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LECCIONES DE 
DERECHO PENAL CHILENO 
Parte General 
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© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ 
JEAN PIERRE MATUS ACUÑA 
MARIA CECILIA RAMÍREZ G. 
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE 
Carmen 8, 4" piso, Santiago 
Registro de Propiedad Intelectual 
Inscripción Nº 137.261, año 2003 
Santiago - Chile 
Se terminó de imprimir esta segunda edición 
de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 
IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. 
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE 
ISBN 956-10-1582-X 
SERGIO POLITOFF L. 
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig 
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca 
Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile 
Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam 
JEAN PIERRE MATUS A. 
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona 
Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca 
MARIA CECILIA RAMÍREZ G. 
Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona 
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello 
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte 
LECCIONES 
DE DERECHO 
PENAL CHILENO 
Parte General 
Segunda edición 
EDITORIAL 
JURÍDICA 
D E C H I L E 
ABREVIATURAS 
Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re-
dactora del Código Penal chileno, con un estudio prel iminar por 
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974. 
ADPCP Anuario de derecho penal y ciencias penales, Madrid. 
ANTOLISEI Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 
7a edición (a cargo de Luigi Conti) , Milán, 1975. 
art. / arts., artículo / artículos. 
BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán en 
asuntos penales) . 
BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación 
con competencia para delitos cometidos con relación a la 
ocupación alemana de los Países Bajos). 
BAUMANN B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8a edic ión, 
Bielefeld, 1977. 
BAUMANN / WEBER Baumann, Jü rgen / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner 
Teil, Bielefeld, 9a edición, 1985. 
BEMMELEN / VAN HATTUM Bemmelen , J. M. van & W.F.C., van Ha t tum, 
Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, 
Arnhem, 1953. 
BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, 
Dl. 1-4 (cuatro partes), Alphen a / d Rijn, 1986. 
BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7a edición, 
Padua, 1969. 
BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión 
de la segunda edición, (I-IV), Utrecht , 1965. 
BOCKELMANN Bocke lmann , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a edición, 
Munich, 1979. 
7 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a edi-
ción, Barcelona, 1989. 
CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción 
por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-
1967 (9 tomos y un apéndice). 
CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional 
Privado). 
CJM Código de Justicia Militar. 
Cpp (1906) Código de Procedimiento Penal de 1906. 
Cpp (2000) Código Procesal Penal de 2000. 
CA Corte de Apelaciones. 
CC Código Civil. 
COT Código Orgánico de Tribunales. 
Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), 
Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se 
cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados. 
Cp Código Penal. 
CPR Constitución Política de la República de 1980. 
CR Comisión Redactora del Código Penal chileno. 
CS Corte Suprema. 
COUSIÑO COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, 
Santiago, 1975-1979 (2 tomos). 
CURY Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, 
Santiago, 1982 (2 tomos). 
DFL Decreto con Fuerza de Ley. 
DL Decreto Ley. 
DO Diario Oficial. 
ETCHEBERRY Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3a edición, Santiago, 1998 
(4 tomos). 
ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, 
Santiago, 1987. 
FERNÁNDEZ Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, 
explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) 
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal funda-
mental, Bogotá, 1989 (2 tomos). 
FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código 
Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 
8 
ABREVIATURAS 
G Gaceta de los Tribunales. 
GJ Gaceta Jurídica. 
GARRIDO MONTT, Nociones Garr ido Montt , Mario, Nociones fundamentales de 
la teoría del delito, Santiago, 1992. 
GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 1997-
1998. 
HR Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés). 
HASSEMER Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., 
trad. de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, 
Barcelona, 1984. 
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . Remmelink, 
Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13a edición, 
Arnhem, 1994. 
HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edi-
ción de 1925, Berlín / Heidelberg / Nueva York, 1971 (2 to-
mos) . 
JAKOBS Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und 
die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2a edición, 1993. 
JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-
neral, 4a ed ic ión , t r a d u c c i ó n de José Luis Manzana re s 
Samaniego, Granada, 1993. 
JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos 
Aires, 1962-1971 (7 tomos) . 
JZ Juristenzeitung. 
LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Zenteno Vargas, Derecho 
Penal. Parte General, 7a edición, Santiago, 1990. 
LARGUIER Larguier, J ean , Droit Penal general, dec imoquin ta edición, 
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Parte Especial, Santiago, 2004. 
LISZT Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20a ed., Madrid, 1917, 
trad. de Luis J iménez de Asúa. 
loc. cit. lugar citado. 
MATUS Matus, Jean Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago 
1994. 
MAURACH M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch. 
Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965. 
9 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
MAURACH / ZIPF Maurach , R e i n h a r d / He inz Zipf, Deutsches Strafrecht. 
Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der 
Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 tomos) . 
MEZGER Mezger, Edmund , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, 
Munich, 1949. 
MIR PUIG Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición, 
Barcelona, 1990. 
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN Muñoz Conde, Francisco / Mercedes García 
Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. 
NJW Neue Juristische Wochenschrift. 
NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van 
Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954. 
Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte 
General, 2a edición, reimpresión del texto original, Santia-
go, 1985 (2 tomos). 
Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurispru-
dencia) . 
obra citada. 
página / páginas. 
Pacheco, Joaqu ín Francisco, El Código Penal concordado y co-
mentado, 5a edición, Madrid, 1881. 
Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht 
aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid 
van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995 (trabajos 
sobre derecho penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse 
de la Universidad Erasmo de Rot terdam). 
POLITOFF / BUSTOS /GRISOLÍA: Politoff, Sergio / Juan Bustos / Francisco 
Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el 
individuo en sus condiciones físicas, 2a edición, Santiago, 1993. 
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / Koopmans , F. A. J., 
Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / 
J. F. Nijboer), Deventer, 1994, pp . 907 y sigts. 
POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, segunda 
edición, Arnhem, 1991. 
POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, San-
tiago, 1965. 
POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del deli-
to. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho 
penal comparado, Santiago de Chile, 1999. 
NOVOA 
op. cit. 
p . / p p . 
PACHECO 
10 
ABREVIATURAS 
POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, tomo I, 2a ed. actualizada, San-
tiago de Chile, 2001. 
POMPE Pompe W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 
1959. 
RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán 
en asuntos penales. 
RCP Revista de Ciencias Penales, Santiago, Chile. 
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales. 
Riv. it. dir. pen . Rivista italiana di Diritto Penale. 
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon-
so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15a edi-
ción, Madrid, 1992. 
ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der 
Aufbau der Vebrechenslehre, 3a edición, Munich, 1997. 
S Sentencia. 
SCHÖNKE / SCHRÖDER Schönke , Adolf / Hors t Schröder , Strafgesetbuch. 
Kommentar, 20a edición, Munich, 1980 (a cargo de Lenckner, 
Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del comentar io del res-
pectivo párrafo). 
ss. siguientes. 
sigts. siguientes. 
SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2a edi-
ción, revisada por J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 
(historia del Código Penal de los Países Bajos). 
STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard 
Bouloc, Droit penal general, 15a edición, París, 1995. 
STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho 
punible, t raducción de la segunda edición a lemana (1976) 
de Gladys Romero, Madrid, 1982. 
Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek 
van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van 
commentaar, onder redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, 
Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores 
del comentar io de los respectivos párrafos del Código Penal 
neer landés) . 
TS Tribunal Supremo español. 
Vos Vos H. B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2a edición, 
Haarlem, 1947. 
11 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. 
WELZEL Welzel , H a n s , Das deutsche Strafrecht. Eine systematische 
Darstellung, 7a edición, Berlín 1960. 
WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5a ed., Karlsruhe, 
1975. 
WÜRTENBERGER Würtenberger , Thomas , Die geistige Situation der deutschen 
Strafrechtswissenschaft, 2a ed., 1959. 
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 
12 
NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN 
El inesperado favor del público a la pr imera edición de esta obra, 
agotada antes de transcurrir un año desde su publicación - lo que 
refleja la carencia en nuestro medio de obras de esta naturaleza-, 
nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que 
se diferencia de la primera particularmente por incorporar un apar-
tado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo 
en el iter criminis, sensible omisión de la pr imera edición; así como 
mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de 
justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además, 
hemos procurado incorporar una mayor cantidad de referencias 
bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie-
nes deseen profundizar en las materias tratadas; y, por cierto, re-
ducir el n ú m e r o de errores propios de una obra humana , por 
definición imperfecta. Las premuras del t iempo no permit ieron 
mayores mejorías al texto, por lo que pedimos a los amables lecto-
res disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la 
omisión involuntaria de referencias que podrían serles de utilidad. 
Los autores, julio de 2004 
13 
INTRODUCCIÓN 
La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, 
nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante 
los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, so-
bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF 
(1a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes 
propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / 
MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudian-
tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período, 
los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las 
numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a aboga-
dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha 
del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actual-
mente vigente en la mayor parte del territorio nacional. 
Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec-
tado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con 
un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina ex-
tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación 
penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totali-
dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho 
Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta-
des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de 
enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Pú-
blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan-
tean los casos sometidos a investigación y juicio criminal. 
Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas 
y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio tex-
to punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal, 
dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la 
15 
LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO 
dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no que-
riendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope-
rador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución 
de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes 
referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina-
les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y 
sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del pro-
blema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, 
el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea 
roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta-
rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres 
y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, 
resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, comple-
tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles. 
También el texto presenta de un modo diferente a las obras en 
que se inspira, el desarrollo histórico del derecho penal, tomando 
en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta 
materia corresponden a trabajos de mediados del siglo pasado, y 
que, además, buena parte de las discusiones que suelen presentar-
se en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas es-
t r i c t amen te his tór icos. Esto p e r m i t e aprec ia r en su con tex to 
históricolas razones ideológicas y el origen poco recomendable de 
algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política cri-
minal no siempre se han tomado debidamente en cuenta. 
En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se puede decir de 
ella lo mismo que se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del 
Profesor POLITOFF: lo que realmente importa es el resguardo de 
las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que 
no ocurra que el imputado deba pagar con una pena más severa o 
con una condena en vez de una absolución, en obsequio a la ar-
monía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, 
o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el mo-
delo que p roponemos puede leerse en la forma expuesta, pero 
nada impide al lector que recomponga los materiales, a su gusto, 
si tiene otra preferencia sistemática. 
Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la inestimable 
colaboración para la preparación de esta obra que hemos recibi-
do de quien ha sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto 
NAVARRO D., y las facilidades otorgadas por la Universidad de Tal-
ca para su realización. 
LOS AUTORES 
Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003 
16 
P R I M E R A P A R T E 
EL DERECHO PENAL: 
FUNDAMENTOS GENERALES 
C A P I T U L O 1 
DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL 
TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de 
la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C: "Tulo, entonces, 
dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el 
respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría 
esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al 
menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por 
sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua-
drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es-
poleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada 
carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se ha-
bían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re-
pugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer 
y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu-
manidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo 
recurrió a castigos más humanitarios".1 
El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta 
corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parez-
ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el 
texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de 
abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuarti-
zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme-
jante.2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que 
1 TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. 
2 La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati-
va fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-
ller et punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán 
serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido 
19 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
nosotros conocemos sólo adquir ieron preeminencia a partir del 
siglo XVIII.3 Antes, la prisión no era más que un recinto donde los 
infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afir-
mación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que "todo el derecho penal - q u e 
está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto 
sadismo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de 
la humanidad".1 Veamos ahora cómo se ha desarrollado el dere-
cho penal hasta nuestros días. 
§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 
La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen ha-
ber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho pe-
nal no es, en esa época primitiva, sino un asunto privado de reacción 
frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras 
agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del 
clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se 
traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, 
eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes 
participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el gra-
do de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. 
en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azu-
fre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, 
pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su 
cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con-
sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento". 
3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen-
te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cár-
cel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 
(spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena 
privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti-
tutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de 
hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos 
optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza 
del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención". 
4Jiménez de Asúa I, 241. 
5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen 
del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. 
Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss. 
20 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemniza-
ción como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al 
interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una repre-
sión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la 
comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte.6 
Según diversos escritores, en este período podía observarse tam-
bién un predominio de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que 
el derecho penal germánico estaba basado en la idea de la respon-
sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la muer te de una persona tuvo 
lugar del iberadamente, por descuido o por accidente casual, era 
indiferente para el derecho fundado en la venganza",7 aunque el 
parecer no es unánime. 8 
§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA 
El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, 
generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución 
con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por dien-
te"), que rigió en China por más de veinte siglos. Esta norma se 
contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código 
de Hammurabi , de los asirios. Aunque para los conceptos actuales 
significa el talión una penalidad feroz, fue sin duda un enorme pro-
greso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin lími-
tes, a veces an iqui ladora , const i tuía esa ley u n a l imitación: el 
culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para 
que impusiera el talión; más tarde, cuando se entra, en Europa, a 
la etapa de la pena pública, ya en la época cristiana, el talión se im-
pone como un deber.9 
6 HIPPEL, 43. 
7 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August, 
Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang, 
Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 
8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en 
Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que 
en el derecho germánico, no es que faltara enteramente laidea de culpabilidad, 
sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presun-
ción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también so-
bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-
Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135. 
9 HIPPEL, 45. 
21 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que 
la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y 
la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza 
ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico-
rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituye-
ron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. 
En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins-
tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con 
la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente 
los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple 
talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbdi-
tos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 
d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmenta-
dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los 
que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues-
tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de-
capitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") 
y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti-
laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de 
por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el 
poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de 
miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destie-
rro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella 
época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su-
mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían 
todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord-
nung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el 
sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros de-
litos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("per-
sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que 
eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte 
por la hoguera.11 El derecho italiano preveía para algunos de esos 
10 Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. 
11 No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que 
no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como 
el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so-
fisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios 
acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca-
22 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
casos la decapitación y la muer te para el incesto - q u e incluía una 
extensa gama de parientes por afinidad-, etc. 
A todo lo anterior cabe añadir el drama en que consistía el pro-
ceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tra-
tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; 
y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la con-
fesión.12 
§ 3. PERIODO HUMANITARIO 
Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable 
para las ideas liberales.13 Fue así como en el s. XVIII se desarrolló 
un importante movimiento en contra del estado del derecho pe-
nal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, 
MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei 
delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha (aunque se sabe que fue 
publicado en 1764) y nombre , para evitar las represalias— resume 
n o sólo las críticas liberales acerca del derecho penal vigente en la 
época, sino, además, expone las ideas del i luminismo acerca de 
cómo debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron 
las bases de nuestro actual sistema penal. 
El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738-
1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 
20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro des-
pués de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones. 
rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinli-
che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23. 
12 Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile has-
ta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA 
W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios 
Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314. 
13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron 
una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo 
DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho 
penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos 
en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF 
(1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam-
bién en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena 
de muerte indiscriminada y la tortura. 
23 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
No es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se hicieron 
40 ediciones sólo en Italia, y un gran número de traducciones a to-
dos los idiomas, sacudió a toda Europa. Una demostración de la tras-
cendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables 
conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el mundo , en 1964, 
con ocasión del segundo centenario de su publicación. 
Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCA-
RIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de 
las penas: "Sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y 
esa autoridad no puede recaer sino en el legislador".14 Esa fórmu-
la fue luego expresada en latín por FEUERBACH: Nulluni crimen nu-
lla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n 
apotegma básico del derecho penal. 
BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de 
la tortura, combate la pena de muer te y subraya que la prevención 
general se realiza en mejor forma por la cer t idumbre de una pena 
moderada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia 
o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que por una pena 
espantable pero aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabili-
tación del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en 
la sociedad. La pena no debía imponerse quia peccatum est (porque 
se ha pecado) , sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo 
en pecado) . "No se puede llamar precisamente justo o necesario 
(lo que es lo mismo) el castigo de un delito -escr ib ía- mientras 
no se hayan adoptado los medios más eficaces posibles de preve-
nirlo, t omando en consideración las circunstancias peculiares en 
que se halle una nación". El autor reclamaba asimismo que los pro-
cesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que 
no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para 
todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo una importancia se-
cundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significa-
do al daño social resultante del acto. 
Como conclusión afirma BECCARIA que toda pena "debe ser 
esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles 
dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por 
las leyes".15 
14 Cesare BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Turín, 1874, p. 26.15 Ibid., p. 90. 
24 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE 
lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz 
MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombar-
dia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código 
Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las institu-
ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir 
la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Proce-
dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de 
organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate-
nuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon-
tró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se 
declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes 
de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta 
la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. 
Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de-
sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició 
el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti-
mientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lis-
boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto 
que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastro-
sas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido cons-
tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, 
imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus ob-
servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-
les. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático 
(fiebre carcelaria). 
Los principios que HOWARD proponía como base de la refor-
ma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; discipli-
na diferente para procesados y condenados; educación moral, 
religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa-
ción por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las 
condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al 
abandonar la prisión.16 
Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim-
patía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-
16 Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese li-
bro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor 
de HOWARD. 
25 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Uni-
dos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. 
§ 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL 
HASTA NUESTROS DIAS 
A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL 
El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución France-
sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se 
dictaran en toda Europa y en los países recientemente independi-
zados de la América española los primeros códigos liberales, des-
pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código 
Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en 
pie, es también fruto de esta época. 
Las principales características de los Códigos liberales son las 
siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las cor-
porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la 
de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acom-
pañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; 
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co-
mún del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien-
tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas 
proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, fa-
cilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por 
la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas 
de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de 
legalidad de los delitos y de las penas. 
Esto último produjo una de las más importantes modificacio-
nes al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ 
mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la 
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el 
uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facul-
tad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es-
pañol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, 
de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-
17 LISZT II, 336. 
26 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única 
labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA-
RIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor 
la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de 
que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la 
pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... 
en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual 
correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com-
binaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de es-
tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los 
siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas pe-
nales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, 
mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, 
conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápi-
da acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y 
alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno 
de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica-
tura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se 
infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas gradua-
les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde 
se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito aten-
diendo a sus distintos grados de consumación, a la participación 
del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias ate-
nuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se 
refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la 
actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a 
conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum 
de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sen-
tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes". 
a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 
Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, 
siguió vigente la legislación española, propia del período de ven-
ganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las prag-
máticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias 
BECCARIA, op. cit., p. 36. 
27 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-
clamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar 
de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españo-
las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). 
Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Re-
copilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de 
estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19 
Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposicio-
nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem-
bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; 
la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de 
muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual 
la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate-
nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 
1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se co-
metía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y 
robos, etc. A lavez se dictaron leyes destinadas a regular activida-
des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que 
contenían también previsiones de carácter penal. 
Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de 
poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-
19 De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Par-
tidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás 
fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" 
la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solu-
ción equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año 
1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el 
juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬ 
tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas 
en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio 
y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de 
la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno en-
frentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apro-
piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para 
que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo 
de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar 
la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte 
Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser 
aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-
GUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un 
sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la 
Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78). 
28 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con 
el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo 
con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón 
y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por moti-
vos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos es-
fuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal 
preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero 
éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino 
hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supre-
mo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al 
fin término a esta tarea. 
Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES 
(quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José 
Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma-
nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos 
fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesiva-
mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. 
Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas mo-
dificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesio-
nes el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre 
de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regulari-
dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen 
especial.20 
Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21 
Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, 
recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para 
basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue 
la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal con-
cordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Fran-
cisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría 
("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más 
importante de derecho penal español del siglo XIX. 
20 Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. 
21 El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil 
(1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas 
reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mante-
nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Códi-
go Penal de 1848". 
22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881). 
29 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-
je del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María 
Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, 
el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar 
a regir el 1o de marzo de 1875. 
B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE 
EN EL SIGLO XIX 
Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codifica-
ción penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis le-
gal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar 
positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fue-
ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ 
DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su 
época. De allí que su principal característica sea el apego a los tex-
tos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, refle-
jado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, 
cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literali-
dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre-
valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se 
formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura-
ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside-
rable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el 
acto cometido. 
En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, ade-
más de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores 
españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como 
GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los 
extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24 
En este período aparecen los primeros textos nacionales con las 
explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejan-
dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente 
interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-
23 FUENSALIDA I, XI. 
24 Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, Manuel de , Evolución histórica del derecho penal 
chileno, Valparaíso, 1981. 
30 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
dancias i comentarios del Código Penal chileno, \se comenta, artículo por 
artículo, el Código de 1874. 
C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES 
DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA 
"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE 
En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela 
Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805-
1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto 
Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que consti-
tuye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspira-
do en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo 
cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de 
todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, 
imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu-
dio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este 
autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de cas-
tigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado 
de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia 
penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), 
ni es una simple necesidad política o utilitaria.Su finalidad es la jus-
ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino 
como un ente jurídico, resultante de la contradicción entre la conducta 
y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza 
externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res-
pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. 
La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en 
la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir 
entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud 
psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no res-
ponde de su acción. 
Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante 
avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la 
doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), 
cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello 
ANTOLISEI, 27. 
31 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis 
no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien-
cia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, 
cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra 
L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina 
legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es 
un ser anormal, reconocible exteriormente por características es-
peciales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A par-
tir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con 
su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con 
su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro 
Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de 
la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des-
de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación 
fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que des-
de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del 
Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Se-
guridad.26 
En oposición a la idea de que el hombre es personalmente res-
ponsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él 
las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad 
del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in-
cluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndo-
le que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de 
la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida 
social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial 
el fundamento del derecho penal,27 y la peligrosidad el criterio para 
la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re-
proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar-
se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del 
delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeter-
minada) . 
26 Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su 
evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo 
Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científi-
ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada 
a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio 
médico". 
27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Cri-
minologia, 2a ed. Turín, 1891. 
32 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Rai-
mundo DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-
introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Posi-
tiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido un importante éxito 
en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929-
1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Ar-
gentina, en que importantes proyectos de un nuevo Código, como 
el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. 
No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha-
bían presentado oficialmente un Proyecto de nuevo Código Pe-
nal, influenciado claramente por el positivismo italiano: al dictar 
sentencia, se debe considerar la peligrosidad del hechor; aunque 
la tentativa in idònea no es punible , se prevé a su respecto la po-
sibilidad de aplicar medidas de seguridad; la pena de muer te se 
mant iene ; se in t roduce la pena de privación de libertad por tiem-
po inde te rminado y la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas. El proyecto no alcanzó la forma de proposición de ley. 
Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo 
en Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 -hoy 
derogada- , estuvo basada, en parte, en los principios del positivis-
m o italiano. 
a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle 
Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla-
mada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovés Fili-
ppo GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía 
reemplazarse por el concepto de antisocialidad ( inadaptabilidad), 
que no sólo resulta del hecho (acción u omisión) cometido, sino 
de la personalidad del hechor, de donde resultaría, a la postre, la 
abolición del derecho penal tal como lo conocemos.28 
No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su 
fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional 
de Defensa Social, fundada por GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Am-
beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, miembro 
Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964. 
33 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
de la Corte de Casación de Francia,29 quien postulaba una trans-
formación y no la abolición del derecho penal.30 
Según ANCEL, la "nueva defensa social no debía preocuparse úni-
camente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre-
conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) 
debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de 
ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y 
asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La me-
jor protección de la sociedad y la más humana consistiría en reali-
zar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad 
del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "mo-
vimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aun-
que este autor rechace el libre albedrío, no cae en un determinismo 
ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del 
delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes 
del juez, no sólo para la fijación, sino también para la ejecución de 
las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha con-
tra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la 
ciencia del derecho penal".0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuan-
do preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, ba-
sadas en la sola peligrosidad del sujeto. 
No obstante, estas ideas, j un to con otras como las de la llamada 
Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positi-
va) ,33 no han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, 
podríamos agregar. 
29 Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. 
30 Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das 
deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436. 
31 STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68. 
52 ANCEL, op. cü., p. 211. 
33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro-
pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, juntocon instituir 
otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad 
del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-
brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre 
albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega-
ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema 
del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so-
ciedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe-
nas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables 
estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial. 
34 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
D. LA ESCUELA CLÁSICA DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA 
Y LA LLAMADA ESCUELA DE POLÍTICA CRIMINAL O 
NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT 
A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, 
del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero 
particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue 
produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación 
al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comu-
nes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indis-
cutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta 
metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del 
derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, 
se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fun-
damentalmente en una sistemática reconstrucción de los caracteres 
comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían 
siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi-
dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológi-
co.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho 
penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance 
de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, 
que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpa-
ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las 
ciencias jurídicas del mundo entero, incluyendo países tan disímiles 
como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. 
Pero el aporte de Franz VON LlSZT no se limitó a la estricta in-
vestigación dogmática, sino que, influenciado también por las co-
rrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo que 
él llama Política Criminal, reservando para el derecho o Dogmática 
Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el 
delito participa de las características de los hechos naturales y de 
los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que correspon-
de la consideración del delito como hecho natural, es una ciencia 
distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del deli-
to como fenómeno jur ídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de 
Liszx, 120 ss. 
BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. 
Véase extensamente, BUSTOS, 112. 
35 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es 
la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la 
política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON 
LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas expe-
riencias de la investigación científica del delito. 
En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del 
Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic-
tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través 
de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que tam-
bién propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Códi-
go Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. 
Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas 
de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en 
el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Am-
bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se 
basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (di-
recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; 
el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) 
de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura de-
lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las 
reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. 
El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor-
poral; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia 
es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto 
por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; 
etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá 
de alguna discusión en las comisiones. 
Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por 
el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte Gene-
ral -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática 
alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los 
trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del 
Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal 
57 Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente 
de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país. 
Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno, 
incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das 
ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959. 
38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el 
profesor NOVOA I, 110. 
36 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la 
introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e in-
demnización del daño causado por el delito. 
E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS 
DEL SIGLO XX 
El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX 
introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el cas-
tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi-
namiento en campos de concentración de todos quienes podían 
aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten-
ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atro-
cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, 
bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie-
nes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron 
a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus 
propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el princi-
pio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BEC-
CARIA y FEUERBACH. 
Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por apli-
cación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial 
(1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos 
para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con 
la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues-
tos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Ras-
senschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndo-
se la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un 
hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal 
del delito, sino también al que había cometido una acción pareci-
da a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología 
totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que co-
meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti-
gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y 
conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli-cación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella 
ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -es-
cribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Có-
digo Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente 
37 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresa-
ba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que 
consideraba a la persona individual como miembro sin importan-
cia de ella. Para tal opinión no podía ser sino un absurdo que al 
individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad".10 Los alia-
dos, después de la guerra, mediante la Ley N° 22 del Consejo de 
Control, de 20 de enero de 1946, suprimieron esa disposición. 
También en forma paralela a una creciente, despiadada repre-
sión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en 
el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - inspirado en las 
ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un 
producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen-
te, la pena no es retribución de la culpa, sino una medida de de-
fensa social")-,11 se estableció que "cuando algún acto socialmente 
peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se deter-
minará el fundamento y la extensión de la responsabilidad por el 
parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Pos-
teriormente, al menos en los textos, en Rusia se volvió al principio 
de legalidad, en pr imer lugar con los "Fundamentos de la legisla-
ción penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre 
de 1958, y luego en el Código de I960.1-' 
Un intento de introducir la analogía en el derecho español, en 
el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi-
siones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimila-
bles a ellas"), fue el que se propuso hacer el régimen surgido de la 
rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, pero 
que no llegó a incorporarse al texto legal.43 
m BAU MANN, 56. 
10 Ibid. 
41 Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922, 
pp. 199 y sigts. 
12 Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255. 
4;i Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga 
una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene 
su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca-
rácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable 
a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir 
entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "ana-
logía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen ha-
cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque 
convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término, 
38 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática 
alemana y la teoría final de la acción 
Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mismo puede decirse de la 
doctrina dominante en Alemania antes del nazismo), el derecho 
penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción 
objetiva de injusto, en tendido como violación de bienes jurídicos 
(dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del poder por 
los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmática penal hacia 
el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo-
luntad {Willensstrafrecht) y del ánimo o manera de pensar (Gesin-
nungsstrafrecht) ". ' ' 
"Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la 
llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), 
para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la "violación del 
deber" y el ánimo (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y 
autoritarios impuestos por el régimen. Lo fundamental no era el 
daño social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la con-
ducta no era sino un síntoma,15 y ni siquiera eso, pues se admite 
sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo 
por cláusulas generales y la analogía, que respondían mejor al sano 
sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes ponían en 
peligro su sangre e integridad.4b 
en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exacta-
mente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe 
siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilida-
des para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición 
de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores 
limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el 
terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación 
a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el 
más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se men-
ciona más bien por su significado simbólico. 
44 Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis-
senschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 
45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 
4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-
cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje 
al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152. 
39 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-
tario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio 
en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se exten-
dieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del con-
cepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos 
tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüju-
ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación 
de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad 
al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema. 
Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 
30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferen-
ciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub-
jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a 
un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del 
sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros 
-según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al 
Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para 
servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento sub-
jetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu-
nibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar) 
que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pue-
blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50 
Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho 
penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del de-
recho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL 
en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima políti-
co que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían 
que preocuparse por las consecuencias de semejante política cri-
minal, confiada a otros escalones del aparato.51 
''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-
matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214. 
Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlun-
gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. 
!<l WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme 
der Slrafrerneurung. EduardKohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118. 
r,"'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461. 
r'' FROMMEL, Monika, Welzels finale Handlungslehre. Eine Konservative Antwort auf 
das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wert-
neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im 
Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93. 
40 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans WELZEL 
del "injusto personal". Se ha observado cer teramente que "la teo-
ría final de la acción del profesor de derecho penal Hans WELZEL, 
que orientada por la representación de valores conservadores, im-
plicaba la disolución de la racionalidad del derecho penal (libe-
ral) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo 
abrirse paso en los años 50".52 WELZEL seguía sosteniendo que al 
derecho penal incumbe un papel formativo de ética, pero - p o r su-
pues to - los "valores" habían cambiado. 
Aunque su doctrina es conocida como "teoría final de la ac-
ción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo-
ría final del injusto".53 
¿Por qué tiene para WELZEL la protección de bienes jurídicos 
menos significado que el ánimo, la manera de pensar ((Besinnung)? 
El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamen-
te un propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más 
que el actual resultado positivo de la acción, lo que al derecho pe-
nal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de-
recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra) . '1 Lo que se castiga es, 
pues, la pérdida del credo jur íd ico que nos impone el Estado en 
u n a determinada situación histórica. 
No es extraño, por tanto, que esta misma doctrina haya acep-
tado disminuir la importancia del hecho (y por ende de la culpabili-
dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en 
el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el 
carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungs-
schuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si un hombre ha demos-
t rado a través de de te rminadas acciones que tiene un carácter-
malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su cul-
pa por ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter".55 Los 
ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del solda-
do cobarde y del homosexual. : 'b También WELZEL sostenía tesis se-
52 MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz, 
Munich, 1987, p . 239. 
53 MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 
54 WELZEL, 2 ss.; también p. 57. 
55 ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel-
mann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), pp. 166 y sigts. 
30 Ibid. 
41 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
mejantes,57 que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto 
de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pa-
sionales, los delincuentes habituales y los que actúan con culpa in-
consciente): "La raíz de la culpabilidad en el hecho puede hallarse 
en un e lemento constante, esto es, en una defectuosa formación 
de la personalidad, en un reprochable defecto del carácter (la así 
llamada culpabilidad de autor)".58 
Sobre los efectos de la doctrina finalista respecto de diversos 
aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por 
ahora vale la pena subrayar que, aunque esa corriente no ha en-
contrado aceptación59 o la ha hallado muy escasa60 en países como 
Holanda, Italia y Francia, sí ha conseguido eco considerable en Es-
paña y en países latinoamericanos, no obstante su índole autorita-
ria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un 
Estado democrático de derecho.6 1 
F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE 
LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA 
Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre-
ciente interés por la dogmática legal italiana y alemana. En los años 
50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Di-
ritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras 
de tratadistas italianos como ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG-
GIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano 
de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos te-
nían así un modelo de tratamiento dogmático de alto nivel, en la 
forma de un sistema coherente , muy diverso del mero comentar io 
exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el li-
bro del profesor Gustavo LABATUT, pr imero en la forma de un tex-
to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre 
57 WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475. 
58 WELZEL, 137. 
59 Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161. 
60 Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263. 
61 Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación polí-
tica en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, 
en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo 
en Chile, en G/172 (1994):10-22. 
42 
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES 
todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento 
de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A 
través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL, 
BELINO, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero 
sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor es-
pañol Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Dere-
cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de 
la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre-
cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores 
chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes ar-
tículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos so-
bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). 
CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicacio-
nes científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por 
cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos 
recientes de una vigorosa recuperación. 
a. ¿Excesos en la doctrina chilena ? 
La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana 
(que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre 
coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las conse-
cuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de 
la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz 
autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (le-
sión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicar-
se por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones 
ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una 
doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac-
titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmen-
te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. 
Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interroga-
ción sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena 
basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación, 
de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas, 
sociales y culturales diferentes.63 
02CURYI, 121. 
63 Vid. CURYI, 121. 
43 
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 
b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64 
En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien-
cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA 
MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en 
1963, una comisión compuesta