y ajena a nivel mundial, y podríamos crear cocineros con una identidad única. La industria gastronómica tiene relación clara con la informalidad, una forma de notar la falta de asesoría jurídica y el posible desinterés de la industria a involucrarse con temas jurídicos es mirar el escandaloso margen de contribución de la industria gastronómica a la informalidad del país: Comercio, hoteles y restaurantes contribuyen con el 29,4% de la informalidad en Colombia. Las anteriores cifras fueron citadas por Portafolio y entregadas por el DANE. Al tener estos escandalosos números es evidente que no hay abogados laboralistas que asesoren efectivamente sobre los riesgos de estar en la informalidad. (Portafolio, 2017) La informalidad es el común denominador en la industria gastronómica y es por esta razón que no hay intención de asesorarse legalmente sobre las diferentes opciones o beneficios que puede tener la innovación. El reto está en exteriorizar los beneficios y contribuir a crear una industria más sólida y formal. 2.3 Modelo de Utilidad El modelo de utilidad es otra forma de protección mediante patente, que está establecida en el artículo 81 de la Decisión 486 de 2000. Como en la patente de invención le otorgan a su titular unos derechos exclusivos de uso y explotación, la diferencia es el término legal que es de 10 años para modelos de utilidad. 33 Los modelos de utilidad se ciñen totalmente a las disposiciones generales de la patente de invención en lo que sea pertinente, lo único que cambia es que los términos en cuanto a los plazos del trámite se reducen a la mitad del tiempo. Asimismo, lo que está limitado o prohibido para ser objeto de una patente de invención lo estará para el modelo de utilidad. Una vez dicho lo anterior, replicamos el análisis hecho anteriormente para la patente de invención, no existe una limitación de ley para patentar una receta mediante el modelo de utilidad. El modelo de utilidad es, según el artículo 81 de la Decisión 486 de 2000: “Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Los modelos de utilidad son todas las mejoras funcionales que se le pueda otorgar a un producto, el nivel inventivo no es un requisito para patentar mediante modelo de utilidad, tal y como lo señala Jose Javier Villamarín: “. Los modelos de utilidad no requieren nivel inventivo a diferencia de lo que ocurre con las patentes”. (Villamarín, S.f) Específicamente en temas gastronómicos no encuentro mayor aplicación de la figura, ya que es difícil establecer el mejor o diferente funcionamiento de un producto comestible, otra cosa es involucrar elementos exteriores para mejorar el proceso productivo de una cocina, una estufa que transmita el calor de manera más efectiva, un nuevo sartén que distribuya el calor más 34 uniformemente, etc. Para este tipo de productos si existe una relación, pero no directa sobre la receta. ¿Pensando más allá sería posible patentar mediante modelo de utilidad un aceite que tenga mayor resistencia al calor y permita hacer más frituras? Claramente si, actualmente los aceites más resistentes son aceites industriales que tienen una capacidad específica, si se encontraran mejoras a esas resistencias no habría limitación para patentarlo por modelo de utilidad. Concretamente para recetas de cocina no existe una aplicación clara del concepto, establecer si un plato tiene alguna mejora frente a su funcionamiento que otro es meramente subjetivo, no hay una manera cierta de saberlo. En cuanto a un procedimiento si podría haber una forma de patentar procedimientos más efectivos y únicos que conlleven a una evidente simplificación y eficiencia del resultado. 3. SIGNOS DISTINTIVOS E INDICACIONES GEOGRÁFICAS Dentro de los signos distintivos analizaremos las diferentes formas de proteger una marca, nombre, enseña o lema comercial, y una forma eficaz de registrar marcas según su necesidad puntual. Las indicaciones geográficas son las conocidas como Denominaciones de Origen, que para el caso de restaurantes, recetas y procesos industriales son un incentivo a la innovación y creación de productos autóctonos. 3.1 Conceptos Generales 35 Como lo señala Juan David Castro García, el derecho de los signos distintivos “protege los signos que identifican una empresa y a sus productos y/o servicios en el mercado”. (Castro, 2009) Dentro del derecho de los signos distintivos se encuentran la marca, el nombre comercial, el lema comercial, la enseña y las indicaciones geográficas. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017) La marca es una combinación de formas, letras, gráficos, dibujos, colores y otros elementos que logran distinguir los productos o servicios de una empresa dentro del mercado. El nombre comercial, a diferencia de la marca es aquel que identifica al empresario en el ejercicio de una actividad mercantil, la diferencia es básicamente que la marca distingue una empresa, sus productos y servicios, el nombre está encaminado hacia el empresario como tal. La enseña comercial, es un signo perceptible visualmente para identificar un establecimiento de comercio, al igual que la marca puede constar de formas, palabras, colores, letras, dibujos, etc. Las indicaciones geográficas: denominaciones de origen son nombres o indicaciones de un lugar geográfico que otorgan protección a un producto que es único frente a sus semejantes, según sus características autóctonas, formas, usos y procesos de producción específicas. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017) Asimismo, existen las indicaciones de procedencia, que son nombres, expresiones, signos o imágenes que evoquen un país, región, localidad o lugar determinado. (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) 36 3.2 Normatividad General La norma fundante en temas de propiedad industrial es el derecho comunitario andino, concretamente la Decisión 486 de 2000. En Colombia se encontraban regulados algunos aspectos sobre Signos Distintivos, concretamente en el Código de Comercio, artículos: 516: Que habla de las marcas de manera genérica, pero la identifica como uno de los elementos más importantes de un establecimiento de comercio4. 583 al 602: regulación de marcas en su gran mayoría subrogados por la Decisión 486 de 2000, con excepción a los artículos 594, 599 y 601. 603 al 611: regulación de nombres y enseñas, también subrogados en su gran mayoría por la Decisión 486 de 2000, exceptuando los artículos 604 y 609. Nuestro derecho referente a la propiedad industrial tiene también fuentes normativas de carácter internacional, los tratados internacionales pertinentes en temas de signos distintivos a los que Colombia pertenece directamente (Castro, 2009)son: 1. Convenio de París (adhesión mediante ley 178 de 1994). 2. ADPIC. (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio) En primer lugar, las disposiciones correspondientes a las Marcas son: 4 Conjunto de bienes (tangibles o intangibles) organizados para cumplir un fin empresarial. 37 1. Título IV de la Decisión 486 de 2000 (arts. 134 al 174). 2. Sección II del ADPIC (arts. 15 al 21). 3. Convenio de París (art. 6 al 10). Como lo establece el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000: “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. - 32 - Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Por su parte el ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio) establece: “1. Podrá constituir una marca de fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miembros podrán supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante su uso. Los Miembros 38 podrán exigir como condición para el registro que los signos sean perceptibles visualmente.” (Organización Mundial del Comercio, 1994) Sobre nombres y enseñas y lemas comerciales: Decisión 486 de 2000 artículo 175: “Los Países Miembros podrán registrar como marca los lemas comerciales, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales. Se entiende por lema comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Decisión 486 de 2000 artículo 190: “Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir. (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Decisión 486 de 2000 artículo 200: “Artículo 200.- La protección y depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada País Miembro.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) En lo relativo a indicaciones geográficas: 39 Decisión 486 de 2000 artículo 201 y 221: “Se entenderá por denominación de origen, una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, o constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o un lugar determinado se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) “Artículo 221.- Se entenderá por indicación de procedencia un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.” (Comisión de la Comunidad Andina, 2000) Como se advirtió antes, la regulación de derecho de propiedad industrial está enteramente regulada en la Decisión 486 de 2000. 3.3 Marcas Antes de analizar el derecho marcario aplicable a los restaurantes es necesario ilustrar los principios fundamentales de las marcas: Independencia: Según el artículo 7 del Convenio de París “La naturaleza del producto al que la marca de fábrica o de comercio ha de aplicarse no puede, en ningún caso, ser obstáculo para el registro de la marca.”. (WIPO, Convenio de París, 1883) Este principio hace referencia a que en ningún caso se le pueden pedir calidades especiales al solicitante que quiera registrar una marca, parafraseando a Juan David Castro, no se le puede pedir 40 al solicitante que quiera registrar una marca de medicamentos que sea ingeniero químico o médico. (Castro, 2009) Territorialidad: El registro de marca solamente otorga a su titular una protección dentro del país en donde registró. Hay oficinas regionales que conceden el registro dentro de una comunidad económica como la Comunidad Europea. Especialidad (Castro, 2009): Para evitar concertaciones injustificadas en el mercado existe un sistema de clasificación de productos y servicios llamado la Clasificación de Niza. La intención de otorgar un derecho exclusivo es proteger a su titular, pero no exceder la intención del mismo. La especialidad hace alusión a que la marca sea registrada en relación con sus productos y servicios, pero no más allá de ellos. En el caso concreto de los restaurantes la protección genérica es la clase número 43 perteneciente al sistema de Clasificación de Niza. (WIPO, Marca de certificación, 2017) Antes de proceder a radicar una solicitud de registro marcario, es necesario hacer un análisis previo, por razones de distintividad, se debe verificar que el signo cumpla con los requisitos establecidos en la Decisión 486 de 2000, dos de las razones que pueden configurar signos no distintivos, tal y como lo señala Juan David Castro García en “La Propiedad Industrial” son: a. Descriptiva: define y describe las características de la esencia del producto o servicio, en cuanto a calidad, cantidad, valor, origen, ventaja, entre otros. b. Genérica: del lenguaje común, que hacen parte del dominio público. Otro criterio está relacionado con el lenguaje con el que normalmente se comercializa un producto o servicio en el mercado, sea o no sea de carácter técnico o profesional. Las palabras derivadas del lenguaje no pueden ser apropiables por nadie, porque precisamente hacen parte del dominio público. 41 “1.6.1.1 Signos no distintivos Existen tres categorías de signos que carecen de carácter distintivo: los signos necesarios, usuales o genéricos; los signos descriptivos, y los signos constituidos por la forma del producto.” (Castro, 2009) Para los “constituídos por la forma del producto” que señala Castro en su libro, se refiere a las consagradas en el artículo 135 de la Decisión 486 de 2000. Adicionalmente a lo anterior es necesario aclarar que, aunque se podría tratar de un ejercicio subjetivo a la hora de examinar la registrabilidad de la marca, existen criterios específicos para establecer si una marca es objeto de registro o no: El artículo 134 de la Decisión 486 del 2000 establece que para que un signo sea apto para ser registrado como marca debe distinguir un producto o servicio. Como lo señala el Doctor Carlos Parra Satizábal en “Distintividad, Vulgarización y Segundo Significado de las Marcas en la Decisión 486 de La Comisión de La Comunidad Andina” la distintividad es un requisito que deben tener los signos. (Satizábal, 2001) Es claro que la función de la marca es la de distinguir un producto o servicio, si no fuera de esta manera no se estaría cumpliendo la función y finalidad de la marca. La distintividad es la relación que existe entre el producto o servicio y el signo, pero también entre el signo y los demás disponibles en el mercado. Otro de los criterios son los criterios establecidos en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 del 2000, los cuales establecen parámetros para objetivizar el registro. 42 En primer lugar el artículo 135 establece una prohibición absoluta y general, es aquí donde se señala que no podrán registrase como marca los signos que carezcan de distintividad, sean engañosas, constituyan otra forma de protección, sean contrarias a la moral y orden público, entre otras. El artículo 136 señala prohibiciones de tipo relativo, condicionándolas a que se afecte indebidamente a un derecho de un tercero. Dentro de estas prohibiciones consagradas en este artículo se consagran los riesgos de asociación o confusión entre los signos distintivos, el uso indebido o reproducción de signos distintivos notorios, nombres de comunidades indígenas y otros mas. 3.3.1 Tipos de marca aplicables a los restaurantes Como la función primordial de las marcas es la identificación de productos o servicios dentro del mercado, hay varias formas de diferenciar, mediante la vista, olfato, tacto, entre otros. Marca denominativa: El artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 establece que constituyen marca las palabras o combinación de ellas. Teniendo en cuenta lo anterior una palabra como “HOOTERS” o una combinación como “La Croquetería”, constituyen marcas que han sido debidamente registradas. Uno de los elementos más importantes para tener en cuenta en este tipo de marcas es que no sean Descriptivas o Genéricas5, ya que al serlo no serán registrables. 5 Ver 3.3 43 La combinación de letras no tiene que conformar una palabra pronunciable o entendible, puede haber mezcla de letras aleatorias que son evidentemente registrables y que por lo tanto constituyen marcas denominativas. La marca denominativa puede también ser una composición de palabras como palabras extranjeras, y una palabra inventada y fantástica. Asimismo, se pueden usar nombres y apellidos, en este punto en particular hay una diferencia con el nombre comercial en el sentido que la intención de registrar como marca un nombre y apellido exige que: a) el depositante tenga ciertas características (Castro, 2009) que lo hagan notorio dentro de un mercado, ejemplo: Jorge Rausch b) se quieran diferenciar productos o servicios que ofrece el titular. El registro de marca está condicionado a la revisión por parte del funcionario, se podría argumentar que es casi relativo ya que en algunos casos hay flexibilidad frente a los registros, y en otros hay extrema rigidez. Dentro de esos parámetros subjetivos hay ejemplos en donde, según nuestra opinión, el funcionario cometió errores al analizar desde transliteraciones (en el caso que sean palabras extranjeras) hasta similitudes visuales y fonéticas. En el caso de transliteraciones una palabra como “Tasty” que se traduce del inglés como “sabroso” puede ser genérica o en su defecto descriptiva. En similitudes visuales, por ejemplo, se mira la configuración de letras o abreviaciones que podrían confundir a los consumidores traemos el caso de similitud que existe entre “OSK (Osaka)” y “OSAKI”. En temas de fonética por existir similitud al oír y pronunciar una palabra como lo sería “Home Burgers” y “Juan Burgers”. Tomaremos los criterios de comparación de signos establecidos en el proceso 84 IP de 2015 y 15 IP de 2013, así como los artículos pertinentes de la Decisión 486 de 2000: 44 En primer lugar el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 señala: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;” En segundo lugar, citaré el proceso 84 IP DE 2015, que establece que para comparar y decidir si un signo se asemeja o es idéntico a otro existen criterios jurisprudenciales: “La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario, basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan 45 una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra.” (Proceso 84 IP - 2015, 2015) Para el caso de OSK y Osaki, no hay similitud ortográfica ya que la configuración de palabras no es altamente coincidente. Pero en el caso de la similitud fonética encuentro una evidente concordancia frente al sonido, de su identidad y de sus raíces, además de eso, se encuentran prestando el mismo servicio de restaurantes. Además de lo anterior OSAKI presta un servicio de comida japonesa y OSK (OSAKA) presta uno de comida Nikkei (Peruana con Japonesa). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha concluido que no hay necesidad que el signo induzca al consumidor en un error, sino que simplemente exista un riesgo de confusión o de asociación. Para enfatizar en la confusión en temas marcarios citaremos el proceso IP 85 de 20004 en donde el tribunal señaló: "La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo". (Proceso 85 IP- 2004, 2004). Para establecer una identidad o semejanza entre signos el Tribunal ha establecido que existen dos tipos de confusión, la directa que genera que por la semejanza o confusión el consumidor adquiera un producto creyendo que es otro; y la indirecta que genera que por ese fenómeno de semejanza o confusión el consumidor crea que esos dos productos o servicios son prestados por una sola empresa común. Adicionalmente el Tribunal en sentencia del proceso 84 IP de 2015 ha manifestado que para el cotejo de marcas ha acogido unas reglas de la doctrina: 46 “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos.” (Breuer, 1946) En aquellos casos es necesario interponer medidas en para manifestar una potencial vulneración, dentro del proceso de registro hay etapas en donde se pueden interponer oposiciones (previo a la concesión de una marca) o tener recursos para impugnar actos administrativos de carácter particular (posterior a la concesión de una marca), así como acudir al a vía judicial. Marca Figurativa: Teniendo en cuenta el mismo artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, también configuran marcas las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logos, emblemas, escudos, etiquetas, monogramas y los colores. Dentro de este tipo de marcas se encuentra básicamente la composición de la “Imagen Corporativa”, que es fundamental para mantener la coherencia y unanimidad de una marca, la forma de estandarizar o limitar los parámetros de uso de una marca es mediante un Manual de Imagen Corporativa6. Tener claros esos estándares o limitaciones es vitalmente importante para asegurar un buen manejo en el caso de franquiciar, por ejemplo. 6 Normalmente elaborado por un diseñador gráfico. 47 Como lo señala la norma, la marca figurativa es una composición de elementos visuales que le otorgan a cierto producto y/o servicio una identidad propia y específica en el mercado, dentro de esos elementos visuales cabe perfectamente tener una configuración específica de colores. Para vincular uno o más colores a la esencia de la marca se debe pedir explícitamente en la solicitud de marca, adjuntando debidamente
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