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WBA1194_v1.0 Direito tributário: temas avançados Temas avançados em Tributação Previdenciária Aspectos introdutórios Bloco 1 Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto • Elementos de estímulo ao empregado. • Integração capital versus trabalho (parte do todo). • Terceirização: especialidade e eficiência financeira e fiscal. • Caroneiros: benefícios indiretos e pejotização. • Autos de infração: conceito de salário e vínculo laboral. Temas avançados em Tributação Previdenciária • Benefícios. • Art. 28 da Lei n. 8212/91. • Fringe benefits: complemento ao salário de sócios, diretores, gerentes, administradores e funcionários (pacote de benefícios ao empregado). Temas avançados em Tributação Previdenciária Fonte: https://praticasdepessoal.com.br/fis calizacao-do-programa-de- alimentacao-pat/. Acesso em: 9 set. 2022. Fonte: Shutterstock.com. Fonte: https://i.pinimg.com/564x/92/75/76/927576495d9d1 67be0eac9b0b4a4c374.jpg. Acesso em: 9 set. 2022. VERSUS Figura 1 - Exemplo Figura 2 - Exemplo Figura 3 - Exemplo • Hiring Bonus. • Luvas ou bônus de contratação. • Atrair profissionais. • Compensar (indenizar) aquele profissional, incentivando pedido de demissão de outra empresa. Temas avançados em Tributação Previdenciária Contrato de trabalho 1. Contrato de trabalho 1. • Plano de Opção de Compra de Ações (Stock Option Plan). • Programa de longo prazo. • Faculta aos trabalhadores adquirirem ações da empresa e tornam-se seus acionistas. • Terá o direito de comprar ações, por um valor pré-determinado, após um período de carência (permanência na empresa), e poderá vendê-las com um lucro no mercado acionário, caso a empresa concretize resultados financeiros positivos. • Natureza mercantil: imposto de renda incidirá, com alíquota de 15% a 22,5%, apenas sobre o ganho de capital (diferença entre o custo de aquisição e venda a terceiro). • X Salário indireto: contribuições previdenciárias (patronal e do segurado), bem como a retenção de imposto de renda, com alíquota de até 27,5%, quando do exercício da opção de compra das ações e sobre o ganho de capital na venda a terceiros. Temas avançados em Tributação Previdenciária • Terceirização versus Pejotização. • Simulação, subordinação e direito de imagem. Temas avançados em Tributação Previdenciária Fonte: https://tm.ibxk.com.br/2014/05/19/1 9171133437584.jpg?ims=1120x420. Acesso em: 9 set. 2022. Fonte: Shurtterstock.com. Fonte: Shurtterstock.com. Figura 5 – Exemplo 1 Figura 6 – Exemplo 2 Figura 7 – Exemplo 3 Temas avançados em Tributação Previdenciária Definições Bloco 2 Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto • Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber • Lei 8212/1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) As importâncias: 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. (BRASIL, 1991) Fringe benefits Hiring Bonus • Habitualidade? Ato da contratação. • Vinculado a uma contraprestação do empregado na execução de seu labor? • Empregado é recém-contratado pela empresa e a condição para ingresso é o pagamento dessa indenização. • Compensação pelo prejuízo do empregado em pedir demissão e abrir mão de algumas verbas trabalhistas vinculadas ao seu antigo contrato de trabalho com o empregador anterior (exemplo: participações nos resultados e premiações que vão ocorrer após sua demissão). • Recomposição dessa expectativa frustrada em razão do encerramento do contrato pela contratação do novo empregador. Stock Options • Mera expectativa de direito do trabalhador, que realiza a compra dessas opções, garantindo a possibilidade de participação no crescimento do negócio. • Sucesso da empresa implica também em valorização das ações no mercado. a) Risco: diferença entre custo e valor de venda. b) Riscos de mercado e liquidez. c) Salário indireto? Fonte: Shurtterstock.com. Figura 8 – Valorização das ações no mercado • Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) • Supremo Tribunal Federal (ADPF 324 e RE 958.252): declaração de constitucionalidade da terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive, das atividades-fim Terceirização lícita Exemplo 29,8%. Receita. Folha de salários. Simples Nacional. Fonte: elaborada pelo autor. Figura 9 – Terceirização lícita ▪ Artigo 129, da Lei n. 11.196/2005: prestadores de serviços intelectuais podem optar, legitimamente, pela constituição de pessoa jurídica para exercer suas atividades (regimes tributário e previdenciário concernentes às pessoas jurídicas). ▪ Supremo Tribunal Federal (ADC n. 66): ceder imagem para pessoa jurídica. ▪ Exemplo: âncora do jornal (sociedade dedicada a atividades de natureza intelectual - jornalista). Terceirização lícita Fonte: Shurtterstock.com. Figura 10 – Terceirização lícita Temas avançados em Tributação Previdenciária Principais efeitos fiscais Bloco 3 Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto • Art. 195. • I - a) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998). Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (processo 15983.000187/2009-49): a) cartões corporativos e despesas com veículos de funcionários (não para benefício da empresa). b) Cessão gratuita de imóvel para moradia, sem garantias ou vantagens em prol da entidade. • Processo 16004.000359/2010-67: cartão corporativo (premiação – próximo bloco). Fringe benefits (BRASIL, 1988) Hiring Bonus CARF. Acórdão 2301003.392, no dia 14 de março de 2013: “...é um valor que ela oferece ao funcionário de destaque de outra empresa como forma de atrativo para sua contratação, estimulando-o a sair do emprego anterior ... Entretanto, não é habitual e extensivo à todos, pois, repise, isto é uma forma de superar a concorrência, trazendo para si aquele profissional de destaque desejado. ... o bônus de contratação como decorrente de prestação de serviços, ao contrário, é em verdade um prêmio, uma indenização, porque, o contratante indeniza o profissional para ele pedir para sair da outra empresa, como se estivesse sendo indenizado por rompimento contratual de trabalho sem justa causa. ...” Stock Options Desvirtuamento do Stock Options - CARF. Acórdão 2402004.481. Processo: 11624.720211/2012-93 Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção, Data da publicação: 23/03/2015: • Deixa de ser um mero contrato mercantil, “seja pela correlação com o desempenho para manutenção de talentos no quadro funcional, seja pela intenção de afastar (ou minimizar) os riscos atribuídos ao próprio negócio”, ficará configurada uma remuneração indireta na forma de salário- utilidade. “Está em conformidade com a legislação tributária e previdenciária o procedimento fiscal que efetivou o lançamento do ganho real, obtido pela diferença entre o preço de exercício e o preço de mercado no momento da compra das ações.” • No Acórdão n. 2301-004.324, o auto de infração foi baseado na comprovação que uma indústria “criou” pessoas jurídicas fictícias optantes pelo Simples Nacional, sendo que maior parte da mão de obra estava alocada nos quadros das microempresas cuja prestação de serviços atendida exclusivamente a empresa industrial. Terceirização lícita Folha de salários. Simples Nacional. Ex. 29,8%. Receita. Fonte: elaborada pelo autor. Figura 11 – Terceirização lícita • CARF. Acórdão n. 2301005.271: televisão e respectivos apresentadores e artistas considerados empregados: • Contratos analisados pela fiscalização, especialmente coma indicação de remuneração mensal em valor fixo. • Necessidade de comparecimento em horários e dias fixados pela contratante, previsão de dias de folga sem prejuízo da remuneração pactuada. Terceirização lícita Fonte: Shurtterstock.com. Figura 12 – Terceirização lícita Teoria em Prática Bloco 4 Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto • Processo 16004.000359/2010-67: cartão corporativo (premiação). • Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - Art. 457: §4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades (Redação dada pela Lei n. 13.467, de 2017). • Pré ou pós-fixado? • Pode ser pago por cartão corporativo? Fringe benefits Hiring Bonus 1. Inciso III, do artigo 22, da Lei n. 8.212/91. 2. Hiring Bonus pagos mensalmente? Habitualidade. 3. Inexistência de contrato de trabalho anterior (indenizar o quê?). 4. Pagamento de luvas após ano, dois e três anos (retenção de talento). Stock Options Outros tribunais: • TST - favorável ao reconhecimento do caráter mercantil das stock option (AIRR-99100-87.2007.5.01.0014, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 04/03/2022; AIRR-443-31.2015.5.02.0070, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 04/02/2022; entre outros. • Superior Tribunal de Justiça: natureza mercantil do contrato (PGFN informou que avaliou aspectos processuais e desistiu). • Simulação: as provas colhidas junto aos autos de infração são, em regra, relacionadas a prova de: • Pessoalidade. • Não eventualidade. • Subordinação. • Onerosidade. Terceirização ilícita Ex. 29,8%. Folha de salário. Simples Nacional Deduz o que foi pago no SN. Fonte: elaborada pelo autor. Figura 13 – Terceirização lícita • Neymar. • EXPLORAÇÃO DO DIREITO PATRIMONIAL DE SERVIÇO PERSONALÍSSIMO POR PESSOA JURÍDICA. APLICABILIDADE DO ART. 87-A DA LEI n. 9.615/98. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. ESPORTISTA. A possibilidade de exploração de serviços de caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente reconhecida pela legislação civil e tributária. No que se refere especificamente a exploração de serviços de caráter personalíssimo vinculados ao uso de imagem de atletas, dispõe o art. 87-A da Lei n. 9.615/98 - Lei Pelé. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADOR. OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS. CLAUSULAS DE GARANTIA OU RESCISÃO VINCULADAS AO ATLETA. VALIDADE DO CONTRATO. A inclusão de obrigações personalíssimas além de ser adequada, não descaracteriza o contrato de exploração de direito de uso de imagem. Tampouco cláusulas de garantia pessoal de cumprimento, assim como o fato das causas de rescisão se relacionarem a condutas da pessoa física comprometem a natureza jurídica contratual. Processo: 15983.720065/2015-11 (Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção (Sessão: 15/03/2017) Terceirização lícita Norte para a resolução Para elucidar a problemática apresentada, precisamos entender se o pagamento realizado ao empregado constitui uma remuneração indireta (salário disfarçado de benefício) ou é, verdadeiramente, um plus desvinculado ao salário. Por outro lado, a terceirização ílícita (pejotização) deve ser diferenciada de uma operação coordenada pelos limites legais citados no presente estudo. Veja, aqui, as palavras-chave que guiarão você no entendimento destas problemáticas: O caso é de fringe benefits e outro tipo de pagamento que caracteriza salário ou se trata de uma verba eventual e/ou indenizatório, não salarial? Verifica-se os requisitos da CLT na relação observada no caso? Dicas do(a) Professor(a) Bloco 5 Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o login por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Leitura Fundamental • O artigo 28 da Lei n. 8.212/1991 define salário de contribuição, para o empregado e trabalhador avulso, como a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. Como as exceções à incidência previdenciária descritas no § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/1991 não são exaustivas, cabe ao intérprete da norma analisar os pagamentos realizados aos empregados para, caso a caso, avaliar se há incidência previdenciária, especialmente se se tratam de pagamentos por retribuição pelo trabalho. • Referência: PINTO, R. A. L. A (não) incidência previdenciária sobre as verbas de natureza não salarial na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: Contribuições: Evolução Jurisprudencial No CARF, STJ E STF. São Paulo: MP, 2022. Indicação de leitura 1 Fringe benefits • Não só o bônus de contratação não preenche os requisitos para a configuração de salário de contribuição como ainda tem natureza nitidamente indenizatória, já que busca justamente a compensação pelos benefícios de que o profissional abriu mão na mudança de emprego. • A partir de tal análise, é possível concluir que os valores pagos a título de bônus de contratação não deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias simplesmente porque tais pagamentos, além de eventuais, têm caráter indenizatório/ compensatório, não estão dentro do campo de incidência das contribuições previdenciárias. • Referência: MARINHO, R.; PEREZ, V. M. Bônus de contratação: precedentes do Carf reforçam pontos contra contribuição. Jota, dezenove de julho de dois mil e vinte e dois. São Paulo: Jota, 2022 Indicação de leitura 2 Hiring Bônus • A 2ª Turma da Câmara Superior do CARF reconheceu que “as Stock Options são oferecidas em troca dos serviços prestados à empresa, como parte do pacote de remuneração. (…) No que pertine à temática do risco, diferentemente do caso de mercado de compra e venda de opções, no caso da Stock Option, quando o preço de exercício for maior do que a cotação, o titular da opção não experimentará qualquer perda, eis que nada precisou desembolsar para a aquisição da opção, não havendo, pois, qualquer risco na operação”. • Referência: OLIVEIRA, A. C. B. de.; CHAVES, A. S. Dilemas das stock options no contencioso tributário e trabalhista. Jota, vinte e oito de julho de dois mil e vinte e dois. São Paulo: Jota, 2022. Stock Options • Pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma, nestes casos, não se trata de discutir se a pessoa jurídica foi licitamente constituída ou se é patrimonialmente idônea, a discussão assume o viés da comprovação da caracterização dos elementos do vínculo empregatício. Presentes os requisitos do art. 3º da CLT, a empresa sofrerá além das consequências inerentes ao Direito do Trabalho, também os reflexos tributários relativos às Contribuições Socias. • Referência: BACCHIERI, R. E. da C. Pejotização e Valoração da Prova no âmbito do CARF. In: Eficiência Probatória e a Atual Jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020. Pejotização • O caráter personalíssimo da tarefa contratada, envolvendo o desempenho pessoal de um ou outro sócio é um fundamento utilizadopela autoridade fiscal para sustentar que há uma simulação com a intenção das partes de reduzirem ilicitamente a carga tributária. Outro argumento utilizado é sustentar que o sócio é empregado do tomador de serviço (exemplo: jogador de futebol é empregado do clube), nos termos dos requisitos do art. 3º da CLT. • Referência: PINTO, R. A. L. A tributação do direito de imagem dos jogadores de futebol internacionais e as recentes investigações sobre sonegação fiscal. São Paulo, 2022. Dica do(a) Professor(a) Direito de imagem BACCHIERI, R. E. da C. Pejotização e Valoração da Prova no âmbito do CARF. In: Eficiência Probatória e a Atual Jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020. BRASIL. Ministério da Economia. Receita Federal do Brasil. Solução de Divergência Cosit 29, de 16 de novembro de 2017. Brasília, 2017. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=87881. Acesso em: 9 set. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2301003.392. 1ª Turma Ordinária, 3ª Câmara, 2ª Seção, no voto do Relator Wilson Antônio de Souza Pereira, no dia 14 de março de 2013. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2202- 006.005. Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção. 2020. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2201- 008.531. Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção. 2021. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. Referências BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2301003.392. 1ª Turma Ordinária, 3ª Câmara, 2ª Seção, no voto do Relator Wilson Antônio de Souza Pereira, no dia 14 de março de 2013. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. Sessão de 12 de março de 2020. Acesso: 29.jul.2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2301005.271. 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Sessão de 09 de maio de 2018, Relator Alexandre Evaristo Pinto. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2201- 004.632. Relator: Marcelo Milton da Silva Risso. 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 07 de agosto de 2018 Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 9202- 007.031. Relator Pedro Paulo Pereira Barbosa, 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. Referências BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão nº 2301-004.324. Relator(a): WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA. 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária 2ª sessão. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29 jul. 2022. BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 2402004.481. Processo: 11624.720211/2012-93. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção. 2015. Disponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudencia.jsf. 2020. Acesso: 29.jul.2022. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 8212, de 24 de julho de 1991. Brasília, 1991. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm. Acesso em: 9 set. 2022. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa de 1988. Brasília, 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 9 set. 2022. MARINHO, R.; PEREZ, V. M. Bônus de contratação: precedentes do Carf reforçam pontos contra contribuição. Jota, dezenove de julho de dois mil e vinte e dois. São Paulo: Jota, 2022. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/bonus-de-contratacao-precedentes-do-carf-reforcam- pontos-contra-contribuicao-19072022. Acesso em: 9 set. 2022. Referências OLIVEIRA, A. C. B. de.; CHAVES, A. S. Dilemas das stock options no contencioso tributário e trabalhista. Jota, vinte e oito de julho de dois mil e vinte e dois. São Paulo: Jota, 2022. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/dilemas-das-stock-options-no-contencioso-tributario- e-trabalhista-28072022. Acesso em: 9 set. 2022. PINTO, R. A. L. A (não) incidência previdenciária sobre as verbas de natureza não salarial na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: Contribuições: Evolução Jurisprudencial no CARF, STJ E STF. São Paulo: MP, 2022. PINTO, R. A. L. A tributação do direito de imagem dos jogadores de futebol internacionais e as recentes investigações sobre sonegação fiscal. Migalhas, São Paulo, 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/271758/a-tributacao-do-direito-de-imagem-dos-jogadores-de- futebol-internacionais-e-as-recentes-investigacoes-sobre-sonegacao-fiscal . Acesso em: 9 set. 2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguição de descumprimento de preceito fundamental 324. Min. Roberto Barroso, Acórdãos Plenário dia 06/09/2019. 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