Guzman Brito Alejandro - Derecho Romano - Tomo 2

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Editorial Jurldica de Chile
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~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES
~. LDERECHO DE IA SUCESION .
POR CAUSA DE MUERTE
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
340.54
G993d
1996
v.2
e.8
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. . .
EStetratado cc~;stituye la exposicion masc6mpleta y
(~esarroUa9a esc'titaen Chile sobre ;::1 derecho pt'vado
:: .;' .' '. ~ el derec~oJ)roce~a1rorna~os. '.
ponsta de t.m,amtroduc::f0ri,. refenda a la smtesis historica dei
,~... derecho rom~po, y seis partes en las que se anaHzan
. exhaustivari"ienrelas siguientes materias: las acciones y el
pro.ceso,Ias per~onas, el dominio.y los derechos reales, las
.'obligaciones, la s~ lcesion por causa de muerte
;. . y la/' liberalidades, .:,
" '. Medjjmte una mode:ma metodologia, que incluye la
.<,3Xposici6r de casas par..'.cUlares y conJ;;retos extraidos delas
. fuentes para ilustrar las. mat~rias, .ellector padro adquirii un
··.,·:onoci!":ilento completo yprofundQ de las instituciones del
.',' . der<.:cbc romano.
Concru0lcion vestridb;igor cientificp, el profesor Guzman
. ir;;'ert~ia ma;~§Jla,e!r~"fcorriente jmidico~cultural de que
. prc~;1ene, sin .atjbormJ:', al estudioso cdn la enorme bibliografia
inhl,;rldc:omil e;f.stente, perc recurriendo, en compensacion, a .
" la'~iuentesromana~> direetamente;"Ias que son citadas y
cqrt::1entE:c..as can inJicaci6n de su origen. La obra tiene el
, Merito de entregar informacion erj distintos niveles de
, prd:.mdidad, seg6n eJ gradodeinteres del lector.
'C()nsid€f~ndo ~} completo desar~o.l!ode las materias, el
'®xarnen'reflexivo de, elias y el dlmcter dinamico de su
tr&Gi;:~riento, esta obra estad,zstinaclaaser un util instrumento
'pa1"cc.}'.)S estudiantes de derecho, los egresados que preparan
~14.tesis ¢€ Ikenciatura,.I?s profesores de derecho romano y
de otras asignatur<;"l.S -"€specialmente de derecho Civil, cuyas
lecd~"mes stielen' exigir informaci6n romanistica como
. . "" antecs'dente de las insti~ion~s-,
::el' abdgado en g~11eral y para otf,os especialistas,
", . . ;,entre ellos historiadores ~Nil610gos.
,'Como sefia~::' el atl.'tor, el estudio del derecho romano cumple
1&· misi6n· de 'contribuir preponderantemente a formal' no solo'
. a un jurista, en el.sentido 'mas· plerio dHa palabra, sino
. "tambien a un, abogacio y, en ambos casos, a un hombre de
" derecho ciJ.lto.
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.Edifor,ial
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CI.
CTh.
ColI.
Cons.
D.
Epit. Gal.
FV.
GaL
i.f.
lnst.
itp., itpp.
Nov. Iusi~
pro
PS.
Tab.
Tit. VIp.
ABREVIATURAS
Codex Iustinianus (ed. KrUger)
Codex Theodosianus
(ed. Mommsen)
Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum (ed. Baviera-Furlani)
Veteris cuisusdam iurisconsulti
consultatio (ed. Baviera~Furlani)
Digesta Iustiniani (ed. Mommsen)
Gaius, Epitome
(ed. Baviera-Furlani)
Fragmenta Vaticana
(ed. Baviera-Furlani)
Gaius, Institutiones
(ed. Baviera-Furlani)
in tine ([mal de un texto)
Institutiones Iustiniani
(ed. Kruger)
inrerpolado, interpolados
Novellae Iustiniani
(ed. Scholl-Kroll)
principium
Pauli Sententiae
(ed. Baviera-Furlani)
Lex XII Tabularum
(ed. Riccobono)
Tituli ex corpore Ulpiani
__ (ed. Baviera-Furlani)
CAPlTULON
lAS ESTIPULACIONES270
Secci6n Primera
ESTIPULACIONES SIMPLES
§ 141. LA FORMA EST1PULATORlA
1. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. El nombre generico de stipulatio se
da a un negocio entre dos partes, consistente en que· una dirija
ofaImente una pregunta formal 0 solemne a la otra, en el sentido de
si esti dispuesta a dar, hacer 0 no hacer alg~ue esta ultima ~espon­
(Ie oral".iQ~l!I'li,,>_~(irrnatiy,\' congruente y adhesivamente. Por ejem-
plo: "~Prometes que me han de ser dados 10.000 sestercios? jProme-
to!" (Sestertiurn X milia mihi dari sjJondesne? SpondelJj) Aunque eI acto
integro cansta de la pregunta y la respuesta, y todo eI recibe el
nombre de estipulaci6n, a veces se distingue nominalmente desde el
punto de vista del que responde y se habla de "promesa" (jJromissio)..
EI..Que pregunta se llama "estipulante" (stipulator 0 reus stijm.landi), y
':2romitente" el que res20nde (j;romissor 0 reus j;rornittendi) 271.
En D.45.1.5.1, Pomponio da esta definicion: "La estipulaci6n es una formula de
palabras con la que quien es interrogado responde que dara 0 hani aquello que se Ie
interrog6" (Stiplllatio autcm est verborum conceplio quilrns is, qui inlcrrQgaluT, dlLt1t7'mn
fat:turumve se, quod interrogatus est, responderit). err. D. 44.7.1.7 = Inst. 3.15 pr.: "Se
contrae una obligacion con palabras mediante pregunta y respuesta, cuando estipula~
mos que se nos de 0 haga alguna casa" (Verbis obligatio conirahit1tT ex interrogatione el
responsu, cum quid daTi fierive nobis stipulemuT).
270 s.m. D. 45.1; CI. 8.37; Inst. 3.15.
271 D. 45.2.1.
272D. ~5.1.1 pr.
273 D. 45.1.1 pr.
274D. 45.1.1.1; 45.1.137 pro
275 Gai. 3.92; P5. 2.3.
V=-. Su efeeto es crear una obligacion civil y convertir al promitente
en deudor del estipulante.
2. L~ estipu~aci0':l es esencialment~ una forma de obligarse. Por
ello esta som.euda ngurosamente a Clertas exigencias 0 requisitos
solemnes denvaclos cle su propia estructura: (i) tanto la pregunta
como la respuesta cleben ser pronunciaclas oralmente (verbis)'272; "ha-
blandb una y otra parte" (utroque loquente); (ii) ambas partes deben
estar presentes en el act0273; (iii) la respuesta clebe seguir inmediata-
mente a la.pregunta (continuus. actus)'274; (iv) la pregunta tiene que
contener Clertos verbos prescntos, que deben s<;r repeticlos en la
respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (solo utilizables por ciudada-
nos roman()s), jfromittis? jJromitto!; dabis? dabo!; jacie>? jaciam(!.75; (v) la
respuesta uene que ser congrueme con la pregunta, y en realiclacl
constituye una entera adhesion al contenido cle aquella, manifestacla
con el uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin mas ni
Inenos.
.En consecu~ncia: no puede ~ontraer estipulaci6n el ausente por carta 0 por
medlO de mensaJeros. Pero es pos1ble superar este inconveniente practico mediante
el uso de esc1avos 0 hijos 0 de libres a ,que se confiere un i'lt::,'::,'Urn. Tampoco pueden
celebrarla el sordo, p~rque no puede Olr la pregunta, ni el mudo y el infante, pOl"que
no~pueden .hacer1~ 111 responderla (D. 45.1.pr:). 5e puede usar indistintamente el
latm.o el gneg?, e mduso ~or':lular!apr~gunta.en una de esas lenguas y responderla
en la otra (Gal. 3.93). Los Junstas dlscuueron S1 era posible el uso de idiomas distin-
tos a los mencionados, y Sabin~ 10 aceptaba. con tal que se entendieran recfproca-
mente las partes (D. 45.1.~.6). 51 entre presentes se hace la pregunta, y el estipulante
se marcha, y en su ausenCla se da la respuesta, no hay estipulacion (D. 45.1.1.1); si el
que la ~lizo s~ ~ar:l~a, y vuelve despues para entonces escuchar Ia respuesta, tampoco
hay estlpulaclOo valIda (D. 45.1.137 pr., pero vid. D. 45.1.1.1 itp., que admite un tal
io~ervalo). 5i la pre~o~ es respondida mediante gestos concluyentes 0 de asenti-
llllento, como un mOVllllIcnto de 1a cabeza, es nuia (D. 45.1.1.2). Si en la respuesta se
emplea ~~ro verbo 0 un giro, par afirmativo que sea, igualmente hace defecto la
estlpulaclon, como cuando preguntado alguien si promete, responde: <!.por que no? 0
iPor supuesto que sir (D. 45.1.1.2). EI requisito de la congruencia entre pregunta y
respues.ta en el fonc!o consiste en la adhesion entera del respondiente: "<!.Prometes
dar el fundo Cornehano? jPrometo dar el fundo Corneliano!", 1a cual se manitiesta
externamente pOl' la simple repeticioo del verbo empleado en la pregunta: "<!.Prome-
tes dar l.OOO? iPrometo)". Por tanto, hay incongruencia asf: "<!.Promctes dar el tundo
Corneliano? jPrometo dar el fuodo Capeno!", 0: "<!.Prometes dar l.OOO? jPrometo dar
100!". Justinia_1o ~elaj6 el requisito: si hay incongruencia relativa, y el objetode la
res?ues~ ,se c )llUe?e en la pregunta ("<!.Prometes dar 20? jPrometo dar 101"), la
e:,tlpulac1?n se COIlSldera per1:e.cta en la 1~1edidade esta ultima (D. 45.1.1.4 itp.; efr. D.
4~.1.8~ ..s Itp., en.con~ra de Gat. 3.:02 e lll~luso ~1~ Inst.. 3.19.5, que refIejan el princi-
1'10 c~~~co de la lOv::r.hdez de semeylOte est1pulaclOo). 51 la pregunta contiene plaza 0
cOllcbclOn y la respuesta los eXc1uye; 0 viceversa, si la pregunta es pura y simple y 1a
Esta forma cumpIe la iinportante mision de marcar con toda nitidez el acto en
que las partes. entienden !laber abandonado la fase de ofenas y contraofertas, de
l:egateo y de negociacion, en suma. para pasar a la fase de acuerdos vinculantes;
acuerdos que quedan vaciados fonnalmente en el acto estipulatorio, a partir del cual
ya no puede caber duda de que fue 10 verdaderamente acordado entre ellas; en este
sentido, 1~ipHlflcj6ncon~_~~~Y..~-.£l?_'.!!2._~~,resumen depurado de los acuerdos tinales
qg~._e]las obtuvie!:2.1}:
11EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES
respuesta contiene plazQ 0 condici6n, en cambia, hay incongruencia absoluta y vide:
'\::Prometes dar 100 si ocurre tal cosa? iPrometo aunque no ocurraJ", 0: "~Prometes
dar lOO? iPrometo S1 ocurre tal cosal" (D. 45.1.1.3). Pero vale esta estipulacion:
"Prometes dar Estico? iPrometo dar Estico y Paufila!" en virtud del principia de que
hay tantas estipulaciones como objetos, de modo que ahi se tiene una valida per
Estico y una invalida par Paufila, debido a que no obedeci6 a una pregunta (D.
45.1.1.5; 45.1.85.4). No vale, en cambio asi: "<!.Prometes dar Estico 0 Panfilo? jProme-
to dar Estico!", porque no se respondi6 a la pr~Sunta, que era por la alternativa (D.
45.1.83.2). Los agregados impertinentes y accidentales (no en el sentido de rnodali-
dades de condicion 0 plazo) no obstan ala estipulacion, como si el estipulante dice:
"<!.Prometes tal?" y el promitente responde: "Me gustas cuando caIIas porque estas
como ausente, lprometo!", porque el anadido de esos versos, aunque impertinente,
es inofensivo y no dafla (vid. D. 45.1.65 pr. con una respuesta a que anteceden los
plimeros versos de La Eneicla: "Canto a las armas y a los hombres, jprometo!" (Arma
virllrnque amo, ::,pQndeo/).
3. Tocla estipulacion supone una negodacion concluicla entre las
partes, es decir, un acuerclo, que clespt1es viene reducido a la forma
estipulatoria. Es en este sentido que las fuentes hablan de tambien
iInportar ella una convenci6n; convenci6n que por 10 ordinaria no
produce efecto obligacional, y que justamente por ello se la transpor-
ta a dicha forma, para que genere ese efecto. Aunque las partes
hayan negociaclo en posicion cle igualclacl, en la forma estipulatoria
el comenido negocial aparece fUaclo por el estipulante en su pregun-
ta, de modo que el promiteme se limita a aceptar ese conteniclo,
adhiriendo a la pregunta por meclio cle su respuesta congrueme.
Una vez perfecta la estipulacion, todo el.comeniclo de 13 pregun-
ta se convierte en contenido de una prestacion obligatoria a cargO'
clel promitente. .
4. L.'! esti.m'l"cion, si !<~"'!!-.22.see una estructura bilateral, por ser
acto de partes, es obligacionalmeIlte unilateral: cle ella solo resulta
deudOreiprOml"tente, sin que-erestipulante conu'aiga obligacion de
especie alguna. Si tambien se desea obligar al estipulaIlte, necesalio
es celebrar una estipulacion clistinta enu'e las mismas partes, en la
que dicho estiplllante figure como promitente y el promiteIlte de la
anterior como estipulante; pero entonces no es que haya una estipu-
lacion obligacionalmente bilateral, 0 un acto cualitativamente clistin-
to y bilateralmente obligatorio; tan solo hay dos estipulaciones cmza-
das e inclepenclieIltes una de la otra.
5. EI intercambio cle pregunta y respuesta orales perfecciona la
estipulacion. Por ello los juristas suelen decir que la obligacion nace
DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II10
12 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 13
"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solem-
nes" (sollemnia verba).
Este modo de dedr de losjunstas rue aprovechado por Caye. Despues de dividir
las obligaciones en nacidas de ccntrato (ex contractu) y de deli to (ex delicto), y al
subdividir las primeras. habl6 entonces de obligatio verbis para refenrse a la genernda
por una estipulaci6n. aparte de atras a que nos referiremos mas adelante (Gai. 4.92
55.). La romanistica suele dedr entonces que la estipulaci6n es un "contrato verbal".
EI hecho de haber tenido lugar una estipulaci6n oral puede ser
probado de acuerdo con las reglas generales soblie la materia; nor-
malmente con testigos que presenciaron el acto oral, para cuyo efec-
to fueron especialmente llamados por las partes como testigos instru-
mentales, 0 que por accidente vieron a las partes y escucharon su
estipulaci6n; pero tambien por medio de un escrito. De hecho, era
usual que, despues de haber tenido lugar la formalidad verbal, se
dejase constancia de ella en un documento que recibe el nombre de
testatio y tambien de cautio, instrumentum 0 chirographum. Pero este
escrito no puede suplir la falta del acto oral, de modo que .si un
interesado prueba que no 10 hubo (por ejemplo, demostrando que
eI promitente estaba fuera del lugar en doncle se declara haberse
celebrado la estipulacion), por mas que eI escrito 10 consigne (que
entonces consigna algo que no sucedio), no hay obligaci6n.
oj/. II. OBLIGACIONES Y ACCIONES. Por medio de una estipulacion -se
puede prometer una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer, con 'efecto
obligacional civil a cargo del promitente. EI estipulante, en conse'
cuencia, dispone de una acci6n civil para reclamarla.
1. Si la promesa fue de "ser dada" (dari) una cantidad de dinero 0
de otros fungibles 0 una especie 0 cuerpo cierto, en otras palabras, si
fue de un dart certum, entonces procede la actio cert~ que no es otra
que la Inisnla condictio 276.
No se promete "dar" (dare) sino "ser dado" (daTi); la diferencia es esta: en el
primer caso no otro podna dar que el promitente; en el segundo, este pero tambien
un tercero; tal forma impersonal permite, pues, que la obligaci6n sea pagada por
cualquiera, incluso sinla voluntad del promitente y aun en contra de ella. El cameter
. abstracto de la f6rmula propia de la condictio, que s6lo se remite a la verificaci6n de
un dare Qportere a cargo de No. No., es el que la haee procedente tambien respecto de
obligaciones de dar nacidas de estipulaci6n, iguaI que respecto de simibres obliga-
dones nacidas de mutua 0 dare ob rem.
2. Cuando 10 prometido fue un incertum, es dedr un facere (0 non
facere) 0 dart una cantidad incierta, procede la actio incerti 0 "de 10
estipulado" (actio ex stijJu[atu). Su f6rmula sigue el siguiente modelo:
276 D. 12.1.24; Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:.
"Puesto que Ao. Ao. estipulo algo incierto de No. No., cuyo plazo
venci6, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar y hacer a Ao.
Ao., a ella condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.» (Quod As.
As. de No. No. incertum stipulatus est cuius rei dies fuit, quidquid ob eam
rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facm oportet, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao.
condemnato) 277. Posee, pues, demonstratio e "intentio incerta" 10 mismo
que condem.natio incerta.
La que en este modele aparece como un' incertum estipulado era seiiaIado espe-
cfficamente en cada f6rmula concreta: hacer tal cosa, no hacer nada en contra de tal
cosa, etc.
III. FuNClONES. Puesto que la estipulaci6n es una fonna de obli-
garse, carece de cualquier contenido material tipico, es dedr, de
prestaciones constantes e invariables; no solo pueden estas consistir
indiferentemente en dar, hacer 0 no hacer, mas tarribien cuaJquiera
de tales prestaciones puede recaer en modo indistinto sobre todo
aquello en que consiste el tr.l.fico juridico: cmpora, iura y facta. Cual
sea la prestaci6n concreta y cual el objeto de esta que deban ser
lIevados al interior de la forma estipulatoria, eso depende del acuer-
do de las partes (0 de una decision del magistrado enel caso de las
estipulaciones pretorias).
En este sentido, la estipulacion ofrece la generica y al mismo
tiempo simple fundon de establecer una obligaci6n. Sf aquella tiene
como causa a un negodo ya obligatorio, su funcion especffica es
reforzar la obligadon preexistente con otra superpuesta, siempre
que sea abstracta la estipulaci6n, 0 bien sustituirla por otra (nova-
ci6n), cuando aqueJla es concreta. Asimismo agregarle una obliga-
cion anexa garantizadora (fianza), 0 convertir en indivisible la pres-
taci6n divisible (solidaridad). En caso de no ser obligatorio el nego-
cio causante, la estipulacion cumpIe la funcion de crear directamen-
I.e la obligadon; de ese modo, cualquier convenio consensual no
tipificado materialmente wmo contrato es convertido en obligatorio
a traves de su deduccion en la fonna estipulatoria, y tal es el caso del
convenio de donacion, de dote, de pago de una renta temporal 0
vitalicia, etc. Por 10 mismo, es tambien la manera de preparar un
futuro negocio (el modemo "precontrato" 0 "promesa de contra-
to"), como si se estipula dar una cantidad en mutuo 278 0 se promete
constituir una fianza 279. De igual modo sirve para agregar una obli-
gaci6n a las relaciones reales que por sf misma no pueden producir-
la, como ocurre a traves de la cautio usufructuaria.
277 GaL 4.136.
278 D. 45.L68.
279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.
14 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
IV. INTERPRETACION. Como la estipulaci6n es un negocio de·pala-
bras fomlalizadas, su interpretaci6n mira primordialmente al signifi-
cado objetivo de elIas; 10 que no aparece expresado no se torna en
cuenta y no puede ser suplido, a no ser que sea consecuencia 16gico-
formal del significado de las palabras. En caso de ambiguedad se esta
a 10 que'las partes, en concreto, realmente quisieron y actuaron con
sus declaraciones (id quod acturn est) 280, de manera de transformarse
la indagaci6n de 10 querido por las partes en una cuesti6n de hecho
verificable de acuerdo con las reglas generales sobre prueba. Para
ello incluso puede servir como elemento 10 que se acostumbra objeti-
vamente en ellugar en que actuaron las partes 281. En todo caso, la
interpretaci6n debe dirigirse a dar un minimo sentido eficaz a la
estipulaci6n que a restarle toda eficacia, salvo ilicitud 282. Una ambi-
guedad insuperable de las palabras viene interpretada en contra del
estipulante y en favor del promitente 283 porque el contenido del
acto es formahnente declarado por aquel a traves de la.pregunta, ala
que eI promitente s610 adhiere. Se supone, pues, que correspondi6
expresarse cIaramente al estipulante, de guisa que cuando no 10
hi2O, las dudas no susceptibles de aclaraci6n a el deben perjUdi-
car 284.
Veamos algunos ejemplos: se prometen 1.000 para el presente mes: el estipulan-
te puede exigir los 1.000 s610 despues del ultimo dia del mes de que se trate, porque
16gicameme el ultimo elia es aun el presente mes y parte de el (D. 45.1.42). Se prome-
ten 1.000 para enero, sin especificarse el ana: "es una cuestion de hecho inducir que es
10 que pensaron las partes, esto es, que sea 10 actuado entre elIas; pues ciertameote nos
atenemos a 10 que se actuo" (fact£ quaestionem inducere, quid forte senserit, lwe est, qu£d inter
£so acti sit; uti-quf.: hoc sequimur, quod actum e>,t), de modo que se debao los 1.000 para el
mes de eoero del ailO en que las partes pensaron seguo las pruebas apol1ada<;; si no
aparece el arlO pensado, se interpreta que los 1.000 se dehen para enero del ailo
proximo al de la estipulacion, porque tal es el minimo sentido eficaz en que puede
interpretarse el nO sel-mIamiento de ano si es que no se quiere postergar indefinida-
mente el pago para un enerO que siempre sera despues (D. 45.1.41 pr.). Se estipula 10
para mi y 10 para Tido: como cabe ductar1,; se trata de imos mismos 10, de modo que
tal es el total debido porel promitente, 0 de 10 diferentes, de suerte que aquel debe
20, se da la primera interpretacion, contra el estipulante (D. 45.1.38.19)
§ 142. ORIGENYEVOLUCION
La mas antiglla forma de prometer es la sponsio, caracterizada por el
uso del verbo .sjJondere, reservada exclusivamente para los cilldadanos
280 D. 34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34.
281 D. 50.17.34.
282 D. 50.17.34.
283D. 34.5.26; 45.1.38.18; 45.1.99 pr.-l; cfr. 45.1.41.1.
284 D. 45.1.H9 pl'.
romanos. Pudo haber consistido en una promesa jurada y ritual (spon-
dere esta relacionado con eI griego spendo ~ libare ~ "libar ritualmen-
te") que carece de efeetos civiles; este .caracter mas bien sacral la
aproxima a un voturn, de modo que eI incumplimiento de la promesa
no acarrea mas que sanciones religiosas: el sponsfff es un sacer. En
alglm momento la sponsio recibi6 sanci6n civil, por medio de la actio
legis per iudicis arbitrive postulationern, conocida por la ley de las XII
Tablas; y en otro fue denominada stipulatio.
• No conocemos 1a etimologia de esta palabra: los antiguos 1a veian en stipulus =
"firrne, 'establecido, f~ado"; tambien en slips .. "pequena moneda" (de cloude stipen-
dium); se 1a relaciona con stipula "" "bozna, paja, variHa" porque se usaba romper una
en sei1al de acuerdo. efr. stipare ... "apretar, presionar" y r.ambien "apilar, amontonar",
de donde vendrfa slips, como pieza de metal presionada 0 impresionada, es decir.
acuiiada, 0 porque las monedas se apilan 0 amontonan.
Este nombre termin6 por prevalecer como genbico, en tanto
sponsio permaneci6 para designar la promesa de maUimonio ("es-
ponsales"), sin sanci6n juridica propia, y para una forma de garantfa
personal, con sanci6n.
La stipula.t!cQ rigi6 durante todaJa.£poC" cHsica. Pero su especial
formalismo y el caracter oralIa hacia" incomprensible para los pro-
vinciales, en especial para los habitantes del Oriente, quienes prefe-
rian las formas escritas. De hecho, algunas habian entrado en eI uso
de los romanos, aunque no en el derecho romano. Se trata del syn-
graph" y del cMrograjJhu1Jl 285.
Ambos son escritos de efecto obligncional, y no, en consecuencia, mera prueba
de un acto anterior; aunque pueda este haber existido. EI ehirograpkum es unilateral,
es decir, emanado del deudor, quien 10 escribe y firma de su puno y letra, declarando
deber una cantidad en virtud del negocio del cual se trate; independientemente de
este, el escrito funda la accion del acreedor. EI ~yngraphe, que no necesariamente 10
escribe el deudor. pero que se escribe en dos copias, una para cada parte, constituye
una obligaci6n en virtud del acuerdo reducido a escritura y redactado en estilo
objetivo 0 descriptivo, y que puede ser abstracto, es decir, sin indicaci6n de la causa
de deber, 0 con indicacion de una causa fictida. Estos negocios son propios del
derecho helenistico, y en Roma se los sandon:: cuando han teoido lugar entre pere-
grinos 0 entre ellos y ciudadanos romanos; pero no entre solo estos ultimos, de modo
que, como dijimos, propiamente no fueron recibidos oi sancionados pOI' el derecho
civil. Cayo los menciona como ejemplo de obligaciones naeidas "por letras" (Httem),
esto es. por escrito, y 1'1 romanfstica habla de "contratos literales".
Entre los ciudadanos romanos de origen oriental, regidos por el
derecho de la civitas, pues, la stijmlatio no consigui6 arraigar. Fue
comlin que emoJ:lces estos ciudadanos celebraran sus actos por escri-
to (cautio), sin una previa y verdadera estipulaci6n oral, del hecho de
haber tenido lugar la cual, sin embargo, se dejaba constancia por
285 Gai. 3.134.
16 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 17
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escrito, de un modo ficticio en consecuencia. El fen6meno se· acen-
tu6 con la extensi6n de la ciudadania a todos los habitantes del
imperio el 212 d. C. La estipulaci6n tendi6 a transformarse en una
suerte de clausula de estilo de los documentos, para dejar constancia
de haberse celebrado y de este modo aparecer cumpliendo con las
exigencias del derecho romano.
La incomprensi6n oriental hacia 1a stifrulat£() se refleja tambien en el hecho de
que solia decirse formulisticamente haberla habido inclusorespecto de aetos en que
para el propio derecho romano no s610 no era exigible, sino que era imposible que
la hubiera, como el testamento. Esta cautela excesiva, paraevitar"una posible nulidad
del acto escrito, revela que los usuarios y notarios no sabian de que se trataba.
En Rama, COIllO se ha vista, era usual reclucir a escritura una
estipulaci6n oral previa verdaderamente celebrada, al punto que la
palabra misma de chirographurn termin6 por ser adoptada para deno-
minar a estos documentos que en latin se llaman. cautiones 0 testatirr
nes. En el derecho postclasico, ambas practicas, fa de susctibir un
documento sin previa estipulaci6n con constancia ficticia de !laberse-
la celebrado, y la de dejar constancia escrita de una estipulaci6n
previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al otorgamiento de
valor vinculaIlte al escrito en sustituci6n del acto 'oral. El emperador
Le6n en 469 d. C. prescindi6 de los sollernnia verba, declarando valida
a toda estipulaci6n "celebrada por el consenso de los contrayentes
con cualquiera palabras" (quibuscurnqu.e verbis consensu contrahentiurn
cornpositae) 28<;. EI propio Justiniano relaj6 el requisito de la presencia
simultanea cle ambas partes; y estableci6 que cuando se impugnara
un documeIlto que coIltenia estipulaci6n y el deudor alegara no
haber habido clicha simultaneidad, la alegaci6n s610 podria fundarse
en que una de las partes hubiera estado fuera de la ciudad en la
fecha indicada por el documento; 10 que significaba autorizar el acto
sin aquella presencia, siempre que ambas partes estuviesen en la
ciudad el dia en que se dijo haberse firmado el documento 287. De
ese modo, la estipulaci6n tendi6 a convertirse en una promesa con-
sensual documentada.
PeroJustiniano, tanto en las Instiluliones como en los Digesta, conserv6 el analisis
que los juristas dasicos habian hecho de la estipulaci6n segUn su forma original, y
can ello mantuvo para la posteridad uoos resultados que todavia hoy son la base y el
fundameoto del derecho de obligaciolles.
La stijmlatio ha sido un unicum en toda la histotia del derecho, y
una de las lmls altas manifestaciones del genio juridico del pueblo
romano y de sus juristas. Su formalismo estricto, uniclo a su simplici-
'B6CL 8.37.10,
287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17.
dad, 10 mismo que al caracter unilateral que tenia, pemliti6 a los
juristas estudiar el fen6meno obligacional y el negocio juridico en
estado puro, por asi decirlo, y descubrir sus reglas maS intimas. De
ella deriva, por generalizaci6n y abstracci6n, la moderna teoria del
acto juridico y de las obligaciones. '
§ 143. CAUSA DE LA ESTIPULACION
1. CONCEPTO. 1. Los juristas suelen hablar de una causa stijnJationis. En
efecto, este negocio es esencialmente causal 0, por meior decir, causado.
Como la estipulaci6n es tan s610 una forma de ohligarse, supone
'un acto previo que justifique 0 explique por que las partes la han
celebrado. Ese acto plldo haber generado ya por si mismo una,obli-
gaci6n 0 no. En el primer caso la estipulaci6n refleja un previo
compromiso obligatorio del promitente; y en el segundo, un com-
promiso que carece de sanci6n juridica. En ambos casos, el acto
constituido por el 0 los compromisos, obligatorios 0 no, es la causa
de la estipulaci6n.
A falta de otro termino- mejor, usamos aqui 1a paIabra "compromiso", no en e1
sentido tecnico, del compro11lissum arbitral, por cierto, y tampoco en e1 de acto que
contenga una explicit.:-'l decIaraci6n de dar 0 hacer alga en el futuro, sino ,en el vago
sentido _de vincularse volumariamente par un acto; el frances dispone del termino
engagmuent. A~i, par ejemplo, en el mutuo podemos ver un compromiso del mutuario
consistente en restituir la cantidad recibida, aunque nada expreso diga, e induso
aunque calle. Yen el acuerdo de permitir gramitamente a otro la extracci6n de agua
de un fundo suyo, hay un compromiso de permitirIa, aunque no obligue.
La causa limite es un acuerclo 0 pacto de donar, que envuelve el
compromiso de dar el donante, pero que no crea la respectiva obli-
gaci6n a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una
estipulaci6n, el promitente resulta obligado ahora, y eIltonces se dice
que esa estipulaci6n es.donandi causa. En vez de un acuerdo donato-
rio pudo tratarse de uno de dote, y la estipulaci6n es dotis causa.
A partir de este modelo limite, la causa puede estar constituida
por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promi-
tente, de caracter consensual (de 0 no lugar a un contrato consen-
sual), sea uni 0 bilateral en cuanto a que s610 una de las partes 0
ambas prevean una prestaci6n a su cargo; y sea gratuito u oneroso, es
decir, sin precio 0 con el. Incluso puede ser un dare ob rem la causa
en tanto se incluya en la estipulaci6n la no obligatoria contrapresta-
ci6n esperada de parte de quien recibi6 algo de otro. Finalmente,
hasta puede ser un negocio real ya perfecto la causa, si es que la
obIigaci6n nacida de aquel es vuelta a incluir en una estipulaci6n.
Examinemos algunos ejemplos: se acuerda que Tido permitira extraer agua de
su predio gratuitamente a Cayo. EI mero pacta de esta prestaci6n s610 pennite a
1S DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES 19
Caro excepcionarse si es. g.ue Tido. pretende ~~,?andarlo por ha~~r extraido agua;
perc no Ie sirve para e~l~rle c:mttnuar. ~ermlt~endol.e la extracClon d~ agua en el
futuro, en el caso que TIOO decida prolublrla. ~I las ~~rtes. e~ .vez de deJar el asunto
en el mere estado de pacto, 10 Bevan a una estlpulaClOD, y TICIO promete a Cayo no
hacer nada para impedirle extraer ';lgua, enronees cualquier o~staculo a ella que
provenga del promitente, legitima al estipulante para la actio ex stipulatu. Ahera bien,
esa estipula~i6I1solo se explica en virtud de haber previa~enteacordado las partes el
permiso gratuito, y entonces ese acuerdo es su causa. 81 ahora suponemos que el
aeuerdo consistio ~n dejar Tido extraer agua a Cayo y en pagar este una suma de
dinero a cambio, mientras nada real operen las partes, es dedr mientras Cayo no
extraiga agua ni pague el dinero, eso es un mero pacto que no obliga ni a dejar
extraer agua ni a pagar; si en ese estado las partes hacen una es~pulaci6npOl" la que
Ticio promete no hacer nada para impedir extraer el agua, la 'causa de tal estipula-
don es ahora el acuerdo oneroso antes descrito; si Tido impide la extraccion, Cayo
tieue 1a actio ex stip!tlat1t; pero si este ultimo no paga el precio, Tido solo dispone de
la accion penal de dolo. Mas tendca a su favor 1a condictio si es que, junto con la
promesa estipulatoda suya de dejar extraer agua, se hizo otea estipu1aci6n pOl" la que
Cayo Ie prometio pagarle la cantidad. Hip6tesis en Ia cualla causa de tal estipulaci6n
es el mismo acuerdo que sirvi6 de causa a la estipulacion de dejar extraer agua.
Ambas estipulaciones retlejan sendos compromisos no obligatorios de cada parte.
Sentemos ahora que tuvo Iugar eI mismo acuerdo antes descrito, pero que Cayo pago
el, precio eXigido pOl" Ticio para dejarle extraer agua; en tal caso ha operado un dare
ob rem (se da a1go para que otro 00 impida extraer agua). En ese estado del negocio,
si Ticio impide la extracci6n, Cayo dispone de 1a condictiQ para recuperar el dinero
entregada. Pero si en vez de dejario en tal estado, las panes, hacen estipulacion, de
m<?do que Tido aparezca prometiendo nada hacer para impedir earaer agua a Cayo,
entonces ese dare qb rem es causa de tal estipulaci6n, la eual no hace mas que t.:'lmbien
reflejar un compromiso no ob1igatorio de TIdo. Supongamos ahara que ciertas par-
tes han acordado una compraventa, de la cual, en consecuencia, ambas resulten
obligadas a dar el precio la una, y a entregar la cosa veodida la otm; si alguna no
cumple, 1a contraparte dispone de la acci6n de 1a compra 0 de 1a venta, segUn el
caso, para reclamar eI cumplimiemo. Pudo ocurrir que elias hayan dispuesto celebrar
dos estipulaciones cmzadas, con una de las cuales eI vendedor promete entregar
dena cosa al comprador y este prometedar una cantidad de dinero a1 vendedor con
la.otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre S1 y
ademas sin relaci6n algllna con 1a compraventa, en realidad cada una refleja los
compromisos ya obligatorios adquiridos en vinud de ella, y entonces decimos que esa
compravet1ta es causa de cada estipulacion. Algo semejante tiene lugar si dos partes
acuerdan ceJebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acor-
dada; cuando el mutuario caiga en mora, su commparte dispone de la. condictio. Si,
no content.:'l..~,con la tradid6n del dinero, de la cual ya nace una obligaci6n de
restituir, las partes celebran estipulacion, pOl" la que el mutuario promete dar una
cantidad (equivalente a la mutuada) al estipulante, en tal hip6tesis es el mutuo
mismo ya celebrado el que constituye Ia causa de la estipulaci6n, y esta, pOl' ende,
refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario.
2. Cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifi-
que la estipulaci6n, ni a partir de el, ningtin acuercIo, negocio, acto 0
relaci6n que envuelva un compromiso, obligatorio 0 no, reflejable y
reflejaclo por la estipulaci6n, entonces esta contiene una promesa cle
10 indebido, y decimos que carece de causa (sine causa) 288.
288 D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3.
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.,
Supongase que aparece un testamento pOl" e1'cual se impone aI heredero pagar
la suma de un mill6n a Cayo (legado per damnationem); y que el heredero, en virtud
del mismo, promete dar un mill6n a Cayo; pero que despues se descubre un segundo
testamento que revoca e11egado; como en fuerza de esto el milI6n no era debido por
eI heredero que 10 prometi6 a Cayo mediante.estipulaci6n, esta carece de causa: la
promesa ahi contenida no refleja ningtin compromiso previo.
3. Puede ocurrir que la estipulaci6n tenga causa al comienzo,
pero que despues la pierda porque el negocio causante resulta invali-
dado; se dice entonces que la causa "finaIiza" (causafinita)289.
Como cuando se promete a un menor de 25 ailos el precio de una compraventa,
que despues es rescindida mediante restitutio in integrum; inicialm~nte bubo causa; la
compraventa, pem despues desaparecio, aunque civilmente el promitente queda aun
obligado, solo que ahora sin causa. /
4. Si bien la estipulaci6n no debe carecer de causa, eso no signifi-
ca que esta cleba necesariamente aparecer inclicada en la formula-
ci6n misma del negocio. Por 10 ordinario no aparece, y entonces
deciInos que la estipulaci6n es "abstracta" (0 "no causal", 0 "incau-
sal", o. "no titulada"); cuanclo, en cambio, la causa figura expresada
en la estipulaci6n, la llamamos "concreta" (0 "causal" 0 "titulacla").
Que la estipulacion sea abstracta, pues, no significa "sin causa", sino "sin causa
expresada". Lts expresiones "titulada" 0 "no titulada" y "causal", "no causal" 0 "incau-
sal" son peligrosamente ambiguas:dan a entender que igualmente la estipulacion
puede 0 no tener causa, como 0l0da1idades normales. POl" ello es preferible hablar
de estipulacion abstracta y concrela, aunque esta ultima denominacion suenealgo
bizarra. Los medievales hablan de cautio (ostipulatio) discreta (con causa expresada) e
indiscreta (no expresada), inspirados en D. 22.3.25.4 itp. de Paulo, que se refiere a
que un documento (cautio) "hable indiscretamente" (indisaete loquitur), en oposici6n
a que se hayan "expiicado las causas" (causas explanavit).
Sup6ngase que ha teniclo lugar una compraventa, y que ensegui-
cia las parteHleciden estipular el precio, mediante un acto en que el
comprador aparece como promitente del valor acordado como pre-
cio. La estipulaci6n puecle entonces concebirse cle una de estas clos
maneras: "Lo que me debes por compra, wrometes que ha de senne
clado?" (Quod ex ernpto milli debes, dari spondesne?)29o. Com6 aquIla
causa de la estipulaci6n, es clecir la compra, figura expresamente
indicada, se trata cle un acto concreto. Es formulada abstractamente,
pOl' el conu-ario, cuanda se pregunta: "c:Prornetes que han de senne
dados 10.000 sestercios?" (Sestertium X milia milli dai sfJondesne?), en el
entencliclo tacito cIt~ que los 10.000 son el precio del contrato de
compraventa, que es pm- ende la causa no expresacla de la estipula-
cion.
289 D. 44.4.2.3.
290 Cfr. D. 45.1.75.6.
Por supuesto, Ia prueba de la causa sigue Ia misma suerte que Ia de la propia
estipuIaci6n; si hay, por ejemplo, un documento en que esta figura con expresi6n de
causa, y se confiere valor probatorio at documento, con ello se dan por probados el
hecho de Ia estipulaci6n y el hecho de haber habido causa.
II. ESTlPUI.AClON CON CAUSA MUTUAlUA. Se practica ordinariamente re-
cubrir los mutuos con interes mediante una unica estipulaci6n abstracta
por el capital y aquellos, que el promitente-mutuario promete dar al
estipulante-mutuante, caso en el cuallosjuristas dicen que la obligaci6n
nace re (por la numeratio 0 tradici6n del dinero mutuado) y verbis (por la
estipulaci6n) 294. EI mutuo es entonces la causa de esta Ultima.
6. En las fuentes aparece, ademas, otro recurso procesal en favor
del deudor para atacar una estipulaci6n sin causa: lacondictw liberatio-
niJ292, que tarnbien figura como condictw incerti 293. Mediante ella el
promitente pide que el estipulante 10 Iibere de la obligaci6n civil
nacida de la estipulaci6n, a traves de un acto formal de cancelaci6n
(acceptilatio), b~o el concepto de que se trata de una prestaci6n de
hacer (Ia liberaci6n) a cargo del acreedor.
La vencya seria esta: para defenderse con la exceptio doli, el promitente necesita
esperar que eI estipuIante 10 demande; entretanto figura como deudor civil; a traves
de la ccmdict£o liberaticmis, en cambio, se adelanta y consigue extinguir civilmente la
deuda. De haber sido dasica esta acci6n, tuvo que tener caracter extraordinano y no
formulario, porque no se ve con base en que criterio habria de IIjarse la condena
pecuniaria del acreedbr, cuando no quiere liberar al promitente. Si se supone que tal
condena es aI valor de la deuda, resulta ostensible que entonces se produciria un
enriquecirniento en favor del deudor, por recibir una cantidad que el no ha pagado.
Esta accion, en cambio, mejor supone un procedirniento que permita condenar al
acreedor a liberar, y que, de no hacerlo. autonce al juez para dar por liberado al
deudor. Pero elIo solo es posible en el procedimiento extraordinario.
21EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES
La ventaja de este negocio complejo radica en poderse co~rar I~s inte,reses. ya
que de su mero pacto no na~e.ac~6n. y d~ cobrar el total del capItal mas los wte.reses
con una sola acci6n: la condietto, sm necesldad de tener que demandar dos veces. una
por el capital y atTa por los intereses,. si. es que estos fueron es~pulados r:or separado.
Ademas, permite resenrarse la condietw al menos por el capital. f~n~ando1a en la
numeratio mutuaria, si es que por cUalquier raz6n og prospera la condictw b.asada en l~
estipulaciol1. La comraposicion re-verbis sirvio de base a Cayo para constrUlf su cuatn-
partidon de obligacionesnacidas re, verlnts, litteris y ~omensu.
EI mutuario-promitente dispone de una exceptio doli en contra del
mutuante-estipulante si es que este, una vez cobrada la deuda m;-
diante la condietio (estipulatoria), pretende volver a cobrarla a traves
de una nueva condictio (Inutuaria esta vez) , 0 viceversa.
Puecle ocurrir 'que las partes tengan acorclado un mutuo, y que,
retrasanclo la entrega clel dinero el futuro mutuante al que va a s~r
mutuario, celebren de antemano la estipulaci6n (de que se deja
constancia en una cautio), en eI entendiclo de que la cantidacl sera
enu"egacla poco clespues. Si esto reahnente. acaece, eI negocio se
desenvuelve en forma normal; pero si eI estipulante nO lIega a enu"e-
gar eI dinero, la ~stipulaci6ncarece. c~e causa. Para.eI evento en C)ue,
ello no obstante, aquel pretencla eXIglr el cumpltmlento de la esupu-
laci6n, el promitente debe oponer la habitual exceptio doli y probar
que no hubo nurneratiomutuaria a fin de resu_It~r absuelto 295, .
Caracalla reform6 profunclamente esteregimen del negoclO. re et
verbis, para Cllanclo fuera previsto asi por la; partes. y resulta.ra eJecu-
tado s6lo verb;',. Concecli6 al cleuclor una excepclOn cle clmero no
entregado" (excejJtio non nurneratae jiecuniae) en contra de la acc~6n
clel estipulante como alternativa a la cle clolo 296, En Vlrtud cle aquella
resulta inverticlo el peso cle la prueba, pues abora corresponcle al
estipulante que clemanda probar haber habido nurneratio, en defe~to
cle la cual pruebale absuelve al promitente clemanclado. Esta mechcla
fue complementacla con una querela non r~urneratae jJecunzae, 297. 0 ac-
ci6n que se concede extra mdznern al promltente para permiUrle ade-
Iantarse a la demancla del estipulante y asi obligarlo a probar baber
babido entrega clel dinero, de modo cle obtener una suerte de abso-
luci9n prevent.iva, cuando efectivamente entrega nC\ bubo. Dlcha que-
rela se justifica porque la excepci6n s610 puede ser e?-tablad~ clentro
cle un plaza cle caduciclad, cle forma que Ie bastar.l~ al.esupulante
esperar a que se cumpliera este para entablar su aCClon, ~m el temor
de verse enfrentado a la carga cle probar la nurneratzo. La umca mane-
ra de evitar est.a burIa, en consecuencia, fue concecler al cleudor la
iniciativa del juicio, y tal es la funci6n de la querela. Inicialmente ese
,
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DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO n20
5. La importancia de expresar 0 no la causa radica en esto: si es
abstracta la estipulaci6n y en verdad carece ella de causa -en el ejemplo
anterior, si compraventa no hubo, 0 fue dedarada nula-, el promitente
necesita induir en Ia f6rmula una excejJtw doli contra la intentio de la
acci6n entablada por el estipulante con que este exige el cumplimiento
de Ia obligaci6n, asumiendo la carga de probar la inexistencia de la
causa 291, Cuando, en cambio, la causa figura expresada, pero es inexis-
tente' y el estipulante acciona, nO- es necesario que el promitente opon-
ga una excepci6n, porque la carga de probar la causa apwJ, iuditem
corresponde al actor, de modo que el demandado ha de resultar absuel-
to si el contrIncante no consigue demostrarla.
291 D. 45.1.75,6.
292 D, 16.1.8.2; 36.4.1 pr.; CI. 2.5.1.
293 D. 12.7.1 pr.; 12.7.3; 19.1.5.1; 23,3.46 pr.; 39.5.2.3-4; 44.4,7pr.-l; Cl. 4.6.4;
4.30.7; 8.40.15,
294D. 45.1.122.1; 45,1.126,2; {~.2.6,1; 46.2.7.
295 D. 44.4.2.3.
296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3.
297 CI. 40.30.4.
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plaza fue de un ano (bajo Alejandro Severo); Diocleciano 10 aumen-
t6 a cinco 298 yJustiniano 10 disminuy6 ados 299.
La exceptio y sabre todo la qucrda suponen un documento en que consta la
estipulaci6n (cautio), porque en la epoca de Caracalla Ia tendencia aver la fuerza
obligacionaI de ]a estipulacion en el documento esta fiuyavanzada.
Con la querella, pues, se trata de forzar al tenedor del documen-
to estipulatorio a que 10 exhiba y pruebe su correspondencia con el
acto real de la entrega del dinero, y a que 10 devuelva si es que no
consigue probarlo. Como pasado el plaza de caducidad el documen-
to se torna en inobjetable por la excepci6n y en inatacable por la
acci6n,Justiniano consider6 que entonces el deudor queda obligado
por €I en cuanto documento, con independencia del acto causante, y
vio en ella un caso de obligaci6n nacida littem en sustituci6n del caso
original ofrecido por Cayo, ya caido en desuso ("transscrij)tio nomi-
num") 300.
suele haber impedimentos para escoger esta ultima opdon mas segura. Por 10 demas,
esta forma de estipulacion, una vez cumplida, es decir pagada, se transforma en un
dare Qb rem (si 10 prometido fue un dare).
23EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
Si el fin no sigue y se hubiese tratado de un dare ob rem, el dans
podria repetir 10 dado mediante una condictio; pero como aqui se
trata de una obligaci6n, estrictamente ella no puede ser repetida, y
el remedioes 0 una exceptio doli en favor del promitente contra la
acci6n del estipulante que exige el cumplimiento de la obligaci6n, 0
una acci6n en favor del promitente destinada a obtener su liberaci6n
de la deuda estipulatoria.
Esta ultima es la acd6n antes recordada que en las fuentes aparece como cond£ctio
lilmrationis 0 candit.'tio" incerti, que, seg(1n se dijo, debi6 de ser co~ferida extra ordin'em. Mas,
como efectivamente hay un paralelismo entre 1a condutio dirigida a repetir 10 dado ob rem
re nan secuta yesta acci6n extraordinaria para conseguir 1a liberaci6n de 10 prom~tido vb
rem renon sect.tla, es pmible que haya recibido elnombre de candictiolilJerationis, como si se
repitiera la obligacion, en el entendido de que ella de com.un con la verdadera ctmd-ictio
no pudo tener nuis que el nombre (si es que dicho nombre es dasico).
J
J
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II22
III. Stipulatio (prornissio) ob rem. En las fuentes quedan ramos de
haber existido la figura de una stijmZ"tio (jtrornissio) ob mil, que debi6
de ser paralela y equivalente al dare ob rem. Consiste aquella en pro-
meter por .ufl fin. que se espera, el cual no sigue. En esta figura
debemos {!Isongmr el acuerdo consensual previo entre las partes,
que contiene el compromiso de dar, hacer 0 no hacer de una de
elias, y que de~ptJ(~s es trasladado abstractamente a una estipulaci6n;
y el compromlso de la otra, que no es trasladado. EI cumplimiento
del compromiso de esta Otra parte 'es la res esperada por eI promiten-
te; si este ultimo es cumplido, la estipulaci6n queda perfecta; en caso
contrario, el promitentepennanece obligado por una finalidad que
no se cumpli6.
En este caso no se trata de una estipulaci6n sin causa, aunque 1a
aparieilCia sea contraria y el efecto el mismo en cuanto al remedio
en favor del promitente. La causa de una stij)ulatio ob Tern es el acuer-
do previa entre las partes, uno de cuyos compromisos es reflejado
por la estipulaci6n; pero ese acuerdo causante no desaparece al re-
sultar incumplido por la contraparte, de modo que la estipulaci6n
no pierde la causa; es unicamente la frustraci6n del fin esperado el
que induce a defender al promitente.
AI igual que en el ca<;o del dare ob rem, los postclasicos ven una causa en 1a res
esperada, y 1a stipulatio ob Tern es transformada en una stipulatio ob cmtsam, de modo
qt1e si la causa no sigue, proceda una condictio causa non seC1Lta (D. 12.7.1.2), que es
asimiIada a la condit:tio sine.causa.
Un eje~plo viene en D. 39.5.19.6 de Ulpiano: se promete dar 100 para que el
estipulante J~re adoptar el nombre del promitente; el jUrista dice que no hay dona-
cion porque fue hecha vb rem (la estipulaci6o) y la m; sigui6 (res secuta est). § 144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION 30~
EI fin no debe ser expresado en la f6rmula de la estipulaci6n,
porque entonces actuaria como condici6n.
Las es~ipulaci?nes ob ~em. debieron de ser muy raras, precisamente por la posibi1i-
dad que eXlsce de mtroduclf el fin en la fonnulaci6n misma del acto. En efecto, entre
prometer abstractamente dar para, por ejemplo, que se manumita a un esclavo (fin
este que queda fuera de la pregunta y no es expresado, en consecueneia), y prometer
dar si se manumite a un esclavo (expresandolo en la pregunta), evidentemente no
298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.
299 CI. 4.30.14.
300 lost. 3.21.
Las estipulaciones pueden resultar ijiSO i1lTe invalidas cuando adole-
cen de vicios de "nulidad", y "oj)e exceptionis" ineficaces, si ofrecen
uno de "inmilidad"; por derecho pretorio, ademas, una estipuIaci6n
valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisi6n decretada en
llna restitutio in integnl1n.
I. 1NVAUDEz. Para indicar que una estipulaci6nes invalida por
derecho civil, los juristas dicen que "no existe" 0 que "no hay nada" 0
que "nacla fue actuado" (nullius momenti est a nullu1fL actl,l1n est).
301 s.tIl. CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.
Equivale, pues, a 10 que modernamente se llama "inexistencia" y que deberia
Ilamarse "nulidad", porquenullus, de donde esta ultima expresi6n deriva, significa
precisarnente "nada".
Los hijos, esc!avos, mujeres in manu, personas in mancipio) pueden estipular
validamente de terceros, aunque la obligacion laadquiere el padre, arno, marido
(Gai.2.87; D. 45.1.45 pr.; 45.1.45.4), pero no pueden estipular de su jefe, porque
seria como si este estipulara consigo mismo (GaL 3.104). Estas personas tambien
pueden prometer a terceros, aunque el efecto del acto consista solo en generar una
obligatio naturalis.
l.En relaci6n con los sujetos, son "nulas" las estipulaciones en
que interVienen como estipulantes 0 promitentes los mudos y los
sordos 302, los dementes 303 y los impuberes infantia minora 304. Que
CUaI~~O estas personas actuen sea como "nada", es consecuencia de
que no pueden hablar, ofr 0 entender.
2. Por 10 concemiente al objeto, son "nulas" las estipulaciones: (i)
cuya prestaci6n carece de objeto material par no existir en la naturale-
za, como dar un hipocentauro 0 un esclavo que ya ha mtierto 305',_0 no
existe en derecho, como la herencia de una persona que todavia vive 306;
y (ii) cuya prestaci6n es imposible, aunque tenga objeto material, como
ocurre con las de dar cosas que estan fuera del comercio humano 0
privado: un hombre libre, una res sacra, relig;i.osa 0 sanda y tambien
jJUblica 307; 0 una cosa propia 308 (como si el dueiio estipula la cosa que
Ie fue hurtada 309) ; ninguna de las CUales puede ser dada.
3. Cualquier incongrueneia entre pregunta y respuesta acarrea la
"nulidad" de una estipulaci6n 310.
4. Son tambien "nulas" las estipulaciones que ofrecen un defecto
en la forma: (i) si no hubo oralidad 311; (ii) si alguna de las partes
estuvo ausente al formularse la pregunta 0 darse la respuesta 312; (iii)
si hubo discontinuidad entre la pregunta a la respuesta 313; (iv) si no
se utilizaron las palabras prescritas (sollemnia verba) 314.
5. Hay otras causas de nulidad provenientes de ciertas modifica-
ciones introducidas al esquema normal de una estipulaci6n, como
25EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES
cuando se inserta una conclici6n imposible 0 se hace en favor de
terceros, etc., que seran examinaclas en su lugar.
Algunos supuestos equivalen a la moderna "anulabilidad", termino este del todo
equivoco.
l. En 10 que. conderne a los sujetos, son "inutiles" las estipulacio-
nes en que acu'ian como promitentes los impuberes irifantia maiora y
las ml~eres puberes, cuando las celebraron sin la auctoritas (~e sus
respectivos tutores. 315; 10 propio ocurre con las promesas de los
pr6digos 316.
2. Por 10 relativo al objeto, son tambien "inutiles" aquellas estipu-
laciones cuya prestaci6n, aunque posible y con objeto material exis-
tente, es sin embargo, ilkita, es decir, contraria a las buenas costum-
bres (contra bonos mores) 0 a las nonnaspublicas (contra leges senatus-
consulta edicta principum), como prometer' un crimen 0 no CaSarse 0
casarse con una hennana 317.
En algun textose diceque esta5 estipulaciones son nulas (D. 45.1.26 itp.; 45.1.123.
itp.). pero el regi men era el de la denegatio action~' 0 de la exceptio doli, 10 que demues-
tra haberse tratado 5610 de inutilidad; el regimen de la nulidad es justinianeo (Inst.
3.19.24). Cuando se estipula una cosa cuyo comercio no tiene el estipulante (por
ejemplo, si acttia como tal un gobernador de provincia y como promitente un habi-
tallte de la provincia que aquel dge, porque este no puede adquirir de clicho habitan-
te), la estipulaci6n es inutil; cuando se estipula una cuyo comercio no dene el promi-
tente (como si Ie esta prohibido enajenarla), es util, y aunque no la pueda cumplir,
eso Ie petjudica a el (D. 45,1.84).
3. Del mismo modo, hay vicios de inutiliclad que dependen de
modificaciones al esquema normal ,de una estipulaci6n, los cuales
deben ser analizados en otm lugar.
II. INEF1CACIA. Una estipulaci6n jurfdicamente existente y civil':'
mente valida puede rioproclucir efectos 0 ser ineficaz, y entonee's los
juriSta5 dicen que es "imltil" (inutilis), porque si bien estipulaci6n
hay, no hay obligaci6n civil ni natural.
1
I
4
1
I
J
!
",
DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II24
302 Gai. 3.105; D. 44.7.1.14-15; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.7.
303 Gai. 3.106; D. J' .7.1.12; 45.1.6; 46.1.70.4; lust. 3.19.8.
304 GaL 3.109; 44.7.1.13; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.10.
305 Gai,3.97a; D. 44.7.1.9; 45.1.35 pr.; Inst. 3.19.1.
306 CI. 8.38.4.
307 Gai. 3.97; D. 44.7.1.9; ·15.1.35 pr.; 45.1.83.5; 45.1.103; lnst. 3.19.2.
308 Gai. 3.99; D. 44.7.1.10; 45.1.82 r:.; 45.] .87; Inst. 3.19.2.
3~9D. 45.1.29.1. '
3r{) GaL 3.102; D. 45.1.1.3; 45.1.83.2; Inst. 3.19.5; cfr. en contra D. 45.1.1.4 itp.
~~. 311 D. 45.1.1 pL
312 D. 45.1.1.1; lnst. 3.19.12.
313 D. 45.1.137 pro
314D.45.1.1.2.
III. REsCISI6N. Una estipulaci6n exisThnte, valida y eficaz puede ser
dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor emitido
en un procedimjento de restitutio in integrum a causa de fuerza 0 de
minoridad del promitente, y en otras hip6tesis mas especificas, en con-
fonnidad con las reglas generales esrudiadas en su momento.
315 Gai. 3.107-109; Inst. 3.19.9-10.
316 D. 45.1.6.
317D. 45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.
26 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 27
IV. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS ESTrPULACIONES. 1. Puesto que la
estipulaci6n necesariamente encierra una convenci6n consensual pre-
via 318, que es reducida a aquella forma, la jurisprudencia dio entra-
da al 'tema del error, que puede impeclir 0 inutilizar elicho consenti-
miento.
a) El error puede recaer en la COS;l misma (in re, in corpore), como
si se estipula el esc1avo Estico y boJo tal nombre el estipulante entien-
de referirse a un individuo de ese nombre, mienttas que el promi-
tente a OtrO distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual
la estipulaci6n es nula (nullum acturn est) 319. Esta inexistencia de
estipulaci6n se funda en que un tal error equivale a que el estipulan-
te hubiera preguntaclo por Estico y el promitente respondiclo par
Pinfilo; hay, pues, falta de congruenda, es clecir, ausencia de con-
sentirniento estipulatorio.
b) 5i el error no recae sobre la iclentidad de la cosa, sino sobre Sll
nombre (errare in nomine), como cuando es estipulado el esclavo que
realmente se llama Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuer-
do entre las part.es, pero es llamado Pinfilo en 1a estipulacion, enton-
ces esta es plenamente vilida, y sus cIiusu1as. se aplican a 1a cosa
corporal que en realidad se llama Estico, porque en ella habfan
pensado e1 estipulante y el promitente 320.
c) Puede sucecler que e1 error, de una 0 ambas partes, incicia
sobre la sustancia de la cosa, supuesto que haya acuerdo acerca de su
icleritidad, como si un objeto detemlinaclo, que las partes tienen
presente y cohocen, una de ellas cree que es de oro cuando en
verdad es de bronce; dada tal hipotesis, en principia la estipulaci6n
vale sobre el objeto de esa materia de que se trat6; pero si hubo dolo
de la contraparte para inducir a engano a la que err6, aquella hace
inutil merced a 1a excetJtio doli 321.
2. No necesariamente es caso de error la hip6tesis de que una
designad6n de cosas pueda ser aplicada indistintamente a varios cor-
flora, como si se estipu1a el esclavo Estico y existen muchos Esticos 322
o se promete el fundo Corneliano y hay varios fundos del mismo
nombre 323. En primer lugar, se ofrece aquf un problema de inter-
pretaci6n,y, por ende, de acuerdo con el criteria usual del id quod
aetum est, el caso se resuelve aplicando 13: estipulaci6n al corj;us inelivi-
dual en que las partes pensaron, por 10 que se debe el Estico 0 el
fundo Corneliano en que las partes estaban de acuerdo al estipular;
3~8 D. 2.14.1.3; D. 45.1.83.1.
3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.
320 D. 45.1.32.
321 D. 45.1.22.
322 D. 34.5.21 pro
323 D. 45.1.106.
eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De
no aparecer aquello, la obligacion se consi9-eh .como generica, de
guisa que se debera la especie que eI deudor elija. Pero si una de las
partes habia pemado en un cuerpo de ese nombre y la otra en otto
distinto del mismo nombre, entonces es una hip6tesis de errare in
corpore, que invaliela la estipulacion 324.
V. DOLUS Y MEfUS. La intervenci6n de dolo contra el promitentepor parte del estipulante en la celebraci6n de una estipulaci6n no la
vicia civilmente, y este pennanece sujeto a la acdon derivada. Pero
puede oponer ta exceptio dvh con la cual consigue enervar aqueIla
par clerecho pretorio 325.
Dada la arnplitud que en el derecho ch'isico presenta el concepto de dolo,'el cual
no s610 consiste en un engati.o 0 en una rnaquinaci6n destinada a producir error en
la contraparte,sino en cualquier cornportamiento contrario a la buena fe, la excep-
cion de dolo es oponible tambien cuando no se hizo dolo para inducir a celebrar la
estiplllaci6n, pero se puede apreciar su existencia en el acto de demandar, como, pOl'
ejernpl0, 51 la estipulaci6ri se qued6 sin causa (D. 44.4.2.3; 45.1.36), a 10 que nos
hernos reterido en OtIO lugar.
Idendco regimen se aplica en caso de haber interveniclo coac-
d6n (metus) contra el promiteme para lograr su promesa; solo que
no se exige que esta haya provenido del estipulante mismo y es
suficiente que el pdmero la haya padecido de alguien 326.
VI. ILIClTUD DE LA CAUSA. Como se vio, la prestaci6n objeto ele una
stipulatio debe ser lfcita, esto es, no puede contrariar a las buenas
costumbres (contra bonos mOTes) ni a las normas pUblicas (contra leges
senatusconsulta edicta jmncipum); las que adolecen de algun vicio de
ilicitud asi, se na~nan "estipuladones torpes" (turj;es stijJUlationes). Lo
son, por ejemplo, las que contienen Ia promesa de cometer un homi-
delio 0 un sacrilegio. Estas estipuladones son inutiles.
Aunque la sand6n sea la misma, se consuuyen de manera dis tin-
ta las estipulaciones con causa torpe (ob turpem causarn). Ellas supa-
nen un previo convenio (obligatorio 0 Q-o) entre las partes de la
estipulad6n, uno de cuyos compromisos, al menos, adolece de obje-
to ilicito, y cuya ilicimcl se cOIllunica al convenio entero, annque este
envuelva otros compromisos cie objeto licito. Debiclo precisamente a
esa ilicitud, las mismas partes con posterioridad reflejan en una esti-
pulaci6n el compromiso Ifcito, de modo que el ilicito quede ocult.o.
Pero como es todo el convenio el que viene a ser la causa de esa
324 D. 45.1.83.1.
325 D. 45.1.36.
3261).44.4.4.33: es una exceptio in rem scriptam.
estipulaci6n, se dice que ella tiene causa ilfcita. Sup6ngase que Ticio y
Cayo convienen en que el primero dara una cantidad de dinero al
segundo, y que este cometera cierto delito; y que despues los mismos
estipulan la cantidad, de forma que Ticio aparezca prometiendola abs-
tractamente a Cayo. EI convenio involucra dos objetos: uno licito, con-
sistente en dar la cantidad, y otro ilfcito, en cometer un delito; la ilicitud
de este ultimo, sin embargo, es suficiente para transformar en ilicito a
todo ,:1 conver:io. Por su parte, la estipulaci6n tiene objeto licito, por-
que solo connene la promesa (abstracta) de dar una cantidad. Pero
como el anterior convenio todo es la causa de la estipulaci6n yaquel es
ilfcito por emero, se dice que esta tiene causa ilfcita. Si en vez de prome-
terse la cantidad, 10 prometido fuera el delito, emonces la estipulaci6n
misma ya tenclrfa ademas objeto ilfcito. En raz6n de una tal causa se
puede inutilizar la estipulaci6n oponiendo la exceptw doli a la acci6n que
se entable para exigir su cumplimiento S27.
Si el promitente paga, empero, puede 0 no repetir, segun que la
torpeza Ie afecte 0 no. Cuando esta incida en el promitente y en el
estipulante (como en el ejemplo anterior), 0 en el promitente (como
prometer a una meretriz), este, si pag6, no puede repetir 328; cuando
s610 afect6 al estipulante (como prometer para que no se cometa un
delito), podrfa hacerlo 329.
efectos de un negocio jurfdico: "iProinetes que han de serme dados
1.000 si Ticio es elegido c6nsul? iPrometo!"..
EI acto cuyos efectos dependen de una condici6n se llama "con-
dicionado" 0 "bajo condici6n" (sub condicione); si no depende de nin-
guna, se dice "puro y simple" (purus).
La consecuencia de una condici6n insertada en el acto estipula-
torio es suspender el nacimiento de la obligaci6n, modificando asf su
efecto normal consistente en generarla de inmediato. Decimos en-
tonces que la conclici6n es "suspensiva".
29EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES
Hay aetos que no toleran condiciones y se Haman "legitimos" (actus legitimi).
Tales 50.0: la emancipotio (i.manciPatiO?).la~eptilatio, 1a aditio heTeditati~·.la optiQ"serviy
la datio tutoris (D. 50.17.77; dr. FV. 329). Se pueden imponer varias condiciones en
forma cumulativa: "si llegare (no llegare la nave y Tido fuere heche (no fuere
heche) consul", caso en el eual deben cumplirse ambas; 0 en forma alternativa: "si
llegare (no lfeg-are) la nave 0 51 Tido [uere heche (no fuere hecho) ~nsul". y
entonces es sufidente que se cumpla cualquiera de los dos (dr. D. 45.1.129)',.1
.,.'$'
Aparte este significado, la palabra candido tiene varios otros: puede querer decir
tanto como "clausula" (en el sentido en que nosotros decimos "las condiciones de un
contrato"); a veces significa "carga modal" (modus) 0 el fin de un dare ob rem ("dar
bajo estas condiciones, para que ..."); tambien el estado de una cosa ("buenas 0 maIas
condiciones de la mercaderia"). Por el contrano, hay casos en que una condici6n en
sentido tecnico no aparece siempre bajo la denominaci6n de candido, sino de lex.
I
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DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II28
Secci6n Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES
§ 145. ESTlPULACION CONDICIONADA
La expresi6n (medieval) "condicion sllspensiva" fue forma~a sabre la base de D.
35.1.79 pr.: '''Cuaodo muera Tido, dele 100 mi heredero': ellegado es puro, porque
se suspeode no por una condidon sino por una demora; la condicion, en efecto, no
puede LO cu~plirse" ('Heres metIS, cum morietur Titius centum ei datum'; pltrUm legatum
est, quia non condicione, sed mora suspenditur; non potest ert:im candido non existere). Tarn-
bien D. 40.4.44, a proposito de una manumision testamentaria en que se impuso
derta conducta a los man~mitidos: "...ni el contexto de las paIabras de toda la escri-
turn oi la intendon de la testadorn era que la libertad esmviera en suspenso bajo
condicion..." (. .. neque contextum verborum totius scripturae, nap.te mentem testatriucis eam
esse, ut libertas sub condicione suspensa sit... ).
La estipulad6n es un acto que se presta arnpliamente para recibir una
gran variedad de modalidades accidentales; entre elias, la condici6n,
cuya inserci6n da origen, pues, a la estipulaci6n condicionada.
En el derecho modemo hablanlOs tarnbien de· condici6n "resoluto-
ria", para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiemo
extingue la obligaci6n (0, mas en general, cualquier efecto jurfdico).
1. CONCEPTO. Se entiende por condici6n (condicio) al hecho futu-
ro 330 e incierto 331 de cuya efectiva realizaci6n se hace depender los
327 D. 12.5.8. El regimen justinianeo es el de la nuIidad: D. 45.1.123 itp.; lnst.
3.19.24.
328 D. 12.5.8.
329D.12.5.6.
3SO D. 12.1.39.
331 D. 46.2.9.1.
Esta vez la expresi6n se inspire en D. 18.1.3: 'lSi la cosa hubiera sido vendicla de
modo que, si hubiese clesagrado, quedase no comprada, coosta que no rue vendida
b.yo condidon, sino que la compra se resuelve bajo condidon" (Si res ita distracta sit,
ut, si displicuissel, inempta esset, constat nan esse sub condicione distradam, sed resolui emptio-
nern sub condicicme); y D. 18.2.2 pr.: "Cuando de un [undo se hace acliccion a un dia,
dudase si es pura la compm, pero se resuelve bajo condid6n, 0 si es mas bien
condicional la compra" (Quot£es fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed i>'Ub
condicione resolvitur, an vera condiciunalis sit magis emptio, quaestionis est).
En una estipulaci6n el esquema de una tal condici6n correspon-
de a: "iPrometes dar 100 mientras tal nave no lIegue desde Asia? (0
30 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 31
(hasta que Ilegue desde Asia?)". En este caso la obligaci6n nace in~
mediatamente de celebrada la estipulaci6n y puede por ende ser
exigida; pero, en el derecho moclerno, se extingue ipso iure cuandola
condici6n se cumple. En eI derecho romano, tal extinci6n no opera
ipso iure en las estipulaciones, pues rige el principio de que no puecle
cleberse clurante un cierto tiempo y que una obligaci6n se extingue
tan s610 en virtucl cle un moclo civil y apico; la cesaci6n aclviene, en
consecuencia, por derecho pretorio, mecliante exceptio pacti (si es el
acreedor eI que cobra) 0 exceptio doli (si su heredero) concecliclas al
promitente en contra cle la acci6n entablacla por eI estipulante cles-
pues que la condici6n se cumpli6. La anterior estipulaci6n, conse-
cuentemente, equivale a la siguiente operaci6n: "(Prometes clar IOO?",
por un laclo, y "No te cobrare esta cleuda si la nave lIega de Asia", por
otro; es decir, se trata cle la combinaci6n de una estipulaci6n pura
con un pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspensiva, aun-
que eI pacto vaya incorporado en la f6rmula estipulatoria misma 332.
En el derecho romano, por 10 tanto, no existe 1a condici6n resolutor1':l. como
categoria aut6noma y distinta de 1a suspensiva. Aquella, seg(to se vet es entendida
como un acuerdo 0 pacto de resolucion, cuyos efectos resolutivos, en vez de ser
inmediatos, quedan supeditados al cumpIimiento de una condicion suspensiva. Des-
pues que los codigos dieron camcter autonomo y propio a la condicion resolutoria,
la civilistica moderna Ilego a las mismas conclusiones de no existir mas que un tipo
de condicion: la suspensiva, porque aqueIla no consiste en otm cosa que en suspen-
der condicionaImente la extincion de derechos y obligaciones. La unica diferencia
con el derecho antiguo es que ahora la resolucion opera ipso iure.
II. TIPOS. En las fuentes puecle inclividualizarse la siguiente tipo-
logia cle concliciones, aunque no siempre exista una nomenclatura
temica: .
1. Cuando el hecho conclicionante estriba en que algo acaezca,
clecimos que la condici6n es "positiva" ("si Ticio subiere al Capito-
lio") , y "negativa" cuanclo radica en que algo no acaezca ("si tal nave
no llegare descle Asia"). En ambos casos, pero especialmente en el
ultimo, suele agregarse un plaza clentro clel cua! pueda tener lugar el
hecho posltivo 0 no tener lugar el negativo, como "si subiere (si no
subiere) al Capitolio antes de tal fecha".
En este caso, el plazo no solo cumpIe la fundon de deIimitar la epoca en que
deberia cumplirse la condiCion, sino que tambien aplaza el cumplimiento si la
condicion se cumple: "Si en las calendas no hubieres entregado el esclavo Estico,
~prometes dar lO?" (Si kalendis Stichum non dederis, decem dare :.pondes?): muerto
Estico antes de las calendas, cabe preguntarse si se pueden exigit de inmediato los
10, 0 es necesario esperar la llegada de aquellas. Sabino y Proculo dijeron que
debia esperarse, con la aprobacion de ,Paulo, porque "toda la obligacion fue con-
trafda bajo condicion y a termino, y aunque se considere que se incurrio en ella en
332 D. 44.7.44.2.
I
cuanto a la condici6n, queda,sin embargo, el t~rmino" (tota enim obligatio sub
condicione et in d2"em collata est; et lied ad condicionem committi videatur, dies lamen
superest: D. 45.1.8 pr.).
2. Una sistematizaci6n escol:istica cle origen bizantino, recogicla
porJustiniano 333, distingue entre conclici6n potestativa, casual ymixta
(potestativa, casulliis vel mixta). . . .
a) Por las primeras se enuenclen aquellas cuyo hecho consutuU-
vo clepencle cle la volul1tacl cI~ u.na cI.e las partes del ~efS?cio. Toclavia,
sin embargo, se puecle subc!lsungUlr entre la concllClon conslstente
en un hecho voluntario de una de dichas partes ("si tu subieres al
Capitolio", "si yo subiere al Ca~itolio"), qu~ nosotros Il~:namos "sim-
plemente potestativa", y la conslstente en solo la expreslOn 0 declara-
ci6n cle voluntacl ("si yo quisiere", "si tu quisieres"), que designamos
como "meramente potestativa". _ .
Condici6n casual es aquella que consiste en un hecho inclepen-
diente cle la voluntad de las partes, porque se trata de un hecho cle la
naturaleza ("si lIneve"), 0 cle un hecho voluntario cle terceros ("si
Ticio se casa"), 0 de la combinacion cle hechos cle la naturaleza y
voluntarios cle terceros ("si tal nave Ilega cle Asia"), e induso cle la
mera cledaraci6n cle voluntad cle terceros("si Ticio quiere").
Conclici6n mixta se llama a la queclepencle en parte cle la volun-
tacl cle uno cle los intervinientes en eI negocio y!"n parte no, pues
tanlbien concnrren Ia voluntacl de terceros ("si te casas 'con Ticia") 0
el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").
De todos rilOdds, en las condiciones "simplemeote" potestativas hay siempre un
elemento de azar: "si subieres al Capitolio" consiste ciertamente en el hecho volunta-
rio de subir, pero que puede qU,edar impedido por elementos ext~rnos (como si esm
impedido sUbir); ello empero no se toma en cuenta y se consldera el hecho en
abstracto para definirlo Como simplement~ potes~·tivo. ~o .cual, por 10 demas, c~r~~e
de importancia practica, porque no hay dtferenCla de regImen entre una condlclon
"simplemente" potestativa y una mixta.
b) Toclas estas concliciones son plenamente validas, salvo aquella
que consista en la mera voluntad 0 arbitrio del promitente 0 deuclor
(condici6n "meramente" potestativa clel tipo: "wrometes clar si qui-
sieres?"), que resultainutiHs 334 .
Por 10 tanto, valen las "simplememe" ,potestativas del estipulante ("si quiero").
Se discute el alcance de la inutilidad de esta otl'a estipulacion: "~prometes dar cuan·
do qui~ieres?" (cum vohteris). Para algunos juristas es inutil sin mas; para otros ~s !nutil
si el promitente muere sin ftjar (constituere) el d'ia del pago, 10 que termmo por
333 CI. 6.51.1.7.
33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L
32 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
prevalecer (D. 45.1.46.2). La razon es esta: si el deudor fua el dia, la obligacion fue a
plazo y no dene por que dejar de valer; si no 10 fJja y muere, fue condicional, pero a
su arbitrio, y no vale.
III. CONDICIONES IMPROPIAS. En algunos casos se da impropiamente
el nombre de condiciones a figuras que no obedecen al concepto
antes examinado.
1. Se clistingue la "condici6n de hecho" (condicio facti) de la "con-
dici6n de clerecho" (condicio iuris). La primera se identifica con el
concepto de que tratamos aqui, y constituye verdadera condici6n.
Las condiciones de derecho, en cambio, son los presupuestos esta-
blecidos por el derecho objetivo para la eficacia de determinado
acto. Tales presupuestos pueden quedar constituidos por hechos del
hombre 0 de la naturaleza, 0 consistir en calidades puramente juricli-
cas; pero en ambos casos su exigencia no deriva de una explfcita
declaraci6n de pane, sino del clerecho mismo; ademas, pueden ser
pasados, presentes 0 futuros. En consecuencia, no son verdaderas
condiciones, sino requisitos para la eficacia de un acto 0 del modo
de ser de la eficacia cle un acto.
Por derecho. la aceptacion de la herencia es presupuesto indispensable para que
un legado sea eficriz, y por ella se la llama condieio iuris (D. 36.2.22.1). La adqui~icion
de una herencia para SI exige que el instituido heredero sea padre de familia; de ser
hijo de familia, la adquiere pam su padre; por 10 L"lnto, puede decirse que es candi-
cion de derecho ser padre de familia para adquirir la herencia para si (D. 35.1.21).
Hay un esclavo dado en usufructo que compra una cosa; mientras no pague el
precio, y no se sepa con que dinero 10 paga, si del nudo propietario 0 del usufructua-
rio, esta en suspenso si compro para aguel 0 este;,eI hecho de pagar con un dinero u
otro es condici6n de derecho del efecto del negodo, dehacer comprador al nuclo
propietario 0 alusufmctuario (D. 21.1.43.10). En materia de estipulaciones no en-
contramos ejemplos en las fuentes, pero tal seria una asi: ~Prometes darme si no estas
demente?
Los juristas suelen hablar cIe "condici6n tacita" (condido tatita) en
el mismo sentido de presupuesto de eficacia 0 validez de un acto,
que no es necesario mendonar, aunque sf deba concurrir, con incle-
pendencia de su mend6n; de este modo, porejemplo, el matrimo-
nio es condici6n tadta de la constitud6n de dote, porque sin aque!
no puede existir t.al acto 335; tambien la muerte es conc1ici6n tacita
de una donaci6n pOl' causa de IIluerte 336.
Otro caso en D. 36.2.25.1. Papiniano llama extrinsecaea estas drcunstancias exigi-
das por el derecho (D. 35.1.99). A veces candicio taeita, empero, aIude a una verdade-
ra condicio fadi. que se entiende incorporada en un acto auuque no se mendone; tal
335 D. 23.3.68.
336 D. 40.1.15.
es el caso de la acceptilatio de una deuda est~pulatoriasub condici~~~. porque se entien-
de tacite que aqueUa solo produce efecto 51 se cumple la condlclon de la deuda (D.
50.17.77; efr. FV. 329).
2. Las partes pueclen haber cIeclucido en ~ondic.i~n un hecho que,
con relaci6n al momento de celebrar la esnpulaclOn, es presente 0
pasado, si bien ignorando ~ll~ 9ue asi :5, como:. "~~~omete~ dar ~OO si
vive el rey de los partos?, (51 TICI0 fue consul?, ~51 TICIO es consul? : Tal
clausula no constituye verdacIera condici6n, por ausencia ~le futur~l?a~l
y de oqjetiva incerticIumbre en el h.echo, pero se la d.enomma condzcw tn
j;raesens vi! in tmleteri.turn collata. $1 las partes deduJeron .el hecho, no
obstante, fue por:que en ellas hubo incerticlumbre subjeuva, de clonde
resulta que quisieron suborclinar la obligaci6n a la veracidacl del hedl~
pasado 0 presente, a modo de motivo d~terminant:. De es~ fonna, SI
suponemos que eIlas al momento cIe esnpular hubie~n. sabldo que. ya
existe el hecho refericlo como presente 0 que ha eXlsuclo el refencl~
como pasaclo, la conclusi6n es que habrian estipulado puramente; y SI
suponemos que de habel' sabido que el hecho fonnu!a~? como pres.e,n-
te no existe,o que el formulado como pasaclo no eXlSUO, la conclUSlOl1
es que no habrianestipulaclo..De cloncle ~1 :egimen q.ue se ~plica a tale.s
estipulaciones: si eI hecho eXlSte 0 ha eXlsuclo, Ia esnpulaclOn se conS1-
c1era pura; si noexiste 0 no ha existido, la obligacion no nace, 0 sea, es
inutilla estipulaci6n 337.
3. La conc1ici6n consistente en un hecho futuro que ha de acae-
cer necesariamente (condicio quae ornnirrwdo extitura est), tampoco es
tecnicamente condici6n: "~Prometes dar 100 si yo no tocare e1 cielo
con un dedo?" La conclici6n se considera como refericla a un hecho
presente, actual 0 que ya ha suceclido, es clecir como cumplicla, y
entonces la estipulaci6n es pura 338.
La estipulaci6n "Prometes 100.si Ticio muere":, en cambi?,. aunqlle ,?O es condi-
donal, se conbidera a plazo, como formlllada para cuando T1C10 lIluera . En efecto,
la muerte de Tido no puede ser vista como algo presente.
4. Tampoco es tecnicamente condici6n Ia que co~s~st~ en ~~
hecho natural 0 fisicamente iIl}posible de acaecer (condu:zo zrnposszbt-
lis): "~Prometes cIar 100 si yo tocare el cielo con un cleclo?".Pero 9ue
las partes subonlinen la obligaci6n a un hecho qt~e sa.~en Imposlble
de cumplirse equivale a no querer que hayaobhgaclOn, 10 que es
contradictorio con el consentimiento insito en el acto; en consecuen-
cia, la estipulacion es nula (nullius momenti) 339.
337D. 12.1.37; 45.1.100; 45.1.120; Inst. 3.15.6.
338 D. 45.1.7; 45.1.8 i.E.; 46.2.9.1; Inst. 3.19.11.
339 Gai. 3.98 (si bien dice que es inutili,); D. 44.7.1.11 de Cayo (en cloude
tambien se dice que es inutil); 12.1.9.6; 44.7.31 itp. (para generalizar); D. 45.1.7;
45.1.137.6; Inst. 3.19.11; cfr. D. 46.1.29; PS. 3.4b,1.
34 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES 35
Acerca del efecto de una concticion imposible en las asignaciones testamentarias
discutian sabinianos, para quienes la asignaci6n era pura (0 sea, invalida la condi-
cion), y proculianos, para quienes era invalida la disposici6n (GaL 3.98). ,
5. La imposibilidad puede ser juridica, esto es, si el hecho no se
puede cumplir por derecho (iure impleri non potest), como dar una res
sacra, religiosa 0 publica; en tal caso se aplica el mismo regimen ante-
rior, es decir, es nula la escipulaci6n 340.
IV. CONDICIONES ILfcITAS. Una verdadera condici6n puede adole-
cer de ilicitud, por contravenir las buenas costlllnbres (contra bonos
mores), el derecho (contra ius) 0 las normas publicas (contra leges sena-
tusconsulta edicta jJrincipurn). Ofrecen este cacicter las siguientes, por
ejempIo: "si no te casares" (si uxorem non duxeris), "si no tuvieres
hijos" (si filws non susceperis), "si cometieres un homicidio" (si homici-
dium feceris) 34], "si no redimiere a su padre de los enemigos" (si ab
hostibus patrern suum non redernerit), "si no me hicieres heredero" (si
heredem me nonfer,'eris) 342.
La ilicitud de una condici6n no anuia al acto estipulatorio, pero
10 tQrna en inutilis; esta inutiliclad es actuada procesalrnente median-
te denegatio actionis al estipulante, 0 bien mediante excejJtio doli en
favor del promitente 343.
En el derecho postch'isico, en cambio, la ilicitud produce nulidad, como cuando
la eondicion es imposible: vid. D. 45.1.137.6 itp. con la frase "0 a el no Ie es licito
hacer esto" (vel id facere ei non lice(~t).
V. ESTIPULACI6N PREPOSTERA. Estamos pOCO informados acerca de
esta figura. POl' stijn.datio jlraepostera se entiende la que esta fonnulada
de tal manera, que implica el nacimiento de la obligaci6n antes de
cumplirse una condici6n, como cuando se estipula asi: "~Prometes
dar hoy si una nave llegare de Asia?" (Si navis ex Asia venerit, hodie dari
sjJOndes?). EI problema que ofrecen es su contradiccion interna, dado
que, par un lado, el acreeclor podria exigir desde ya el cumplimiento
(hodie), y pOl' otro no, porque hay col1clici6n. En el derecho clasico,
pues, se invalida tal estipulaci6n.
Pero por la via henneneutica puede ella ser salvada, si se deter-
mina que la vohmtad de las partes fue que la obligaci6n naciera
cuando se cumpliese la condicion, segun Ias reglas generales, pero
que, una vez tucida, se debiera desc1e un momenta anterior, como
en este caso: "Si Tido fuere hed10 consul, (prometes que seran da-
34Q D. 45.1.137.6.
341PS. 3.4b.2.
342 D. 45.1.Gl.
343 D. 45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr.
dos 10 anuales c1esde este dia (de la estipulaci6n)?". Suponiendo que
la condid6n se cumpla tres ai'ios despues, entonces cabria interpre-
tar que el acreed6r puecle empezar a cobrar 10 cada ano, pero,
ademas, 30 par los tres anos COlTidos entre la estipulacion y el cum-
plimiento, y que esto fue 10 actuado entre las partes. Al menos desde
Juliano, tal fue la soluci6n dada por Ia jurisprudencia, cuando era
posible 344. De no ser posible una tal interpretaci6n (como en el
primer ejemplo), sigui6 vigente la regIa que inutilizaba tales estipula-
ciones. Le6n valid6 en todo caso una estipulaci6n prepostera formu-
lada dotis causa, y sobre esta base Justiniano orden6 que todas fuesen
eficaces al cumplirse Ia condici6n 345. .
VI. ESTADOS. Hablamos de "estados" de una condici6n para refe-
rirnos a los cliferent.es momentos en que ella puecle encontrarse:
1. En general, mientras resulta incierto si el hecho positivo 0
negativo en que.1a condici6n consiste ha de acaecer 0 no, hablamos
de condici6n "pendiente" (condicio jJendet, in pendenti est, jJendente con-
dicione), Cuando el hecho positivo dene lugar, 0 no dene Iugar el
negativo, la conclici6n esci "cumpIida" (imjJlere, existere condicionem). Si
el hechd positivo pievisto no tiene lugar 0 tiene lugar el hecho con-
tralio al negativo previsto, la condicion esci "fallida" (dRjicere condicio-
nern). .
2. Hay situaciones especiales de falencia y cumplimiento de las
condiciones.
a) La condicion positiva falla y la negativa se cumple cuando se
torna en derto que el hecho en que consisten una u otra no puede
tener lugar, comq si la condicion era dar el esclavo Estico, 0 no
darlo, dentro de cierto plaza, y aque! muere antes de cumplirse sin
haber sido dado; como ya es cieno que no podni. serlo, entonces
fall6 la condicion que consistfa en dar, 0 se cump1i6 la que estribaba
en no dar 346.
b) Una condici6n negativa no se entiende cumplida pOl' el mero
hecho de empezar a no tener lugar el hecho en que consiste 347, sino
s610 cuando hallegado a ser absolutamente cierto que no podni
tener lugar eI hecho contrario, como cuando la condicion era "si
Ticio no hubiere venido a Italia antes de tal fecha", pues se cumple
con ella desde que con:i6 integro el plaza 0 desde que Ticio murio
sin haber venido 348~
344 D. 45.1.64; 45.1.126 pr.; efr. 22.1.17 pro
345CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14.
346 D. 45.1.8. Dicho de otra manera, esto signifiea que la condici6n positiva se
volvi6 imposible, y la negativa en necesaria.
347D.45.1.115.1.
348 D. 45.1.10; 45.1.27.1; 45.1.99.1.
36 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES 37
Sup6ngase esta estipulacion: ',,:Prometes dar 100 si no subieres al Capitolio?»: el
problema que ella ofrece es que el estipulante podna pretender que la condicion
esta cumplida de inmediato, porque un instante despues de celebrada la estipulacion
ya tiene Jugar eJ hecho de no haber ~ubido al Capitolio el promitente. De all! la regIa
antes indicada.
c) Una condici6n que realmente no se cumpli6, se tiene como
cumplida (pro imjJleta) cuando sn curnplimiemo fue impedido por un
acto clel promitente, es decir, de aquel a quien imeres6 el incumpli-
miento, como, por ejernplo, si la condicion es que tal mujer de a luz
un hijo, y el deudor la hace abortar. Se entien,cle que este cumpli-
miento, Hamado "ficdcio", opera en el caso en que 1a condid6n sea
enteramente casual para el promitente, no si es potestativa suya 0
mixta que en parte dependa cle su voluntacl, porque en tal caso Ie es
Heito hacer fallar la condici6n en cuanto depencla de eI 349.
La regia se oogino en materia teSL'llllentaria en favor del statuliber, para evitar
que el lleredero haga fallar la condici6n de la libertad; despues file extendida a Ja
heredis institutio, [os legados y los fideicomisos, terminando pOl' ser alnpliada a todos
los actos entre vivos, de donde Ia formulaci6n general que se encuentra ell los textos
citados.
VII. EFECTOS DE: LA CONDICrON SUSPENSlVA. Los efectos cle una con(li-
cion depenclen clel estado en que se encuentre.
1. Mienrras la impuesta a una estipulaei6n se encuentra pendien-
te, la obligacion no 11a naciclo 0 no existe. En consecuencia, el esti-
pulante no puecle exigir su cumplirniento 350 ni el promitente cum-
plirla; de haber pago, se 10 puede repetir como indebic10 351.
Losjuostas (D. 50.16.213 pr.) dieell que, estando pendiente la condicion, el dfa
(de la obligacion) "ni va (cede) ni llega" (neqlle ce""it neque venit).
a) Con weIo, durante el estado de pendencia de la condici6n la
obligaci6n conclicional es transmisible a los hereeIeros activa y pasiva-
mente 352; ella pllede ser novada 353, cancelacla mediante acceptila-
tio 354, venclida 355 y caucionada mediante prenda 356. En tales casos,
sin embargo, la novadan, la aceptilaci6n y la premIa mismas tambien
quedan conclicionadas racitamente a la condid6n de que pencle la
obligaci6n que rue objeto del respectivo acto.
349 D. 35.1.24 = D. 50.17.W1; 45.1.85.7; 45.1.115.2.
350 D. 20.1.13.5; 50.16.54.
351 D. 12.6.16 pr.; 12.6.18. .
352 D. 24.3.45; 36.3.1.14; 45.1.57; 46.2.24; Inst. 3.15.4; 3.19.25.
353 D. 46.2.14.1.
354D. 46.3.16; 46.4.12;50.17.77.
355 D. 18.4.19.
356 D. 20.4.11.1.
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De todos modos, estos efectos debieron de ser objeto de discusion entre los
juristas. Los iiltimos cIasicos hablan de una "esperanza" (Jpes) de acci6n que tielle el
acreedor condicional (D. 50.16.54), Y Cayo, de una "esperanza de obligacion" (spes
obligationis: D. 35.2.73.1).]ustiniano contirio al acreedor condicion<J1 unlugar en el
concurso de acreeclores (D. 42.4.6 pr. ilp. efr. 42.4.14.2, que cia la regIa c1i~iea
contraria) yen la separatio bon-arum (D; 42.6.4 pro itp.). En D. 35.2.73.1 de Caro se
relata una "gran duda" (7nagna dubitatio) habida acerca del problema de si 10 debido
bajo condicion pendiente al tiempo de la muerte del acreeclor 0 del deudor se
cuenta entre los bienes de aqueJ 0 se deduce de los de este, a efectos del computo de
la cuarta de la lex Ftdcidia.
Por estas razones el estipulante es considerado creditor, si bien
condicionalis 357.
b) Para cleterminar si la prestaci6n eS posible 0 no cle ser cumpli-
cla, se toma en cuenta no el momento en que fue ce1ebracla 1a estipu-
lad6n y en que, por 10 tanto, comenz6 el estaclo cle penclencia;>sino
aquel del cumplimiento.
Por 10 tanto, si el estipulante era dueilO dela cosa a el prornetida, la estipulacion
sera inutil 0 utiJ segt:in siga 0 no siendo dueiio de ella en el momento del cUlnpli-
miento (D. 45.1.31; 45.1.98 pr.).
"
2. Una vez cumplida ]a conclici6n, la obligaci6n ya puecle ser
demanclada y debe ser cumplida, igual que como cuando nace pura.
Pero, ademas, se considera Il<lcida en el momento en que fue cele-
brada la estipulaci6n ("clesde entonces" = "ex tunc"). Esto se clebe al
caracter formal que ofrece aquella: si bien la conclici6n suspende el
efecto obligacional, no suspencle la estipulaci6n misma, que existe
desde el primer momento; pOl' eUo, una vez que desaparece el hnpe-
dimento que inciclia en su efecto, es dedr una vez cumplicla la concli-
cion, el efecto dene que ser atTibuido en forma clirecta e inmediata a
la estipulaci6n preexistente; de 10 contrario fuera necesano clecir
que la obligaci6n tuvo pOl' causa 0 fuente al hecho en que estrib6 la
condieion, 10 que no es posible afirmar.
D. 20.4.11.1: "una vez cumplida [a condicion, se considera como si la estipula-
cion hubiese ~ido hecha ~in conc1icioll en el momenta en que fue celebrada" (Slmlel
condido extitit, perillrle habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, ,ine condicione
facta esset). D. 45.1.78 pro '" 50.17.144.1: "...en las estipulaciones se atiende al tielllpo
en que fue celebrada" (. .. in stipulationibw,- id tempus spectatur, q7to conhahi7nus). Cfr. FV.
55 =D. 45.3.26. En 1m neg·ocios consensuales, en cambia, la condicion suspencle e[
negocio mismo, de modo que solo puede considerar.'e existir este una vez cumplicla
aquella; consecuentemente, Ia obligacion nace "desde ahara" ("ex nunc"), esto es,
desde el cumplimiemo de Ja condicion. Es erroneo, por 10 tanto, plamear este pro-
blema en terminos de "efecto retroactivo"; no se trata de si eI cumplimiento de la
condicion produce 0 no tal efecto, que ciertamente no 10 produce, sino de determi-
llar en que momento surge el negocio mismo, que es el tinieo al cual puede imputar-
se el efecto obligacionaL COlllO la solucion varra segull el tipo de negocio,. de all! Ia
S57D. 44.7.42; :,0.16.54.
38 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 39
disparidad de soluciones que ofrecen las fuentes, y la inexistencia de un principia
general sabre la materia.
De esta guisa, por ejemplo, cuando se cIa una cosa en hipoteca
para garantizar una obligaci6n estipulatoria sometida a concIici6n
suspensiva, y se la vuelve a dar para garantizar la obligaci6n de otto
conttafda puramente, y cIespues se cumple la concIici6n cIe ]a prime-
ra obligad6n, el acreedor de esta queda situado en rango anterior y
mejor que el acreeclor ele la segunda, aunque su obligaci6n se hizo
exigible despues 358. Tambien: si un hijo cIe familia hubiese estipula-
do bajo condici6n antes de ser emancipado, ydespues de haberl0
sido se hubiera cumplido aqueUa, la acci6n compete al pacIre, pese a
que cuando se hiza exigible la deuda, quien la estipul6 ya era ca-
paz 359.
Una excepcion viene dada en D. 45.1.31 de Pomponio: si bajo condici6n estipu-
10 Ulla cosa mia, es uti! la estipulacion si ya no fuera mfa al tiempo de cumplirse la
condici6n. De acuerdo con el principio del efecto "ex I-une", la estipulacion debe ria
ser inutil, porque, c.onsiderada la obligacion cuya condicien se cumplio como nacida
cuando se celebre la estipulaei6n, en ese momento la cosa era del acreedor, y 1a
estipulaci6n de cosa propia no vale. El ammo debio de ser diseutido por lajurisprn-
deneb (cfr. D. 30.41.2 de Ulpiano; 45.1.98 pr. de Marcelo).
3. Si la condici6n falla, la obligacion no llega a nacer, y "es como
si la estipulaci6n no hubiese sido celebrada" (pertnde est, ac si mdla
stijJUlatiointerveni~set )360.
No se trata de una ficci6n de no haber habido estipulaci6n, porque el hecho es
que la bubo, sino de una manera de explicar pOr analogia el efeclo de la condicion
que falla.
VIII. EFECTOS DE LA CONDICrON RESOLUTORlA.Cuando la estipulaci6n
ha sido fonnulada para resolverse con el cumplimiento cIe una con-
did6n, es cIecir, bajo condici6n Hamada "resolutoria", del tipo "(pro-
metes dar 100 mensuales hasta que Tido sea elegido consul?", mieu-
tras penda, la obligaci6n es exigible igual que si fuera pura~ una vez
cumplicla, la obligacion continua vigente, pero se rechaza al acree-
clor mediante exu"':jJtio pacti 0 exceptio dol~ esto es, se resuelve por
clerecho pretorio la estipulaci6n; y si la condici6n falla, la obligaci6n
se "perpet(ra", es decir, queda definitivamente firme.
En el caso de cumplimiento no hay cuestion de efecto "ex tunc",
como si se dijera que la obligaci6n 0 la estipulacion no han existiclo
jamas, de modo que el estipulante que cobr6 la deuda <leba restituir
10 cobrado al promitente, porque la cesaci6n del efecto obligacional
358 D. 20.4.11.1.
359D.45.1.78pr.
300D.12.1.36.
adviene en virtud clel derecho pretorio pOl' exceptio, y ella no es capaz
de abolir el negocio civilmente existente. Ademas, como el pacto de
resolud6n, aunque haya quedaclo incorporaclo en la formula estipu-
latoria, sigue siendo consensual, yen los actos consensuales la condi-
ci6n suspensiva tiene efecto "ex nunc'; eso significa que la resolucion
solo puede operar para el futuro.
En realidad, la condici6n suspensiva bace que el pacto no exist."l mientras no se
cumpla la condicion; desde que se cumple empieza a existir, y solo entonces puede
empezar a produor ms efectos, en este caso,la resolucion por derecho pretorio.
§ 146. ESTIPULACION CON PLAZO
Otta moclalidad que puede recibir una estipulaci6n es el plaza 0
termino (dies).
1. CONCEPTO Y TIPos. 1. El plaza es el hecho futuro y dena, que
cuando es inclllido en una estipulaci6n, supeclita la exigibilidact de la
deuda a su efectiva realizaci6n. Caracter comun al plaza y a la concli-
ci6n es 10 futuro del acontedmiento; distintivo del primero es sn
certeza, 10 cual significa que el acontecimiento previsto necesaria-
mente ha de acaecer; cIe donde que, como se dijo, la"irnposicion de
un termino no puede impedir la existencia de la obligaci6n, mas s610
su exigibili<lacl.
Los actuslegiti1llino aeeptan plazos oi condiciones (D. 50.17.77).
2. Si el plaza es estableciclo para qiJ.e solo a partir cIe el puecIa
exigirse la obligacion, hablamos de plazo "suspensivo" 0 "inicial"; los
juristas suelen c1ecir "desde el dia" (ex die), y los interpretes, "elfa
descIe el cual" ("dies a quo"). En est\ caso la estipulacion adopta el
siguiente esquema: "~Prometes cIar 1.000 en tal fecha, 0 antes ete tal
fecha, 0 cIentro de tanios meses?" 361. Si, por el contrario, el plaza
viene impuesto para que, una vez llegaclo, deje de ser exigible la
obligaci6n, habla£nos cle plaza "resolntorio" 0 "final"; los juristas di-
cen "hasta el elia" (ad diem), y los int.erpret.es, "ella hasta e1 eual" ("dies
ad quem"). La estipulaci6n se presenta as!: "(Prometes dar 1.000 (men-
suales) hasta tal feella?" 362.
Al igual que sucecle con las condiciones, el derecho clasico consi-
elera a toelo plazo como suspensivo; y a la clausula cIe plaza que
llamamos resolutorio la mira cual un pacto de resolud6n sometielo a
plaza suspensivo, que s6lo por clerecho pretorio resulta eficaz.
361 D. 45.1.56.5.
362D.44.7.44.1.
40 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO U EL DERECHO DE lAS 9BUGACIONES 41
3. En principio, el plazo, como modalidad que es, debe ser in-
cluido expresamente en la estipulaci6n; de no haberlo, la obligaci6n
nace "en el elia presente" (jJraesendi die) y es por ende exigible de
inmediato. Pero se admiten algunas hip6tesis que podernos Hamar
de "plazas tacitas", tales como: (i) cuando se indica un lugar de
cumpIimiento distinto a aquel en donde se celebra la estipulacion,
pues se entiencle concedido el plazo necesario para que el deuclor
pueda llegar a el 363; (ii) en las estipulaciones de hacer va insito un
tiempo necesario para pocIer empezar a hacer y terminar, segiin las
circunstancias del tiempo y Iugar 364; (iii) en Ia ~stipulaci6n can que
un libenoprometesin phrzosu'S servicios-al'patrono, 'estos, empero,
se deben elescle que el patrono los intima (indicere o/Jeras) y par 10
tanto se entiende incluielo el plaza anterior entre Ia exiO'encia y la
estipuladon 365. <:>
Las dos prirnera~ hip6tesis se conectan con el tema de la prestaci6n imposible.
Se eonsidera in1tlilis esta estipulad6n: "~Prometes prestarme hoy 100 servicios pict6ri-
cos tuyos?" (Operas t1Las pielI>Tias eenlm/l hodie dare spondes?), 10 eual, si bien aparece
formulado a prop6sito de las Ijperae liberl~ tiene un indudable valor general (D.
38.1.24). Tambien 10 es esta otra: ",Prometes dar hoy en Cartago?" (Bodie Cmtaghine
darespondes?), supuesto que las partes estell en Roma (D. 13.4.2.6), a menos que de
antemano cada una de elias hubiera instruido a su ageme en Cartago para dar y
recibir, pues entonces la obligaci6n se podna cumplir en el dfa entre los agelltes (D.
45.1.141.4).
4. La manera mas usual cle establecer plazas es fijar un elia (dies);
Comoquiera que tambien una condicion puede ser referida a un elia
("eI elia en que Ticia sea designado consuI"),y que un plazo puede
no estar referido a un elia y aparentar ser condici6n ("si muere Ti-
do", en vez de "cuanda muera Tido") 366, para difere11dar un verela-
clero plaza cle una condici6n los j uristas clistinguen entre eI dies certus
yeI dies incertus. La certiclurnbre 0 incertidumbre se puede referir al
an ("si") 0 aI quando, esto es, a si ha de !legar 0 no, y al hecho de
conocerse de antemano 0 no cuando ha de Uegar 0 puede llegar. Un
elfa deno en eI an y en el quando, que entonces los interpretes cIeno-
minan "dies certus an certus quando", es cualquier feeha f~a 0 tantos
elias, mesos 0 ailos a partir de un elia inelividualizacIo (el de la estipu-
lad6n, por ejemplo), porque necesariamente ha de IIegar y se sabe
cuando. Un elia cierto en el an pero incieno en el quando ("dies certus
an incertus quando") es el ele la rnuerte de una persona, porque neee-
sariament.e ha de !legal', pero no se sabe cuando. Un dia incierto en
el an pero deno en eI quando ("dies incertus an eertus quando"), como
363 D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 45.1.137.2.
364 D. 45.1.137.3.
365D. 38.1.22 pr.; 38.1.24; 45,1.73 pro
366 Cfr. D. 45.1.45.3.
aquel en que una persona cumpia 25 anos, pueele Ilegar a no, pero,
de llegar, se sabe euanc1o. En fin, un elia incieno en el an y en el
quando puede Uegar 0 no y, de llegar, no se conoce cuando ("di.es
incertus an ineertus quando"), como aquel en que Tido sea c1esignac1o
consul 0 tal persona se case.
De acuerdo con este esquema, en una estipulaci6n todo dies cer-
tus en eI an, sea emus 0 ineertus en el quando, es plazo 367; y todo elia
ineertus en el an, sea certus a incertus en el quando, es condici6n 368; y
toda ello indepenclientemente del modo en que se exprese formal-
mente la cIausula (con "si" 0 can "cuando").
Ell tema de legados, ell cambio, el "dies emus an incerluS quando" ("cuando
muera una persona", "si l1Iuere una persona") es condici6n al estar referido a la
llluerte del heredel'o 0 de un tercero, porque se exige que el legatario sobreviva a
uno (D. 31.12.1; 31.77.4; 31.77.lOy 15; 35.1.1.2; 35.1.79.1; 36.1.80.10; 36.2.4; 36.2.13;
49.14.48.1) u Olre (D. 35.1.40.2; 30.104.6; 30.68.3), 10 que puede acaecero no; yes
plazo cuando va refelido a 1a muerte del propio legatario (aereedor), porque ese dfa
no puede dejar de llegar (D. 35.1.79 pr.; 36.2.4). Trat<llldose de estipulaciones, la
llluerte del estiplllante 0 de un tercero a que everrtualmente se someta la obligaci6n,
no va pue~ta ell relaci611 conla supervivellcia del estipulante (acreedor).
II. EST.was. 1. Los estados del plaza se reducen a la pendencia,
rnientras el hecho futuro no tiene aun lugar, y al cumplimiento,
desde que se realizo. No puedehaber un plaza falIido.
Se dice "ir el elia" (cedere diem) respecto del momento elescle eI cual
un plaza comienza a "correr" (como sf, metaf6ricamente, el plaza co-
menzara a caminar 0 a con'er); y se dice "llegar el dia" (venire diem)
respecto del momento en que se cumple el plaza (como si efectivamen-
te Ilegara a un lugar). Pero, fuera de la metafora, en realidad cedere dwn
significa comenzar a eleber; y venire diem, comenzar a ser exigible.
En consecnencia, cuando la deuda es pura, el dia va y llega
simultaneamente, esto es, se hace exigible de inmediato (eessit et ve-
niet dies); si esta someticta a plaza, el elia va (clesde que empieza a
correr) pero no llega mientras no se cumple, vale decir, se debe pero
no es a6n exigible (cessit dies, sed nondurn venit); en fin, estando sujeta
a condici6n, el elia ni va ni llega, 0 sea, ni es debido ni es exigible
(neque cessit neq7U~ venit dies) 369.
2. Antes del cumpIimiento del plaza "suspensivo", es decir mien-
tras esta eI pendiente, Ia obligaci6n existe, pero eI estipulante no la
puede demanclar 370; si 10 hacc, incun-e en 10 que Cayo clenomina
fJluris jJetitio temjJore 371; mas, como existe la obligaci6n, el promitente
367D.12.6.17.
368 D. 12.6.16.1.
369 D. 50.1{i.213 pro
370 D. 36.3.9; 44.7.44.1; 45.1.41.1; 45.1.42; 45.1.4<i pr.. 45.1.137.2.
371 Gai; 4.5%-53b; Inst. 4.6.33b.
42 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DE;RECHO DE lAS OBLIGACIONES 43
la puede cumplir y no se considera que ha cumpliclo algo inclebi-
d0372; consecuentemente, no puede repetir. Por 10 mismo, la obliga-
ci6n es transmisible activa y pasivamente a los herederos del estipu-
lante y del promitente. Durante la vigencia del plazo, el perecimien-
to fortuito de la especie debida hace que la obligaci6n se extinga; en
otraS palabras, el periculum rei Corre a cargo del acreedor 373.
Una vez cumpliclo el plazo "suspensivo", la obligacion se hace exigi-
ble por el estipulante, y en general aqueI1a empieza a seguir e1 regimen
de las sin plazo. La principal consecuencia de la 11egacla del plazo a que
no siga de inmediato el cumplimiento de la obligaci6n, es hacer incu-
nir al deudor en mara; esta, a su vez, tiene como efeero trasladar el
riesgo de la especie debida (jJericulurn rei) a1 propio demlor, 10 cual
significa que, perecida eHcha cosa por caso fortuita durante su mora, no
se extingue la obligaci6n, sino que se perpetua bajo la fmma de una
obligaci6n de responder de la cosa el deudor 374. .
3. Pendiente un plazo "resolutorio", la obligaci6n es plenamente
exigible, como si no tuviera plazo.
Una vez cumplido el plazo "resolutorio", la obligaci6n sigue sien-
do civilmente exigible, pero se ampara al promitente con una e.,'"Cceptio
t)(lcti 0 doli en contra de la acci6n del estipulante, de modo que cesa
de ser exigible aqudla por derecho pretoria 375.
§ 147. ESTIPULACION PENAL
I. CONCEPTO Y TlPos. 1. Una especial forma de estipulacion condicio-
nada es la estipulaci6n penal (stitJUlatio poenae). Consiste en prometer
dar una cantidad de dinero (menos normalmente una cosa)376, 11a-
mada "pena" (fJoena), para el evento de no cumplirse otra prestacion
de dar, hacer 0 no hacer por parte del promitente, 0 de no cumplir-
se ella dentro de cieno plazo; el incumplimiento de esta ultima, pres-
taci6n, 0 su cumplimiemo extemporaneo, pues, son conclicion para
deberse la cantidad de dinero prometida. Por Otro lado, la prest.a-
ci6n principal 0 condicionante puede 0 no ser objeto de una obliga-
ci6n; y cuando 10 es, puecle 0 no estar incluida en la estipulaci6n
penal mis"ma. Toclo 10 eual determina varios tipos de estipnlaciones
penales.
2. Un primer tipo, que suele ser Hamado estipulaci6n penal "pro-
pia", consiste en eombinar dos estipu1aciones eonforme can el si-
:!>72D. 12.6.10; 36.3.9; 45.1.137.2; 4!J.3.70.
373 D. 45.1.33; 45.1.37; 45.1.83.7; 46.3.107.
374 D. 12.1.5; 45.1.23; 45.1.82.1; 45.1.83.7.
375D. 44.7.44.1; 45.1.56.4; IMt. 3.15.3.
376 D. 45.1.97 pr.; 45.1.126.3.
guiente esquema: "~P:ometes"quese~ dado p.anfilo? Si 1~0 10 dier~s,
~prometes que se clara tanto? .(Pamphzl~m dar:, stJondes? Sz non de~,
tantU1n dan spondes?J377. La pnmera: estlpUlaClOn da lugar a una obh-
gaci6n pura y simple, que podemos llamar pri~cipal; y la segur:da, a
una condidonada, que es la penal 378. En el eJempl0, el prollmeme
debe el esdavo Panfilo puramente, pero el hecho de cumplirse 0 no
esa obligaci6n actua como eondici6n de la obligad6n de dar la canti-
dad. De este modo, pagada la obligaci6n principal, como no se cum-
pie la condid6n, no llega a nacer la penal; y vieeversa, no pagada
aquella, esto es cumplida la condici6n, surge ademas la obligacion
de pagar la pena (poena committitur). En este evento el estipulante
podrfa exigir ambas prest.aciones, pOl"que ambas son civi~r;lentedebi-
das en vinud de la doble promesa; pero entablada la aCClOn por una,
el pretor prot.ege al promitente en contra de la Otta. acci6n ~ediante
e.,"r;ceptio doli 379. De esta manera, por derecho pretono las aCClones no
se pueden acumu1ar y resultan ser alt.emativas.
De todas formas, el asUnto parece haber side discutido, como 10 mue8tra un
fragnlemo de Paulo (D. 44.7.44.6), resumido y truncado por los compiladores, que
en su estado actual s610 pennite conocer que hubo discusi6n, pero no que era 10
pensado pordicho ju!ista; eI inciso final: "10 q~le es mas verdadero~ (quod "Ill.agis verum
est), no sabemos a cual de las alternativas descrltas en la parte antenor se l'ebere.
3. Un segundo tipo, Hamado estipulaci6n penal "impropia", se
configura como la promesa de una cantidad para el evento de no
tener Iugar derta prestad6n rio obligatoria, y emonces el esquema
es: "Si no dieres tal fundo, (prometes que sera dado tanto?". (Si
ji.mdurn non dederis, tant1J,1n dan stJondes?) 3BO. De acuerdo con ello, el
promitente s6lo debe el tanto dinerado pr,ometido, pero. t;-? el Eun-
do. Que .este sea 0 no dado, empero, actua como conehclOn de 1a
deuda dineralia. El acreedor, en consecuencia, s610 puede exigir 10
prometido, .pero no la prestacion condidonante;,y. s610 la puede
exigir una vez que ha dejado de tenel' Ingar esta ultIma, y no cabe
hablar de alternatividad de acdones 381.
Por 10 demas, este es un caso de·lo que Ilamamos "obligaci6n facultativa" 0 con
"Jawltas solutio1!is~, antes esrudiado. En el ejemplo, pues, s610 la cantidad esta in
obligatione, si bien es ta y el tundo in. solutione.
4. La eSlipulaci6n penal Hamada "propia" imp1ica que la obliga-
cion principal y condicionante quecle establecida en una estipu1a-
don uniela a la penal, que es la condidonacla. Puede oeurrir, sin
m D. 45.1.115.2.
378 D. 44.7.44.fl.
~79 D. 44.4.4.7.
S80 D. 44.7.44.5; 45.1.115.2.
381 D. 44.1.115.2.
44 DER£CHO PRlVADO ROMA.NO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 45
embargo, que la obligaei6n principal haya naeido (anterioro simul-
taneamente) de otra causa, por ejemplo de un contrato, y que el
intento de las partes sea vincular su incumplimiento con la pena; cle
repetir, empero, la obIigaci6n en el acto estipu~atorio, .'Ie extinguiria
ella por novadon y el aereedor percleria su aedon original. Para
evitar tal efeeto, en la estipulaci6n penal simplcmente .'Ie describe la
obligacion preexist-ente, como hecho; .'Ie agregan las chiusulas "si asi
no .'Ie hiciere" (si i.ta factum non erit) cuando la prestadon obligatoria
original es de dar 0 hacer, 0 ".'Ii .'Ie hiciere algo en contra de esto" (si
adversus i.d factum sit) en caso de eonsistir en n9 hacer clicha presta-
cion, que entonees contienen la collclici6n; y' .'Ie promete la pena
supeditada a aquella, conforme COIl este esquema: "Pllesto que debes
entregarme el fundo CorneIiano en virtud de una venta, .'Ii asf no 10
hicieres, (prometes darme 100?" 382.
Un ejemplo en D. 17.2.71 pr.: dos constituyeron sodcdad para enseiiar gramati-
ca, fijawn el contenido de sus obligadones redprocas en el contrato, y despues
estipularon: "Lo que arriba se ha esclito dese y hagase de ese modo, y no se haga
nada contra elIo; y si de este modo no se hubiera dado y hecho, paguenseentonces
20.DOO" (Haec,q1ta .mpm scripti s1mt, ea ita dari jieri, neque adversus ea fieri; si ea -ita data
fiu:ta non erunt, tmlt viginti millia daTi). Vid. tambien D. 1D.1.28; 45.1.71; 45.1.137.7. En
D. 45.1.122.2 se ofrece el ejemplo de una estiptllacion en cuya fOrmula se presenta 10
que probablemente era una fidttcia por causa de donad6n y lllanumi~i6n que apare-
ce descrita y a cuyo inculllplillliento se somete el pago de una pena.
Esta fonna, en realidacI, es un tipo especial cIe la estipulaci6n
penal Hamada "impropia". Esto significa que en virtud de la es6pula-
cion misma el estipulante no puede reclamar 10 que Ie es debido par
la causa original (la venta en el anterior ejemplo), porque eHo no
aparece como objeto de la promesa. Con respecto a tal deucb, pues,
el acreedor conserva la acdon b<lsica (la de compra en el ejemplo); y
la estipulacion solo Ie amoriza para reclamar la eanticlad alli prome-
tida, en el evemo de cumplirse 1£1 condicion, es decir, de no hac~rse
como estaba previsto en el negocio basico 0 haeerse algo en con"'tra.
Conseeuentemente, obtenida la pena, el deodor se deiiende median-
te exceptio doli .'Ii es que acIemas .'Ie Ie exige el cumplimiento de la
obligacion basica.
5. En eualquier easo, puede establecerse en]a estipulacion que la
promesa de la pena quede condicionada no al incumplimiemo de la
obligaci6n principal (este 0 no incluicla en la estipulacion misma),
sino a su cUInplimiento extempolCineo 0 fuera de plaza, segnn este
esquema: "(Prometes que se constroira. una nave antes de tal fecha?
Si no se construyere la nave antes de esa feella, (prometes que se me
daran 100?"; 0: "Si no .'Ie constnlyere la nave antes de tal fecha,
wrometes que se me daran lOO?". Como en tal caso la condici6n es
382D. 45.1.71; 45.1.137.7.
'1
!,
cliferente, ya que consiste en haber incurrido en mora, las acdones
dirigidas al cumplimiento de la obligacion principal yat cobro de Ia
pena .'Ie acnmnlan y desaparece la alternatividad: el estipulante del
ejemplo, pues, queda legitimado para c1emandar la construcci6n de
la nave (por la estipulacion 0 par el negocio basico) y los 100 (en
virtucl de la estipulacion) 383.
II. FuNCIONES. La pena sueIe ser de elevado monto, y el promiten-
te incurre en ella pOl' el solo evento de dejar de cumplir la ptesta-
cion, cuya prevision constituye la condici6n de la pena, allnque ea-
rezca de responsabilidad par d incumplimiento de la obligaci6n
principal 0 por la mora.
1. En eonsecuencia, para el estipulante la pena cumple la fun-
cion de evitarle probar la existeneia cIe perjuicios sufriclos pOl' el
incumplirniento de la obligacion principal, y el monto de elIos, cir-
cunstancias est-as que suelen ser cIificiles de demostrar 38'1. Pero .'Ii
bien tal es Sll fundon, la pena no es una evalllaci6n convencional y
anticipada de los perjuicios, precisamente porque .'Ie trata de evitar
tener que evaluarlos.
2. EI elevacIo monto cIe la pena actua en senticlo coactivo contra
el deudor, quien sabe cIe antemano a que se expone cle no cumplir
la obligacion principal, 0 de cumplirla tardiamente. En este sentido,
la estipulacion sirve como garantia del cumplimiento.
3. Par 10 misrno, la pena obra como coaccion para que el sujeto a
ella efeettle una prestacion a que no esta propiamente obligado. En
efecto, la estipulaci6n penal no supone necesariamente que exista
una obligacion previa ni constituicla en la rnisma estipulacion; 10 que
minimamente supone es que .'Ie establezea una prestacion de dar,
haeer 0 no haeer como condicion de la pena. De este mocIo, suelen
ser revestidas con estipulacion penal las obligaciones naturales, las
obligadones invalidas, las prestaciones en favor de terceros y las pres-
taciones de terceros.
Por ejemplo: "Si no dieres a Tido el fundo Comeliano, <pmmetes darme 100?".
Tido, que es un tercero ajeno a la estipulacion, no pnede exigir el fundo al promi-
teote y este no' esta obligado a darselo; de no hacerlo, empero, debe los 100 al
estipulante; en comecuencia, evita tener que hacer ese (elcvado) pago dando el
lunda a Ticio (D. 45.1.38.17). Tambien: "Si Tido 110 me diere el [undo Comeliano,
,prollletes darme IOU?: el estipulame no puede exigir el func!o a Ticio ni este se
encuentra obligado a darselo~ el pcomitente, pOl' tanto, debe hacer todo 10 posible
para que Ticio cle el [undo al estipulante; de no conseguirlo, Ie debe"i ellos 100 (D.
45.1.38.1-2). "Si no me dieses 100 en mutuo, <,prometes darme 1.000?": aqui se trata
3831''V. 11; D. 44.7.23; 45.1.72.1; 45.3_1.G (en clonde la excepci6n para hacer
ineficaz por derecho pretorio la stip-tdatio alteri).
384 D. 46.5.11; lust. 3.15.7.
46 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 47
de asegurar el prestamo de 100; aunque tambien se puede estipular directamente:
",Prometes prestarme IOO?" La diferencia es esta: cuanda no hay cumplimiento, en
la- primera Ia ~cci6n es ceria por los 1.000; en la segunda es incerta por el interes que
hubo en el prestamo, que debe ser probado (D. 45.1.68). En el caso de obligaciones
invaIidas por ilicitud, esta afecta a la estipulacion penal como condicion Hicita, como
en este ejemplo que aparece en D. 45.1.61: "Si no me nombrares heredero, ,prome-
tes darme tanto?" (Si heredem me nan feceris, tantum dare spondes?).
4. Por 10 demas, existen algunas figuras que constituyen 10 que
podriamos denominar estipulaciones penales tipicas, que, en conse-
cuencia, vienen fonnuladas penalmente con un .contenido especifi-
co: la pecunia comjlromissa, es decir, la pena prometida en el compro-
miso arbi tral por las partes 385; e! vadimonium 0 promesa de compare-
cer al juicio sancionada con una pena 386; la stijm]atio dUjJlae 0 cau-
cion de eviccion con el doble del precio de compra como pena 387.
EI fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulacion penal 388.
§ 148. EST1PULACIONES REFERIDAS A LA MUERTE
o CAPITIS DEMlNUTJO
1. REGIMEN ClASICO. Como puede ocurrir que las partes deseen estipu-
lar en vida para que el negocio tenga efecto despues de la muerte 0
de la capitis deminutifJ de una de elias, la jurispnrdencia considera
detenidamente diferentes formas de estipulacion, para conseguir va-
lida y eficazmente esta finalidacl. Solo hay tres posibiIidades logicas:
estipular 0 prometer para despnes de la muerte, para e! dia antes al
de la muerte (y el problema no cambia si se fija cualquier cantidad
de dias anteriores al de la muerte, debido a 10 cual los juristas se
ponen en el caso limite de un dia anterior) 0 para el momento de
morir.
1. Un primer tipo, en efecto, es: "iPrometes qne se dara despues
de mi muerte? (Post martem meam dan sjJondes f), 0 bien: "iPrometes
que se dara c!espues de tu muerte?" (Post mortem tuam dan spondes?).
Con estas formulas se tram, respectivamente, de que la obligacion se
haga exigible por eI heredero del estipulante al promitente, 0 por e!
estipulante'al heredero del promitente. Se les aplica, empero, la
regIa de que "una obligaci6n no puecle ernpezar en la persona del
heredero" (ab heredis jJer.mna obligationem incijJere non posseJ389; en con-
secuencia, arnbas estipulaciones son inutile.5.
385 D. 4.8.11.2.
386D.2.11.2.1-9.
387 s.m. D. 21.2.
38. s.m. D. 22.2; CI. 4.33.
389 GaL 3.100; 3.158.
I
:J
I
I
Por donde se examinen tales formulas, dicha soludon es 16gica: si se las mira
como equivalentes a: "iPrometes dar a mi heredero?" 0: "~Prometesque tu heredero
me dara?", se trata de una estipulaci6n en favor-de terceros 0 del hecho ajeno,
respectivamente. Si se las mira como promesas de "darme despues de mi muerte" 0
, "dar por ti despues de tu muerte", son absurdas porgue un muerto no puede recibir
ni dar. Si se las construye como promesas de dar ahera para exigir despues de la
muerte, son contradictorias con la formula empleada. Como, sin embargo, el fin
deseado es que sean los herederos los acreedores 0 deudores, la jurisprudencia ideo
la formula correcta que mas adelante examinaremos.
2. Para evitar la inutilidad de la stipulatio jJost martem, podria pen-
sarse en esta otra formula: "iPrometes que se dara en el dia antesal
que yo muera?" (Pridie quam 1/I0riar dari spondes?), 0 bien: "iPrometes
que se dara ene! dia antes al que tu mueras?" (Pridie quam morieris
dari spondes?). En estos casos, aparentemente la obligacion naceria
para el estipulante 0 contra el promitente todavia vivos, y pasaria a
sus correspondientes herederos, una vez muertos, sin contradiccion
con la regIa ab heredis. Sin embargo, no es asi: Gayo dice que nadie
puede conocer de antemano "el dia anterior a la muerte de alguien"
(jlYidiequa1/l aliquis morietur), sino despues que esta ocurra; pero que
cuando eI1a ha ocurrido, entonces "la estipulacion es conducida ha-
cia el pasado" (in jlYaeteriturn reducitur stipulatio) y que seria similar a
aqueI1a del tipo "(Prometes dar a mi heredero?" (0 "(Prometes que
tu heredero me de?"), que es inlitil ~90.
£1. razonamiento de Cayo, expuesto arriba; no es muy claro porqUeel 10 refiere
a la estipuladon "que es conducida hacia el pasado"; cuando resulta claro que ella
tuvo una fecha pasada y conocida de celebrad6n. De 10 que en realidad se trata es de
la obligaci6n: estas estipulaciones equivaien a prometer "desde el dia anterior a mi
(m) muerte"; como ese dia unicamente puede ser detenninado una vez muertoel
sujeto, en realidad la~ obligaciones nacen despues del fallecimiento, cuando ya hay
un heredero, de modo que 0 se transgrede la regia ab heredis 0 se da efecto retroacti-
vo a las obligaciones.
3. La formula correcta consiste en referir la obligacion al mo-
mento mismo de morir el estipulante 0 e! promitente ("al ultimo
momenta de Ia vicla" = in novissimurn vitae temjJus), asi: "~Prometes
que se dara cuando yo muera?" (Cum monar dan sjJondes?); 0 bien
"iPrometes que se dara cuando tli mueras?" (Cu.m 1/I0rier-is dan spon-
des?). Tales estipulaciones resultan utiles cuando son de dar, pero
inutiles si son de hacer subordinaclas a cuando muera el prOInitente,
como "~Pronletes venir a Alejandria cuando Il1Ueras?\ pOl' ser de
antemano imposible la prestacion 391.
E.,>tas estipulaciones equivalen a prometer "desde el momento de mi (m) muer-
te", y en consecuencia alcanzan ~ nacer para el estipulante 0 el pronlitente en vida, y
'"°Gai. 3.100; 3.158.
391 Gai. 3.100; D. 45.1.46.1.
48 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACrONES 49
I....t
a ser transmitidas activa 0 pasivamente a sus herederos. Estin sometidas, pues, a un
termino suspensivo como es la muerte; de ah! que puedan ser pagadas anticipada-
mente y no se pueda repetir el pago (D. 12.6.17).
Entre ou'as funciones, tal es la manera de operar una donatio
mortis causa de efeeto obIigacional. Tambien de eonferir eneargos
para ser cumplidos despues de la muerte.
II. REGIMEN JUSTINIANEO. Mediante una constitucion del ano 528,
Justiniano, deseoso de eliminar la "escrupulosa investigadon" (scru-
pulosa inquisitio) concerniente a la validez 0 invalidez de los negocios
hechos j)ost mtJrtem, pridie quam moriar (morieris) y cum moriar (morieris),
clispuso que, cualquiera fuere la formula empleada, vaIiere el nego-
cio. EI 531 clerogo expresamente la regIa ab heredis 392.
§ 149, ESTIPULACIONES CON PLURALIDAD
DE OB]ETOS
A partir del modelo simple: "2Prometes que me sera dado el fundo
Comeliano?", la jurisprudencia examina varias posibilidacies de introcIu-
cir una dena piuralidad en las prestaciones 0 en los ol<jetos de esta.
.I. ESTIPULACION CON PLURALIDAD CUMULATNA DE OBJETOS. Supongase
esta estipulaci6n: "2PrQ!!!~.l.~.g~~me.seranclados. el fundo CorneIia-
n.~, el}~,lIldo <:a~~no yelfundo~empl""{)niano?" ~l uso de la conjun-
CIOll, .Y (et! mel.lca que.,~~ .. ~~~~~~l1.~od.~ }().s_.objetos (e~pecfficos 0
genenco~) !~lc1~nclos ell ~a prom.~s'}- Respecto de cada ~spe_cie o. g~
nero deslgnados se conslclera, sm embargo, haber llnaestipulacion
dis.!inta;_elIo viene expresadocon la regIa "tantas esripulacione.s CU?lltas
C?~as~(fot sti,/1Y:f(t!i:o·rt.~~CJ..U!!..t.f..~P!!!..~l2~93 yesta clestinada a evitar que el
VICIO que a(~_~~a a una..~Je l~,~os~s,s.e~xtiend<:l a todo ~l neg95}_ql Si,
pues, se promete una cosa comerciable y Otra incomerciabIe, no hay
una sola estipulaci6n illutil, sino clos: ullLtJna.einiitiUaotna, de
modo cle poeler c1emandarse la primera 394.
Pero wanelo la estipulacion recae sobre (i) un ciimulQ de~,c.osas
fungibles (ese monton de dinero ql;eestf i -fa-vTs;:;-jh;-y ';610 una
e..:~tipulaci6ny nOllu.aporcacla inclivi~l~o (monecIa) 395; Oi) una cosa
392 CI. 4.11.1; 8.37.11. Cfr. Inst. 3.19.13. L"l derogacion es hecha "a modo huma-
no" (more IturnrU/o) y "por la utilidad comun de los hombres" (pro CO'tnrnuni horninmn
utilitate).
393 D. 45.1.29 1'1'.; 45.1.86.
394 D. 45.1.1.5.
395 D. 45.1.29 pro
eolectiva (la servidumbre, 0 sea los esclavos, 0 una cuachiga), tam-
T5](~n nay una sola estipulacion, a menos que se haya individuaIizaclo
cada eIememo 396; (iii) un genero (tamos ,esclavos) tambien constitu-
ye una sola estiplllacion 397; (iv) cosas previamente individualizaclas,
. pero clespues declu~_.~!!~n.? uJ,1ica.pr<;g1.1.!}J~, segfm.. clJ~§.qlJ~ma
"~pr?E!~te.,LQ.~!:.JO.g~1'!.L<;:_Q~~_.~rriba. cles<::.~i~];', fonnan una unica
estipulaei6n 398.
Q_C ~.
II. ESTIPULACION CON PLURALIDAD ALTERNATIVADE OBJETOS, EI esque-; :;
rna es: "2Prometes que me sera dado el fundo Corneliano oel.f~pclo
Capeno, a mC'eleccion (a tu el~ccion)?:', y entonees se tj~ne__!.!JJ.a
eSiipura~~61i~~~.f)hl!~i.cla.~1 .. ~Il::e.rnativa (Je9bjeto~, senalac1a pOl' el
usa Cle--las conJuriciones "0 ... 0" (aut; .. aut); ~o s~~,~sl.~UP§.,.~1,!.e.!~~.1
empero, esexigible y pag?-ble a elecClop del esopulante 0 cleI proml-
tente. Toda cuanto prececlemememe"seCiljo acei·ca--ae·esta-nlateria
es-aplicable aqul. POl' 10 demas, la principal manera entre vivos de
establecer esre tipo cIe obligaciones es la estipulaci6n.
III. ESTIPULAcr6N CON FACULTAS SOLUTIONIS. La fonnula ahora es: "Si
no m~.fueredado el fund~"CC)-n;eliano!2prometes que se me daran
l..-OOO?" yentonces 10 i:l~!2~c~9.~§.s9~Q_<lql!eHQ"qm.~ cupo_eaJapt:omesa
(los 1.000), pero no~~L'!-I!.~~.f_~(;.I.e:ote.....(.el[undo), cuya prestacion
solo configura lma conclicion. negativasuspensiva...cl.e..JaobIigad6n
promisoria. El Sl~eto pasivo de la estipulacion solo debe 10 prometi-
cfo:-pet'{YSe ]ibera de pagarlo si realiza la prestaci6n eondidominte; y
decimos que tiene una "f~c..~~~~.cl._~l~..pag~" ("facultas solutionis"). Tam-
bien esta materia fue examinacla en su lugar ya ella nos remitimos.
§ 150. ESTIPUlACIONES CON SU]ETOS EXTRAt"rOS
1. EST1PULAcr6N EN FAVORDE TERCERO. "~Prometes dar 100 a Tido?": se
trata de una estipulaci6n en favor de otrO 0 de un tercero (stijJUlatio
altert); respecto cIe ella rige la regia "naclie puede estipular para otro"
(alteri stijJUlari nemo jJOtest), yes, pOl' tantO, inntil, a menos que el
tercero sea el am0 0 el padre del estipulante, 10 que no es propia-
mente una excepci6n. Tal inutiliclacl consiste en que naclie pnede
exigir el cllmplimiemo de estas estipulaciones: ni el estipulante, por-
que nada Ie fue prometic1o; ni el tercero, porque nacla estipul6. Se
396D. 45.1.29 pr.
397 D. 45.1.86.
398D. 45.1.140 pr.; crr. 45.1.134.3.
50 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES
51
admitieron verdaderas excepciones, cuando el estipulante tiene inte-
res en que la prestaci6n se haga a un tercero, sin perjuicio de que,
aun sin tal interes, se pueda agregar la promesa de una pena si no
adviene la prestaci6n al tercero. Todos estos temas fueron examina-
dos en otra parte.
II. ESTIPULACION DEL HECHO DE UN TERCERO. "~Prometes que Ticio
me dara 100?": es la promesa del hecho ajeno 0 de un tercero, que
no obliga ni al que 10 promete ni a aquel de quien se 10 promete;
tambien esta estipulaci6n es, pues, inutil. Pero de ella debe distin-
guirse la promesa del hecho propio consistente en obtener el ajeno,
que es normal y perfectamente valida. Tambien la cuestion fue anali-
zada en su lugar.
III. ESTIPULACION EN FAVOR DEL ESTIPULANTE Y DE UN TERCERO. "~Pro­
metes que se danin 100 ami y a Ticio?": la promesa se hace cumulati-
vamente al esdpulante y a un tercero(Ticio) que no esta bajo la
potestad de aquel. Tal f6rmula es una variante de la stillUIatio alteri;
pero la manera de juzgarla dividio a las escuelas: los sabinianos pen-
saban que la estipulaci6n es util por entero, pero s610 en favor del
estipulante, como si no se hubiera agregado el nombre del tercero;
los proculianos, en cambio, que es util en una mitad en favor del
estipulante, e inutil en la mitad restante 399.
Esta opinion fue sancionada por Justiniano (lost. 3.19.4; dr. D. 45.1.56 pc:
communiter; D. 45.1.110 pr.). Tenemos que pensar en que cuando la prestaci6n es
indivisible, este reparto de urilidad no es po~ible: "(Prometes entregar a mi y a Ticio
el esc1avo Estico?": como no se trata de una datio (divisible), sino de una entrega
(indivi~ible), la soluci6n proculiana resulta inoperante. Cayo no inforrna de esta
particularidad, pero debi6 de ser tenida en. cuenta.
IV. ESTIPULACI6N EN FAVOR DEL ESTIPULANTE 0 DE UN TERCERO. 1. "~:'?ro­
metes que se daran 100 a mi 0 a Ticio?" (Decem mihi aut Titio dan
spondesne?): en este caso la promesa viene formulada alternativamen-
te respecto del estipulante y un tercero (Ticio) que no esci bajo la
potestad del primero. EI efecto que la jurisprudencia atribuye a tal
formula es eI sigl1iente: la estipulacion es util, de modo que la presta-
cion resulta debida en el todo al estipulante y al tercero, pero solo
aqud, no el tercero, puede exigirla al promitente; el cual, con todo,
se libera de la deuda si paga al tercero 400; pOl' esto los interpretes 10
denominan "agregado para el pago" ("adiectus solutionis gratia"). La
elecci6n de a ql1ien pagar corresponde al promit.ente, pero puede
399 Gai. 3.103.
400 Gai. 3.103a; D. 44.7.44.4; 45.1.141.3; 46.3.10; 46.3.12.1; lnst. 3.19.4.
i,
l
t
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!
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I
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I
deferlrsela expresamente al estipulante: "a ml 0 a Ticio, al que yo
quiera" (mihi aut Titio, utrum eo veli1n)401.
EI "adiectus" no puede novar oi remitir (D. 46.3.10) Si el "adiectu.s" muere, .~1
promitente no puede pagar a sus herederos (D. 45.1.55; 46.3",81 pr.); 51 sUfr~ caplets
deminutio, no puede recibir el paga (D. 46.3.38 pr.). EI deudor puede pas:arle mcluso
contra la voluntad posterior del estipulante (D. 46.3.12.3). Se pueden deslgnar plazas
de page diferentes para uno u otro (D. 45.1.141.6). !ambie~ .s;: puede deber pura-
mente al estipulante y bajo condici6n al tercero, 0 baJo condlclon a los dos, pe~o.~o
puramente al tercero y bajo condici6n al estipulante (D. 45.1.141.7). La condlclon
puede ser distinta para uno y para otro (D. 45.1.141.8). La inutiIidad de la promesa
al tercero no afecta a Ia hecha ai estipuiante (D. 45.1.141.9). Una vez que se paga al
principal ya no se puede pagar al "adiectus" (D. 46.3.57.1). Cuando. s: paga u«n~.'part~,
a uno, ei resto puede ser pagado al 00'0 (D. 46.3.71 pr.).~ En defimt:-va est~_ a~:'tctus
es como un mandatario 0 diputado para el pago constitUldo por esopulaclOn \dr.. D.
17.1.12.16). No debe confundirselo con el adstipulq,tor, que es un verdadero ac~eedor,
aunque formal; que puede cobrar; ni con el tercero al que se promete novatonam~_n.
te 10 mismo debido a otro, que 10 sustituye como acreedor y que, por ende, tamblen
puede cobrar.
2. "~Prometes que se daran 10 a ml 0 un esclavo a Ticio?": esta
hipatesis contiene una doble alternativa: de personas y de casas. POl'
derecho civil se considera inutil la promesa en favor del tercero
sobre una cosa distinta de la prometida al estipulante, si bien es util
la hecha a este. En consecuencia, el promitente nose libera pagando
al tercero; pero si paga y e1 estipulante Ie exige despues 10 prometi-
do a el, se da en su contra una exceptio doli 402.
Secci6n Tercera
ESTIPULACION NOVATORIA YDELEGACION
§ 151. NOVACION (NOVATIO) 403
1. CONCEPTO Y TlPos. La novatio no es propiamente un acto juridico
autanomo e independiente, sino mas bien un efecto generado pOl'
ciertas estipulaciones. . . .
1. Es un principio del derecho de obhgaclOnes que 10 ya debldo
pOl' una parte a otra en virtud de unadeterminada causa que perma-
nece vigente, puede volver a serdebldo entre las mlsmas partes de
esa causa, en razan de otra sucesiva, siempre que la segunda causa
401 D. 45.1.118.2.
402 D. 44.7.44.4; 45.1.141.5.
403 S.m. D. 46.2; Cl. 8.41.
no haya sido generada pOl' las rnismas partes de la plimera. Bajo el
termino "causa" entendemos aqui 10 que significa para nosotros la
palabra "fuente" de una obligaci6n; tal es uno de los a~pectos del
fen6meno que, con terminologia medieval, llarnamos "concurso de
causas" ("concursus causarum"), del que nos ocuparemos en su oportu-
nidad.
Asi la detine Ulpiano en D. 46.2.1 pr.: "Novacion es la t1~lllsfllSi6hy traslaci6n de
un debito anterior a otra obligaci6n, [0 civil 0 natural itp.,] Coto es, cuando por
virtud de otra causa precedeme se constituye una nueva, de modo que se extinga la
primera" (Novatio ~t prion's tlel/it; ;71 aliam obligationmn, fuel civilbm vd natrtralem itp.,]
trans/mio atque tramlatio, flOC est, qu·lt1/! ex praecetlenti causa ita 'llWU cO]"l.stitnatur, ttt prior
perimatur). En esta definicion queda claro que de 10 que se trata es de pasar un
mismo debitutn desde una obligacion a otra.. Cfr. GaL 3.176, quien, ~in embargo,
habla inexactamente de "Ia primera (obligacion) ... trasladada ala postelior" (prima...
tnnlslata in postcrioTcrI!).
2. Con lOdo, si 10 misrno ya debido (idem debitll7lt) en virtue! cle una
obligacion, estipulatoda 0 no, es hecho objeto de una promesa con el
agregado de "algo nuevo" (aliquid novi), la estipulaci6n ahora resulta util
y engendra una obligaci6n; pero la primera se extingue. Este efect0 0
fen6meno recibe eI nombre de "novad6n" (novatio), pm-que un mismo
debitum es trasladaclo a una nueva obligaci6n, la cual sustituye a la ante-
rior, que entonces cIesaparece. Tambien se nama novadan a la opera-
cion cornpleja can que se produce dicho efecto.
53EL DERECHO DE lAS OBLIGACI0NES
404 Gai. 2.38; 3.17!); D. 46.2.1.1; 46.2.2.
405 D. 46.2.31.1 Lf. itp.
406 0.46.2.1.1.
407 D. 46.2.2.
408 D. 46,2.24.
409D.45.1.75.6.
410 D. 46.2.27.
4lI D. 45.1.47.
Si 10 ya debiclo se vuelve a estifnilar' novatoriamente post mortem, 0 por una mtyer
o un pupilo sin la atlctoritas de sus correspondientes tutor~, la pri~era obligac~6n se
extingue pese a Ia inutiliclad de la estipulacion novatona. Mas, silo ya debldo es
prometido por un esclavo, como,ello genera una obligacion natural, no se produce el
efecto novatorio y subsiste la plimeraobligaci6n (GaL 3.176; Inst. 3.29.3).
4. La prornesa novatoria se caracteriza pOl' quedar referida for-
mahnente al idem debitum contenido en la anterior obligaci6n; para
ello es necesario identificar en dicha promesa a la indicada presta-
ci6~j00iLo1JGJ6~..:.e!Cque_~M~~.-Co.n.~iStf-ESfa·'j"aen'ti~'CiCi~n
puede hacerse mediame la designaclOn del obJeto no fungrble: eI
fundo Comeliano que Tido me debe" (fundum Corn.dianurn quem
milti Titius debet); 0 can indicaci6n de la anterior causa de la cleuda,
aunque no se exprese su objeto: "10 que pOl' (tal) testamento me
debes" (quod ex testamento mild debes) 409 y tambien "todo enanto pOl'
10 venclido (portal vema) debe ser dado y hecho" (quidquid ex vendito
dare facere O'j)(Jrtet) 410; 0 pOl' alguna moclalidad: "10 que ttl. debes
clanne en aquellas calenclas" (quod te rnihi illis kale:ndis dare ojJOrtet) 411.
D. 46.1.55: "~Prometes dar cuanto dinero yo Ie hubiere prestado en alguna
ocasion a TIdo?" (Qtumtmn pecuniam Titio quandoque credidero dare spandes?); D. 46.2.8.2:
"'Prometes dar 10 que !Jabre de estipular de Tido?" (Qtwd a Titio stipldatus jitero, dare
~Pondesn: cuando yo preste a Tido y estipule d~ .e!, inmediatamente se Pro9uc~ la
novadon de esa deLlda y el promitente se con~erte en deudor. Esta formula sll'Ve
para producir el efecto de la representacion, pues se trata de prestar a Tido pal"a que
quede obligado no el, sino el promitente.
,~La estipulaci6n novatoria debe ser valida 408 y no debe dar origen a
tina obligaci6n natural; pero en algunos casos puede ser inutilis.
Hn la epoca clasica este efecto s610 puede te~er.lugarpOl'medio
de estipulaciones 404, de doti.> dictio 405 y?~ transcnptzo no.rn.mum.
3: La obIigaci6n novada uede ser Clvd 0 natural y cIvIl u honora-
ria 406,~nird~ cualquier uen.t.e. : 10 esenCI es que . m~~os
existaun debitum; 51 no 10 hay, no puede haber nueva oblrgaclOn.
Pero se admite novar una obligacion futura, caso en el cual el efecto
se produce 5610 cuando a9~eIla Begue a exis?r, 10 cti~l si~ifica que
la operaci6n queda concbclOnada a que sUIJa la obhgaClon que se
intenta novar.
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!!,DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II52
D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en una misma persona
respecto de una misma cosa..." (Non ~t nouum, ut duae obligationes in eiusdem persona de
eadem re coY/currant ). D. 50.17.159: "Asi como 10 mismo puede sernos debido por
Illuchas causas..." ( ex pluribus causis deberi nom idem patest:..). Lo propio sucede con
la posesion, que talllbien se puede tener par varias causas (D. 41.2.3.4; cfr. D. 5.3.13.1;
41.10.1 pr.), a cliferencia del dominio, que no se puede tener mas que por una (D.
41.2.3.4; 44.2.14.2; 50.17.159).
En cHello principio va envueIto, pOl' el contrario, que 10 mismo
ya debido pOl' una causa, no puede volver a serlo en virtud de una
nueva causa generada pOl' las mismas partes que crearon la prece-
dente, de modo que se deba dos veces. En consecuencia, si una
estipulaci6n reproduce sin mas e1 contenicio de otra anterior, la se-
gunda es inutilis.
0.45.1.18: "EI que promete dos veces la misma cosa en deredlO no esta obligado
mas que una sola vez" (qui bi.s idem pro-mittit, ipso iure amplilts, quam semd non tenaur).
Generalmente se ve una contradiccion entre este texto y la fig1.lra del concurso de
causa.~, cuando e~ evidente que tl"atan de temas diversos. Esta ultima se refiere a que 10
mislllo ya debido pnede volver a serlo por una causa sucesiva no creada entre !;IS
mismas partes que crearon la plimera, mientras que el citado texto alude a no poderse
volver a deber 10 mismo debido, si las dos causas (es decir, las dos estipulaciones) son
creadas por las mismas partes. De este modo, pues, ~i Ticio y Cayo estipulan asi:
, "2Prometes darme el fundo Corneliano? jPrometo!" y enseguida repiten la misma
estipulacion, eI funclo Corneliano no es debido mas que Ulla vez, y la seguncla estipula-
cion es inlltil (no nala, como a veces se dice); en tal caso hay un Vis idem pr07llittllre.
.T~do ello s~guramenteacompaiiado de detalles y circunstancias identificatonas.
Lo~ Junstas no sl.empre reprod~cen exaC~I~ente las formulas prieticas de las estipu-
laclOnes novatonas en sus escntos, y se lumtan a ofrecer modelos abreviados 0 -t. d" . es eo.
reo~lpa os y m~ ° ~en~s abstraldos-, pero titHes para sus analisis, aunque en la
rea~ldad n~ se dleran Jamas. Esto exphca que a veces aparezcan estipulaciones nova-
tonas del oP.o: "10 que Seyo me debe" (quod mihi Seius debet: D. 45.1.75.6), sin mas
cuando es eVldente que una formula asf no identifica aI obieto de la anterior esti ul ~
" S I J P aCIOn, porqu~ eyo p;le{ e d~ber varias cosas y por diversas causas, de modo de no
sabe;se a cual s~ eSl;ln refinendo ahora las partes. Cfr. D. 46.2.32; en donde Paulo
comlenza expoOlendo la cuestion asi: "tli me debes dar un esclavo y Seyo la suma d
10", Y cont~ntia di~iendo que yo estiputo de otro, con esta formula: "10 que tii 0 5ey~
deben dar ': es eVldente que ~ampoco esta ~6nnula identifica nada, pero tambien es
c1ar.o que Pa~~o habla abr~Vladamente, bi:!Jo el entendido de que la formula real
teOia que ser: el esclavo Estlco que tal me debe 0 tales 10 que Seyo me debe".
.j,.?- 5: Si no .exis,t~ identidad entre el debitum de la promesa y el de la
antenor obhgaclOn, no hay novad6n, sino doble deuda.
D. 46.2.28 itp.: se ~s,tipula dar el fundo Comeliano y despues su valor(qttanti
fundus est):· no hay novaclOn, y se debe el fundo en virtud de la primera promesa y.lu
valor en vlrtud de lao segunda. Cuando se debe la entrega de una cosa en virtud de
compraventa y se qUlere novar esta deuda, ]a estipulacion novato ria no puiide ser de
dar la cos~ (po,rqne la compravema no obliga a ello), sino de entregarla (que es a
cuanto esta obhgado el vendedor); en caso contrario no hay novadon. Cfr. D. 22.1.4
pr.: ,una hip6tesis de in~~.rp,~etacion,.porque se prometia "ser dada una cosa y ser
entlegada la vacua poseslOn de la .1IIlsma, que ya antes se debia entregar por causa
de co~~pravellta. De es~r a I~ pnmeras palabras de la estipulacion (dar), no hay
novaClOn (pOl' no haber I~entldad,ya que la compraventa obliga a hacer 1a tradicion
y no a dar la cosa), pero Sl de estar a las segundas (entregar).
Las estipulaciones abstractas (0 "no tituladas") sobre fungibles
del tipo: "~ProIlletes dar 100 de trigo (vino, etc.)?", 0 sobre no fUIlO'i-
bles genericam,ente des~Snados, como "cien esclavos", no procluce~,
en consecu~nCla, n~vaclO.n, aunque el promitente ya cIeba.100, por-
que la cantldad de 'fU?gl~l~s no fue identificacla al menos por su
causa, 0 formalmente mchcandose que se trata de "los mismos 100
clebidos".
V'6)unto con repetir el mismo debito en la estipulaci6n novatoria,
debe: l~lcorpo~rs~ en ella, una novedad (aliquid novi); ella puede
ConSIStlr en 10 slgmente:
! a) Una noveclad en la causa, entencliendo por tal un cambio en
Ia "fuente" de la ob1i&aci6n, Qes~e la q.ue.Jea a la ~I2ulaci6n, que
r:sulta en ~onsecuenClal~ nue~ ~";~~vaci6ntiene lugar con
solo menCIOnar en la estlpulaclOn Ilovatona el dfflfto anterior con-
veniente:nente iclelltifi.c~do, 0 el debito y su anterior causaJS~pues­
to, por eJemplo, qu~ ,T1C.1O deba entregar el funclo Corneliario a Cayo
porque se 10 vencho, SI am-bos celebran la siguiente estipulaci6n:
,,~Prometes entregarme el fundo CorneIiano que me debes?", 0 bien:
~;,;ometes entr~~n~e el fun,do Corneliano que me debes por ven-
tao , entOI;ces TlClO slgue deblendo la entrega del fundo Corneliano
a Cayo, solo que ahora por causa de estipulaci6n, pues la antigua 41~Gai. 3,177; D. 46.2.5; 46.2.8.1.
55EL DERECBo DE !.AS OBUGACIONES
obIigaci6n cIe entregarlo ex emjJto quecl6 extinguida, En este caso, la
novad6n tiene lugar "entre las mismas personas" ("inter easdem jJerso--
nas"): la del acreedor y la del deuclor originaIes.
Un ejemplo en D. 45.1.89: se dio en arriendo un fundo pOl' cinco aiios, yal cabo
de tres eI arrendador estipula con el arrendatario: "Prometes todo 10 que tu debes
dar y hacer (se entiende: en vinud de 10 arrendado)?" (Qu~'dqttid te dare facere opartet
spondes?, se entiende: "ex locato"): el arrendador puede demandar todo 10 debido pOl'
el contrato hasta esa fecha, pero con la actio ex stipulatu incerti, no ya con la actio locatio
Vid. tambien D. 45.1.76.1; 45.1.125.
Esta figura, por 10 tanto, viene a significar que la mera deduccion
cIe un debitum precedente en una estipulad6n posterior, produce sin
mas novao-on, pOI'que la novedad va insita en la deducti6n .
Aparentemente obstarfa a esta conclusion Gai. 3.177, quien parece exigir que
una novadan "inter easdnn pm'onas" incluya como-novedad la agregacion 0 detraccion
de un plazo 0 una condici6n, de manera que la mera deduccion sin mas no genera-
ria el efecto. Pero los ejemplos cicados precedentemente demuestran 10 contrario.
Gayo en est..:'1materia, como en tantas, es simplemente incompleto.
5i 1a obligaci6n novada $!,a a plaw yJa nOvatoria es sin el, la..-!1.QYdci60 'ieRe
lugar de inmediato, y 1<1 nueva otlligacion se fiace exlSJble de presente" ,~-alvo que en
la identificacion del id:mn aeatum se haya mencionado el antiguo plaza, pues entonces
este se mamiene y la nueva obligacion se hace eJo;jgtgkal veneer (D. 45.1.47). En este
caso, en realidad, la novaci6n es solo PClr cambio de' cau1.-a-. Cuando la deuda original
era de presente y la nueva a plazo, la novacion tambiln" tiene lugar_de inme,liato,
pero se hace eXigible la segunda obligacion al veneer su'pl<izo (D. 46.2.5). 5i la
anterior obligation era bajo condici9~ y lanuevapt"ta- y-;fmple, la novacion unica-
mente se produce una vez cumplid'a la~~n dela anterior (D. 4().2.8.1; 46.2.14.1;
46.4.21), porque 5610 entonces puede dedrse ~debitumnovable; entretan·
to, pues, la segunda obligadon, aunque pura, no suite efeCro,"y es como si la opera·
cion novatoria misma estuviera sujeta a condicion. Si ta obligacion previa era pura y
simple y la novatoria es bajo condicion, la novacion se produce al eumplirse la
condici6n de esta'!fltima y entretanto subsiste la primidva oblig-acion; por ende, si la
condicion falla, n6vai:ion no hay (Gai. 3.179; D. 46.2.8.1; .46.2.14 pr.; 46.2.24). Ello es
natural, porque mientras no se cumpla la condicion no existe una nueva obligacion
en la que insertar el anterior clebito. Si el acreedor entabla clemanda fundado en la
primera obligacion estando pendieme 1a condidon de la segunda, se Ie rechaza con
exceptio pactl~ porque se considera que la estipulad6n novatoria con condici6n, en
tantO no se cumpla esta, equivale a un pacto de no pedir la primera (Gai. 3.179).
Gayo (3.179; cfr. 3.119) inforlU-a, sin embargo, que Servio Sulpicio sostenia que el
agregado de una condid6n a una deuda anterior pura y simple produce inmediata-
mente la novadan, aun antes del cumplimiento de agnella, y que, de no cumplirse, la
deuda anterior de todos modos queda extinguida. Esto parece indicar que hacia la
¥-- b) Es iambien noveclad la agregaci6n de un plaza 0 una concU-
cion cuando I~ cleuda novada no los tenia; 0 la supresi6n (0 mOdifi-
cad6n) de unou otr~s tenia~ esto tambien supone novad6n
entre las mismas'personas 412.
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II54
413 Gai. 3.178.
414 GaL 2.38; D. 46.2.8.5.
415 Gai. 3.176.
epoca de Servio el momento decisivo de la novadan era hallado en la extincion de la
deucta p~mitiva y no ,tanto en el nacimiento de una nueva obligaci6n. De este n§gi-
men af~uguo son .reh:~os aquell?s ~cas?S antes enunciados en que la estipulacion
novatona resulta mutzl~~ Para lupoteslS de condicion vid. D. 2.14.30.1-2; 12.1.36;
12.6.60.1; 23.3.80; 45.1.56.8.
-¥: C) Para los sabinianos, la eliminaci6n del garante 0 SP07lS1lY que
presentaba la deuda anterior, 0 su agregaci6n cuando no 10 tenia,
tambien produce novaci6n; los proculianos, en cambio, niegan el
~fecto en este caso 413.
IX- d) Es tambien noveda~ e~ c.iLI!)~del acreedor del. debito prece-
dente, en modo que este ultlmo ahora siga a cargo del mismo deu-
dol' per? frente a. un tercero como nuevo acreedor. La estipulaci6n
no,:,torIa, pues, tlen~ lugar entre un tercero como estipulante y el
anuguo deudor, en vIrtud de la cual este promete a aquello mismo
que hasta ese momento debe a ou'o, a~i: "/Prometes darme el fundo
Corneliano que debes a Ticio?". Como consecuencia de ella, la anti-
gua obligacion queda extinguida ipso iure.
,7 La figura supone necesaIiamente, sin embargo, una "delegaci6n"
(delegatio), es decir, la autOlizacion conferida pOl' el acreedor a su
) deudor para que prometa al tercero (iussuJn jJTOrnittendi) 10 mismo
-< que Ie debe a el, porque no podria verse privado de su obligaci6n
contra el deudor sin consentir en ello 414, EI antiguo acreedor es
elltonces un delegante; el deudor, un delegado; y el tercero 0 nuevo
acreedor, un delegatario; y la figura consiste en una delegacion "acti-
va", porque implica un cambio en la posicion acreedora. POl' 10 mis-
mo, esta novacion se produce "entre cliversas personas" ("inter diver-
sas personas"), 0 "con intervencion cle nueva persona" (interventu no-
,vie personae), como dice Gayo, en este caso, del acreedor.
#1 e) Hay asimismo intervencion de nueva persona con el cambio
del deudor cle la anterior obligacion, cle guisa que ahora el mismo
debito sea objeto cle una obligacion hente al mismo anterior acree-
clor, pero a cargo cle un tercero como nuevo deuclor. En este caso la
estipulacion novatOl:ia tiene lugar entre el acreeclor como estipulan-
te y un tercero,. qUlen promete a aquel 10 mismo que eI anterior
cleuclor debe a chcho acreedor, asi: "/Prometes darIne el fundo Cor-
neliano que Ticio me debe?"; y la primitiva obligacion quecla extin-
guida tambien ipso iure 415 .
Esta fignra puede 0 no suponer delegaci6n del antiguo deudor.
La hay si este collfie,:e a un te,rcero su autorizacion para que
prometa al acreeclor 10 mlsmo que el Ie debe (iussurn jJTOrnittendi); el
antiguo deudor es entonces el delegante; el tercero y nuevo deuclor,
4l6D. 46.2.8.5; 46.3.91; 46.4.13.10.
4l7D.13.7.11.1; 46.2.18; 46.3.43.
418 D. 46.3.43; CI. 8.40.4.
419 D. 46.2.29.
II. EFECTOS. La novationo es, como se ve, un actojuridico auton",
mo e ~clieIlte, revestido cle propia tipiciclacl, sino un_~f",ct.o
pr~(]~tISjggp.occie~ta estipulaci6n clotacla con las caracteristiqs_ cle
lloveclad c()n respecto a una anterior obligaci6Il, cuyo estuclio ha
pr·ecedido. Los efectos en que la Ilovaci6n consiste son los siguieIltes:
1. Primeramente, ~de extin~!.r:j>.:':~j':'!~:J~.QQligaci6na~erior.
Como consecuencia de 10 mismo, se extinguen tambien las relaciO-
nes jurfdicas que a ella acceclfan, es decir, las prendas 0 l1ipotecas 417
y fianzas 418 que la garantizaban, y los privilegios 419 de que gozaba la
57EL DERECHO DE !.AS OBLICACIONES
Sin embargo. la sustituci6n de una obligaci6n original de prestacion unica. por
otra de prestaciones alternativas, ,una de Illil cuales corresponda a la original.ofrece el
problema de detenninar si hay idem debitum, y por ende novacion, 0 no. La hip6tesis
aparece en las fuentes bajo la forma de operaci6n "inter diversas personas" con cambio
de deU(~or: Ticio y Cayo dehen 1.000 y un esclavo a Mevio. respectivamente y por
sepamdo. y ambos deudores delegan a un tercero, Sempronio, para que prometa sus
respectivas deudas al acreedor Mevio; la promesa resulta ser unica bajo la alternativa de
1.000 0 el esclavo. Marcelo y Ulpiano (D. 46.2.8.4), por un lado, y Celso (D. 46.2.26),
por otro, opinan que ni Ticio hi Cayo se Iibemn aI principio. pero que Semprooio, en
su calidad de deudor alternativo, puede elegir por cual de ambos pagar (de modo que,
al pagar por uno. no libem a1 otro) , 10 que parece querer decir que 1a novaci6n de una
u otra obligaci6n primitiva queda,supeditada a la eleccian que haga el deudor alterna-
tivo; en todo caso, esos juristas niegan la novaci6n inmediata. Neracio y Paulo (D.
46~2.32). por eI comrario, la aceptan, de manera que ambos deudores, primitivos se
liberan desde el principio, en tanto Sempronio queda obligadoalternatlvamente. Las
razones tuvieron que ser estas: de parte de Marcelo, ,Ulpiano y Celso debi6 de primar la
consideraci6n de no existir idem delrU1tm, porgue dar 1.000, por un lado, y dar un
esc1avo, por otro. no es 10 mismo que dar 1.000 0 un esc1avo; de parte de Neracio y
Paulo, en cambio, prevaleci6 esta otra con.:.ideracion: que en 1a obligaci6n de 1.000 0
un esdavo van deducidas ambllil prestaciones originates.
el delegado; y el anterior acreedor, que sigue siendo tal pero respec-
to del nuevo deudor, eI delegatario; de forma que ahora la figura
consiste en una delegacion "pasiva", porque implica un cambio en la
posicion deudora.
Pero induso sin el iussurn prornittendi del antiguo deudor, esto es
sin delegacion, puede un tercero espontaneamente presentarse ante
el acreedor y prometerle 10 mismo que Ie es debido por su cleudor;
el efecto novatorio tiene lugar de toclos modos, y el antiguo deudor
queda Iiberaclo 416. Esta figura recibe el nombre de ex:prornissio.
r ,j<' f) POl' definicion, no ptlede haber novedacI en el objeto de Ia
" anterior obligaci6n, que siempre clebe ser iMntico a si mismo en la
.( nueva, Tampoco puede haber una novacion parcial, 0 sea, refericla a
i una parte del mismo debito de la anterior obligacion.
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DERECHO PRNADO ROJl.1A.NO. TOMO II56
58 DERECHQ PRIV;\..DO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
59
primitiva obligacion; tambien cesan de correr los intereses que ella
producfa 420. •
2. Por regia generalisima, de otro lado, es tambien efeeto de la
novacion el snrgimiento de !:!!Ja nneva ohligaci6n qne snstituye a la
anterior extingnida, pero desde luego sin sus garantias, las que, no
obstante,pueden ser renovadas para la nueva si asi 10 operan los
intervinientes mediante los actos apropiados,. de acuerdo con las re-
glas generales de constitucion de tales garantias 421
Pero esto no significa que la novadon constituya una fuente autonoma de obIi-
gadones, porque estas surgen como efecto de la estipulacioti novatoria.
Excepcionalmente no tiene lugar este efecto creativo cuando,
como antes se vio, la estipulacion noyatoria es inutilis, aunque la
obligacion anterior se extinga de todos ·modos.
3. Estos efectos los genera la estipulacion Ilovatoria objetivamen-
te, sin necesidad de ulla expresa 0 tacita declaracion de voluntad de
las partes en orden a novar. Por supuest6 que elIas solo celebrad"l la
estipulacion objetivamente destinada a novar, si es ql\e desean pro-
ducir tal efeeto, y no la celebraran en caso contrario; y a 10 mas
puede decirse entonces que Ia voluntad de novar va implicita en la
estipulacion, c1esde el momento en que ella envuelve una conven-
cion; pero no se trata de ulla cierta voluntad especifica distinta de la
que se requiere para hacer la estipulacion, en la misma forma en que
talIlpOCO es requerida una voluntad especifica para comprar y ven-
der, distinta de la exigida para celebrar el contrato de compraventa.
Los juristas clasicos, empero, en algunos casos suelen emplear las
expresiones "con entendimiento de novar" (animo novandi) 0 "por
(con) causa de novar" (novandi causa). Pero con elIas no aluden a un
requisito especial de esta operacion, que deba considerarse como
adicional a los exigidos objetivamente para que se procluzca el efecto
novatorlo. Se tnta de expresiones atecnicas e instrumentales, que
vienen utiIizac1as para inclicar que las partes entendieron hacer una
novacion 0 quisieron hacerla, de moc1o que tienen un valor exclusi-
vamente abreviativo, en el sentic10 c1e sustituir la descripcion de to-
dos los exu'emos objetivos que deben intervenir en una concreta
estipulacion, c1e los cuales se deduzca que se trato de novar. Por ello
estas expresiones suelen ser empleaclas en casos dudosos en que es
necesario interpretar si en realidad hubo 0 no una objetiva novacion,
despues que las partes quisieron hacerla.
420D.46.2.18.
421 D. 13.7.11 pr.; CI. 8.40.4.
I
Por ejemplo, en D. 46.2.32 de Paulo ad Neratium: "Til.~e d~b~s dar un ~clavo y
Sero la suma de 10; yo estipulo ,pe ti por causa de novac:on <lSI: Lo ~.p,~e tu 0 Seyo
debe dar'; una y oera ,cosa es novada" (Ye hominem el Saum ~ decem mllu dare o-t,,0rtet;
stipulor, ab altero novandi causa ita: 'quod te aut Seium dare oportet; utrumque ~~atur ). Es
evidente que la mera estipulaci6n "10 que tU. 0 Seyo debe dar" no es suhaente ~a~
producir la novadan, porque el objeto no esci ~i~entifi.ca~~; es ~laro que en la p.r~c~,.
ca nunca se haria una estipulad6n tan esquematlca y smtetlca, ~lOo, que se ~escr:bma
detalladamente cada una de las obligaciones anteriores con la h:o~ahdad de 1den,t~ficar
e1 debitum; y es claro que las partes entendieron hac:r novaClon; ,pero tamblen es
claro que a Neracio (ya Paulo, que 10 cita y anota) no u~tere.sabama'i' q~e el esquema
esencial, para decidir si se pueden novar 0 no ~os obhgaaones a~t:nores pert;ne-
dentes a personas distintaspor una sola que recmga :o?re ambos debltos, pero solo, a
cargo de uno de los anteriores deudores. Para decldlr. sobre, ~so no era necesano
describir el contenido espedfico y concreto de la estlpulaclOo, de, que el !ector
deduzca que hubo {deotidad, y era sUfi:cieme senalar el esquema esenclal: y deClr que
Ia estipulaci6n fue para novar (novandt causa). Se ~rata, pue~: de econOffila de I~ngua­
'e y vale tanto como dedr "entre tal y cual se 111z0 novaClOn de este modo._ ' Esta
In:isma funcion cumple el giro animo novandi, co.mo pOl' ej~mplo en D,. 4~.2.22: "Si
alguno; estando yo auseote, estipul6 de mi deudor con.aOl~:o,,(en~en~lllllento) de
hacer novadan, y yo despues 10 ratificare, yo novO la obhgaclOn (Sz Cfl!'zs ~bsente me a
deifitore mea stipttlatus est novandi animo, ego postea ratum hab'uer~~ novo oMFfatwnent): esto
equivale a dear: "Si alguno, estando yo ausente, hiz~ novaclOO can 1m ~leudor, y yo
despues 10 ratificnre, yo novo la obligacion"; como, sm e:nb~rg~, ,en reahdad. entr~ el
tercero y mi deudor novadon no pu~o, hab~r: porque faJ.to un Htssutn rnm,zttend'l, ,e.l
jurista describe acertadamente la reahdad dlClendo q~le el ter:e~;, y nu deud~r estl-
pularon "con emendimiento de novar" (animo novandt), es declf,. en el ~~ten,~ldo de
que cuanto hacian era novar" (aunque novacion no hubo antes de la ratlhcaclOu),
EI empleo genuino de estas expresiones, sin embargo, deb; ser
cuidadosament~separado de su urilizacion en Ia epoca postclaslca,
cuando ellas adquirieron otro valor, como veremos.
III. FUNC'JON. La estipulacion novatoria cumple variadas f;Ulciones.
1. Cuando tiene lugar sin cambio de personas, e.s cle~lf, entre l.os
mismos acreedor y deudor primitivos,. si,,:~ Pa.t:a exu?gm~ las Ca?c.lo-
nes que garamizaban la antigua obhgaclOn sm extlllgu~r el,deblto
caucionado, para 10 cual se 10 traslacla a una nue~aobhgaclOn a la
que dichas cauciones no pueden acceder automaucam.e,?te. Tam-
bien para introducir, eliminar 0 modificar plazos 0 condlclOne~ con
efecto civil, .pues de otro modo tendria que operarse ello me(ha~l,te
simple pacto,que normalmente no produce efeeto. Una aphcaclOn
particular es la stijJulatio Aquiliana, apta para preparar el fimquIt.~ de
un haz de obligaciones anteriores, como en s~ mO,mento ,se. vera. A
veces puede haber interes en cambiar de obhgaclOn al debIto, por-
que la accion de la estipulacion puecle ser mas favorable al acredor
que la anterior. . .. . ,
2. La novacion por ~~mbio de acreedor, es d:o~ c?n ;lelegaclOn
(acriva), cumpie la funoon de tranSferlf 0 ceder cre(hto~ P~?PlOS a
un tercero, mediante la traslacion del debitum a una obhgaclOn que
adquiere elnuevo acreedor.
60 'nERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II £L DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 61
Se "transfiere" eI~ debftum, no I~ o~l£gatio, porque esta queda extinguida. Gai. 2.38:
hablando d.e la mart~zpatlOy de la m lure cessio, -dice que las obligaciones no pueden
sec t~ransfelldas medIante ~les,act?S; pero que ".si y.o. quiero que 10 que me es debido
a t?l por un~, te sea debldo a t1 ... , es necesario que; con autorizaci6n mia, tU 10
estlpu~es con el (sc. eI ~eudor), 10 eua] dene el efecto de que se libere respecto de mi
YCOffilence a estar obhgado respecto de ti; 10 cuaI se llama novacl'o' "( .., 'k' b, . debet 'd' /. 'bi .1-1.._' n qu<.JU un t aa zquo ur, 1 Jl ve zm it UWt;;ri... onus est, ut iubente me tu ab "" "1',",/-;<"
••F; • l"b ..... r ,>v r"" ", ...., quae res
e,p.czt, ttl a me 1 ereht.T et melptat tdn teneri; quae dic£tur novalio obligatianis).
Esta "transf~re:,~ia de creditos" puede tener variadas ca;lSas: (i) pagar
, el delegado (pn:ll1~vo deudor) a] delegante (su acreedor) mediante la
:8:" promesa (y subs1gUlente pago) que Ie hace a] deIegatario (nuevo acree-
; dor); e1.Cua1deIe~te>asu~pr{jtende{jjJ~perar'una liberalidaden
favor deldelegatano (dollaclOn 0 dote), per medio de la misma prome-
sa que' Ie haceehleudor delegado; 0 (iii) prestar dinero al delegatario
(pues una vel que el delegado pague al delegatario, esa suma la tiene
como prestacla del delegame); 0 (iv) pagar a] clelegatario una deuda
que por,s~ lado tenia para Con el, pago que cumple con la transferencia
cle su debIto contra el delegado en favor del delegatario' y (v) operar
una transferencia del "credito" a titulo oneroso entre el ~lelegante y el
delegatario, como si este 10 compra a aqueI.
. 3. La novacion por c~mbio ele deuelor con delegacion (pasiva)
slrve. al efecto ele tr~nsfenr 0 ceder "deudas" propias a un tercero,
mecllante la traslaCl~~ del debiturn a una obligacion que asume eI
nuevo deuelor: Tamblen ello pueele tener diversas causas: (i) pagar eI
delegante (pnnlltlvo deudor) al delegatario (su acreeelor) mecliante
la promes~. (y subsiguiente pago) que Ie hace el elelegado (nuevo
cleuelor); (11) operar eI delegaelo una liberalidacl (donacion 0 clote)
en.favor elel elelegante por medio de la promesa que hace al deleo-a-
tano y que. susutuye la obligacion que con el tenia eI elelegante; (lli)
pres~rle clInero (pues una vel que el delegado pague al delegatario,
ese chnero queela como prestado al delegante); (iv) liberarse el dele-
gaclo de una deuda para con el elelegante, asumiendo aque! la deuda
que el elelegante tiene para con el delegatario.
Lanova?on por canlbio de eleudor sin delegacion (pasiva), 0 sea la
exprormsslO, Sllve a] expromzssor (esto es, a quien hubiera side el deleo-ado
ele haber habiclo i,:",surn promittendi! para pagar por el deuelor priI~tivo
en fonna lIberal (Sl no desea repeur 10 que por el paga) 0 no (s; repite,
y entonces se ?"ta de una gestUJ): ? para liberarse ele una eleuela que e1
expmmzssor tenIa para con el pnnlltivo eleudor.
4. ~~ nov~cion, pues, .en varios casos equivale al pago: en la
~elegaclOn actlva e~ como Sl el delegado pagara al elelegante, prome-
t1enclo ."1 delegatano 10 que el debia al clelegante; y en la pasiva es
como Sl el elelegame pagara a] delegatario, prometiendo el elelegaelo
10 que el primero elebia al segunclo 422.
422D. 16.1.8.3; 16.1.8.5; 38.1.37.4; 46.1.18; 50.16.187.
I
I
IV. "NOVACION NECESARlA". Como por la novacion se proeluce el
efecto de extinguirse una obligaci6n y, normalmente, ele crearse una
nueva, y COIna tarnbien en un iudicium legitimum Ia litis contestatio
extingue la obligacion (en realielad la accion) declucida en juicio,
que aparece reemplalada por una suerte de obligacion de atenerse
el iudicaturn, la cual, a su vel, luego ele emiticla la sentencia condena-
toria, aparece reemplalada por la de cumplir la condena, Cayo 423
trato de estos efectos extintivos y creadores de la litis contestatio y del
iudicaturn a continuacion ele la novatio mediante estipulacion. No
dice, empero, que en esos casos haya una novacion, y se limita a
,expresar que "una obligacion se extingue por litis contestatio "; pero
los interpretes hablan de "novacion necesaria" (en oposicion a la
voluntaria hecha por estipulacion de que se habla en un texto aisla-
do) 424. Pese a la existencia ele incluelables analogias, elificilmente los
juristas chisicos llegaron a palificar la verclaelera novaci6n con los
efectos cle la litis conlestatio y clel iudicaturn.
La litis contestal1'o no extingue las ga.rantias que caucionaban 1a obligaci6n dedu-
cida enjuicio (D. 46.2.29) ni detiene el curso de los intereses (D. 22.1.35; 46.2.18);
en tanto que 1a verdadefa novacion prOduce, como vimos, los efectos contrarios.
Panlo en D~ 46.2.29 establece c1aramente que: "Muchos ejemplos demuestran que
unos son los efectos de 1a novacion volumana y otros los del juicio aceptado" (A/iam
caw;am esse novatiollis 1IOlunhzriae, aZiant iudicii accepti, multa exempZa ostendnrtt), 10 cual
indica que solia compararse la novacion Con eJ iudicittm acceptttm, mas para negar su
equivalencia. En liV. 263 se habia de "novar acciones" mediante "incoacion de liti-
gios" (inchoatis litilms actiones n01,lauit), 10 que debe de ser un glosema. En D. 46.2.11.1
se enuncia que una deIegac~onse hace 0 por estipulacion 0 pOl' litis contest(ttio, lo que
tambien debe de ser e:-;pmio. Justiniano (CI. 7.54.3.2) habla de "ser novado pOI' la
acci6n ejecutiva" (nouari iudiutti actione).
V. DERECHO POSTCLAsICO Y JUSTINlANEO. 1. En la epoca clasica el
efeero novatorio tiene lugar como consecuencia de haberse celebra-
cIo una estipulacion que encierra un debiturn ya preexistente en otra
obligacion, con algo de nuevo. Fue natural que la paulatina caida en
cIesuso cIe la forma estipulatoria y su clesaparicion final produjeran
en la epoca postclasica una mudanla en la manera de operarse dicho
efeero. Sin forma que objetivamente 10 prodl0era, no quecIo mas que
la voluntacl de las partes en orcIen a operado. Los juristas clasicos,
eOIllO vimOS, solfan recurrir a los giros animo novandi a novaruH causa
como expresiones instrumentales abreviativas de la forma completa
cIel acto estipillatorio celebrado por las partes para novar, que los
empleaban en sec!e interpretativa 0 descriptiva, por 10 tanto; dichos
giros fueron aprovechados en la <"poca postclasica y reinterprer.ados
42.3 GaL 3.180.
42' D. 46.2.29.
62 DER2CHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 63
como indicadores de la voluntad de las partes en orden a querer
novar, can 10 cual se creo una suerte de requisito nuevo para la
operacion. Las circunstancias de haber habido un cambio incidente
en el plazo, en la condicion, en la fianza (sponsio), 0 en la persona del
acreedor 0 del deudor, que para el derecho cIasico era 10 objetiva-
mente constitutivo cle la novaci6n, en la epoca siguiente fueron en-
tencliclas como "presunciones" (jmlesumptiones) de la voluntacl cle na-
var, cuando las partes no habian manifestaclo expresamente que su
intenci6n habia side la cle proclucir novadon.. Esta eminencia cle la
voluntacl hizo posible: (i) que las partes exduyeran la novad6n aun-
que hubiera cambio, mecliante cledaracion expresa cle no novar (para
10 cual se usab'a la clausula cle estilo en griego anobateutos ~ "sin
novacion"; (Ii) que acorclaran la novacion aunque no hubiera nin-
gun cambio; (iii) que convinieran en la novaci6n por cambia en el
ol~eto; y (iv) que conduyeran una novaci6n parcial, es cledr, concer-
niente a una porci6n clel objeto. Todo esto era imposible en el clere-
cho clasico. Como consecuencia de esta evolucion, en la epoca post-
dasica fueron introcluciclas en muchos textos dasicos, a moclo de
glosemas, las expresiones animo novandi 0 novandi causa, y clescle
luego las mismas expresiones que se hallaban escritas por los dasicos
con la significacion objetivamente descriptiva que antes hemos exa-
minaclo, fueron entencliclas en el senticlo subjetivo de "intencion de
novar" las partes.
As1, por ejemplo. se ve en D, 46.2.28 de Papiniano: "<Si> habiendo estipulado el
[undo Corneliano, estipulo despues 'cuanta vale el fundo' [; si no se hize 1a segunda
estipulad6n con animo de hacer novad6n], no hay novadan" «S£> fundum Cornelia--
num stipulalus, 'q1tanti fimdus est' postea stipulor [; si non novand£ animo secunda stipulatio
facta est), cessat uwatio). La [rase entre corchetes no es original de Papiniano, para eI
euaI simplememe no habia novacion r':or no existir identidad de ol~eto entre ambas
obligaciones (fundo-valof del fundo); su texto debia de comenzar, pues, con un si.
Los postchisicos, agregando dicha frase ycambiando de lugar al si, !lacen depender
la novad6n del animus novandi.
2. Justiniano, con una eonstituci6n del ana 530 425, elimino las
praesumptiones, y estableci6 como requisito cle la novacion que las
partes cledararan expresamente la novaci6n de la anterior obliga-
ci6n, y que en el caso de no haber tal clec1araci6n expresa, coexistie-
ran las clos obligaciones.
Justiniano sanciono el principio de que "se nova por la voluntad, no por la ley"
({lolunlalern sol1tm esse, .,ton lege novand'u-m), Con referenda a las presunciones postclfui-
cas, que a sus ojos aparecian como un efecto automatico de la ley. Adema.,>, emendi6
la. estructura de la novad6n como una remision 0 condonad6n de la antedor obliga-
ci6n condicionada a la creaci6n de una nueva.
425 Cl. 8.41.8; Inst. 3.29.3.
I
I
I
I
Esta reforma justinianea fue una nueva fuente cle interpolaci6n
cle los giros animo novandi, novandi causa y otros como voluntate nova-
tionis interjJosita ("habienclose ee;ebraclo co?" volur;t.ad de novar") 0
novatione legztzme facta 0 jJerjecta ( can novaClOn legmmamente hecha
a perfeccionada").
§ 152. DELEGACION PARA PROMETER (DELEGATIO)
I. DELEGACI6N Y lUSSUM. En el estuclio cle la novaci6n fue necesario
preanunciar la figura cle la delegat~o, porque e,; algunos casos se pre-
senta como preSllpuesto de aquella; pero solo COIllO presupuesto
porque no se confunden. . ' . ,
1. La delegacion supone un iussum, es clew', la autonzaClOn que
confiere una persona a otra para que ejecute determinada atribllci6n
patrimonial a un tercero, de la eual asume para sl los .efectos que
produzca.Esta cledarad6n no es un acto cle estructura bIlateral 0 cle
partes,. que pase entre el autorizante y el autorizaclo, 0 entre aquel y
el tercero, y consiste en una cleclaracion estrictamente unilateral del
iubens; pero si constitllye un acto de aquellos que hoy cleno~in~mos
"recepticios", porque esta clestinaclo a ser puesto en conOClmlento
clel tercero en favor de quien el autorizante quiere que el autorizaclo
ejecute la atribucion pau·imon.ial; normalmente tambien la conoce el
propio autorizado; decimos entonces que este o.eI tercero reclben la
alltorizacion. Debiclo a esta misma estructura umlateral que ofrece el
iussum, es posible revocarlo antes de verificacla la atribuci6n que
constituye su objeto; pero es necesario comunicar la revocaci6n al
tercero.
Por otrO laclo la autorizaci6n, como la revocadon, carece de
fonnaliclacles, y pt;ecle clarse por escrito, oralmente 0 por senas 426.
Puede, aelemas, ser confericla para un negocio cleterminado, para
varios 0 para toelos.
Si una persona actuo sin iussum, el que debi6 haberlo clado pue-
cle, con posteriorielad, ratificar 10 obrado pOl' aquel (ratihabitio, ratum
habere)427, yen tal caso los efectos son los mismos que si se hubiera
annacIo can iUSSll1!L 428; Esta ratificaci6n talnpoco esti sOllletida a
formaliclacles y se rige por las reglas del iussum; ptIecle, en conseeuen-
cia, ser clacla de cualquier manera.
2. Mecliante 'una autOlizacion, eI iubens viene a decir que asume
para si los efectos del negocio celebraclo por el autorizado, y que
426 n. 46.2.17.
427 D. 46.8.12.1.
'2RD. 43.16.Ll4; 46.3.12.4.
responde de el, de modo cIe no pocIer despues contradecirse, preten-
cIienclo cIesconocer los efectos del acto autorizado.
La palabra delegatio puede identificarse con el iussum 0 aludir a la operacioll
compl~Jacuyos .elememos son, en consecuencia, el iu.ss1t1n, pOl' un lado, y la promesa
operauva que slgue pOl' obra del autorizado. Por supuesto, el otorgamiento de una
promesa con autorizaci6n de otro no signifka que el estipulallte tenga acci6n en
65EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
429D. 395.2.2; 39.5.33.3; 42.1.41 pl'.
contra del iu.bens, atendida la inexistencia de una representaci6n directa; solo signifi-
ca que la funcion de Ia promesa queda imputada al iubens; asi, por ejemplo, si se trata
de donar promisoriamente, yalguien (quien quiere haeer la donaci6n) autoriza a
otro paraprcmeter, aunque el estipulante debe eobrar 10 prometido aI promitente,
la donaci6n se entiende heeha por el iuberls.
2. Esta operacion trilateral. supone una relacion intema entre
delegante y delegado y otra entre delegante y delegatario, que sus-
tentarl el iussum del delegante y la promesa del delegado. Que la
haya 0 no entre el delegado y el delegatario no afecta en modo
alguno a la operaci6n ni interesa; la unica que existe entre ellos, con
rele-vanda para la delegaci6n, es justamente la que se establecera
como consecuencia de la promesa operativa que hace el delegado.
Como en otta parte se dijo, la relaci6n que media entre el dele-
gante y el delegado suele ser llamada "de provisi6n" 0 "de cobertu-
ra", porque es con la cual provee el delegante al delegado para que
prometa al delegatario, 0 con la eual cubre la promesa que hari. el
delegado. Ala relaci6n entre el delegante y eI delegatario se la llama
"de valor" ("de valuta" en el italiano mercantil).
Lasreladones de cobertura y de valor pueden empezar a existir
con la delegad6n misma hacia el futuro; de otta manera una u otra,
pero tambien ambas, deben preexistir a la clelegaci6n.
"" 3. Si no hay ninguna obligaci6n previa entre el delegante tomo
acreedor y el delegado como deudor suyo, ni entre el delegante
como deudor y el delegatario como su acreedor, no obstante 10 cual
un delegante ordena a alguien como delegado que prometa algo a
un tereero como delegatario, ello significa que se trata al menos de
operar una simple 0 doble donacion (0 dote).
Supongamos que lido quiere donar l.000 a Mevio y que (no
teniendolos) autoz:jza a Cayo para que prometa los l.000 a Mevio: el
primero es el delegante, Cayo el delegado y Mevio el delegatario.
Hecha la estipulaci6n, 10 que ha ocurrido es una donaci6n Cpromiso-
ria) de Tido a Mevio, y tal es la relaci6n de valor. La relaci6n de
cobertura es la deuda que asume Tido [rente a Cayo, de precisamen-
te proveerlo de fondos 0 reembolsarlo.
Sup6ngase ahora que Tido querfa donar 1.000 a Cayo y que este
queria hacer 10 propio con Mevio Cy en ambos casos se tratD de un
mero pacto donatorio, que no pudo engendrar obligaciones); si Cayo
(delegante) ordena a Tido (delegado) que prometa l.000 a Mevio
(delegatario), entonces han tenido lugar ambas donaciones, pero en
fonna abreviada en una sola promesa: por un lado esti la donaci6n
de Tido a Cayo y por otro la de Cayo a Mevio,si bien no hubo
donaci6n de Ticio a Mevio. Por tanto, la cobertura es la donaci6n
entre Tido y Cayo, y el valor, la donad6n entre Cayo y Mevio 429.
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II64
II. DELEGACI6N PARA PROMETER. I. Se configura, pues, una clelega-
c~on para prometer cuanclo derta persona, Hamada delegante, auto-
nza a otra, Hamada delegado, para que prometa estipulatoriarnente
algo a un tercero, Hamado clelegatario.
Conviene allora distinguir nftidamente las distintas realidades de~ignadas con los
verb~ iubere, mandare y delegare, que son diferentes, aunque a veces resu[ten empleados
promlscual~~nte. EI mandato es un contrato consemual por el que alguien el1carga a
otro la geStlOll de un asunto suyo; el mandatario se obliga a cumplir la gesti6n y el
mandan:e a provee~lo de fondos 0 a reembolsarle los gastos. El mandato puede ir
acompan.ado de un IUS.I'U1n,. cuando sea util, porque, por ejemplo, el asunto por gestio-
nar conslste en un negoclO que irnplica la atribucion patrimonial de una cosa del
mandante a u~ te~cero (como si se trata de una donacion); pero en una multitud de
c~'Os no necema 2Ussum el mandatario, e incluso no esnecesario aunque se trate de
una atrib~ci6n patrimonial (como si el mandante transfiere la cosa por donar al
mal1da~no COI~ el encargo de volverla a transferir aI donat;'';o). Por otro lado, puede
haber ~USSllm SIll mandato, cuando el iubens autoriza Ull acto sin cdebrar ningun
contrato con el autorizado, aunque l1ormalmente, aI USar este de la autorizacion, se
forme el COI:tI<HO, como si a[guien envia su i1l.lyum a un tercero para que pueda actuar
con determmada persona que amoriza, sin nada haber previamente comratado con
este, ?e manera q.ue sea e[ misll10 tercero quien notiflque a dicho autorizado el hecho
de dIsponer de I~L~S1tm y proceda a actuar. Puede tambien separarse el iussutlt del
mandato, como si alguien encarga un negocio a otro y, sin decide nada, envfa su
~'llssum aI tercero con quien habra de negociar el mandatmio. Esto significa que el
hecho de dar mandato no illlplica el de dar i-ussum. Perc es normal que el iussum
presuponga un mandato, y que aquel sea pOl'tado por el mandatario, qUien [0 exhibe a
los terceros. La delegacion, a su vez, SUpolle siempre un iUSS1l11~ perc no necesariamen-
~e un mandato: [0 mismo que este no necesariameme implica una delegacioll (ni un
114.1'U7n, como VllnOS). En fin, tampoco el iussum integra forzosalllente una delegacion,
y~ qu~ puede dar~e para ~u.cbas actuaciones que nada tienen que ver con aquella. En
smteslS, debe declI"Se 10 slgUlente: pueden concurrir el iussu7n, el mandato y la delega-
cion, 10 mismo que el mandato y el iussum sin detegacion, y el mandato sin hlSmm ni
~elegacion; pOl' su part~, l~uede haber i"ZLSSUm sin mandato ni delegacion, y delegacion
~1l1 mandato. pero no sm ITtsmm. Comoquiera que eI iuss1l1n nomla!mente lleva apare-
Jado un mandato y que no puede haber delegacion sin i1LSS"ut11, a veces en la~ [uemes el
t:en6meno de la del:gaci.on a~arece de~ignado illdistintamente con rleleg(lre, mandare 0
where. Para la recta llltehgenCla de los textos, pues, se debe tomar en cuenl<'l. el verbo
elllpleado en cuanto implica a[go mas.
Cuando la atribuci6n autorizacIa consiste en una datio, hablamos
de "iussumdandi 0 tradendi"; si reeae sobre la constituci6n de una
deucIa mediante stipu1(/J;io (jJromissio), dedmos "iussum jJrOmittendi".
Consecuentemente,la delegaci6n puecIe eelebrarse para dar ("delega-
tio dandi') 0 para prorneter ("delegatio j;romittendi '). De la primera ya
se ha tratado en otro lugar; aquf cabe estucliar la segunda.
GG DERECHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES G7
En ambos casos, en el momento del iussurn no !labia (!eudas de
ninguna especie entre las partes, por 10 que no podemos hablar de
delegacion en posicion de deudor 0 acreedor, como cabe !lacerlo
para otros tipas. segun veremas de inmediato; en consecuencia, in:-
pondremos el nombre de delegacion "neutra" a esta forma. Como .Ie
!labra observado, ella solo es posible cuando ninguna de ambas rela-
ciones preexistia a la delegacion. .
4. Las demas posibilidades todas parten de que, en el momenta
del iussurn, el delegante sea acreedor 0 deudor de alguien. Segun
ello, puede resultar ser (i) acreedor del del,egado, sea 0 no deudor
del delegatario; 0 (ii) deudor del delegatario, sea 0 no acreedor del
delegado; 0 (iii) acreedor del delegado y deudor del delegatario. En
todos los casos hayal menos una relacion preexistente.
Cuando el delegante es acreedor del que va a ser su delegado, y
Ie ordena prometer (sobre cubierta de su deuda) a un tercero dele-
gatario, 10 que en eI fondo hace el delegante es interponer enfrente
de su deudor a este tercero en ca!idad de acreedor, y la del egacion
asume una fonna que llamamos "activa", justamente porque tiene
como puntO de referencia a la posicion acreedora.
Si eI delegante es deudor del que va a ser delegatario, y amoIiza
a un tercero como delegado suyo, para que prometa a su acreedor
como delegatario (con la cobertura que en su momenta .Ie vera), 10
que en realidad hace es interponer enfrente de SU acreedor a ese
tercero en calidad de deudor, y la delegacion toma una forma "pasi-
va", porque ahora la referencia es a la posicion deudora.
El caracter activo 0 pasivo de una delegacion, pues, queda deter-
minado por el hedlO de que sea un acreedor 0 un deudor quien
tome la iniciativa de delegar, a su propio deudor frente a un tercero
o a un tercero frente a su acreedor.
En fin, .Ii el delegante es deudor del que va a ser su delegataIio y
autoIiza a un deudor suyo para que, como delegado, prometa a su
acreedor como delegataIio, 10 que esta haciendo es, a! mismo tiempo,
interponer a un tercero frente a dicho acreeclor, como deudor, ya un
tercero frente a (Heho deudor, como acreedor, y la delegacion es abora
"mixta", porque .Ie refiere tanto a la posicion deudora como acreedora.
Pero en realidad esta forma viene a ser una complicaci6n de una de las dos
antedores, porque en ]a activa, en que el delegante es acreedof del delegado; puede
resultar que el ptimero seao no deudor del delegatario yel delegado no ticne pOl' que
enterarse de la relaci6n entre el deJegante y el deiegat<lrio; en 1a pa~i"a, clonde el
delegante es deudor del delegatario, puede ocurrir 0 no que el f)rimero sea acreedor
del delegado, y el delegatallo no tiene por que enterarse de la relacion entre eI
delegante y el delegado. De esta manera, toda delegacion, externamente mirada, apa-
rece como activa 0 pasiva, y s610 a1 introducirse en su interior puede que resuHe en
verdad mixta. .
5. Solo existe delegaci6n en la medida en que haya iussum. Pero
puede darse una figura parecida a la delegacion .Ii un tercero espon-
I
I,
f
i
taneamente .Ie presenta ante el acreedor y Ie promete en interes de
un deudor suyo, de quien no recibio iussurn. De haberlo halJido, este
tercero !lubiera .lido un delegado, delegatario el acreedor ante quien
aqua .Ie present6, y delegante el deudor; la operacion hubiera .lido
enronces una delegacion pasiva; mas, como falto el iussurn, delega-
cion no hay; y sin embargo es posible que el acreedor acepte al
tercero, aun sin conocimiento de su deudor, organizandose de esta
forma una figura de efectos similares a la delegacion pasiva; en tal
caso, el tercero es un gestfJr (que .Ie reembolsara), 0 un donante 0 un
deudor del interesado. Pero este puede ratificar y entonces tiene
lugar la delegacion.
No puede ocurrir 10 propio tomando como modelo a la del ega-
cion activa, de manera que, sin la voluntad del acreedor, su deudor y
un tercero estipulen en interes de aquel; 10 que el deudor prometa
al tercero queda a su exclusivo cargo y nada es imput.able a su acree-
dor, a menos que este ratifique.
III. DELEGAcroN PARA PROMETER Y NOVAcrON. La deIegacion puede
importar 0 no novacion.
I. Queda absolutamente eXcluida su posibilidad en las hipotesis
de delegaci6n neutra, pues, por definicion, no hay deuda~ previas, y
la novacion exige una deuda que sustituir.
2. En la delegacion activa puede haber novacion porque el dele-
gado es deudor del delegante; como la promesa del delegado al .
delegatario puede consistir en 10 mismo debido por aquel al dele-
gante, entonees se tiene una navadan can canloia de acreedor: en
tal caso 10 novado es la relacion de cobermra. Pero no necesa";amen-
te deben hacer novacion las partes, de modo que el delegado puede
prometer abstractamente al delegataIio bajo iussu", del delegante, y
continua como deudor de este.
3. En la delegacion pasiva tamblen puede haber novacion por-
que eI delegante es deudor del delegataIio; como la promesa del
delegado al delegatario puede consistir en 10 mismo debido a <'ste
por el delegante, entonces .Ie produce una novacion con cambio de
deudor: en tal hipotesis 10 novado es la relacion de valor. Tampoco
es forzoso,. empero, que las partes hagan cHcha novacion, caso en eI
cual el delegado se limita a prometer abstractamente al delegataIio
b:yo iussu1fl del delegante, continuando este como deudor del dele-
gatario.
4. Cuando el delegante es aereedor del delegado y deudor del
delegatario al mismo tiempo, puede el pIimero dar iusmrn a su deu-
dor delegado para una de estas tres promesas novatorias: (i) para
prometer al delegataIio 10 mismo que el delegado debe al delegante,
y la novacion es activa porque incide sobre Ia relacion de cobertura y
cambia el acreedor, no habiendo diferencia rea! con el caso anterior
68 DERECHQ PRIVADO RQ1iANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 69
de delegacion activa con novacion; 0 (ii) para prometer al delegata-
rio 10 mismo que el delegante debe al delegatario, y la novacion es
pasiva porque incide en la relaci6n de valor y cambia el deudor, y
tampoco hay real cliferencia con el caso anterior de delegaci6n pasi-
va con novaci6n; 0 (iii) para prometer al delegatario 10 que el delec
gado debe al clelegante 0 que el clelegante clebe al clelegatario, asi en
moclo a1ternativo 430, y la novacion es mixta porque incicle ala vez en
la relaci6n de cobertura y en la de valor, cambianclo el acreeclor
respecto de aqueJla y el cleuclor respecto de esta.
Se observara que no puede haber una delegaci6n mixta sin novacion mixta;
dicha de otro modo, 1a delegaci6n sin novaci6n puede 'seT activa 0 pasiva, en tanto la
novad6n puede ser activa, pasiva 0 mixta. En efecto, carece de todo sentido decir
que habria delegaci6n mixta sin novadan cuando eI deiegante ordena a su deudor
prometer al delegat.:'1.rio, pensanclo en 1a reIaci6n de cobertura (aspecto activo), que
sin embargo no se nova,.y Ie ordena prometerIe de nuevo, pensando esta vez en la
relaci6n de valor (a~pecto pasivo), que tampoco se nova; en ambos casos el delegaclo
es deudor abstracto frente al deIegat.:1.Do; y 10 que existe all! son dos delegaciones,
una aetiva y otm pasiva, cada eual con ~u propia funci6n. Por supuesto que en una
situaci6n de dohle deuda como esta, en que hay tres personas: Ticio, Cayo y Mevio,
de manera que Ticio deba 1.000 a Mevio y Cayo 1.000 a Tido, la delegaci6n se
configuraci como activa 0 pasiva, y 1a novad6n ademas como mixta, segu.n como se
tome la iniciativa de delegar: puede sueeder que Ticio delegue a Cayo para que
prometa a Mevio los 1.000 que Tido debe a este, y la delegad6nM novaci6n es pasiva
porque el deudor Ticioes sustituido por un nuevq deudor: Cayo. Mas puede tambien
ocurrir que Tido delegue a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que e1, Cayo,
debe a Ticio, y entonces la delegaci61Nlovaci6n es activa, porque el acreedor Ticio es
sustituido por un nuevo acreedor: Mevio. En ambos casos 1a cobertura es 1a deuda de
Cayo a Tieio, y el valor, 1a deuda de Ticio a Mevio. Pero en la primera hipetesis e1
acento se pone en el valor, y en 1a segunda en la eobertura. Por 10 tanto, en 1a
primera, la cobertura de ser algo interno entre el delegante y el delegado, permane-
ce como tal, no sale afuera, por asi decido, y no determina la ob1igaci6n que asume
el delegado frente al delegatatio. En 1a segunda, en cambio, 1'1 cobenura de ser uila
r€lacien interna entre el de1egante y el delegado, se exterioriza y determina la obIiga-
cion que toma el delegado ante e1 delegatano. Finalmente, puede ocunir que Tido
delegue novatoriamente a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que Ticio Ie
debe 0 los 1.000 que Cayo debe a Tido, y la operacion sera mixta.
430 No tenemos en las fuentes ~emplos directos de un tal tipo de estipuladones,
pero la jUrisprudencia conoce novaciones aIternativas. A<;r en D. 46.2.8.4: "Si yo
hubiera estipulado de Tercero los 10 que Tido me debe 0 los 10 que Seyo debe" (Si
decem qltae tnihi Titim" debet aut decem quae Seius debet, a Tert£o sN,pulatu:i Iltero). D.
46.2.26: "Si aquel a quien Tido Ie debia 10 y Seyo 15, estipul6 de Aecio que se Ie
diera 10 que este 0 aguel debe.. ." (S£ b~ cui daem T£tim" quindecim Seiu.s dchebat, ab Attio
stitulatus est quod ille aut quod £lle debeat). D. 46.2.32: "Tu me debes dar un esclavo y
Seyo la suma de 10; para hacer novacien estipulo de otro: '10 que ill d Seyo debeis
dar', se hace novaci6n respect0 a una y otra cosa" (Te hominem et Seium dixem mild dare
Qportet; stipukff ab altera notlandi causa ita: 'q!wd te aut Seium dttre aportet', utrumque
novatur). Con tocto, los juristas no estaban de acuerdo acerca del efecto de estas
estipulaciones.
I
i
i
1
i
I
Comoquiera, sin embargo, que 10 normal es que la clelegaci6n
resulte activa 0 pasivamente novatoria, ya los juristas suelen suponer
la coinciclencia entre clelegaci6n y novacion, preferentemente en el
caso de ]a deIegacion pasiva.
En el Digesto, Justiniano las trat6 conjuntamente (D. 46.2: de novation£bus et
delegationibus), Y1.0s glosadores y c?~entans.tas ter~i:1aron p:>r ~er en ~la novad6n a
una especie parucular de de1egaclOIl. Potlner, Trazte des obbgatzons, parr. 600 S5., la
considero como espeeie de novaci6n activa, con especial enfasis en el caso en que el
delegante sea acreedor del deJegado y deudor del delegatario, por modo de dar
lugar a 1a doble novaci6n mixta. £1 c6digo chileno considera a la de1egad6n como
especie de novad6n por cambio de deudor, hecha con consentimiento del antiguo
deudor, es decir, como novaci6n pasiva, mas de acuerdo, como de costumbre, con el
derecllo de los juristas.
N. FuNCIONES Y EFECfOS. Para examinar los efectos de la clelega-
ci6n, menester es clistingllir los u'es tipos antes presentados.
1. Cuando la iniciativa cle la operaci6n la toma un acreedor,
clelegando a su cleuclor frente a un tercero, la delegaci6n es activa, y
la reIaci6n cle cobertura esta constituida siempre por la clellcla clel
delegaclo.
a) En este caso la clelegacion puecle tener dos funcion.es para el
clelegante: (i) operar una IiberaIiclacl (donacion 0 dote) para el dele-
gatario 431; 0 bien (ii) un prestamo cle la cantidacl en su favor; en
~mbos casos por medio de la promesa clel clelegaclo; y entonces ha-
blamos cle "delegatio donandi causa" 0 "credendi causa"; la donacion 0
el prestamo, pues, son la relaci6n de valor.
b) La "relaci6n cle provisi\,>n" puede sufrir el siguiente destino:
(i) que sea novada por la obIigacion promisoria que asume el delega-
do frente al delegatario como nuevo acreeclor, caso en el cual se
libera aqueI con respecto al delegante aunque quede obIigado al
delegatario.
En segundo lugar, (ii) puede que no sea novacla, pero que el
clelegante libere cle Sll deuda al delegaclo mecliante un moclo apra-
piaclo de extinguir obligaciones, como jJacturn de non jJetendo 0 acceJJti-
latia; enseguicla (iii) puecle que no sea novada clicha relacion ni que
el deIegante Iibere al delegado, caso en el cual eI clelegante perIna-
nece como su acreeclor y el clelegatario 0 asume la posicion de acree-
dor acljunto de la misma obligacion (y puede ser un adstijmlator) 0
separaclo cle una obligaci6n clistinta, en ambos casos frente al clelega-
clo; pero si el clelegatario recibe eI pago, la obligaci6n del delegaclo
para con el clelegante se extingue por clerecho pretorio.
c) Por 10 que respecta a las relaciones de valor entre el delegame
y el c1elegatario, euanclo el clelegado pague al ultimo, y este reciba la
431 D. 39.5.2.1.
70 DE.RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 71
cantidad como donacion a dote, nada debera al c1elegante, pero si la
recibe como prestamo, se conviene ensu deudor.
2. Si la iniciativa de la operaci6n Ia toma un deudor, delegando
un tereero frente a su acreedor, la delegacion es pasiva y la relacion
de valor esta constituida siempre par la deuda del delegante, quien
intent.a liberarse frente al delegatario, a traves cIe la promesa que Ie
hara el delegado (y del subsiguiente pago); y hablamos de "delegatio
salvendi".
a) La "relaci6n de provision", en cambia, puede consistir en una
liberalidad (donaci6n 0 clote) del delegado al delegante 432, 0 en la
cleucla que el delegante contrae en ese momento para con el delega-
cia como consecuencia de Ia promesa cle este al delegatario.
b) La relaci6n cIe valor puede sufrir el siguiente destino: (i) que
sea navada porIa obligaci6n que contrae el delegado, como nuevo
deudor, frente aI delegatario, hip6tesis en ]a cua] se libera e] clele-
gante, aunque ahara quede obligado el deIegado; (ii) que no sea
novada, pero que el clelegatario Iibere de su deuda al de]egame
celebrando con er un acto apropiado de extinci6n (pOl' ejemplo, un
pctctum de non fJPlendo 0 una accejJtilatio);(iii) que no sea novada ni
que haya liberaci6n aI delegante pOl' el deIegatario; entonces este
permanece como deudor, y el delegado asume la caIidad de deudor
acljunto cle la misma obligaci6n, y puecIe U'atarse cIe una fonna de
fianza; 0 de deudor cle otra apane. En esros casos solo se libera el
de1egante con eI pago que haga el ctelegaclo al delegatario.
c) En 10 concemiente ala relacion de cobertura entre c1eIegame
y deIegado, wando fue liberal cHcha relacion, nacla puecIe reelamar
este a aqueI; y si consisti6 en Ia apenura de un credito, wando eI
clelegaclo pague aI delegatario, puecle aque! exigir al delegante el
reembolso de 10 que pag6.
3. En fin, si la iniciativa la toma el deudor de uno y acreedor de
otro, deleganclo a su deudor para que prometa a su acreedor, Ja
c1elegaci6n es mixta. A diferencia de los otros tipos de delegaci6n,
esta s6Io tiene pOl' causa aJ pago, y aclemas, a un doble pago. POl'
definicion, ella supone que el delegado sea deudor del clelegante y
este deudor del delegatario; en consecuenda, la promesa del delega-
do al cIelegatario es en fun cion cIe liberarse de su deucla para con el
delegante y cIe liberal' a este de la suya para can el delegatario. Eno
excluye autornaticamente la posibilidad de operar relaciones de co-
bertura 0 de valor diferentes, como una liberalidad 0 un prestamo.
a) EI dest.ino de Ia cleuda del clelegado para can el delegante
(relacion de cobertura) puede ser este: (i) si la obligaci6n promiso-
ria que asume aquel frente al delegat.ario es novatoria, se extingue la
del delegac10 para con eI delegante, y se erea una nueva del delegaclo
432 D. 39.5.21 pr.; 39.5.33.3 segunda pane.; 44.4.5.5.
para con el delegatario. Pero no necesariamente se extingue la deu-
da del delegante para con el delegatario, 0 sea Ia relaci6n cle valor, a
menos que el delegatario libere al delegante con acceptilatio 0 pactum
de non petendo; 0 a. menos que tenga lugar una doble novaci6n, con-
sistente enque el delegatario pregunte a1 cIelegaclo: "~Prometes dar-
me los 1.000 que clebes a Ticio (el clelegante) 0 que este me debe a
mt (el delegatario)?", pues en este caso, en efeeto, ladeuda del
delegado al cIelegante y de este a1 delegatario son junta~ente con~u­
cidas a una nueva obligaci6n, bajo una forma altemauva, de gUlsa
que el delegatario puede reelamar 1.000 una vez del d.elegaclo. E.n
este caso, la novaci6n es al mismo tiempo activa y paslva, es deClr
mixta; de tal rmi.nera que no solo se libera eI de1egante frente al
clelegatario, sino el delegaclo ante e1 prime:o, y en .am??s caso,s .de
un modo automitico; (ii) si no fue novatona la obhgaclOn asunuda
pOl' el de1egac1o ante el deJegatario, de la.'que aque! te?la para Con ~1
delegante,este puede 0 no liberal' a su delegado, con mdepenclenCla
cIe que eI delegatario 10 libere a el, aun cuando 10 mas corriente es
que, dehaber esta ultima liberaci6n, haya tam~ien la primera. Am-
bas liberadones tambien deben tener lugar medIante un modo apro-
piado de extinguir como pacto 0 aceptilaci6n.
Las posibilidades, pues, son las siguientes: (i) el delegante libera a: de~~gado yel
delegataIio al delegante: entonees s610 el delegado debe al delegatano; (II) el dele-
game libera al delegado, pero no el. delegatano a1 del.egan.te: ambos deben al delega-
tario; si Ie paga el delegame, este dIspone de una actw dolt contra el delegado que :e
suponia deber habido pagar y no pag6, para recuperar la deuda de que 10 I~abla
liberado bajo ese supuesto; si, en cambio, es el delegado el que paga ~l delegatano,.la
operaci6n ha sido normal, y se extingue la deuda del del:gant~ haem :ldelegatano;
(iii) el delegante no libera al delegado, perc el delegatano 10 IIbera a el: pa?Ue 0 no
el delegado a1 delegatario, si el delegame pretende cobraI' la deuda aun Vl~ente al
delegado, dispone este de una exceptio doli en su contra; (iv) ni eI delegal~te lI~era al
delegado, ni el delegatario al delegante: si el delegado paga al delegata~o, d1Sp~ne
de una exceptio doli contra el delegame que pretenda cob~<lr1e la deuda Vlgente; Sl ~s
el deleganteel que paga al delegatario, puede cobraI' dlcha deuda al delegado sIn
verse expuesto a]a mencionada excepci6n.
b) PorIo que ataIle a la deuda del delegante para con el ddega-
wio (re1aci6n de valor), puede ocurrir: (i) que la obligaci6n pr6mi-
soria asumida por el delegaelo ante el cIelegatario, sustituya 0 no ala
que tenia el de1egaclo ante el delegante, no sustituye automiticarnen-
te a la relaci6n de valor, a menos de haber tenido lugar la doble
novad6n antes examinada; (ii) en caso contrario, pues, resulta nece-
sario que el delegatario libere separaciamente a1 cle!egante; y si no 10
libera, este permanece como deudor del cIelegatano, pero es defen-
elida por c1erecho pretorio en contra de su cIemancla.
V. TEORIA EXPLICATIVA DE LA DELEGAcrON. La delegaci6n es operacIa
por medio de una prornesa del delegado a1 delegatario; pero esa
72 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 73
promesa aI mismo tiempo actua una relaci6n entre el delegante y el
delegatario. Los juristas, pues, construyen la figura como si eI delegante
hubiera recibido el pago del delegado, hubiese dado 10 mismo al dele-
gatario, y este prestado 10 mismo al delegado (de modo que 10 empiela
a deber aJ delegatario) 433. En la activa, por 10 tanto, el delegado no
puede valerse de a1guna falla en la relaci6n de valor, para eludir el pago
de su promesa; aunque pueda invocar las que haya en la de cobertura; y
en la pasiva, el delegado puede aJegar los defectos que haya en la
relaci6n de valor, pero no en la de cobertura.
As!, por ejemplo, si el de1egante quiere donar ai delegatario, y delega a su
deuctor para que prometa a ague} una suma que resulta s'P-perior a la permitida por
la lex Ciru;ia, eI delegado no puede excepcionarse contra la demanda del delegatario,
alegando que la donaci6n es inmoderada (D. 39.5.21.1); esto 10 puede haeer s610 e1
delegante; perc si la deuda del delegado para con el delegante no existia, y se hizQ
novaci6n, puede negarse a pagar, porque en realidad novadan no hubo. En cambio,
si alguien era acreedor de un hijo de familia por haberle prestado dinero en contra
del senadoconsulto Macedoniano, y, siendo deuctor de un tercero, delega al hijo para
que prometa a ese tercero, bajo cobertura de la deuda mutuaria antes descrita, 10
mismo que el delegante debe .al delegatario, e1 nuevo deudor no puede defenderse
c~mtra el delegatario alegando que la cobertura vulnero dicho senadoconsulto; pero
Sl la deuda del delegante al de1egatano no existe, puede invocar este hecho, porque
en realidad novadon no bubo.
Seccion Cuarta
ESTIPULACIONES SOLIDARlAS 0 CORREALES 434
1. CONCEPTO. EI esquema simple de una estipulaci6n envuelve a una
persona en la parte estipulante yen la promitente. Pero eI formalis-
mo de la estipulaci6n, que permite inO'oducirle tantas variantes para
generar oO'os tantos efectos diferentes, tambien ofrece la posibilidad
cle que en lma misma estipulaci6n intervengan varias personas en
cada parte 0 en ambas simultaneamente.
1. Cuanclo en la parte estipulante se presentan mas de una perso-
na, y s610 una en la promitente, entonces 0 bien cada cual de aque-
lIas pregunta sucesivamente, pero siempre sobre la misma presta-
ci6n, aI promitente, y este cia una unica respuesta final que cubre a
todas las preguIlta" 0 bien preguntan a cora por 10 mismo los varios
estipulantes y el promitente les responde a todos cle una vel. Por el
contrario, si el estiplllante es uno, y varios los promitentes, aqueI
pregunta una sola vel y estos responden sucesiva y congruentemente
433 D. 39.5.21.1.
434 s. m. D. 45.2; CI. 8.39; lust. 3.16.
I
I
I
i
I
o a coro. En fin, pueden ser varios los estipulantes y los promitentes,
y entonces aquelIos preguntan sucesivamente 0 a cora por 10 mismo,
y estos responden sucesiva y congruentemente 0 a cora 435.
..Asi: el primer estipulante pregunta: ",Prometes dar IOO?"; e1 segundo: "~Prome­
tes dar los mismos IOO?, y asi sucesivamente hasta e1 Ultimo; y solo entonces el
promitente responde una unica vez: "jA todos prometo!". 0 bien los estipulal1tes
preguntan a core: "~Prometes darn6s IOO?". y responde el promitente: "iA todos
prometo!". A 1a inversa, el unico estipu1ante pregunta: "Tido, tprometes darme IOO?;
Cayo, tprometes darme los misrnos 100?" , etc. 0 bien: "Tido y Cayo: tprometeis
darme 1.00?", y enseguida cada promitente responde sueesivamente: "jPrometo!", a
todos a coro: "jPrometemosl". En caso de pl~ralidad de estipulantes y promitentes las
formas se combinan. El numero de imemnientes puede ser indefinido, pem los
junstas, a efeetos de,sus analisis, 10 Iimitan ados; y por ello hablan de "dos reos de
estipular" (duo rei ~-tip'lLlandi) y de "dos reos de prometer" (duo rei promittendi). Ulpiano
utiliza dos veees la expresion c011reus - "correa" en sentido pasivo (D. 34.3.3.3).
Llamamos "solidaria" 0 "correal" a una estipulacion asi organiza-
da, y decimos que es "solidaria 0 correalmente activa" en eI caso de
pluralidad de estiplllantes, "pasiva" si la pluralidad se refiere a los
promitentes, y "mixta" si a ambas partes; a estas las lIamamos "codeu-
dores" y' "coacreeclores" soliclarios 0 correales.
2. En todos los casos hay una unica estipulaci6n, determinada
por la unidad de la pregunta 0 de la respuesta 0 de ambas; tambien
es unico el debito (unum debitum) y el mismo para todos los intervi-
nientes (eadem res, pecunict)43G; pero hay tantas obligaciones cuantas
partes 437: pluralidad de obligaciones y unidad de debitum es 10 que
explica el efeeto principal de la estipulaci6n solidaria.
De todos modos, no puede decidirse el problema de Ia unidad a pluralidad de
obligaciones con ba.'ie en los textos, porque se eontradicen: mientras D. 45.2.3.1 de
Ulpiano dice: "Como una es Ia obligaci6n, tambien es una la camidad" debida (rom
una sit obligatio, una et summa ~'l), el mismo Ulpiano senala en D. 45.2.3 pr.: "subsiste la
pnmera obligaci6n y se agrega 1a seguncla" can referencia a las de eadacadeudor
(pristirtam obligationem dUTa1·e et slXfl,entem accedere). Lo esendal, sin embargo, es la unidad
de debitum, que est<l fuera de discusion. La idea de una pluralidad de obligadones
explica mejor que elIas puedan recibir un tratamiento aparte, y que, par ejemplo,
cuando la pregunta se dhige a dos, .!>i solo uno responde, este quede obligado como .!>i
unicamente el hubiera sido ·pregunt<'1.do; 0 que cuando es hecha por dos y el promiten-
te responde solo a uno, aquel se obliga como si uno Ie hubiera preguntado (D. 45.2.6.
pr.-2), 10 eua! indica que las obligaciones nacen can independencia la una de la atra.
La identidad de deb'dum no produce novaci6n entre los diversos
codeudores 0 coacreedores, porque la estiplllaci6n es una sola.
D. 45.2.3 pr.: "Tratindose de dos reos de prometer en vano se teme la novaci6n;
pues aunque el primero hubiese respondido antes, y el seg1ll1do sea recibido despues
4.35 D. 45.2.4; Inst. 3.16 pr.; dr. D. 45.2.3 pro
436 D. 2.14.9 pr.; 2.14.21.5; 45.2.2; 45.2.18; 45.2.19; 46.1.71 pr.; 46.2.31.1; 46.3.34.1.
437D. 45.2.9.2; 45.2.13; 46.1.5.
'1.,
74 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 75
,;
de algiin intervalo, es coosiguieme decir que subsiste la primera obligaci6n, y que se
agrega la segunda" (In duobus rei prMll.ittendi jru.stra timetur rwvatio; nam lieet ante prior
re!>ponderit, posterior etsi ex interoallo aceipiatur, c~UJwms est dicere, pristinam obligationem
durare, et sequentem aecedere). Este texto 00 da la raz6n de 00 producirse el efecto
novatorio, sino que simplememe describe c6mo es que nose produce (subsiste la
primera opligaci6n y se agrega la segunda). E1 fundamento es que no puedeuna uniCa
estipulaci6n generar y extinguir fa obfigaci6n al mismo tiempo; se necesitarian dos.
3. Pero se admite que haya modalidades con respecto a uno de
los codeudores, no habiendolas con respecto a los demas; asi, por 10
tanto, uno se puede obligar puramente y el otro a plazo 0 bajo
condicion 438; y esto ultimo no es impedimento para que se deman-
de al primero. Del mismo modo, se puede redbir caudon por uno
de los codeudores 0 a favor de uno de los coacreedores, con exclu-
sion de los restantes 439.
II. £FECTOS. El efecto principal de una estipulacion con la plurali-
dad descrita de personas es clescle luego la solidaridacl 0 correalidacl.
1. Si es activa la pluraliclacl, cualquiera de los coacreedores puede
exigir al unico deudor, y este pagar a quienquiera de aqueIlos, la
totalidad del debito (in solidum), aun cuando sea divisible, en el mis-
mo modo, por 10 tanto, en que tendria que pagarse si (mico fuese el
acreeclor; el (lendor no puede pretender pagar tan solo una cuot.a 0
parte de la deuda. Pero una vez pagada su totaliclad a un acreedor,
los demas ven extinguida su obligacion y el deudor queda liberaclo;
el, por 10 tanto, debe pagar a cualquiera, pero s610 una vez, porque
uno es el debito 440.
Cuando es pasiva, el unico acreec10r puede exigir a cualquiera de
los cocleudores, y quienquiera de estos pagar a aquel, la totaliclad del
debito (in solidum), aunque sea divisible, igual que si fuera unieo el
deuclor; el eodeuclor no puecle pretender pagar una cuota de la
deuda. Pero una vez pagada pOl' uno de ellos, las obligaciones de los
deI1).as se exringuen y quedan ellos liberados; el aereedor, por 10
tanto, puede requerir a eualquier cleudor, pero solo una vez, pOl"que
uno es el debito 441,
En la hip6tesis de solidariclacl mixta se combinan las anteriores
reglas, y eualquiera de los aneedores puede exigir a cualquiera de
los deuclores el total de la deucIa, pagada la cual, se extinguen can
relaci6n a toelos las obligaeiones, pOl'que todas elIas tienen un unieo
y mismo debito.
438 D. 45.2.7; lnst. 3.16.2.
439 D. 45.2.6.1; 46.1.40.
HOD. 45.2.2; Inst.3.16.1.
441 D. 45.2.2; 45.2.3.1; lnst. 3.16.1.
£1 0 los acreedores solidarios pueden renunciar a la solidaridad, y demandar su
euota 0 por su euota al 0 a los deudores (D. 30.8.1; 45.2.3.1).
2. Un efecto amilogo al pago por uno 0 a uno, de liberar al unico
cleudor frente a tocios sus eoacreecIores, 0 a todos los eodeuclores frente
al unico aereedor, producen la acceptilatio 442 y la novad6n 443 cumpli-
das por cuaiquiera de los deudores 0 acreedores; tambien la perdida
formita de la especie debida procluce efecto Iiberatorio general, 10 mis-
010 que el iusiu:ranJurn in iure 444 y el constitutum debiti del que sea 445. EI
pactum de non peterulo in rem favorece asimismo a toclos 446.
3. En cambio, afectan unicamenteal deucior 0 al acreedor co-
rrespondientes la c01..usio 447, la capitis deminutio 448, el pactum de non
jJetendo in personam 44 y la restitutio in integrum 450.
Hay.que distinguir dos tipos de confusion: (i) ]a que tiene lugar entre contrapar-
tes y que haee eoincidir en una misma persona las ealidades de deudor y aereedor,
Cllando uno de los coacreedores hereda a uno de los codeudores 0 viceversa, la cual
extingue ]a obligacion en la respectiva cuota, dejando subsistente la obligacion de los
demas que no heredaron; y (ii) la que tiene lugar entre miembros de una misma parte,
es decir, cuando un coacreedor 0 un eodeudor hereda a otro de su misma especie, de
modo de·hacer coincidir en una misma persona des calidades iguales, de deuclor 0 de
acreedor. En este ultimo caso, la confusion hace que el beredero coacreedor 0 codeu-
dor sopone dos obligaciones, la propia y la heredada, que en consecuencia no se
extingue (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-l, en donde debe enrenderse agregado un
non). Aunque esto en muchos casos carezca de imeres practico, porque de todos
modos el heredero esci obligado 0 puede exigir in solid1G71~ segiin los casas, en otros
puede tener interes: sup6ngase que hay dos c?~eudores,.queuno ITIuere dejm~do'p~r
heredero a otro, y que el codeudor sobrevlVlente heredero obtlene la resl1tutw m
integrttm contra Sll obligaci6n original: todavia el acreedor puede demandarlo en cuan-
to heredero del codeudor fallecido. La razon que dan los jurislaS para no extinguir las
obligaciones en este easo, es que no se puede encontrar que obligad6n extinga a la
otra"siendo ambas de la misma fuerza (cmn duaeeimdem sint potestatis).
EI hecho cie la mora de uno de los cocIeuciores no perjuciica a los
cIemas 45]; pero el hecho culposo 0 doloso de uno sf los petjucIica 452.
En materia de mora, 0 todos tenfan el mismo plaze para pagar y si nadie paga,
entonces todos caen en mora simu]taneamente, 0 no habia sido lijado un plazo y la
mora estara determinada par la litis contestatiu, perc emonces Ia obligacion se extin-
H2 D. 45.2.2; 4.G.2.31.1; 46.4.13.12; 46.4.16 pr.
443D. 46.2.31.1; efr. D. 2.14:27 pr. itp.
444 D. 12.2.28 pr.-3.
445 D. 13.5.10.
446 D. 2.14.21.5; 2.14.25 pr. y 26.
447D. 46.1.71 pr.
448 D. 45.2.19.
449D. 2.14.27 pro i.f.; 46.3.34.11.
450D, 4.4.48 pro
451 D. 22.1.32.4; 50.17.173.2.
452 D. 45.2.18.
76 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE IAS OBUGACIONtS 77
Ii...• .'
gue para el resto no dema~da~o; 0 ten ian plazos diferemes de pago y emonees la
mo~a de uno no puede peIJudlear a los otros. De clonde se sigue que si la especie
debll;!~ perece por caso fo;tuito durante la .mor.a de ~no, la obligaci6n se perpetua
para eI y no para los demas. ~or el contrano, Sl la dlcha espede perece por hecho
culposo 0 doloso de uno, antenor a la mora, la obligaci6n se perpetUa para todos. "
. La .muerte de un cod~~dor 0 coacreedor solidario no extingue la
sohdandad de los sobreVlVlentes, pero los varios herederos del falle-
cido no son codeudores 0 coacreedores solidarios entre si, de modo
que cada uno responde 0 exige segun su cuota en la herencia.
Sup6n~~ que .hay un aereedor y tres cOdeudoresde 900, Tido, Cayo y Mevio, y
que m~ere TI~O, deJando dos h~rederos: cada uno de los herederos esra obligado, no
a 900, smo a 4<.>0. En consecuencIa, el aereedor puede demandar 900 a Cayo 0 a Mevio
o a los dos herederos de Tido cOI"!iuntamente, 0 450 a uno y 450 a otro.
4. Puesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo
o~jet.~ (idem debitU:fL), la litis contestatiorecafda sobre la acci6n que se
eJerclo por cualqUlera de los coacreedores 0 contra cualquiera de los
cocleuclores, consume la acci6n cle los demas coacreeclores 0 contra
los restantes cocleudores, quienes no podrian volver a demandar 0
ser :le~~nda:l?s de eadem re, sea que la consuncion opere ijJSO iure (en
los zudzcza legltzma) 0 merced a la excejJtio rei iudicae vel in iudicio deduc-
tae. En consecuencia, la litis contestatio produce el mismo efecto que
el pago 453,
. Ju~til1iano derog6 el ef~cto cOllsumivo de la litis contestatio sobre las obligadones
sohdanas (CI. 8.40,28); segun elIo, la demanda en contra de UllO de los codeudores
deja. ~ubsisten~e el dere~ho del acreedor para demandar a los demis por 10 que no
hublere o~tel11c~o ~lel pnmero, hasta. su ~ol1lpIet~ satisfaed6n. Aunque ]a ley justinia-
ne~ se rehere. umcamente a la sohdandad paslva, presul1liblemente 10 propio se
ap.hca a la a.ctlva.. Numerosos texLOS clisicos, que discurrian sobre Ia base de que ]a
bt~· contestat2~extlllgu~ la obligad~n solidaria igual que el pago, fueron imerpolados
para eonduelr!os a Ill; I~ea cont;an,a;. per~ .no LOdos, de modo que subsistieron algu-
nos que t~a:'la ret1eJ~lOn.el pnnelplo claslco; ello gener6 ]a distinci6n pandeetistica
en~re obhgaClo~es sohdan~" que s610.se extinguen por pago, mas no por litis contes-
tat~o: ~ eorrea1es" que tamblen se extll1guen por esta ulLima; pero la clistinci6n es
artl~lcl~1 y no es:a ~undada mas que en el indicado acddeme. Que ello es asl, ya 10
!labia VIstoJ. CUlaClus en el s. XVI.
III. FUNCrON. L~ estipulacion solidaria supone pluraliclad de esti-
pu~aIltes,. ~le p.roIllrtentes 0 de ambos; el negocio causante cle cHeha
esupul,ac.ron, s~n embargo, no necesariamente incluye a todos los que
despues llltefVlenen en ella.
1: La I?rimera ~osibiliclad consiste, pues, en que la estipulaci6n
refleje. paslva 0 actlvamente a todas las partes intervinientes en el
negoclO causante.
453 D. 11.1.8; 11.1.20 pr.; 13.1.18; 14.1.1.24; 45.2.2; 45.2.16; 46.1.5.
I
.~
1
I
a) Si las, partes que en este ultimo tuvieron posicion deudora
actuan enseguida como promitentes, generando solidaridad pasiva,
la principal fund6n del negodo es convertir artificialmente en indi-
visible un debito por naturaleza divisible, como una cantidad de
dinero.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo y Mevio; si el negodo permaneee en su
estado propio, es dedr como real, el acreedor s610 puede eobrar 500 a cada uno;
lIevandolo, en cambio, a una estipulad6n en que Cayo y Mevio aetuen como rei
prO"lIlittendi, podra exigir 1.000 a eualquiera de los dos.
Reflejamente, la solidaridad funciona como garantia reciproca
entre los que tienen posicion cteuctora en el negocio causante, en
favor del que tiene posicion acreectora.
En el mismo ejemplo antecedente, sin solidaddad la insolvenda de Cayo la
asume el mutuante Tido, quien 5610 podra reeuperar 500 de Mevio; con solidaridad,
en cambio, recuperara los 1.000 al demandarlos al l1lismo Mevio, sentido en el eual
puede decirse que este es garante de Cayo.
Si el debito era ya indivisible, la solidaridad ho agrega nada al
respecto, pero mantiene su funcion garantizadora.
b) Cuanclo la.~ partes del negocio causante en posicion acreedora
actiian despues como estipulantes, dando lugar a la solidariclad acti~
va, es funcion primera suya la de transformar artifidalmente en incli-
visible un debito divisible por naturaleza; pero esta vez con la fun-
d6n refleja de facilitar el cobro 0 el pago.
Si Tido y Cayo prestan 1.000 a Mevio, eacta mutuante 5610 puede eXigir 500 y el
mutuario debe pagar unicamente 500 a cada cual de aquellos; la solidaddad activa
facilita el cobro, ya que eualquierade los acreedores puede demandar al deudor; 0 el
pago, ya que este puede pagar a_q~ienquierade los mutuantes. De este modo, por
ejemplo, si uno de estos se ausenta, el otro 10 puede suplir. Como el deudor puede
pagar a su elecci6n el total, tambien ve fadlitaclo el pago.
2. La segunda posibiliclad es que la estipulacion soliclaria no re-
fleje, pOl' exceso parcial 0 total, a las partes clel negocio causante, es
decir, que incorpore a otras que no figuraron en el junto a las que sf
figuraron, 0 que i'eemplace totalmente a las que actuaron ahi.
a) La incorporacion total 0 parcial (pOl' 10 ordinario es s610
parcial) de extraiios al negocio causante en la estipulaci6n solidaria
pasiva cumple una funcion de caudon 0 garantia; esos terceros aje-
nos a dicho negocio se obligan solidariamente junto al que 10 contra-
jo, pero como no tienen iriteres en el, su obligacion solo sirve para
aumentar el universo solvente en favor del acreeclor.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo, y que enseguida Cayo, Me\~o y Sem-
pronio Ie prometen solidaliamente esos 1.000: Mevio y Sempronio nada redbieron
en prestamo, pero despues de celebrada la estipulaci6n cualquiera de ellos puede
verse expuesLO a pagar 1.000 a Ticio; en consecuellda, son garantes de Cayo.
78 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
\ . EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 79
b) Si la incorporadon parcial 0 total de extrafios al negocio
causante tiene lugar en la parte estipulante, la estipulaci6n sirve para
permitir el cobro y el pago, a traves de extranos, que de otfO modo
nada podrfan cobrar 0 a quienes nada podrfa pagarseles; en est~
senticlo podrfamos decir que tal negocio cumple una fundon de
representaci6n.
Si Tido presta 1.000 a Cayo, y enseguida Ticio, Mevio y Sempronio estipulan de
Cayo, los dos ultimos, aunque nada presearon, pueden empero cobrar al mutuario;
en consecuencia, actuan a modo de representantes de Tido.
3. Estas posibilidades de agregadon de personas extraiias al ne-
godo causante permiten establecer una distinci6n entre coacreedo-
res y codeudores "materiales" y "forrnales", segun que los estipulan-
tes 0 promitentes tengan interes en el negocio causante 0 no 10
tengan.
IV. EFECTOS ENTRE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES. Pagada que sea
la deuda por un codeudor 0 a un coacreedor, la estipulaci6n soUda-
ria deja de producir efectos; consecuentemente no pelmite a los
coeleudores 0 coacreedores accionarenire sf para repartirse el bene-
ficia 0 la carga que envolvi6 la prestacion cumpliela.
1. Pero puecle haber necesiclad de hacer una tal repartidon. Si
cobro .un coacreedor material, menester es que comunique sus cuo-
tas a los demas coacreeclores materiales, aunque no, por deno, a los
fomlales, reservandose la suya. Si cobro un coacreedor formal, debe
eomunicar fntegramente eI resultado a los materiales segun sus euo-
tas. Cuando, por el eontrario, pago un eodeuclor material, tiene de-
recho al reembolso ele las cuotas que conesponclfan en la deuda a
los demas tambien materiales, con exclusion por deno de los forrna-
les, soportanclo la suya. Y si el pago 10 hizo un deudor formal, puede
reembolsarse en modo fntegro contra los materiales segun sus cuo-
tas, sin nacla tener que soportar personahnente:
2. Una acdon que sirva al coacreedor material contra el otro de
la misma especie 0 contra el formal que cobral:on, para exigirles la
comunicacion ele su cuota curnple una funcion de "regreso". La que
sirva al codeudor material 0 formal que pagaron, Contra los otros
deudores materiales para exigirles la devolucion de 10 que pOl' ellos
pag6, tiene una fundon cle "reembolso".
De ninguna de ambas acciones clisponen los interesados en vir-
tud de la estipulaci6n. Ademas, las obligaciones cle regreso y reem-
bolso no tienen caracter solidario, de guisa que cacla obligado debe
en fonna parciaria, 0 sea por cuotas.
3. Tampoco existe una accion general y tfpica de regreso 0 reem-
bolso, y por ello hemos hablado de "fundOn". En realidad, las accio-
nes clestinadas a cumplirla son aquellas que se derivan de la relacion
en virtud de la 0ua1 los coacreeclores 0 codeudores fu~ron conduci-
clos a, coestipular 0 coprometer. Pudo, en c~:msecue~cla, tratarse ele
una socieclacl entre eIlos, y entonees es la actzo.pro soczo ~a que,cumpl~
la respectiva funcion 454; si habia una comumdael, actu~n asi. l~ actzo
communi dividurulo 0 familiae erciscundae;nonnalmente los mteIVIIlIentes
fonnales obran envirtuel ele un mandato y disponen pOl' tanto de la
actio mandati directa 0 conu'aria segUn el caso; tambien pueele tratar-
se ele una negotiorum gestio que abre la posibiliclad a la acci6n homoni-
rna. Nada impide que entre deudores 0 acreedores ~ormales hara,
mandata 0 gestion; ni, en fin, que los fonnales se obhg~en donandz
causa, de manera de no poder reembolsarse, 0 cre~endz causa, para
que 10 que paguen quecle como prestado a los matenales.
Ejemplos: Ticio y Cayo mantienen una sodedad.p.or partes ilP:ales y pi~.e~ un
restamo de 1.000 que despues coprometen; paga TICIO: por medlo de la aetw p:o
f-ocio puede reembolsarse 500 de Cayo. Ticio pr~sta l:~OO.a Cayo y ~ncarga a. M.evlO
que coestipule con el al deudor; este paga a MeVlO: T1ClO :l~ne la actio <mandatz dzrecta
en su contra en tunci6n de regreso. Cuando se presta a TIClO, Cayo puede coprome-
ter con eJ con acuerdo de no regresar en ~u contra si es que resulta demandado, y
entonces es una donad6n.
V. DERECHO POSTCLAsICO. En el clerecho clasico la soliclaridacl esta
directamente ligacla a la estipulacion (y allegaclo jJer damnationem), y
es un efeeto rigurosamente cleclucido de la fonna que adopta la
estipulacion, supuesta la pluralidacl ~~ interviniente~ en ella; no es
efecto, par 10 tanto, de una declaraClOn 0 acuer.do .mformal de '10-
luntades; cle ahf que no aparezca posible en negoClos. que no sean
estipulatorios. El derecho postclasico y Justi.niano ter:che.ron a gene-
raUzar la posibilidad de establecer o.bhgaclOnes sohdanas .en ~ual­
quier negocio, aun sin estipulacion 450; con ella el efeeto sohclano se
hizo clepender en reaUdad cle un acuerclo cIe voluntades.
Es frecuente que los postclasicos confunclan las obligaciones indivisibles, espe-
cialmeme de facere, con las solidarias. As!, por ej.en:p1o, sucede .er: el caso de la
obligaci6n de dos depositarios, consistent~,en re~t1tl;l.l.r.]a cosa reolnda; puesto que
ella estriba en hacer la entrega en devoluclOn, es mdlVlSlble (salvo el raro caso de ser
divisible la cosa, por tratarse de cantidades, que ya es deR6sit~ irregular), de modo
que cualquiera de los depositarios .puede s~r dem~n~ado In solld1L?ll, pero no porque
haya solidaridad, ma.~ porIa antedlcha razon.Justllllano (D. 16.3.1.43 IIp.), empero,
les apliea su regimen de solidaridad consiseente en no liberar a uno por l~ d~Jl1<lnda
al oero, ya que "no se liberan por la elecci6n (sc . .que .haga el d~posltano I:ara
demandar) sino por el pago" (non enim election~ sed soh,twne b.z}(,ra~ltur). Vld. D., 13.6.0.15
hp. para el comodato 0 arrendamiento a vanos, cuyas obl.lhraclones de de\olver son
dertamente indivisibles, ya quienesJustini;J,no llama duo rel (codeudores).
454 D. 35.2.62 pr.
455 D. 45.2.9 pr. itp.
so DEREeHo PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lA.S OBUGACIONES SI
Sobre la base de precedentes postcHisicos, Justiniano generaliz6
elllamado "beneficio de cesi6n de acciones" ("bCTl£fzcium cedendarum
actionum "), consistente en la posibilidad dada al codeudor solidario
que paga a! acreedor, de exigirle ceder las acciones que tiene contra
los codeudores, para que siIvan a aque! en funci6n de reembolso 456:
Ademas, concedi6 una aut6noma acci6n de reembolso a dicho den-
dor 457.
SecciOn QJtinta
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULATIO
La gran variedad de formas estipulawrias hasta aglli e~WiliaPa.()fr~,~e
esto de comu.'S tratar~esi~fl}pre:a~giiasQla.elltip.ulaci6JJ...aut6.!.l.Qt!lli,..
Tambien eiposible, empero, que, dada una obligaci6n, se haga acce-
~r a e!!,,:_ci~r.~.~~!iP':l!~ci<Sn,([lle_p<>.r_~lIo.!!.~.aIIljs"aSS.e~2ria"; ~i la
obligaci6!!..:.a.f.fe!;lig,,: era ella mismaestlp\,:la~pria\ entonces el fen6-
meno cOI!§iste en que una estipulaci6n acceda a otra.En esta,§,e.f.ci6n.
estudiaremos la~tipullJtio"
I. CONCEPTO. 1. Esta forma estipulatoria supone, en efecto, la
preexistencia de una estipulaci6nya perfecta; acto seguido 0 mucho
despues, el estiptilante presenta_~n t~cer~:LS~_J';§.tJ.J:ll!la d~LXil
PIo!lJ!!.eJlli:, bajo la forma "~Prometes que ha de serme dado 10 ntis-
mo que prometiste ser dado a Ticio?" (Id quod Titio spopondistis dari,
idem mihi dari spondesne?).
La operaci6n, en consecuencia, cjilI':Iga.I-;LdoS_~E..Rulacionesgue
reca:Ils~bre}oIIlis~.'} E~_ principio podria pensarse en que el ef,:,c.
'ttj" debena ser unaJlQwpon por camblO de acreedor; pero se eVlta
dicho efecto, porque el deudor no promet'" deriuevo "10 mismo
debido" (idem debitum), caso en eJ cuaItlabrfa novaci6n, sino "10
mismo prometido" (id quod spopondistis idem spondesne?); de este modo,
la segunda estipulaci6n se agrega a la anterior, de donde su nombre
de adstipulatio; y el segundo estipulante queda como acreedor adjun-
to del precedente, sin sustituirlo, y por eso se Ie llama adstipulator 458.
Pero no es necesario que el adstipulator emplee en sa pregunfa los mismos
verbos usados por el anterior estipulante, siempre que haga referencia at empleado
por este. como objeto del nuevo verba; si el estipulante. por ejemplo, pregunt6 dan
456 D. 10.2.18.5; 19.2.47; 21.2.65 itpp.
457 D. 9.3.4; 26.7.38 pro
458 Gai. 3.110.
spondesne? el adjunto puede preguntar: (quod Titio spopondistis) idcmjick tua promittis?
idemfidciubes? (Gai. 3.112).
C.Q!! t0510".§eJ?uede·adstilli!.1.'!.r:!J1en2-~:'-i?ninusl.jWee:Ua.estipu­
laci6'1jnici.aJ.d}~!'2 no "m~:.cplus). Asi, cuando se ha esupulado 10,
o en forma pnra y simple, 0 a un plazo de dos meses, se puede
adstipular cinco,b bajo condici6n, 0 a tres meses, pero no al contra-
rio, pues adstipular una mayor cantidad, 0 pura y simplemente cuan-
do la anterior estipulacion era. condicional 0 a un plazo inferior,
todo ello seria "mas" (gravoso) 459.
2. Como el anterior promitente..wclv.e..a-pmmeterJQ....mi.ml.Q_~
prometidQ.3...l!.!'-$rcero,_a..\!o£CJ.1,!~ssQ..!,vi~1~J).Qy.'1,i6tl ..l\o.impicle ,1'1
solidaridadac,tiya; antes bien, es 10 buscado. EI adstipulator resulta asi
un' acreeCior 'deesta especie; y en consecuencia el promitente tiene
ahora dos acreedores, pero el pago a uno extingue las obligaciones
de ambos y el deudor queda liberado; 10 propio acaece con la accepti-
latio 460 y la novaci6n 461 cumplida por cualquiera de ambos estipu-
lantes; tambien la litis contestatio 462 que recae sobre la accion em-
prenclida por uno de ellos consume la acci6n del otro. .
3. El adstifJUlatores, pues, un verdadero acreedor, aunque formal.
Se supone que es una persona de la,confianza del acreedor material,
a quien este invita como acljunto para que pueda cobrar la deuda 0
recibir el pago.
El adsHjmlator no actua bajo iusS'IJm del primer estipulante; pero la voluntad de
este es necesaria para ql}-e la adstipldatio produzca sus efectos; dicha voluntad se
manifiesta al menos con la presencia de aguel en el acto. Cayo (3.110) dice que este
comiste en "agregar a otro" (telium adhibere), 10 eual no puede ser menos que un a~to
de voluntad.
En una epoca mas antigua, antes de la aparici6n del mandatum,
la funci6n de esta figura debi6 de consistir en sllJ2lir la representa~
ci6n directa, mediante esta creacion de un segundo acreedor para el
cobro 0 el pago. Tambien para los efectos de permitir que otro
actuara en el proceso por el acreedor material. Su cliferencia sustan-
cia! con la solidaridad ordinaria, constituida por una sola estipula-
ci6n con pluralidad de personas, radica en que con la doble estipula-
ci6n queda claramente rnarcada Ia funci6n rneramente instrumental
del segundo acreedor; en aqnella, por el contrario, externamente no
es posible est.ablecer ninguna diferencia.
A consecuencia de t.al separaci6n formal, el capitulo segundo de
la lex Aquilia consideraba como autor del delito de damnum al adsti-
459 GaL 3.113.
460 Gai. 3.215.
461 D. 46.2.10.
462 GaL 3.111.
~,
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82 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 83
,
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pulator que cancelaba (mediante acceptilatio) la deuda al promitente
en fraude del acreedor material 463; con eI aparecimiento del manda-
to, este pudo pedir cuentas al acreedor formal, porque entonces larelaci6n intema entre ambos se configura precisamente como la de
un mandante que encarga el cobra a un mandatario, y ello cubre el
supuesto de cancelaci6n con fraude, pero tambien cualquier otro
supuesto 464; la ventaja que conserv6 el ejerc:cio de la actio legis Aqui-
liae para esa hip6tesis fue la litiscrescencia er. caso de incurrir en
infitiatio el adstipulator. Con todo, esta parte de la lex Aquilia cay6 en
desuso durante la epoca chisica 465.
4. Esta relaci6n de confianza que liga a ambos estipulantes impi-
de que el heredero del .~1il!!:!.lator Ie suceda en su p,sici6n acreedo-
ra; en otras palabras, la adstipulatio se extingue cor. la muerte d,:,
aquel 466. Por la misma raz6n, la adstipulatio de un esdavo 0 de una
persona in mancipio es nula, aunque normalmente la e:.tipulaci6n de
tales personas sea vaIiday produzca efectos en faver de su seiior467;
la de un hijo de familia, en cambio, vale, si bien no en favor del
padre, quien carece de la acci6n respectiva, tambien al contrario de
cuanto ocurre con una normal estipulaci6n suya; en tales circunstan~
cias, el hijo puede ejercer su derecho de acreedor tan s610 una vez
que se haga sui iuris sin capitis deminutio (0 sea, practicamente, no
por efecto de la manumisi6n); 10 propio ocurre con la adstipulatio de
una hija 0 de la mujer in manu 468.
5. La eficacia de la segunda estipulaci6n depende no de la efica-
cia de la primera, sino de que exista una estipulaci6n con una pro-
mesa, aunque no resulte de ella una obligaci6n. Debido a esto, por
ejemplo, la adstipulatio de una estipulaci6n post mortem, que en si es
ineficaz, resulta plenamente eficaz ella misma, porque dicho acto
contiene una promesa.
Por 10 demas, hacia la epoca de Cayo tal parece haber sido la
principal funci6n de la adstipulatio: agregada a una stipulatiop,os.t.:pyp:-
tem, aunque los l)eredenkdel esti~ulantedifun.to no pudieran ~xigir
al promitente, Sf podia haceno,el distijlidat(ff, quien debia responder
a dichos herederos en virtud del Juicio de mahdato;'y de este modo
el acreeaor~ se aseguraba el cumplimiento de 10 prometido
para despues de su muerte 469.
En el Digesto la figura fue completamente expurgada par los compiladores
justinianeos, y par ena nuestra (mica fuente de informacion es Gayo.
4'" GaL 3.215.
464 GaL 3.216.
465 D. 9.2.27.4.
466 GaL 3.114; 4.113..
467 GaL 3.114.
468 Gai. 3.114.
,"9Gai. 3.117; D. 46.3.108; cfr. D. 33.4.11.
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Seccion Sexta
(ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FIANZAS 470
La adstipulatio consiste en la acljunci6n de ~na stiPulatiq,3\..Q.\!:e.12QLl9-
p~rte acr:,<:!i£!.~ se pJ,l_~.~e h;L~S'J 192012io, mas P0I,i3..p-.neJle,ul;!,9Dl,.
o,.J?E.9E;r,~,}Jf, En tal caso la figura toma el nombre g~nenco de
adt.r."....n.!-~!q,,}1'!~.?~re~.~..9.£,sL9E!E~:.~P!!.w.ig:t.fi!k/Ir:PJ!1.issi~. Sin presupo-
ner necesariamenie' tina estipulacion anterior, perc SI una deuda
proveniente de cualquier ca.usa, existe una tercera forma que se lla-
ma jideiussio. Para designar a las tres hablamos de "fianzas" 471.
La funci6n que cum12len estQ.5..W:g.OOQ,S...a.cc.eclentes....e.s_garanmar
eI cumplimiePto.Jk~a~i6n '!.ccedidat472. De este modo sedife-
rencian de las obl~'l.fiQ!le.~,Jl;a,§b:.;a,mfHs.~;§Ql.i~I"IiMAque no ne~saria­
me\!g;_cldillPJtli:::a:kll.<Lfunci§n; ademas, en estas hay una unicaesti-
pulaci6n, en circunstancias que las_£.4tJ"r'C!/liss!9.':lfS.i!l}plican a clos y la
jideiussio, aimque no siempre ados estipulaciones, sl ados negocios,
uno de los cuales, precisamente la mencionada, adopta la forma
estipulatoria. Por ello el complejo total aparece integrado por una
obligaci6n principal y otra accesoria 0 agregada 473; y como consiste
precisamente en crear una obligacion en funci6n garantizadora, esta
garantfa es "personar', en oposicion a Ia garantfa "real" que ofrece
una cosa determinada en la prenda y la hipoteca.
La preferencia de los romanos pOl" las garantias de tipo personal freute a Ia'i
reales es clara; ello detennin6 un mayor desarrollo juridico de las p'rimeras. Esta
preferencia hay que ponerla en relaci6n con 1a estroctura aristoccitica de 1a sociedad
romana, que presenta una distinci6n en grupos protegidos ("c1ient€s" en el sentido
mas amplio de la palabra) y protectores ("patronos" en el mismo sentido amplio); 1a
proteeden y ayuda que se espera de los patrOl1os suele manifestarse precisamente en
salir estos como fiadores de sus protegidos menos solventes. La fianza tambien apare-
ce COIllO un deber de amistad, tan cultivado en la sociedad romana. De hecho, pOl' 10
ordinario las estipulaciones no son simples, pues suelen ir acompanadas de fiadores;
en tal caso se habla de cautio 0 de sat~'datio (D. 45.1.5.2). Por tal razon, en la pnictica
los acreedores mejor ejecutan a los fiadores, mas solventes, que a los deudores princi-
pales. Como, por otro lado, la ejecuci6n diska es nonnalmente concursal, esto
constituye un peligro que impele a los fiadores-a esforzarse por cumplir las obligacio-
lles que garantizan. La importancia social de las fianzas determine la inusual inter~
vencion reiterada del legislador para regular ciertos aspectos del regimen de aqlle~
lIas, a fin de mejorar la posicion de los fiaclores.
470 ~·.m. D. 46.1; CI. 8.40; Inst. 3.20.
471 Gai. 3.115.
472 GaL 3.117.
"'Gai. 3,119; 3.126.
84 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LAS OBLIGACrONES 85
§ 153. ADPROMISSIONES: SPONSIOY FJDEPROlvIISSIO
II. REGIMEN Y EFECTOS. A salvo las diferencias externas antes enun-
ciadas, son comunes el regimen a que quedan2Qmetidas la sponsio y
la fid<j»:omissio, l~~~smo que.~:t:I~£feC::J9.s.~?~. '
1. Si la estipulacwn"priiidpal es inutilis, pOl' haber prometido en
ella un impuber 0 una mujer sin la autoriQad del tutor respectivo, 0
pOI' haber sido jJOst mortem la promesa, la fianza es utilis y se obliga el
fiador 480. La jurisprudencia diseuti6 si 10 propio cabfa aplicar a la
fianza de la promesa de un esclavo 0 de un extranjero 481.
La razon formal de ser uti! la fianza de una promesa ioutil es que aquella se
refiere a algo prometido antes, no a la obligaci6n, y en el caso de estipulaciones
inutiles no se puede negar que hubo promesa. La razon material es que las dicha~
promescas dan origen a un vinculo semejante a las obligaciones namrales, que son
garantizables.
diese a perfeccionar con el la fonnalidad, en eualquier lugar y aun
auseI:tes el deuclor principal y los demas fiadores.
479 Gai. 3.118.
480 Gai. 3.119"
481 GaL 3.119.
482 Gai. 3.126; D. 46.1.8.7; 46.1.11; 46.1-16.1-2; 46.1.34; 46.1. 70 pr.
Perc si la estipulaci6n principal es nulla, 10 es tambien la adpromi-
sion, pOl'que entonces no hay promesa previa a la que puecia aceeder.
2. £1_l1d/!.LQ.rJL4~f![JlQ_pu.ed~ __oblig,ar~_L'Il}~:_l/2l1yLQN .:~en-oondi­
ftqn,),l1~.$ ..~l!-1ra:'." (durior- .condicioj.que~el-·-€lel:ldofprin eipal, pem_..sLa
"menos~~(minw)-"O·~en,condici6n ..mas levet' (levior condicio); ello se
entiende desete luego con respeeto a la eantidad; pero tambien al
plaza, pues el del fiaclor puede ser mayor (caso en el eual se obliga a
"menos"); a las condiciones (ya que la obligacion ete este puede
tenerlas cuando la principal no las tenIa, de modo que el fiador
tambien se obliga a "menos"); 0 al lugar (si es cualquiera para el
deudor plincipal y uno detenninado para el fiaetor). Esta limitacion
deriva del earacter aceesorio de la fianza 482.
3. El q~diJ!f!!!1:f.sNffC::QPJra~ g~<!,r~.~p()I1,~~QW(l;:lJL1IltegJ:a"(i:n .solirlum)
con el cle~~J21ipcipal,como c.Ql}s~euer!<:i{l.cleJlaber.formalmeote
proIT1EtTclo 0 fideprometido 10 mislJloJen 10 eual esta eomprenclido
10 menosrpfQ!~.~~do pOl' estej En ello, pOI' 10 demas, radica la garan-
tia: en que sin ser materhiliIlente deudor el fiaclor, queda formal y
solidariamente obligado con el verdadero deudor material, de guisa
que e1 aereedor puede dirigirse pOI' el todo (0 la parte a que quedo
limitacla la fianza) en su conu"a.
4. En virtucI de una 0?!"F3!...:ri:..a..t!:!L~P!l.!E..Y,(s. III a. C.), sin embargo,
en e.U:~Q~e"haberplu-ralidad. d.e.adpro~V1.i.Sjp-rg>~!J~.!!Q~!--l}js~::!:_c.!.~uda
de dinero, e~ta ~edivide itJsoi~re_~ntre los fiador~$§~g(ln..U!J.llLlllf:J:Q,
1
J
):.:.. 1 • (~
~), \1'
\;
474 Gai. 3.93.
475 Gai. 3.119.
476Gai. 3.116.
477 GaL 3.116.
478 Frag. Arg. 3 IIa.
Se puede afianzar aI fiador y hablamos de "subfianza" (D. 46.1.8.12).
2. Es posible que originalmente la fianza clebiera otorgarse inme-
diat.amente despues de celebrada la estipulacion garantizada, y en
presencia de sus panes. En la epoea cl;isica ni 10 uno ni 10 otro es
necesario 478. Ello penniti6 que accedieran ala cleucla principal suee-
sivos fiadores en cliversos tiempos, pOl' un lado, y que ademas actua-
ran como tales personas de distintas residencias con respeeto al deu-
dol' principal y a los clemas fiadores, par otro. Era suficiente, en
consecuencia, que el acreeclor se enconu-ara can el fiador y proee-
1. CONCEPTO Y FORMA. La diferencia esencial que ocurre entre estas dos
formas de fianza es que la sponsio resulta accesible solo a los ciudada,.
nos romanos, y apareee como propia del ius civile; mientras que la
jidepromissio 10 es a estos y a los peregriniy pertenece eonsecuentemen-
te al ius gentium 474. POI' 10 demas, aquella antecedio historicamente a
esta.
1. Ambas fianzas suponen una preeedente obligacion estipulato-
ria, pOI' 10 eual no pueden acceder a deudas naciclas de otra fuen-
te 475. Si el fiador es 'un eiucladano romano, el anterior estipulame
debe pregumarle: "(Prometes que ha de clarse 10 mismo que Tido
me prometi6 ser dado?" (Id quod Titius mihi s/mjJondit dari, idem dari
sporulesne?). En este caso, pues, s~P.ka~eL\'~I99.S/J()~de.reyel fiador
~tomi!:.~!..r-"9@PI~S\.~~:pg?;S.z,476. . .
Aun cuando el Eaoar sea un cmdadano, pero en todo caso SI es
extranjero, la formula es l<l,rnisma en la fidejJromissio, ~61a que en vez
de usarse el antes mencionacla verba, se utili~~1ItjJ~(Pro­
o1~t~~UJ.9r..nlfe .que .!la.Of .darse 10 _mi$r:qoq~le .Tic::i~Ill:~m·.?meti6
dJYX" (ld quod Titius mihi spopondit dari, idem dari fidqJTOmittisne?477.'Er
fiaclor se llama ahara fidepromissor.
En ambos casas tam51en se'eVita la novadon, esta vez pOl' cambia
de deudor, eon la distincion formal entre la promesa de "Ia mismo
debido" (idem debitum) y "10 mismo prometido" (idem quod Titius s/Jo-
pondit); puesto que el fiador promete 0 fidepromete no 10 prirnero,
easo en el eual habria novaci6n, sino 10 segundo, nose produce esta
y suobligacion se junta con la del deudor principal 0 primer promi-
tente, y accede a ella.
86 DRRECHO PR!VADO ROMANO. TOMO 11 RL DERRCHO DR lAS OBUGACIONES 87
de modo que cada cual s61<;U?ue..s!~.~~E_Sk!~~ggilllQ_B9.rsu cuota (ears
virilis); en forma quiza no tecnic:a, suele designarse a este efecto de la
ley como "1{en..eiiciq..Q~..~££!2~.!..P_o.~,c!~'1sUr::1 (beneficium dividendae ac.tio-
nis). Si alguno de los sp-0nsores ojidepromissores es i flsq!,vente,t<l.linsol-
vencia la song~.~~~~_~~i.e..~.~~()f.Y-~9.~-gra,~~I9i·cieIl1¥.J~~.~!()iiS48S-:-De
esta manera, pd.cticamente qui:dO.ap91.tda la solicl<iridad entre cofia-
9.QK~.~. Pero si elfiador es unico, el y el deudor"piinaparrespOlraen-
solidariamente entre S1.
La lex Furia, empero, tan solo se aplicaba a las fianzas celebradas
en Italia, de suerte que las conferidas en provincias seguian sujetas al
regimen de la responsabilidad in solidum entre los cofiadores 484.
La misma ley daba una manus iniectio contra el acreedor que hubiera cobrado
del sponsor mas que su pars virilis (GaL 4.22).
5. Una lex Cicereia (5. II a. C.) imPllso al2;cre~.~12!'Ja.,.carga"d.e..
declarar {jfrClf:djc.er:eJ.a1,Jte~estigosel.l~~<::J2:9·~~-liaher.:re.dpi\1QJI,Q/!.!01JJi.£.
sores,~especto deqll¢obHga<:;ionesiosJ1abfa.recibido yen.qv.t~
ig:~Esta' disposicion vino a complementar a la lex Furia, pues por
medio de tal declaracion unos fiadores podian llegar a conocer la
existencia de ou'os de la misma deuda, de manera de quedar en
condiciones de poder impetrar el beneficio de divisi6n una vez llega-
do e1 caso. 5i el acreedor no asumi6 esta carga, los fiadores disponen
de un plaza de 30 dias para entablar un jjraeiudiciu1ll destinado a
verificar tal omision; y, unavez verificada, quedan liberados de su
responsabilidad de garantes 485.
La ley debra de dar un plaza al acreedor para su declaracion; pero no estamos
informados sobre el pumo.
6. Una lex Cornelia (81 a. C.) prohibio~e~~~~lsn2...p$£~o.Q~
Qbligar,tmIlwJi<l~lor .en favor de un m!~wg.~'J.QQLS.Q~?:.x~,s.pectQ..eJ.e­
un mismo acreeClor'poi' una'deiii:ia nog?ri~Jlsionacla_cle.::.~Il!)s~r.Q..Jl
Ol1'OS fU'ngibles;'superibr a 20.000 sestercios, dentro del misrno ano.
Err{<iSo'de 'exceso, la garantia qlleda reducida allfmite legal 486.
La norma tuvo por finalidad evitar ]a excesiva dependencia de una persona
como fiadora can respecto a un mismo acreedor (principal), y de otra como afianza-
da con respecto a un mismo fiador (que internamente pasa a ser su acreedor. 5i pOl'
ella paga). La ley excepmaba, sin embargo, a las tianzas par dotes a deudas testamen-
tarias (Iegados per damnationem) y para las fianzas ordenadas par el juez. La lex hdia
viccsimana (6 d. C.) excluyo la aplicaci6n de la lex Ctnnelia a las tianzas dada.~ para
garantizar el pago del impuesto del 5% a las herencias (GaL 3.125).
483 GaL 3.121.
484 Gai. 3.121a.
485 Gai. 3.123.
486 Gai. 3.124.
7. La mora del ~.~u_d2~ri£0?~J?£~J~:.?1s,a_~Ute22r487, pero la
del £lador no Rerillclic~lH~I.488;en cualquier caso, cada cual
responde de sus propiQ.s.J1.eJ.:h.Q.~_~d.910s..Q!.Q..£Y1RQ§Qhjin_ comunicar
responsabilidades al otro.
De esta manera, pOl' ejemplo, si alguien pmmetio un cuerpo .deno para e1 dia
10 can un ~ponsar responsable desde el dia 15, y, lleg<l.da ]a primera fecha, el deudor
principal no cumple y perece fonuitamente el objetodebido, se perpetua la obliga-
cion incluso para el fiador; pem cuando el perecimiento se haya debido a culpa del
deudor principal, ya no responde e1 fiador. Si, por el contrario, la cosa fue prometida
sin fecha por el deudor principal y can fecha por el fiador y pereci6 durante la mora
del fiador (y antes de la del deudor, que solo empieza al ser demandado), responde
dic!lO fiador, pem no el deudor principal; y cuando entonces pereci6 par culpa de
este, responde el pero no el fiador.
8. La litis contestatio recaida en lao ,,"ccion entablada (in solidum)
par el acree(for~C9i1Ji'~·,~C~(~~.siorprJ~~ipi(9:sllfjici'Q~'.. ~xljl!g~J..~Ja
acci6n c2P:t:.!E~~LQt.rg, porque recae sobre una eadem 'res 489. Debtdo a
ello;1<! libre e1ecci6n sabre a cual de ambos demandar dura hasta ese
momenta.
Se considera impropio, sin embargo, demandar al fiador sin antes haber intenta-
do extrajudicialmente obtener el pago del deudor principal. Inc1uso el acreedor
puede incurrir en el delitode iniuria contra su deudor, si se dirige sin mashacia los
fiadores en circunstancias de estar aquel dispuesto aI pago (D. 47.10.19; cfr. Cic., Ad
Alt. 16.15.2).
Como, por 10 antes indicado, la dem<!nqacontra eldeudo.LR[W-
c!P_o,l impide·aJ··aere~dQLdemanCIar.::cQe2iu~R'o··sii·ti~IY~m~PJ~.,;!Lga.;:
cl.Q!.,.wele estipularse del garante bajo la siguiente formula: "~Prome­
tes dar tanto cuanto de menos obtuviese del deudor. Tido?" (quanto
minus a Titio debitore exegissem, tantum dari sjJondes? Con esta "caud6n
de indemniclacl", pues, se consigue del fiaclor la diferencia no pagada
par el deudor principal. Pero esto no es estrictamente una adjjromis-
sio, porque ambos promitentes no son de eadem Te y el segundo debe
condicianalmente; en efecto, su condicion es que el primer promi-
tente no pague toclo; par 10 mismo, el acreedor s610 10 puede cle-
mandaI' despues de haber accionaclo contra el primer promit.ente 490,
9. £1 fiador puecle oponer al acreedor toelas las excepcianes "ob-
jetivas" del cleuclor principal, como las excefJtiones rei iudicatae, doli
mali, iu-risiurandi 491 0 quod metus causa f.aetum est. Pero no Ie compe-
487D. 38.1.44 itp.; 45.1.88; 46.1.58.1; 45.1.127.
488 D. 38.1.44; 45.1.88; 45.1.127; 46.3.95.1.
489 Lex Rom. Burg. 14.7; D. 27.7.7 itp. fideiussores pOl' ~ponsores; CI. 5.57.2 pr.
~itp.? fideiussorw por spomorw; itp. et solvente.
490 D.12.1.42 pr.; 45.1.116; 46.2.6 pr.; 46.3.21. La demanda contra el Hadar tiene
que ser no antes de "haber excmido" al deudo!' (de excutere = "sacudir").
491 D. 12.2.28.1; 12.2.42 pr.-2.
89EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
Se trata del correlativo de la intransmisibilidad de la posicion acreedo.ra del
adstipulator..
acaece con la confusi6n entreel acreedor y el fiador, cuando uno
sucede a otro, pues entonces s610 se extingue la obligaci6n acipromi-
soria, quedando subsisteilte la principal, sea en cabeza del acreedor
que sucedi6 al £lador, sea en cabeza de este, que sucedi6 al acree-
dor 499.
3. Hay dos modos especiales de extinci6n de las adpromisiones,
que tambien dejan subsistente la obligaci6n principal.
En virtud de la lex Furia, las adpromisiones celebradas en Italia
caducan al cabo de dos anos. Las extxaitalianas, en cambio, son per-
petuas 500.
La obligaci6n del adpromissor es intransmisible a sus herederos;
en otras palabras', la adpromissio se extingue con la muerte de aqueI 501.
IV. RElA.CIONES ENTRE EL ADPROMISOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL. Cuando
el fiador paga la deucla, se libera eI mismo y libera al deudor princi-
pal; pero como el no era mas que un deuclor formal, tiene derecho a
que el principal 10 reembolse de cuanto pag6 por eL
En epoca arcaica, en virtud de una lex Publilia (5. IVa. C.), el
sponsor dispone de una manus iniectio contra el deuclor principal, pOl'
quien pag6 (bajo la forma de una solutio peraes et libmm) si este no 10
reembolsa 502; dicha accion no se puede ejercer' sino despues de los
seis meses siguientes al pago. Mas adelante el pretor con£1ri6 al sjlon-
SOT una actio depensi formularia, que de la manus iniectio que Ie antece-
di6 conserva el rasgo de la litiscrescencia 503.
POl' otro lado, si el £lador actu6 como tal por mandato del deu-
dor principal, el reembolso puede tener lugar mediante el ejercicio
de la actio rnandati contrana 504~ Tampoco hay que excluir la posibili-
dad de que el £laclor fuera un gestor, que entonces queda legitimado
para la actio negotiorum gestorum en la mendonada funcion 505. Final-
mente, al pagar el fiador, pue~e acorelar con el acreedor que Ie ceela
las acciones todavia no extinguidas pOl' litis contestatio que este tenia
en contra del cleuclor plincipal por la cleuda que se Ie paga, ejerci-
tando subrogatoriamente las cuales el £1aclor puede obtener el reem-
499 D. 46.1.21.5; 46.1.71 pr.; 46.3.43, que aun versando sabre ]a jideiuss?'o, valen
para las adpromissiones:
500 Cal. 3.121-122.
50l Cal. 3.120; 4.113; Epit. Gal. 9.2; PS. 2.17.16.
502 Cal. 4.22.
503 Gal. 3.127; 4.9; 4.171. Gayo (3.127), empero, atribuye la actio depensi a la lex
P~(blilia.
504 Gai. 3.127; D. 17.1.6.2; 50.17.60.
505 D. 17.1.20.1.
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II88
492 D. 44.1.7 pr.-1; Inst. 4.14.4.
493 cr. 8.40.4.
494D. 46.4.16; dr. D. 4.2.10.1.
495 D. 2.14.21.5; Transacci6n. D. 46.1.68.2.
496 D. 45.2.13; 46.1.21.3; 46.1.38.1; 46.3.34.8; eI. 8.42.2 referidos ala jideiussio
pero validos para la adpromissio.
497 D. 46.4.16.1.
498 D. 2.14.223.
ten las excepciones "subjetivas" de dicllO deudor, como la del "bene-
ficio de competencia" (id quod facere potest) 492. Por supuesto, puede
oponerle las excepciones propias que Ie favorezcan en cuanto fiador,
como si el acreedor Ie condona su responsabilidacl mediante pactum:.
D. 44.1.7 distingue entre esl:aS excepciones que llamamos "subjetivas" 0 "perso-
nales" del deudor principal, 0 que "adhieren a la persona" (quae personae cohaerent),
de las "objetivas" (llamarlas reales es excesivo) 0 "inherentes a la cosa" (rei cohaeren-
tes). AsI, por ejemplo, si el deudor principal podia interponer la exceptio doli y el
beneficio de competencia, e[ fiador puede interponer la primera, pero no la segunda
excepcion.
III. EXTINCrON. lIn.I11Q9Q de e:xti,nguir ob}!ga.ci.oq.es puede incidir
bien sobr~ la obligaci6n principal, bien sobre la adpromisoria; en
algunoTIasos·;tntida en doricleiii~ida,se extinguen ambas; en otros,
s610 aquella en que incicli6; clebido a 10 cual poclemos hablar de
extinci6n de la fianza por via de consecuencia, cuando se extingue
ella por haberse extinguido la obligaci6n principal, y por via incle-
pendiente, cuando se extingue por haber recaido el modo en la
obligaci6n adpromisoria, indepenclientemente de que a la vez se
extinga 0 no la principaL
1. Toda vez que se extinga la obligaci6n principal, consecuente-
mente ocurre 10 propio a la adpromisoria, porque esta no puecle
existir sin aquella, atenclido su caracter accesorio. De esta manera,
por ejemplo, si la obligaci6n garantizacla se extingue por pago, nova-
ci6n 493, acceptilatio 494, pactum de non petendo in rem 495, confusi6n de
calidades entre el deudor principal y el acreedor 496, 0 destrucci6n
fortuita de la especie clebida, la obligaci6n del fiador se extingue
tambien.
2. Cuanda el modo de extinguir opera sobre la obligaci6n adpro-
misoria, la obligaci6n principal puede 0 no subsistir.
a) Asi, por ejemplo, el pago hecho por el £lador, la novad6n
pasada entre este y el acreedor y la accejltilatio otorgacla esta vez en
favor del £lador 497 extinguen ambas obligaciones.
b) Un pactum de non jletendo in jlersonarn, en cambio, es decir, que
favorezca unicamente al fiador, extingue "ojle excejltionis" la obliga-
cion adpromisoria, dejando subsistente la principal 498. Lo propio
506 Gal. 3.122.
bolso contra el deudor principal. De todos modos, el fiador puede
tambien actuar donandi causa y sin reembolso, en consecuencia.
91
§ 154. FIDEJUSSIO
EL DERECHO DE L'\S OBLICACIONES
507 Gai. 3.116; D. 45.1.75.6.
508 Gal. 3.92.
509 Gai. 3.119a; D. 46.1.1; 46.1.2; 46.1.4 pr.; 46.1.8.1; 46.1.8.6.
51OD. 46.1.16.3-4 = D. 44.7.10; 46.1.6.2; 46.1.60; 46.1.70.3.
511 D. 46.1.8.2; 46.1.11 y 12.
512 Gai. 3.UG: idem fades?
513 D. 5.1.35; 45.1.132.1; 46.1.6.2.
II. REGIMEN. E1 regimen de la Jideiussio es el siguiente:
1. Ella acept.a garantizar todo tipo de obligaciones 509, sean civi-
les 0 naturales 510, civiles u honorarias511 y de hacer 0 no haeer 512;
tambien puecle sel' futura la obligaei6n garantizacla 513; e incluso lle-
go a admitirse la posibiliclad de que fuera ella delictuaL
1. CONCEPTO. Hacia fines de la republica, quiza por influencia de
Labeon, apareee una nueva fonna de fianza, que recibe el nombre
de fideiussio.
1. Ella implie6 un notable progreso en relaci6n con las anterio-
res, merced a la f6rmula empleada: "~Autorizas por tu fe 10 que Tido
me debe? iLo autorizo por mi fe!"(Qu,od Titius mihi debet, id fide tua
esse iubes? Id fide mea iubeo!) 507. Aunque el acto adopta el esquema
[onna! de las estipulaciones, pues se trata de una pregunta y una
respuesta ·sucesiva y congruente, estrictamen~te no se trata de una
estipulaci6n, porque nada se promete. Baja esa fonna, el respon-
diente 10 que hace en realidades autorizar (iubere) 0 avalar bajo~su fe
10 debido por otro; de ahf el nombre dado a la figura y que el
respondiente aparezca como fideiussor.
2. A diferencia de cuanto OCUlTe en las adjJromission..es, en que el
fiador promete "10 mismo prometido" por el deudor principal, en la
jideiussio se autodza "10 _mismo debido". Aquella fonnaliclad impide,
como vimos, la novadon, pero restringe el uso de las adjJromissiones a
s610 servir de gar-anna de obligaciones promisorias. La referencia al idem
debitum que se hace en la nueva forma, en cambio, permite garantizar
cualquier ripo de obligaciones (debitos), sean 0 no promisorias. En
cuanto al peligro de la novaci6n que ahora surge en cOl1U"apartida, er
desaparece porque el respondiente nada promete, a! limitarse solo a
autorizar; ello, empero, es suficiente para transfonnarlo en responsable
del cumplimiento de la obligaci6n autorizada y consecuentemente en
c1eudor del acreedor, de modo de aparecer el esquema de una obliga-
don principal y otra accesoria, y de una fianza, en suma.
Por otro lado, la referencia que se hace a la fides (que no es un
concepto exclusivo del derecho civil) permite que esta [onna de
fianza resulte aceesible indistintamente a ciudadanos y peregrinos 508.
~.
[
J\ c
D£RECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U90
V. RELACIONES ENTRE COADPROMrsORES. Cuando hay pluralidad de
fiactores y uno de ellos paga toda la deuda, aparte su acci6n de
reembolso in solidum contra el deudor principal, tiene un derecho
de regreso contra cada uno de los restantes cofiadores, a fin de que
cada uno leentere una cuota igual (pars virilis) del todo, soportanclo
ella suya. Este regreso es al menos subsid.iario al reembolso. Un
pago total por alguno de los sponsores 0 fidepromissores era frecuente
mientras subsistio el regimen de la responsabilidad in solidum, es
decir hasta la fecha de emision de la lex Furia, y despues de esta ella
se mantuvo en provincias. Una lex AjJUleia, en efecto, habra confericlo
una accion con tal objetivo en beneficiodel cofiaclor que pag6 y en
contra de los demis 506.
Con posterioridad a la lex Furia, el caso de pago total por un
adpromisor tuvo que hacerse mis infrecuente en ltalia, atendida la
divisi6n cIe la deucIa entre los cofiadores que genera elicha ley.
Gayo dice que la cicada ley introdujo "una cierta sociedad" entre los cofiadores
(quandam sodetatem introduxit); pero debe de tfacarse de una manera- de decir de
Gayo, para indicar que si uno paga puede regresar contra los demas, en el mismo
modo en que ocurre entre los miembros de una verdaclera sociedacl. Pero es clam
que los cofiadores no necesariamente estan Iigados entre sf por ningUn negocio.
Salvo si uno de los cofiadores paga voluntariameme el todo. Pero como ]a lex
Furia opera. i~so iure la c1~visi6~, podria sostenerse que, pagando un cofiador mas que
una parte vml, paga 10 mdebtdo y puede repetir contra eI acreedor. Quiza con esto
se conecte la discusion que dice Cayo baber existido acerca de 1a sobrevivencia de la
lex Ajmleia en Italia con posterioridad ala kxFuria (Gal. 3.122). Por algunos se habria
puesto en duda que cuando un cofiador paga mas que su parte vinl pudiera entablar
1a accion de regreso contra los restantes fiadores, para que Ie integren lao; suyas; 10
eual podrfa explicarse si suponemos que elpago excesivo es indebido, que entonces
solo autonzarfa la repeticion pero no el regreso. Mas como, por otro lado, para que
un pago sea indebido debe ser hecho por error, y un cofiador que paga por sabre su
cuota vinl no siempre 10 hace por creer que 10 debe, sino a sabiendas de 10 dispuesto
por la lex Furia, he ahf que nace una razon de dudar que se viera privac10 del regreso
contra los cofiadores, esto es, del beneficio de la lex Apuleia.
Si los otros cofiadores mandaron a uno para el pago total, el
regreso tiene lugar en virtud de la actio rnandati contraria; ademas,
tambien puede el cofiador acordar con el acreedor la cesi6n de sus
acciones en el momento del pago in solidum, y con ellas sUl)rogatoria-
mente reembolsarse de los demis fiadores.
93EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES
Esto ultimo quizi se trata de una rnanifestaci6n mas del principio "contra factum
suum nelllo venire patest n• La procedencia de este beneficium dividendae actiO'nis, una vez
invocado pOI' el cotiador demandado, el pretor la examina in iure, y de considerarlo
conferible, otorga hi accion con una praescriptio pro aclo!een 1a que se deja establecido
que se demanda pro parte; de esta manera queda a salvo la acci6n del acreedor contra
los demas cotiadores por su respectiVa cuota, porque el efecto extintivo de ..la litis
contestatio recae sobre la acci6n dividida. 5i el pretor va a dar in solidum la acci6n, el
cofiador demandado puede pedir al actor que, no obstante, limite su acci6n a su
parte, ofreciendole una satiSMtio para garantizar el pago de las restal1tes cuoras, si los
demas cofiadores resultan insolventes (D. 46.1.10 pr.). Asimismo puede solicitar que
se Ie confiera la excepci6n "a no ser que tambien ellos (los demas cofiadores) sean
solventes" (si non et illi solvendo sint), que Ie obliga a probar apud i'Udicem la solvencia
de sus codeudores; si 10 consigue, es absuelto (D. 46.1.28).
527 GaL3.121-122; Inst. 3.20.4.
528 D. 46.1.10.1.
529 Gai. 3.122.
530 Gai. 3.127.
531 GaL 3.127.
Ambas flguras son de ordinaria ocurtencia, Incluso se admite que el tiador pida
al deudor principal una fianza para asegurar la acci6n del mandato 0 de gesti6n que
eventualmente ha de entablar para reembolsarse en su contra, si es que tiene que
pagarporeI (D. 46.1.4pr.).
Tambien pueden acordar el fiador con el acreedor a quien paga,
la cesi6n de las acciones aiin no extinguidas por la litis contestCltio que
pertenecen a este en contra del deuclor principal, para ser de este
modo ejercidas subrogatoriamente por el fiador en funci6n de reem-
bolso. En toclo caso, no existe una acci6n tipica y aut6noma ·cIe
reembolso.
La ej)istuia Hadriani fue aplicada en provincias a las adpromissio-
nes, porque no las alcanzaba la lex Furia 529.
5. Ni la le:>£. ?l{bliliqniJaqet,~Q_depensi favoreceu.:41 jideiusSOT que
pag6 la deuda: par:.a reembolsarse en contrade~ .cleudor principal,
porque aquella s6io -S-e -referia ~!~ ~ponsi0l530. En tales condiciones
aquel se satisface bien ejeroendo Ia ({ctioJrt!f!!:.dati,£ontratia..si entre el
fiaclor y el cleudor hubo 'efectivamente un mandato 531, 0 la actio
'rt£f!!Jtiorum gestoru1/L si la actuaci6n ele aqueI pudo ser configurada
como gestio.
temente seiialado, de que la diyisiQ!l.s610e¥ene lugar entre los cofia-
d~~2Q.lventes, ele rpo~~g~5U~ CU'2~.cl~"i5'~Ql~me.ya ..I.lQJ~.r4Y<\)J.
acre~~~9.!:~ siIl2-~IE~__~.~.P~S?Q~9.?~~_~:, Por otro lade, no opera .i1LSil.
iuriS, y debe ser impeu<lclQ i:n iure. por.d cofiador a qui\l1.eIac.re.ecl0r
c-reInand6"~2"t;-de nolia-cerlo, responde in solidum; en' atras palabras,
es~re'ilunciabl~X el 2~go...t<?~al. no _.~S repetib~e.~QITI~LLn.:9.~biSlg(Si el
demal1dado niega su deuda, no puede, contradiciendose, pedir el
beneficio 528.
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II92
514 Gai. 3.126; D. 46.1.6.1-
515Gai. 3.12L
516Gai. 3.124-125.
517 D. 22.L24.1; 45.1.49 pro
518 D. 22.1.32.5; 45.1.49 pro
519 D. 4.3.19; 45.1.91.4; 46.3.38,4; 46.3.95.1.
520 PS. 2.17.16; Epit. Gai. 2.9.2; Lex Rom. Burg. 14.7; D. 44.1.7.1; 46.8.1; CI.
5.57.1; 8.40.15.1 itp. et solvent.
521 D. 44.1.7 pr.; Cr. 8.35.11; Inst. 4.14.4.
522Sobre novacion: CI. 8.40,4; acceptilatioil deudor principal: D. 4.2.10.1; 46.4.16
pr.; il fiador: D. 46.3.13.7; confusion entre acreedor y deudor: D. 46.1.21.3; 46.1.38.1;
46.3.34.8; cr. 8.42.2; confusi6n entre acreedor y fiador: D. 46.1.21.5; 46.3,43.
523 Gai. 3.120.
524 GaL 3.121.
525 Gai. 3.122.
526 Gai. 3.123.
2. Valen para Ia jideiussio las siguientes reglas de las adpromissio-
nes: (i) el jideiussor no puede autorizar por "mas" (plus) que Ia deuela
principal, pero si por "menos" (rninus)514; (ii) se obIiga soIidariamen-
te con el deuelor principal 515; (iii) se aplica a estas fianzas la lex
Cornelia 51 G; (iv) la mora del deudor principal perjudica al fideius-
sO'r 517 pero no la de este a aquel 518; y en cualquier caso, cada cual
responde de sus propios hechos dolosos oculposos 519; (v) la litis
contestatio recaida en la acci6n del acreedor con respecto al cleuelor
principal 0 al jideiussor extingue Ia acd6n para con el otro 520; (vi) el
fiador s610 puecle oponer excepciones objetivas del cleudor principal
al acreedor, pero no las subjetivas 521; (vii) el regimen de ]a extin-
ci6n es tambien camtin, salvo por ]0 que respecta ala caducielad ele
Ia lex Furia y a la muerte del garante 522.
3. Por el conu'ado: (i) la obligaci6n del fideiussor se transmite a
sus herederos y no se extingue por la muerte de aque1 523; (ii) la
jideiussio no caduca por el tiempo y es perpetua, porque no se Ie
aplica la lex Furia 524; (iii) tampoco se Ie aplica dicha ley en cuanto a
la divisi6n 71)so i1tre de la obligaci6n en caso de pluralielad de fideiusso-
res; hasta la epoca de Adriano la responsabilidad de enos tambien fue
in solidum 525, (iv) en consecuencia, tampoco se les apIica la !e."(; Ciee-
reia, aunque de hecho se usaba hacer la declaraci6n en ella previs-
ta 526.
4. Una ej)istula del emperaelor Adriano penniti.9_qg~Jn<;a~9=o.e
p~ur~iq~(!.. c!<:.j~.d.ei1E!ore~, ..I'!:JKi:l~l~"Pl!iliIs~~:gra::iYi~~!~~a,.<p~.£~ntre .
JOS_g~le. r~sultarau solventes. Es.te.regirnt:g!.~l!:tlql}~< ~l1Sp!.~~lo en e!.cte
I~Lk~ Fu?,:£a.,..~~,§il1.. eIIlpargo, diferente cleJde. 4i<:;h.<1.1ey,..PQIJ9i.~~~.~
Esto ultimo fue discutido hacia la epoca de Gayo (D. 46.1.70.5); pem ya este
entieude que 10 que no cabe es adrnitir que los codelincuentes se afiancen entre S1.
Para Ulpiano, en cambio, no haydudas (D. 46.1.8.5).
. ~i el deudor que ~uede impetrnr el beneficio de division ofrece pagar 1a deuda
In solzdum, el pretor obhga al acreedor a cederle las acciones, y se considera que hubo
una compra de las mismas (D. 46.1.17).
Con eUo la fianza aclquiri6 un definitiv0 caracter subsidiario, en
oposici6n al solidario que ofreda en la epoca clasica.
95EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
podido obtener de otro, 10 cual no es una verdadera fianza, sino una promesa condi-
cional, como antes se vio. El amilisis de Papiniano viene seguido de una nota de
Paulo, quien, en efecto, 'dice que no se puede demandaral que prometi6 la diferen-
cia (Mevio) sin antes haber "excutido" al que prometi6 el todo (Tido) (A Maeuio enim
ante Titium excussum non rule petitur). Pese a esta equivocada atribucion, se ve que
Justiniano tomo inspiraci6n de este texto, que nada tiene que ver con la fianza,
pOl'que la excusion paulina es consecuenda logica del camcter condicional de la
promesa y no un beneficio, para crear su general "beneficio de excusion".
DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II94
§ 155. DERECHOJUSTINIANEO
El art. 2357 del Codigo Civil de Chile recoge la novela 4. Curiosamente, como
en cantos ocros casos, la practiea moderna ha retornado al derecho clasico, con el
constante recurso a la Hamada tianza solidaria, por 10 demis permitida en el codigo.
:i
En la er:oca postc.lasica la sponsio y la fl(1efrromissio cayeron en desuso
en la Illlsma medlda en que en desuso cay6 la stijJUlatio a cuyas for-
mas se. ~ncontrabaI_l a.quellas ligadas durante la epoca anterior. Per-
man~Clo, ~ues, la jzdezussio, pero sin ]a forma estipulatoria que tenia
en (hclla epoca, poria misma raz6n antes indicada, de modo de
aparecer sustituicla pOI' una informal declaraci6n oral 0 escrita en
Ol~de.n ~ asumir la, re~pons~~ilidad pOl' una cleuda ajena. Justiniano
eh,m~no de maner: Sistematica las denominaciones sjJOnsio y jidej;ro-
mzsszo qu: apare~cI~n ~bundantementeen las fuentes clasicas, y las
reemplazo pOl' j1.dezusszo; con 10 cual, en suma vino a establecer un
s610 tipo ?,e fianz~ c.e!ltrado en el.regimen de ~quella forma, puesto
que ta~blen s~pnrlllo las referenoas a las leges AfJUleia, Furia, Cicereia,
Cornelza y Pubblut. Aderm'is, introdujo algunas novedades.
1. La litis contestatio que recae en la acd6n del acreedor clirio-ida
contra, el deuclor principal no extingue la acci6n para emablarla
c~espues en contra del fiador. ~l principio es que s6lo el integro pago
~l~e:a a ambos, de sl.rene que slempre es posible al acreedor reiniciar
JUIClO pOl' las partes msolutas de la obligaci6n garantizada.
2. E~ fiador demandaclo puede exigir al acreeclor que, antes de
prosegUlr en Sll contra, accione en contra del deuclor principal, de
moc!o que s~lo continue el juicio con el fiador pOl' tamo cuanto no
hublere pochdo conseguir de aquel. Se trata del llamado "beneficio
de excusi6n" ("berugicium excussionis") 0 "de orden" ("beneficium ordi-
nis") pOl' los interpretes.
De exC'lttere - "3acudir, ,agitar", como si se dijera que el acreedor debe sacudir al
de~dor hast~ que ~~gue.Just~n~ano introdujo esta figurn en la novela 4 del 534, yahf
a~n~uy~.su 1,?V~nclO.n .a Papl~lIa.n?, En D. 45.1.116 de Papiniano se examina una
Il1potesls de st2jntlatw mJe.mmtat'ts , con la eual uno promete tanto cuanto no se haya
.~
3. Para el evento clepluraliclacl de fiaclores,justiniano mantuvo el
principio clasico establedclo poria ejJistulaHadriani, de acuerdo con
el cual el fiador solvente demandado puede compeler al actor a
limitar j;ro jJarte su acci6n, es decir, a la enota que corresponda al
demandado segun el numero de cofiaclores, si bien asumiendo Ia del
insolvente. Es el Ilamaclo "beneficio de divisi6n" ("benejicium divisio-
nis") 534.
4. La practica dasica de ceder el acreeclor sus acciones en favor
del fiador que Ie pag6, para permitirle actual' subrogatoriamente
contra el cleudor principal en fund6n de reembolso, fue generaliza-
da con caracter obligatorio pOl' Justiniano. Es el Hamado "beneficio
de cesi6n de acciones" ("benejiciurn cedendarum actionu1Tt "). i'"
Esta figura tal1lbien es aludida en la novela 4: pague el fiador "cediendosele las
acciones por eI acreedor" (a creditore actionilrus sibi =sis).
§ 156. OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL.
INTERCEDERE. SENATUSCONSULTUM VELLAEANUM
L OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL. Aparte la sponsio, la fidej;romissio
y la fideiu.ssio, son formas de garantfa personal: (i) el "constitutum
debiti alieni": como en su momento virnos, si un tercero ajeno a cierta
obligaci6n, comunica al acreedor que Ie pagari cuanto Ie debe el
deudor en un plaza que fija, ello no provoca novaci6n, pero deja
slueto al tercero a una actio de constituto; en consecuencia, con respec-
to al acreeclor el negodo cumple una funci6n garantizadora, incle-
pendientemente de las relaciones internas que liguen al constituens
532 GaL 3.122.
533 D. 4{U.39.
534 En D. 46.6.12 Papiuiano habla sin pretension tecnica de beneficium dividendae
aaionis.
535D, 17.1.59,6; 46,1,13; 46,3,95.10; CL 8:40,19,
536 D. 46.1.13.
II. IN1ERCEDERE. Es comun a toclas las formas cle "arantfa persona!
la circu?,stancia cle ap~recer un tercero como responsable de una
cleuda ,aJena. Algo semejant~ puecle ocurrir cuanclo se constituye una
garanya real cl<; prencla 0 lupoteca, 5i la cleucla garantizacla no es clel
constltuyente smo de un tercero; aunque aque! no se conviena en
del~~or, pues el acreeclor n,:, esta legitimado en su contra por la
aCClon per50n~1 9ue sea, el. plgnoran te afecta sin embargo una cosa
~uya ~l cumphnuento de Clerta obIigacion ajena, y en este sentido
111 tervlene por la cleucla de otro.
Esta intervencion f:'?r otro, a~n ~uando no en funcion garantiza-
dor.a, se produce tamblen en los slgUlentes casos: (i) en la delegacion
paslva, cuando un cleuclor autoriza a un tercero para que prometa (0
pague), a su acreecl?r, con 0 sm novacion; (ii) en la exjJrornissio si la
novaclon P'?r camblO cle cleudor tiene lugar sin iussurn clel antiguo
cleuclo!'; (Ul) en el mandato Irrevocable cle pagar una cleucla, claclo
clespues cle la httS contestatio (mandatum in rem suam), que es la mane-
ra cle cecler deuda~.
Este conjunto de actos es denominaclo con recurso a! verbo inter-
cedere, que entonces podemos describir como cualquier moclaliclacl
con el deudor; (ti) el recejltum argentarii, en cuanto un banquero
asume la deu~la de un .sercero (normalmente su c1iente) frente a!
acreed,:,r de e~te, tamblen aparece como una forma de garantizar
obhgaClones aJenas, con inclepenclencia de las relaciones internas
~ue Iiguen. al banque~o con el cleuclor; (iii) el promitente en una
stzjJUlatzo m~rnrntatls , por la cua! se obIiga aquel a pagar tanto
cuanto el estlpulante no pUclier~ con~eguir cle un tercero que Ie
debe, aunque n~ s:a un a~promZ:~fffnz un fldeiussfff, es empero un
garan~e personal, (IV) la esypulaclOn penal por la que el promitente
se ??hga a pagar la pena Sl un tercero no cumple cleterminacla pres-
taclOn en favor del estlpulante, es tambien una manera cle salir como
garante; (v) asimismo la intervencion cbmo cleuclor formal en una
estip~lacion pasivameme soliclaria; y (vi) el "manclato de prestar di-
ne,ro (m.~ndatum p,ecu;"ae zredendae, tambien lIamado "rnandatwn qua-
lij,catum por los mterp~etes), en que un manclante encarga a un
manclatano que preste cl.1I1ero a un tercero: si el mutuario no paga al
manclatano-mutuante, chspone este cle la actio mandati CfJntraria hacia
su mandante para obtener el pago 535; 0 10 que no puclo cobrar clel
deuclor 536, cle modo que el manclante viene a resultar ser un venla-
clero garantizador del tercero mutuario. De esta figura t1'ataremos en
otro lugar.de intervencion por un tercerO cleudor 0 cle sustitucion clel mismo,
frente·a su acreeclor.
97EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
537 s.m. D. 16.1; CI. 4.29.
538 D, 16,1,2 pc.
539 E1 texto. retocado con itp., aparece en D. 16.1.2.1-
5.oD, 16,J,l pc.; 16,1.2.4,
541 D, 16,1.2,1,
5.2 D, 16,J,l8,
543 D. 16,1,8 pc.; 16,1.32,1.
544 D, 16,1.5; 16,1.8,5; 46,2,19; CL 4.29.1.
545 D, 16,1.2.3; 16,1.30 pc.
546D. 16,1,13 pc.
Caen bajo los efectos clel senacloconsulto, pues, todas las actua-
ciones cle las nll~eres que quepan bajo el concepto cle intercedere540:
las fianzas 541 cle cua!quier tipo otorgaclas por una mujer, sus obliga-
ciones formal y pasivamente soIiclarias en funcion garantizaclora 542,
sus prenclas e hipotecaS por deuclas ajenas 543, la novacion por la que
se constituya en nueva cleuclora 544, y en general toclos los negocios
que la convienan en deuclora en interes de terceros.
2. No se ampara a la ml~er que clolosamente intercecle para
clefraudar al acreeclor 545, ni cuando la intercesion libera a la mujer
cle una cleuda propia 546; tampoco si el acreeclor ignora que el acto
III. SENATUSCONSULTUM VEUAEANUM 537. r. Un senatusconsultum Vellae-
anum (s. I d. C., entre Claudio y el ano 64), que tuvo como prececlen-
teS a ciertos edictos cle Augusto y Clauclio 538, a proposito cle las
mujeres que "se hubieren hecho reas por otros" (quae pro aZiis reae
flerent), autorizo a los magistrados competentes para que no dieren
accion contra elIas con respecto a las fianzas y mutuos "por otros,
por quienes interceclieren las mujeres" (pro aZiis, quibus intercesserint
feminae) 539. Consu lenguaje habitual, no siempre clotado cle la am-
plitud necesal1a, el senaclo quiso eviSlr que estas resultaren obligaclas
por terceros (intercedere); el eclicto clel pretor se encargo cle proveer
los recursos procesales aclecuaclos a ese fin y a sus consecuencias, y la
jurisprudencia cle ampliar sus alcances'y evitar los fraucles, al punto
cle que elIa no trata tanto de los actos que caen en la letra clel
senacloconsulto, sino cle aquelIos hechos contra senatu,consultum, es
decir, en contra de su sententia.
El senadoconsulto considera que interceder por otro es ofido vilil, y que no
resultajusto que las mujeres se liguen con obligadones de este genera. Ulpiano (D.
16.1.1) agrega que es frecuente que elIas resulten seducidas y engafiadas por "la
debilidad de su sexo" (imbecillita.s sexus)1 de modo que el senadoconsulto rovo un fin
protector. Su nombre oliginal debi6 de ser se. Vdlaean'um, pero se corrompi6 en
Velleianum; nosotros decinlo~ "Ve1eyano".
I
I
DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO II96
I'1"
II
'i(
98 DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL D£RECHO DE LAS OBUGACIO~'ES 99
de la mujer constituye intercesi6n 547; ni si la cleucla intercedida se
convierte en provecho de la mujer (in rem eius versare) 548.
Ejemplos: una mujer interrogada in iure acerca de si es heredera contesta afirma-
tivamente, en drcunstancias de no serlo; como todo heredero responde de las deu-
das de su causame, esta respuesta viene a ser un acto de intercesion; ahora bien, si la
mujer creyo ser heredera, se la ampara; no, en cambio, si mintio (D. 16.1.23). Una
mujer afianza a Sll propio fiador: no se la ampara, porque pagando el fiador paga
una deuda de la mujer, guien de todos modos debe reembolsar a aquel (D. 16.1.13
pr.). Se presta djnero a la mujer para que pague una deuda del marido, y ella
hipoteca un fundo suyo en garantia del prestamo: si el mutuame sabia que cuanto la
mujer hada era interceder por su marido, se la ampara; no en el caso contrario (D.
16.1.28.1). La mujer deleg6 a un deudor suyo ante su marido, para que este pagara a
un acreedor de fa mujer con e1 dinem cobrado al delegado,y la mujer, ademas,
afianz6 la deuda del delegado: no se aplica el senadoconsulto, porque la mujer
gestiona su propio negodo que revierte en provecho suyo (D. 16.1.27.2).
3. Aunque formahnente el acto no caiga en la letra del senado-
eonsulto pOl' no ser intercesi6n, se Ie apliea si fue en frau de de
aquel 549.
Asi, por ejemplo, si una mujer delega a quien no era su deudor, para que
prometa en {und6n de intercesor, se aplica el senadoconsulto en favor de la mujer,
ruando el delegado pretenda reembolsarse de esta 10 que tuvo que pagar como
intercesor, porque en el fondo se trat6 de una intercesion de la mujer pOl' interposita
persona (D. 16.1.8.6). 0 si la mujer manda a otro que salga Hador por un tercero (D.
16,1.32.3) .
4. £1 senacloconsulto no produce efectos i/)so iure, de modo que
el acto de intercesi6n es en S1 valido; pero el pretor concede una
excejJtio senatusconsulti Velleiani 550 en favor de la mujer intercedente y
en contra del acreedor que la demanda, la eual Ie pennite resultar
absuelta.
5. Cuando la mujer intereesora, sin conocimiento de estar defen-
dida pOl' el senadoconsulto, paga la deuda intercedida, puede repetir
10 pagado como indebiturn 551; en este sentido es renunciable ticita-
mente eI senadoconsulto, en cuanto la mujer que paga a sabiendas
de estar amparada pOl' el no puede repetir, y tambien en cuanto
puede abstenerse de peeUr la excepci6n.
Anastasio aclmiti61a posibilidad de una renuncia expresa en determinados easos
(CI. 4.20.21 del 517). En general, Justiniano debilit6 la fuerza del senadoconsulto
establedendo una serle de casos de inaplicacien (CI. 4.20.22; 4.29.23 Y4.29.24); pero
Ie confiri6 efecto ipso iure en caso de imercesi6n de la mujer pOl' su marido (Nov.
547D. 16.1.4 pr.;16.1.27 pr.;16.1.28.1.
548 D. 16.1.21 pr.
54.9 D. 16.1.29.1.
550D. 16.1.16 pr.; 16.1.30 pr.-l; 16.1.32.4.
551 D. 12.6.40 pr.
134.8 del 556). La renuncia expresa fue frecuente en el derecho comun; tambien en
el indiano. Bello declaro expresameme no adoptar el senadoconsulto Veleyano (Pro-
yecto de Codigo Civil de 1853L art. 2505 W 5, nota).
6. Cuando, como consecuencia de la intercesi6n femenina un
deudor qued6 liberado, y el acreeclor no pudo cobraI' de la mUj;r, el
pretor da una acci6n ficticia en favor del acreedor y en contra del
deudor liberaclo, que se llama actio restitutona, en cuanto restituye a
clicho acreedor su primitivo creclito 552.
Ejemplo: un acreedor conviene con su deuclor en darlo por libre mediante
acceptiwtio a cambio de presentar un nuevo deuclor, 10 que se haee en la persona de
una mujer; como e~ta quedaci amparada pOl' el senadoconsulto, en principio el
acreedor se quecta sin cobrar 10 suyo ni al deudor Jiberado ni a la mujer; la actio
restitutori(zle permite, sin embargo, demandal'al primer deudor como si no 10 hubie-
seliberado (D. 16.1.8.8).
7. En la hip6tesis de que, el tercero en cuyo favor intercecli6 la
nnyer no haya alcanzaclo a queclar obligaclo frente a quienla mujer
se oblig6 directamente pOl' cI, el pretor cIa otra acci6n ficticia al
acreeclor que se vio repelido poria excepcion del senac1oconsulto
cuando demand6 a la mujer, para que reclame en contra del interce-
dido como si el se hubiese obligado; los interpretes Haman "instituto-
ria" a esta acci6n 553.
Ejemplo: Tido presta dinero a Caya, pero el dinero es para Mevio; se eonsidera
lntereedeme a Caya y defendida por el senadoconsulto; pero como Mevio no se oblige,
pues nada redbio de Tido, este no puede entablar la condictwen sn eontra; entonces el
pretor se la confiere como Sl Mevio se hubiese obligado. EI nombre dado a estll acci6n
viene de que Ulpiano dice en D. 16.1.8.14 que en tal hipote~is se trata mas de "instituir"
una obligacion, que de restituiria, pOl"que, en deClO, e[ intercedido nunca se obligo.
Seccion SqJtima
EXPENSILATIO (NOMINA TRANSSCRJPTICIA)
I. CONCEPTO. L La fuente principal de informaci6n acerca de la ex/)en-
silatio es Gayo, pero incompleta en puntos esenciales, que no se ven
cubierws pOl' algunas referencias literarias 0 forenses. En sustancia,
aquel negocio consiste en generar una obJigaci6n pecuniaria pOl' el
hecho de asentar la suma a cargo del e!eudor en un libro de cuentas.
Los p(ttres familias romanos, desde muy antiguo, usaban llevar dos libros de
enentas (en tablillas de madera eneerada): uno era "diario" (adversaria),en que
552 D. 16.1.8.7-13; 16.1.13.1-2; 16.1.14.
553 D. 16.1.8.14-15.
100 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 101
asentaban los ingresos y egresos del dla, correspondieotes al efectivo movimiento del
dinero que "cotra" (en la partida 0 tabli1la del accept~,m)y que "sale" (en la partida 0
tablilIa del expensum), por 10 cuallas anotacioncs iban ell estrecha relaci6n con 1a
cucota cotidiana del dinero que habia en la'l "areas" (de claude "argueo"); el OtfO era
mensual (tabulae 0 codex accepti et expensi), en el eual anotaban el resumen del movi-
miento del mes, tambien como acceptu71t y e~;pensum (que esta vez dan el nombre al
libra). En ambos libros se asentaban tambien los creditos otorgados y el pagode las
deuelas propias (en el expenS1tm) y los creditos adquiridos y los pagados (en el accep-
tum). Es claro que las anotaciones en los adversana no tcoian nioglio efecto constituti-
vo, en la medida en que diehas anotaciones obededan a movimientos reales de
dinero entregado 0 recibido. En consecuencia, si una suma dada en prestamo se
anotaba en el o.:penS1tm, la obligaci6n del mutuario nada porIa traditio (numeratio) del
dinero, es decir. reo y no porIa anotaci6n; y cuando una cantidad reeibida en presta~
mo era anotada en el aCl:eptum. 1a obligaci6n tambien surgia reo Estos creditosanotaM
dos que se fundan en un acto real Cayo (3.131) los llama nomina arcana, precisall1en~
te pOl' escar conectados con el dinero que entra y sale diaria y efectivamente de las
areas. y dice que su asiento s610 constituye el "testimonio" (testimonium) de una "obli-
gaci6n (ya) hecha" (obligatio fada). aunque con este modo de hablar no haya entendi-
do decir que sirvieran de medios de prueba plena. pues tan solo queria recalcar la
oposici6n existente entre una obligaci6n meramente reflejada pOl' un documento y
la constituida pOl' eI.
No parece concebible un negocio obligacional fundado en el
asiento de una cantidad como dada 0 recibida en credito en ellibro
(codex) del acreedor 0 del deudor sin la contrapartida de su a,iento
como deuda 0 credito en ellibro del deudor 0 del acreedor, cuando
acreedor y deudor son particulares; y sin embargo Gayo ni ninguna
ou-a ftiente permiten sostener que el doble asiento era necesario;
ella significa que resultaba suficiente el asiento unilateral. Pero en-
tonces esta modalidad mas bien presupone el profesionalismo de
una de las partes. Parece, en efecto, que el negocio tenia car:kter
bancario, de manera que los asientos se hacian en el codex accepti et
eXJ)ensi de los banqueros sin una contraanotacion en algun libro de la
otra parte.
De haber existido entre particulares este negocio, como unilateral. habria obsta-
culizado enormemente el desarrollo de 1a stipldatio; en efecto, sobre ella presentaba
la ventaja practiea de no exigi I' la presencia de ambas partes (Gai. 3.138). POl' otro
lado. una doble anotacion tam poco es razonable pensarla como requisito de un acto
juridico entre particulares, porque si bien era costumbre que los patns familias lleva-
ran sus libros. no puede decirse que [uera una exigencia el haeerlo. y dificilmente un
negocio juridico se ba~aria en el hecho de unos libro..<; no exigibles, elevaclos a1 rango
de formalidad.
2. Los nnrnina transscriJ)ticia todavia se encontraban vigentes a
fines del s. I d. C. Gayo habla de ellos como si fueran practicados en
su epoca; pero en el "C()rjJUs furis" estan totalmente silenciados, salvo
en las fnstituti()nes, aunque para decir que "hoy no escin en uso" (non
su:nt in usu)554.
554 Inst. 3.21.
Ceneralmente se piensa que este de.mso se produjo ya en la epoca clasica, y que
el propio Cayo habria incurrido en un anacronismo at hablar del negocio, de modo
que el ~irencio de las fuentes no se debe a su sistematica eliminaci6n practicada por
los compiladores justinianeos. sino a que los propios juristas clasicos ya no se referian
a el. E1 asunto es dudoso: en una fuente que no paso por las manos de Justiniano,
como son los Fragmenta Vaticana (5. IV d.C.), se conserva un texto de Papiniano en
donde se dice que no admiten condiei6n la datio cognitoris, la mandpatio y el acceptum
vel expensum JeTTe (FV. 329), Ysabemos que los dos primeros aetos estaban en uso en la
epoca de ese jurista. pero que fueron cancelados de las fuentes por e1 emperador. de
suerte que cabria pensar habel' ocurrido 10 propio con el tercero.
II. T1POS Y EFECfOS. Mediante estos asentamientos bancarios se pue-
den crear y novar obligaciones en fom1a abstracta. Posiblemente tam-
bien sirvieran para extinguir las mismas obligaciones nacidas litteris.
La expensilatio no admite condicion (FV. 329), aunque sl. probablemente, plazo.
1. El asentamiento de una cantidad en el codex del banqnero
como si hnbiera side efectivamente entregada en mutuo a un cliente
suyo (expens",,, jerre), hace surgir una obligacion civil a cargo del
ultimo y un credito en favor del banquero. Si este asienta una canti-
dad como si la hubiese recibido en mutuo 0 deposito del cliente
(acceJ)turn Ierre), entonces la obligacion surge para eI banquero y es el
cliente quien tiene ahora un credito en contra de aquel. Gayo dice
que la "obligacion se hace por leu·as" (litteris obligatio fit) y la moderna
romanistica habla de "contrato literal" 555. '
El dinero queda entonces "expendido" (f)ecunia expensilata), y el
credito se llama nom:en transscrijJticium.
En sus origenes la figura debi6 de ser la anotaci6n de una qperacion real, de
modo que el dinero fuese verdaderamente expendido pOl' el banquero at cIiente 0
pOl' este al banquero. de cloude 1a designaci6n dada a la figura. porque 1a anotaci6n
en ellibro en verdad era una transcripei6n del credito ya existente reo Con el tiempo
se independizo 1a anoraci6n de la expendici6n real, pOl' manera de servir no ya para
dcjar constancia de aquella. sino para generar e1 credito; pero se mantuVO 1a termino-
logia antigua.
2. La novacion tiene lugar entre el clieme deudor y su banqnero
par canlbio en la causa; 0 con intervenci6n de un tercero como
nuevo deudor 0 acreedor; el nuevo credito tanlbien se llama nomen
tra.nsscrtjJticiU1It.
a) La primera figura adopta, segun Gayo, e1 nombre de transscrip-
tio a re in f)ersonarn. Ella supone una deuda preexistente de dinero, a
cualquier titulo, entre el cliente yel banquero, que por el hecho de
ser anotada en el exf)ensurn del codex, ahora es debida por causa de
estar anotada ahi y ya no mas por la causa original.
555 Gai. 3.128; pero este jurista en ninguI1l1 parte dice "contractus litteralis".
102 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 103
GaL 3.129: tu me debes una cantidad por causa de compra,de arrendamiento 0
de sociedad; aI anotarla en el expensumme debes 1a misma cantidad, pero por esta
nueva causa. El nombre que Gayo da a este negocio ("de cosa a persona") tiene todo
un aire escolastico, y parece inexacto: deberia ser "a re in rem" ("de cosa a cosa"),
porque las personas permanecen inalteradas y es la causa (ires?) Ia que cambia. Esta
forma de tral1s~'criptio era accesible a ciudadanos y peregrinos sin discusi6n (GaL
3.132).
b) La segunda figura se llama, siempre segun eI mismo Gayo,
t:ransscrijJtio a plffsona in plffsonmn y consiste en cambiar al primi tivo
deudor del banquero por uno nuevo SSG.
E1 banquero acreedor da por pagada 1a deuda de un cliente anotando la entrada
en el accepturn y la carga a nombre de atra persona como nuevo deudor, anotanclo la
canti~ad en el cxjJens1.tm. Si la transscnptio a persona in penonam podla hacerse por
camblO de acreedor, no 10 sabemos. Para los proculianos tambien es accesible a los
pel-egrinos esta f~nna de transcriptio; para los sabinianos no; encambio (GaL 3.132).
No conocemos las verdaderas razones que motivaban tal disparidad de opiniones.
3. Aunque carecemos de mayor informacion, es posible que una
obligacion nacida littem pudiese ser extinguida tambien del mismo
modo, con independencia de haber sido efectivamente pagada, me-
diante, pues, algun asiento escrito de cancelacion.
4. La obligaciongenerada por la exjJensilatio es credi6cia; por
ende, queda sancionada mediante la actio certG£ cTeditae jJecuniae, es
dedI', por la corulictio 55i.
La plUeba de la obligaci6n tiene lugar mediante Ia exhibid6n del libro en que
consta; a comienzos del principado termino por aceptarse Ia presentacion de docuM
mentos que reprodujeran los respeetivos ~ientos contables (testaNa, chiT()gntphum).
Al parecer el interesado, normalmente el clieme, disponia de
una excqJtio doli si habia imervenido fraude en la operacion.
Cuando es el banqllero quien entabla la accion, debe previamen-
t.e dedllcir de su credito literal los de la misma naturaleza que el
chente delnandado tenga en conu'a suya, es decir, compensarlos, de
forma de exigir tan solo eI saldo favorable (agere cum comjJensatione);
de 10 contrario innllTe en pluris· jletitio.
III. CARACTERES. Todas estas operaciones son abstractas, formales
y unilaterales.
1. Que sean abstractas significa que no hace parte de elias ]a
causa que hubo para hacer las anotaciones en el eXjJensum 0 en el
accqJtum, de modo que el negocio litteri' se bast.a a si mismo.
55G Gm. 3.130.
557 Cic., Pro Rosc. com. 4.13; 5.14.
Pero tiene causa: ella puede ser, pOl' ejempIo, la apertura de un eredito de
dinero, ~omo 1>i el banquero se obliga a elltregar la eantidad en otro lugar a Ia orden
del diente (pOl' medio de un banquero intermediario), easo en el eual anota la suma
en el acceptum como recibida y pOl' ende debida al c1iente, si bien hace 10 propio en
e1 experlSum como prestada y por 10 tan~o debida pOl' el diente. 0 b.ien porque el
banquero eompr6 0 vendi6 como intermediario de un tercero 0 liel chente, yenton-
ces el precio de la compra a de la venta es el reflejado en el asiento respectivo.
Cuando Ia transscriptia se hace bajo la modalidad a persona in personam entran a
eumplir su papel las relaciones internas que haya entre los intervinientes: 1>i, pOl'
ejempl0, un banquero aeepta como nuevo deudor a otro banquero puede ser porque
este, a su vez, debe al antiguo deudor a quien tambien Ie habia abierto un creetito.
2. EI formalisl)1o de las operaciones, a su vez, estriba en que las
anotaciones no necesariamente reflejan un acto real de traspaso de
dinero, no obstante 10 cualla deuda surge como si 10 hubiera habicio.
Cuando el banquero abre un eredito al diente para entregarle el dinero en otra
plaza. inmediatamente anota la cantidad en el expens1.tm y en el acceptu:tn, con 10 cual
ya la debe y Ie es ya debida; pero el dinero aun no ba salido de sus manos ni 10 ha
recibido el cliente.
3. Las operaciones son formal mente unilaterales en el sentido de
no exigirse una contraanotacion 0 contrapartida en alglm ou-o libro,
de guisa que la obligacion se forme por la coincidencia de anotacio-
nes. Pero son bilaterales en el sentido de que el banquero que las
hace necesita del asentimiento de la parte intcresada; requieren, por
10 tanto, de una conventioprevia 0 de un iussum 558.
Si un cliente eneargo a su banquero que asuma e1 precio de algo que eompr6,
frente al vendedor, ella es un mandato que pOl' sf solo obliga al cliente a1 reembolso;
para el banquero ello no es sufieiente. y exigira ademas el iussum del cliente, para
poder anotar a su cargo en el expmsum la cantidad equivalcnte al precio q~e 'p~gara,
y as! novar la obligaci6n de reembolso derivada del mandato, par la transcnpuCla.
558 Cfr. Cic., Pro Ruse. com. 1.1-2; VaL Max. 8.2.2.
CAPITULO V EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 105
CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES
DE BUENA FE
§ 157. BONA FIDES
1. RECAP!TULACr6N. Acerca del concepto de contractus ya se ha dicho 10
?ecesano en Ot:o luga:. Tan solo caberecordar que aqui se acoge la
Idea que Labeon habIa propuesto acerca de el, y expresado como
u!tro c,troque oblzgatlO, es decir, como una relacion obligacionalmente
bIlateral, 10 qu~ de?emos entender mas a proposito de las acciones
que ~~e las obh~acIOnes mlsmas, en este sentido: dada una cierta_
relaclOn, cualqUlera de ambos sujetos intervinientes esta legitimado
para demandar al otro, m~rced a una accion con nombre p~opio (ex
emllta-ex venthto en .Ia relaclon de compraventa y ex locato-ex conducto
e~ la de arrendamrento), 0 con un solo nombre (jffO socia), 0 con el
ml~mo nonl~re p~ro en ~liversas funciones (actio fid1tciae, actio rlejJOsiti,
a~tzo mandat1" aelz.o.. negotuff1un gestorum. actio tutelae, todas en fundon
d,recta yen funcIOn c?ntra:ia). No es decisivo que en algunas rela-
clOn~s slempre. haya reclprOCldad de obligaciones (compraventa, arren-
damlent~: socledad, que a~ora llamamos "contratos sinalagm:h.icos
~erfectos ) y que e? otras solo la haya eventualmente (fiducia, depO-
SIto, mandato, gesuon, tutela), porque ello es algo que solo se viene
a ~aber con posterioridad,.~eglm 9ue la demanda tenga 0 no exito;
mlentras que en una relaClon denvada de estipulacion 0 dacion, de
antemano se conoce q,;,e una reci.r:rocidad obligacional no puede
haber, por 10 cual no eXIste una aCClon en sentido contrario.
A1guna~ de est~ relaciones actual 0 potencialinente bilaterales
nacen de .un nego~lO de base convencional (fiducia, compraventa,
arrendamlento, socl~dad,mandato, deposito), mientras que otras no
ofrecen un tal negocIO el.'tre las partes involucradas (gestion, tutela),
de ?o.nde que Cayo las mduyera entre las vaiiae ca7lsarum figurae y
Just~l1l~no entre I~ .oblzgatlOnes quae quasi ex contractu nascnntur. Para
los JurlStas 10 declSlvo era que hubiera acciones mutuas con que
obligar a la contraparte. Con todo, cada grupo de obligaciones no
negociales tiene su cau,a (fuente): la actuacion espontanea de un
gestary la actuacion de un tutar. Que, atendido nuestro sistema tenni-
nologico (inDuido por Gayo:Justiniano), resulte excesivo decir que
una y otra son un "contrato" se comprende; pero si la palabra contrae-
tum se entiende como "10 contraido" (bilateralmente), entonces esta
calificacion no es abusiva. Con todo, preferiremos hablar aqui de
relaciones contractuales;
La consideracion conjunta de estas fuentes no se funda err la
apariencia formal de la bilateralidad, aunque ello s610 ya sea bastan-
te para separarlas de las figuras que generan obligaci6n unilateral en
virtud de una dacion 0 entrega. Esta consideraci6n unitaria se basa,
ademas, en que este grupo de fuentes ofrece un regimen juridico
comun, por sobre las naturales diferencias que derivan de la tipici-
dad de cada una en particular. Dicho regimen esta determinado por
el sometimiento de las obligaciones derivadas al principio de la bue-
na fe 0 equivalentes.
II. BONA FIDES. La intentio (en general toda la f6nnula) de las
acciones derivaclas del dep6sito (in ius), la compraventa, el arrenda-
mienw, la sociedad, el mandato, la gestion y la tutela 559 tiene una
estructura semejante: esta referida al quidquid N1/!. Nm. Ao. Ao. dare
facere oportere ex bona jide. Si bien el caracter incertum de una intentio
asi es comtin a las mencionada~ acciones y a algunas estrictas (incerti
ex stillulatu e incerti ex testamento), la presencia de la clausula ex bona
fide es, no obstante, privativa de las primeramente mencionadas. En
la actio fuluciae y en la actio rei uxoriae esta cIausula es reemplazada
por otras de valor semejante empero (ut inter bonos berie agier [arc. por
agiJ ollartet en la primera, y quod eius melius aequius erit en la Illtima).
La funcion de esta clausula es f~ar un criterio abstracto con que
regular el comportamiento de los reciprocameme deudores, en or-
den a todo cuamo deben dar y hacer.
En las ya antes mencionadas acciones estrictas de incert1tm con inter/tiD al fJuid-
quid... dn.re fa.cere oportet pero sin 1a cIausula ex bona fide, 1a obligacion del deudor es
mas amplia que 1<1 de aque1 st~eto a una accion de certmll can intcntio a1 dare Qportere:
aqu1 e1 deudor puede limitarse a hacer propietario (dare) a1 aereedor y a nada mas;
en aquellas, ademas de dar, si procede, tiene que hacer todo 10 neeesario para
satisfacerlo, 10 enal puede implicar comportamientos complementalios; cuando una
formula neva la c1amu1a de buena fe, e1 comportamientoes mas exigente: no solo
tiene que hacer todo 10 necesario para satisfacer al acreedor, sino que debe hacerlo
segu.n las exigencias de 1a buena fe.
559 Cie., De offie. 3.17.70; De nat. tleorum 3.30.74; Tap. 17.66, en todo caso con
omision del deposito que en epoca de este autor aun no era negocio de buena fe,
pero'que S1 menciona, en cambio, Gal. 4.62.
106 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE IAS OBUCACIONES 107
Esta funcion de la clausula se despliega en relacion con el d.eu-
dor, en cuanto eJ de~~ comporta~'se (facere) segun las exigencias de la
bona fides;' pero tam.blen en relaclon con el juez, en tan to el juzga el
pasado comportamlento del deudor·en conformidad con las mismas
exig;ncias.. De acuerdo con ello, Ie esta permitida una amplia y dis-
creCIonal hbertad de valoracion yapreciacion de los componamien-
tos de,l deudor frente a su acreedor (0 sea, de ambas partes de la
relaclon), tanto en la fase de conclusion del negocio como durante
su desarrollo y su cumplimiento, de modo de juzgar si ha hecho todo
10 que debia hacer. '
.La jurisprudencia, sin embargo, paulatinamente fue tipificando
~pl;c~clOnes concretas de la bona jides, con 10 cual creo un regimen
junchco permanente, aphcable a todas estas relaciones, sin perjuicio
de la libertad del juez para apreciar en concreto la causa.
Entre las dichas aplicaciones mas importantes se encuentran las
sigltien~es: (i) puesto que en la relacion sus partes pueden tener
obhgaCIones reCIprocas: seria contrario a la buena fe que una parte
acre~dora y al mlsmo uempo deudora de la otra pretencliera el co-
bro l11tegro de 10 que Ie es debido sin estar dispuesta ella misma al
pago integro de 10 que debe; en consecuencia, se permite al juez
ope:ar una compensacion de deudas que concluce a la condena por
la chfe~encia (emnjJens:,li.o exjide bona); esta operacion es imposible en
las obhgaclones sanclOnadas por la condictio y en las dem,\s, desde
que no hay reciprocidad que la permita; (ii) las exceptionP..5 que pue-
dan hacerse valer entre si I~ partes no requieren su mencion expre-
sa en la f6rmula, al reYes de 10 que ocurre euanclo la f6rmula perte-
nece a una acci6n que no es de buena fe 560; (iii) los pactos celebra-
dos por las partes de la relaci6n, conjuntamente con la conclusi6n
del. negocio basico (flaeta in continenti), se incorporan en este y son
temclos en cuenta por el juez, no s610 como excepciones, sino tam-
bien en sentido positivo, para determinar el contenido concrelO de
las obligaciones; debido a esio tales pactos vienen a gozar cle la pro-
teccion de la acci6n que sanciona dicho negocio. Lose pactos celebra-
clos. despues de concluido el negocio (flacta ex intemallo) s610 son
temdos en cuenta en la meclicla en que disminuyan 0 aminoren las
obligaciones 0 laB extingan, no en cuanta las aunlenten 51.il.
. ~ estos pactos, sean in cortt~nenti, sean ex intervalla, que se agregan a un neg-acio
pnnclpal, se los I.lama "pacta adiecta" en una tradici6n que remonta a 1a edad media.
En cuanto los pnmeros gozan de 1a protecci6n de 1a acci6n que sanciona el negooo
560 D.~.14.7.6: "en los ~uicios de buena fe se comprenc1en las excf'pciones he-
chas despues que son del llllsmo contrato" (bonae fidei iudidis exceptiones postea fiu:tae..
quae ex eodem S1tnt contractu ins-unt). efr. D. 18.5.3: "en los juicios de buena fe se
comp~ende la excepcion del pacto" (hOlwe fidei iudido exceptiones pacti insunt).
5fil D. 2.14.7.5; 18.1.72 pro "I
.
.
principal, la misma tradicio~ los den~mina "pacta. .vestita" (ve.stidos con h <l::ion), en
oposidon a los "pacta nuda (~e~pr?~stosde acclOl~ y q~e sol? dan e~Cl"'pCIon). Con
todo, debe advertirse que la dlStlnCIOn "n1tdum~vestlt'um es mas ampha, pues la agre-
gaci6n de un pacto a un negocio prin~ipal es solo una de las forma~ de otorgarle
"vestimentum ".
En cambio, los pactos de cualquier clase agregados a una estipu-
laci6n 0 una datio s610 pueden funclar excepciones.
Ademas: (iv) se considera como clirectamente contrario a la bonll
fides (sin necesidad de excepci6n) toclo comportamiento precontrac-
tual y contractual de la~ partes cumpliclo desde !liego con dolus, pero
tambien con culpa, por 10 cual aquella que asi obre incumple sus
obligaciones y puede ser condenada en el interior de la misma ac-
ci6n que sanciona la relaci6n de que se trate. Cuando esta no es cle
buena fe, en cambio, la cuijit! no se lOrna en cuenta, y los compona-
mienlOs dolosos deben ser perseguidos 'aparte con la actio d" dolo 0
denunciados en el mismo juicio mecliante la excelJtio doli expresamen-
te interpuesta. EI mismo regimen que el dolo sigue (v) la coacci6n
(vis metllsve) que una de las partes haya ejercido en contra cle la otra.
Por ottO lado: (vi) el cumplimiento de la obligaci6n demanclada,
despues de haber recaiclo la litis contestatio, la extingue, cle modo que
el deudor deba ser absuelto. En eslO estaban de acuerdo sabinianos y
proculianos, por ser plenamente congruente con la buena fe; pero
los primeros, en realidacl, consideraban que el mismo efeno debia
proclucir el cumplimiento jJost lite1/! contestatllm en acciones que no
fueran cle buena fe, mientras que los segundos Ie negaban valor
extintivo fuera cle tales acciones y exigian la condena del detidor.
Como termin6 por prevalecer el parecer sabiniano (omnia iudicia
sunt absolutoria), esta regia dej6 de ser exclusiva de los juicios de
buena fe 562.
Todavia: (vii) tratandose cle uno cle eslOs, eljuez est<\ antorizado
para estimar no s610 la prestaci6n incumplida de moclo de condenar
a pagar su valor objetivo al deuclor (quanti ea res est 0 mt), como en
los j~icios que no son de buena fe, sino tambien para estimar los
peljuicios clirectamente sobrevinientes al acreedor como consecuen-
cia del incumplimiento cloloso del deudor, aunque no hayan sido
previstos por este; y los perjuicios previsibles sobreveniclos al mismo,
como efecto del componamiento clliposo de la contrapane, aunque
no sean direclOs. Esto significa que en los juicios de buena fe tiene
lugar 10 que hoy llamamos "indemnizaci6n de peljuicios" en sentido
amplio.
Un "peIjukio" en sentido restringido significa 1a no adqliisici6n ? no goce del
contenido de la integra presmci6n que ctebi6 cumplirse y no se cumph6; y la conde~
562 GaL 4.114.
108 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 109
na al valor estimado de e~a prestaci6n ya es una indemnizaci6n. porque 1a suma de
dinero sustituye a la prestaci6n. En este sentido estricto toda'l las acciones obligacio-
nales no penales son indernnizatorias. Pero cuando decimos que en las acciones de
buena fe hay Iugar a 1a indemnizacion del peIjuicio, tomamos esta expresion en un
sentido mas amplio: en elIas se estima, por deno, el valor de 1a pre-sraden original,
de modo que se comprende 1a indemnizaci6n en sentido estricto; se estima ademas
todo cuanta dehie hacer el deudor para satisfacer al acreedor y no hizo; y finalmente
se estiman los clanos que sin consistir en e1 incumplimiento de 1a presraci6n misma Ie
sobrevinieron a causa del incumplimiento. Esta comprende. pues. 10 qu~, con t~rmi­
no10g1a m~dieva1 llamamos "dano emergente" (la efectiva perdida patrimonial) y
"lucro cesante" (los incrementos dejados de ganar por el incumplirniento).
En este sentido, una indemnizaci6n de perjuicios no cabe en las
acciones que no son de buena Fe.
Tambien esta permite (viii) imponer el pago de una indemniza-
ci6n de perjuicios causados al acreedor por la trUmi del deudor en
cumplir sus obligaciones, que nonnalmeme se expresa en intereses
(usurae) que llamamos "moratorios"; en fin, (ix) la buena fe permite
que se condene al deudor a indemnizar el valor de los frntosde la
cosa debida, percibidos por el deudor desde su mora culposa.
En el derecho romano, pues, la buena fe cumpie un dob1e pape!: por un lado,
sirve a los juristas como fuente de reg1m~nesjurfdicos, como los vistos; por otro, siO'e
a1 juez para apreciar en el ca<;o concreto e1 comporiamiento de la'i partes.
Esta mayor fIexibilidad que ofrecen los juicios de buena fe, los
oponeclarameme a las demas acciones, de (lonc!e que Justiniano
baya formalizado esta diferencia, ya clasica, mediame la comraposi-
ci6n bonaejidei iudicia-stricti iuris iudicia 563. Este ultimo tipo esta espe-
cialmeme represemado por la condietio y la actio ex testamento.
§ 158. FIDUCIA
I. CONCEPTO. 1. La jiducia es un comrato formal y real al mismo
tiempo, que consiste en la transferencia que el dueiio de una res
mancipi, al que llamamos fiduciame, hace a un fiduciario, mediame
manci!Jatio 0 in iure cessio, contrayendo este la obligaci6n de compor-
tarse de determinada manera con la cosa y frecuemememe de resti-
tuir el dominio de ella al fiduciame (0 a un tercero) en un momento
posterior predetenninaclo, Inediante una remancijJatio ° in i:un! cessio.
Aunque es conocida pOl' Gayo (2.GO; 3.201; 4.62; 4.182), no la menciona entre
las obligation('~' quae ex con1ractu llaSC1tntur.
EI caracter formal del negocio deriva de operarse mediante man-
cilmtin 0 in iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transfe-
563 Inst. 4.6.30.
rencia, es decir, en una datio. '£1 fiduciario, pues, adquiere el domi-
nio civil del bien y emonces, por ejemplo, puede reivindicarlo 564, y
si la cosa Ie es hunada, dispone de la actio ji/.rN y de la condietio
fUrliva 565.
La mancipatio 0 in iure cessio operan 1a transferencia del dominio, perc no, por
cierto, la de 1a posesi6n. Es mas, en algunos casos (cuando se trata de fid1tc2a C1lm
creditore) la cosa suele quedar en manos del fiduciante como precarista 0 arrendatario
(D. 13.7.22.3; 13.7.37; 43.26.11; 44.7.16itpp.).
Aquellos negocios formales de adquisici6n del dominio se dpifi-
can como fiducia merced a la introducci6n de la clausulafidei fidueiae
causa en las respectivas f6rmulas que el adquireme debia recitar para
cumplirlos 566.
En esta cl<lusula la fides alude a 1a "fe" que 6frece e1 fiduciaiio; )' la jiducia, a la
"confianza" que pone el fiduciante.
2. En virtud de dicha clausula, la adquisici6n del dominio prochl-
cida por el respectivo acto es funcional: el fiduciario comrae la obli-
gaci6n de cumplir algo con la cosa; en la mayoria de los casos ella
envuelve su restituci6n al fiduciante (eventualmeme a un tercero).
La epoca de esta restituci6n y la finalidad a que el fiduciante debe
destlnar la cosa entretamo vienen determinadas por un pacto separa-
do que acuerdan las panes en el momemo de la celebraci6n del
negocio, que llamamos "pacto de fiducia" (''lHlctwn jiducill.e"). Apane
10 dicho para la epoca de restituci6n, este pacto, pues, determina la
funci6n con que se transfiere la cosa. Ella puede consistir en: (i)
garantizar una obligaci6n propia del fiduciame 0 de un tercero en
favor del fiduciario, que es el acreedor; Gayo dice entonces, sin pre-
tensi6n tecnica, que la jidueia es cum credito're; (ii) usar la cosa en
determinadas condiciones, de modo que la funci6n es ahora el co-
modato; 0 bien custodiarla, y es el dep6sito; 0, en fin, re.lizar algiin
acto juridico con ella, y se trata del mandato. En estos tres ca<os
Gayo dice que la fiducia es cum "mica 567.
Por ejemplc: manumitir a un esclavo, emancipar a un hijo 0 li~erar (~e la manus
ala mujer. La fiducia tambien puede servir para ejecutar una dOn,(ttlO mmtvi c(f.1t.~·a (D.
24.1.11.8; 39.G.12 pr. itpp.). Hay, pues, una analogla funciona1 con .ct d(:re obmm:)'
quid en una epOC;! mas remota e1 juicio procedente haya side 1a actIO lqI's per condu;-
tionem (y con ameriolidad la actio legis per itulicis arbitrive postulationem) para recnperar
la cosa de.'ipue.'i de haberse incnmplido el fin previsto, ha.'ita que aparf'ci6 la ([.(:tio
fidttciae. Como el dominic del fiduciario es funcional, el fiduciante conserva algunas
564 FV. 94 = D. 24.3.49.1.
565 D. 13.7.22 pro
51.i6 Form. Bet. lin. 3-4.
567 GaL 2.60.
110 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 111
po.<.ibilidades dominicales tambien, aunque limitadas por aguel. Asi, por ejemplo,
puede vender 1a (osa dada en jiducia cum cred£torc, y ofrecer el precio a1 acreedor para
que este Ie restimya el dominio y asi poder cumplir a1 comprador (PS. 2.13.3);
tambien puede' legarla per praeceptioncm, de modo que el arbitro partidor libere la
cosa pignorada, pagando al acreedor~fiduciario y asi se cumpia ellegado (Gai. 2.220).
3. La jiducia es un negocio del derecho arcaico, que surgio para
. cumplir las cuatro primeras funciones antes indicadas, cuanelo aiin
no existian negocios tfpicos que las operaran. Al aparecer el comoda-
to, el deposito y el mandato, aquella fue rapidamente desplazada,
pero se conservo en funcion de prenda, porque ofrece evidentes
ventajas para el acree:lor, quien no es solo un mero tenedor del bien
pignorado, sino un v:rdadero dueno.
No dehi6 sec frecuente, en cambia, el empleo de la fiducia en funcion de como-
dato, deposito 0 mandato, por los peligros que ofrece para el fiduciante; salvo cuan-
do b~o tales funciones quedara oculta ademas una funci6n "fiduciaria" no tipificacta,
con~istente en la guarda de los bienes en interes del fiduciante, pan ocultarlos
jurid{camenre a fin de evitar embargos, pOl" ejemplo, u otros rie:sgos de perdida,
como confiscadones.
La jiducia se mantuvo vigente durante toda la epoca clalica, espe-
cialmente en funci6n prenclaria; pero su suerte estuvo ligacla a la
mancijHltio y la in iure cessio, de modo que desaparecio con ambas en
la epoca postcIasica. Justiniano sustituyo sistematicamente las refe-
rencias a ella que aparecian en las obras de los juristas clasicos por el
!Jignus, el commodatum, el depositum y el mandatum.
Recuerdese queGayo, Paulo y Ulpiano trataban del pignus en los libros 9. 29 Y
28, Yde la fidw:ia, en los libros 10, 31 Y30, respectivamente, de sus COOH"otarios (u1
edictum; que Pomponio dedicaba el libro 35 ad Sabinum a la jiducia; y que a la misma
estaban dedicados los libros 7, 13 Y16 de los Dige:>ia de CeIso, Juliano y E.~·cevola; a
efectos de dNerminar cmiles textos se referfan originalmente al pignus y cmiles a la
jiduci(t cum CTNHtore.
II. OBUGACIONES. LA ACTIO FiDUClAE. 1. El fiduciatio esci obligado al
cumplimiemo de 10 senalado en eI "pactum jidll£iae", y a no compor-
tarse con el bien como 10 puede hacer un duei"io ordinario;asi, por
ejemplo, no debe enajenarlo 0 gravarlo (si no esta ello autorizado en
el pact.o); de su integridad responde por dolllsy I:ulf)a. Debe, ademas,
restituirlo en el rnonlento previsto al ficluciante a traves de una re-
manci!Jatio 0 una in iure cessio.
Si la jiducia es cum creditor&. el fiducimio (pignoratario) debe restituir el bien cl.1ando
la obligad6n garantizada es eumplida 0 se extingue de cualq-uier manera; tambien si es
garantizada de ocro modo 0 si el acreedor incurre en mora de recibir el pago. A esta
fiducia en funcion prendariasuele agregarsele una lex commisoria (PS. 2.13.6 rubr.) 0 un
pactum de vendendo (PS. 2.13.1-1a.; D. 13.7.6 pr.; 13.7.8.3-5). En el ultimo ca<;o el fiduciario
esti obligado a restituir el superfluumal fiduciante (PS. 2.13.1; D. 13.7.42; 13.7.24.2), Yno
responde de eviccion at comprador. Tambien puede intentar la impl!tmtio rlmninii en el
evento de no encontrar un interesado en comprar (D. 13.7.24 pr.).
Pero como el fiduciario es verdaelero dueno, la enajenacion y los
gravamenes de que haga objeto la cosa s~n valielos, porque con actos
como aquellos tan solo incumple sus obhgaclOnes frente al fi(~l~Clan­
te, a qnien debera inelemnizar, sin que se yea afectaela la relaClOn ele
terceros con la cosa.
Asi, pOl" ejemplo, el fiduciario pudo haber legado la cosa a terceros, caso en el
cual su heredero queda responsable al fiduciante (PS. 2.13.6).
2. El fieluciante esci obligaelo, por su parte, a inelemnizar al fielu-
ciario las impensas necesarias y las mejoras iitiles introelucidas en la
I I b· I· 569 . el esclacosa 568 y los danos que esta e 111 lere causae 0 , como SI .• -
vo comete un htirto en su contra.
3. La jiilucill esci sancionada por una accion in ius y ex bona)ide,
que, por 10 elemas, quiza encabezara el edicto XIX sol?:e los JIl1C10S
de buena fe: es la actio jiduciaeele caracter infamante ~'O.. En epoca
arcaica posiblemente estuvo regiela por la actIO legIS fJer l1ulu:zs artntnve
jJostulati.rmem.
La actio fiduciae no nace por supuestos del "pactum jid1L~.iae", sino del eo~trato
misOlo a que este va anexado; pero la accion I? eubre y pe.rm.ne que ~u ~ontel1l~los~
hag-a exigible, como vimos; al mismo tiempo mve al fiduCl.an~ para hOlItar el €'Jercl-
cio de la aecion, pOl" ejemplo, en cuanto al plazo de restlt~elOn y en general a las
demas drcunsrancias reguladas en el pacto y q~~ l~ ,Permlten actl~~r con 1a COS<l.
Gayo inc1uye <l la act£o fiduciac entre los bon~,efidel ~'udict~, a.unque su fo~mula no neva
1a clal.1sula ex fide bona (Gai. 4.62). Que la formula era tn 11tS no debena se~ dudado,
porqne en ella se utiliza el verbo oportere (Cic., Top. 17.66; AdJam. 7.12.2: 1tl mteT bonos
bene agier [arc. pOl" agiJ o-portet).
La actio fiduciae es bilateral y puede ser eje~ciela en funcio,:, directa
por el fiduciante contra el fiduciario para e':lglrle el cnmplmuemo
de cnalquiera ele sus obligaciones, en espeCIal la ele resunur; y en
funcion contraria por el fiduciario hacia el fieluciante para obtener las
inelemnizaciones a que haya Ingar; sin perjuicio d~ poeler obtenerlas
en el jnicio directo entablado en su ~ontra por la ;71a de la compensa-
cion 0 de la retenci6n. Tambien Ie slrve esta aCClOn para reclamar la
cosa, si esta qnedo en poder del fiduciante como precarista 0 arren-
datario 571.
En e,<;~o radica, pues, el camcter contractual de ~a fid1tcia: en la bilateralidad de
la acdou. Comoquiera que las obligaci~nes de~ 0du~lante son :ventual('s, se tmta de
un contrato Hamado modernamente "slllalagmanco lmperfeclo .
568 PS. 2.13.7: D. 13.7.8 pro
509 D. 13.7.31; 47.2.62.1.
570 Gai. 4.182.
571 D. 13.7.22.3.
112 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
113
III. USURECEPTIO. Lafiducia, si bien transfiere el dominio al fidllcia-
r~o, no implica 10 propio con la posesi6n de la cosa; est.a debe adqui-
nrse, en conformldad con las reglas generales, corpore et animo; nor-
malmeme con la tradici6n inmediata 0 sucesiva que de la cosa haga
el fiduciante al fiduciario. Pero bien puede ocurrir que, por cual-
quier motivo, no se produzca este traspaso fisico de la cosa, 0 que,
habiendose producido, aquella vuelva al poder del fiduciante. Enwn-
ces tiene lugar una especial usucapio en su favor, para la cual no
requiere justo titulo ni buena fe, y que se cumple en el plaza de un
ano, aunque se trate de bienes raices; la figura wma el nombre de
"readquisici6n por el uso (posesi6n)" (usurecejJtio), porqlle el liCltl-
ciante recobra 10 que antes Ie peneneci6.
Cuando la fiducia es cum creditore, el fiduciario pllede evitar. la
usureceptio del fiduciante dejandole la cosa como precarist.a 0 arren-
datario, y aqlleJla no puede empezar porque emonces se trat.a de un
mero tc;nedor; aun asi, cuando la deuda garantida es pagada, puede
usucaplr el fiducIame, porque se entienden extinguidos el arrenda-
miemo 0 el precario. De no haber tornado est.a pre'cauci6n el fiducia-
rio, el fiduciante recobra el dominio en un ano, aunque la deucla no
sea pagada; Cayo llama luerativa a esta ultima usucapi6n 572.
§ 159. DEPOSITO (DEPOSITUM) 573
I. CONCEPTO. 1. EI depositum consiste en la entrega de una cosa mue-
ble inconsumible y no fungible pOl' un depositame a un depositario,
para que est.e la cuswdie grat.uit.ameme y la devuelva al primero·
cuando se la reclame 574.
Los juriSl.'1S suelen hablar de "el que deposito" (is, erni dcpill'ltit), de "aguel a guien
se deposito" (if.. aplld quem depositum est), y de "cosa depositada" (res dejx)!>·ita). Ulpiano
emplea cuatro veces 1a palabra depo!>itariuJ. Depositum es el participio de dtpmu:re. Los
p.articularessuelen dedI' commendare (D. 16.3.24; 50.16.186), palabra esta que prevale-
C10 en el derecho vulgar; todavia las Side Pflrtt'das hablan de 1a t:mnerula pOl' el dep0l>ito.
2. EI dep6sito es un negocio de aquellos que llamamos "reales",
porque se perfecciona por la entrega de la cosa; ant.es de ser est.a
entregada, a 10 mas existe un acuerdo entre las partes en orden a
entregar y recibir en dep6sito, que a nada las obliga.
Cayo no menciona al deposito entre los negocios que generan obligaciones re
en sus Instjt1ttione.'>~ pero 51 en las Res cottidianae (D. 44.7.1.5), Y en ella 10 sigui6
Justiniano (1nst. 3.14.3). ~
572 Gai. 2.60; 3.201.
573 s.m. D.16.3; CI. 4.34.
57' Gfr. D. 16.3.1 pr.; 16.3.1.22.
3. Puesto que se trata de una entrega, y no de una daNo, el
depositario se hace mero tenedor 0 poseedor natural de la cosa,
pero nO dueno ni poseedor. civil o. pretorio, y no puede uSt.lcaplr:, el
dep6sito np es causa possesszonzs. SI el d~p.osltame era. ;lueno 0 s~lo
poseedor civil, el conserva, pues, el domllllo y la poseslOn clVll 0 so}o
esta. Como el deposito de cosa ajena vale 575, en este caso su dueno
continua siendo tal, y tambien poseedor civil si el depositante 10 era
natural 576.
Pagada la estimaci6n del litigio en el juicio respectivo. 1a cosa no .'Ie hace del
depositario (D. 16.3.30).
4. La cosa deposit.ada debe ser mueble; la ent.rega en custodia
gratuita de un inmueble es siempre comodato, a ~enos qu~ se trate
de una fiducia (cum amico). Ademas, tiene que ser mconsumlble y no
fungible, porque el depositario esci obli&ado a restituir la misma
cosa a el depositada y no puede usarla Il1 chsponerla; de tener las
caracteristicas opuestas, podria eI disl?onerla fisica 0 )uridicamen:e}
reemplazarla pOl' otra para devolver esta, y el negoClo se convertlna
en mutuo.
Con todo, se admiti6 juzgar como dep6sito la entrega en custo-
dia de fungibles, y pOl' ello hablamos de "deposito irregular", al que
nos referiremos despues.
5. EI dep6sito es gratuito, pOl'que el depositario no puede exigir
un precio por el servicio de la custodia; cuando se ~onviene un cien?
precio, el ne-gocio se transforma en un arrendamlento de ese serv!-
cio 577.
Por supuesto, el pago de impensas y dai'tos a que esta obligado el
depositario, como veremos, no convierte en oneroso al dep6sito,
porque ello es a titulo de indemnizaci6n.
6. El depositario, en consecuencia, s610 puede tener la cosa en
guarda, mas no marla, disfrut.arla ni disponerla; Cualquier forma de
aprovechamienw, especialmente de uso, que eJerza sobre la cosa es
ya suficiente para que se confi~ure el delito de ji,rtum, que pOl' t.aI
razon llamamos "hurw de uso" 578.
La [alta de restituci6n no equivale a tal deli to: D. 47.2.68 pr.: "Narlie comete
hUIlO negando un deposito; porque la negaci6n misma no es burto [aunque ~St<1
proxima a un Imrto]" (Jnfitiando depositum nemofacitfltrtum; nee enimfwtnm est 1p.m
infitiatio [lied prope furtum est}). Lo que esta entre corchetes debe de ser una glosa.
575 D. 16.3.1.39. El deposito de cosa propia no vale (D. 16.3.15).
576D.16.3.17.1.
577 D. 16.3.1.8-9. Solo en el derecho tardio se admitio un precio, como se ve en
D.47.8.2.23.itp.
578 Gai. 3.196.
Se aelmite, sin embargo, un "subelep6sito" consistente en que el
depositario eleposite el bien en otro 579.
Las obligaciones emanadas del deposito entonces se contraen entre eol subdeposi-
tante y el subdepositario; el primero, sin embargo, debe cederlaacci6n del (~mb)dep6$ito
a su depositante, para que este pueda reclamar contra el subdepositano.
579D.16.3.16.
580 Gai. 2.60.
581 Coli. 10.7.11.
582 Gai. 4.47.
III. ACTIO DEPOSITI IN FACTUM. 1. La f6rmula ele la acci6n in jilctum
del eleposito es esta: "Si resulta Ao. Ao. haber elepositaelo una mesa
de plata a No. No., y no haber sielo devuelta a Ao. Ao. pOl' dolo malo
de No. No., a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa conelena,
juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.La." (Si paret Am. Am. ajmd
Nm. Nm. mensam argenteam dej)osuisse eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao.
redditam non esse, qu.anti ea res erit tantam j)ecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao.
Ao. condemnato; s. n.p. a.) 582.
De esta formula aparece que la principal obligaci6n que surge
del negocio es devolver la cosa al depositante.
2. A1 actor incumbe probar el hecho ele haber eleposit3elola cosa
(dej)osuisse), y al elemandado, el ele haberla elevuelto (reddae) 0 el de
que la no elevoluci6n no se elebio a su dolo. La condena es al quanti
ea res erity la f6rmula no necesita clausula arbitraria, porque la elevo-
115EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES
583Gai. 4.182; D. 3.2.1; CoIl. 10.2.4.
584 D. 16.3.1.22.
585D.16.3.1.22.
586 D. 16.3.1.16. 7 16 320 44715
587 Gai. 4.47; 3.207; PS. 2.12.6 = CoIl. 10.7.6; D. 16.3.1.4; ,.. ; ....
588 D. 16.3.1.20.
589D.16.3.1.6.
590D.16.3.1.35.
591 D. 12.1.4 pro
luci6n 0 no devoluci6n es un hecho del juicio mismo. Esta acci6n
dene caracter infamante 583. . . _ _ _ .
Por elerecho pretorio, pues, el deposuano solo esta constrell1;lo
("obligado,") a devolver integra la cosa y a responder ele ella solo
hast.a por el elolo. .
a) La cosa depositada debe ser elevuelta cuanelo.el ~1~posJt~te la
pida 584; ni siquiera la interposicion de un plazo de resttUlclOnle vmcula.
Por ello vale el dep6sito post mmtem, esto es, par~ ser ~e-:u:elta 1a cosa despu~s de
til (mi) muerte, porque igua1 se puede pectir antes, sm peIJUlclo de esperar la re.spe.c-
tiva muerte para que pida e1 heredero del depositante 0 al heredero del depoSltano
(D. 16.3.1.45-46).
b) EI mero hecho ele negarse a devolver la cosa el elepositario Ie
hace incurrir en dolo 585. La devolucion de la cosa condetenoros se
considera como no devoluci6n dolosa 5S6.
La primera regIa impIica, en el fondo, presumir el dolo en c.ontra.del deposita~
'0 porque a el incumbe probar que no devuelve por caso fortUlto 0 fuerza mayor,
~o; ejemplo, porque esti cerrado el almacen en donde se halla la cosa, ° en otm
provincia (D. 16.3,1.22).
c) EI elepositario responde d~ la cosa ,l!ast.a par. su dol1is 587, no
solo anterior a la litis contestatio, S1110 tamblen post.enor, hast.a la sen-
tencia 588.
No se puede convenir que el depositario no haya de responder p?,r eI dolo (D,
16.3.1.7); pero se puede pactar no pedir por el.dolo pa~ado y taml11en pactar nr-:~
ejercer la acci6n del dep6sito, que incluye no pedIr por el dolo pa'lado (D. 2.14.7.b,
2.14.27.3) .
De la cujf)a responde cuando asi 10 convino con el elepositante 589, 0
,. 590 h' . - 591se ofrecio para el dep6sito ,oeste se lZO en su mt.eres .
Si aiguien, deseando comprar algo, no tiene ei dinero ~i qUier~ pedirlo,a int~res
antes de asegurarse Ia compra, y por ello 10 soli~i~a a un amIg?, qlUen, no chsp,?men-
do de el, Ie entrega una cosa bajo e,stas condIcIOnes:. que SI llegare a neceslt~r el
dinero, venda 1a cosa y tellga su precio como prestado; pero que en caso co~t~no se
Ia devuel"va y que entretanto 1a tenga como ,deposita~a, er:t.onces. el deposl~no res-
ponde por la culpa porque ese deposito se hIZO en su IIlteres (el eJemplo esta ba"ado
en D. 12.1.4 pr.).
DERECHO PRlVADO ROMlu"l'O. TOMO II114
II. ORlGEN Y DESARROLLO. En la epoca arcaica la funci6n ele custo-
elia era cumplida mediante la fiducia que Gayo llama cum arnica 580.
La entrega informal de cosas en custodia debia ele ser un hecho no
negocial ni regulado jurielicamente como tal; pero la no restituci6n
del bien encomendaelo se sancionaba, segiin la ley ele las XII Tablas,
con una acci6n penal in duplum 581.
En algiin momento el pretor introelujo una actio dej)ositi in factum
para reprimir el dolus ele aquel que recibi6 en custoelia gratuita una
cosa mueble ele otro. Aunque esta acci6n ofrece algunos rasgos ele
las delictuales, no es tal, porque la condena no es a una pena sino al
qu.anti ell res erit, salvo en un caso. A partir de entonccs ya pueele
considerarse al dep6sito como un negocio pretorio que engenelra
una obligacion de ese genero (actione teneri), m,uy similar al comoelato
y a la prenela. Hacia fines de la epoca republicana aparecio una actio
depositi in ius y ex bona jide, que, como puede ser entablaela tanto por
el depositante (actio directa) como por el depositario (actio contmria),
determino que el negocio civil elel deposito quedara contractualiza-
do. Pese a todo, los juristas comentan preferente la acci6n in factum.
I
i,
116 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 117
I
\
En los mismos casos el depositario responde hasta la cU'iodia
(como eI comodatario) 592; de 10 contrario, no esta sujeto a la custo-
dia 593. Por convenio, ademas, puede asumir el riesgo de la cosa, esto
es, su perdida por caso fonuito (periculum rei), que normalmente
penenece al depositante 594. De acuerdo con la.' reglas generales,
ademas, ese riesgo pasa al depositario desde el momento de Ia litis
contestatio,. 0 sea, clesde la mora 595.
3. Pero esta acci6n (micamente compete al depositante, de modo
que cualquier recIamaci6n que deba hacer valer el depositario por
impensas 0 danos tiene que ser tramitada por la acci6n tipica que
corresponda, como la actio negotiorum gestio oincIuso la actio mandati.
4. 5i el dep6sito se hizo en circunstancia.' de tumultus, incendiurn,
ruina 0 naufragium y a causa de elIas, y el depositario no restituye las
cosas, Ia acci6n in factum se da por el doble del valor de dichas cosas
(in duI)lurn)596; en contra de su heredero, por una vez el valor (in
sirnplurn), pero s610 durante un aii.o; cuando el propio heredero incu-
rre en dolo de restituir, entonces la accion vuelve a ser in dUI)I",,, 597.
Este agravamiento, que transforma a la figura en un deli to pretorio,
se basa en que las aludidas catastroficas circunstancias (por las cuales
solemos llamar "necesario" 0 "miserable" a este dep6sito) no han
permitido al depositante elegir a su depositario, de modo de verse
forzado a entregarlas aI primero que se Ie presente. En tal caso, la
negativa de restituir es muy colindante con el hecho de que un
tercero, sin peticion del interesado, tome las cosa.' en peligro, con la
intencion de aprovecharse de elIas en la confusion, 10 que equivale a
un huno; de donde la sancion del doble, similar a la de este (shimo
delito.
IV. ACTIO DEPOSlIT IN IUS. 1. Por su lado, la f6nnula de la acci6n in
ius es: "Puesto que Ao. Ao. deposito una mesa de plata, de la cual se
trata, a No. No., todo cuanto por este asunto No. No. deba dar 0
hacer en vinud de la buena fe a Ao. Ao., a ello condena,juez, a No.
No. en favor de Ao. Ao., a menos que restituya; s.n.r.a." (Quod As. As.
alma Nrn. NlJt. mensarn argentearn deposuit, qua de re agitur, quhlqui.d ob
eam. rern Nm. NlJt. Ao. Ao. dare facere oportet ex Jide bona, ';us, iudex, Nrn.
Nrn. AD. AD. conder"natD, nisi restituat; s.n.!).a.) 598. La formula ofrece
592D.16.3.1.35.
593 Gai. 3.207.
59'D. 2.14.7.15; 16.3.1.35.
595 D. 16.3.12.3; pero cfr. D. 16.3.14.1.
596 D. 16.3.1.1-3.
597 D. 16.3.18.
598 Gai.4.47.
una demonstratio con referenda al deposito, una intentio incerta ex bona
}ide, y una condemnatio incerta con cIausula de restitucion.
2. En virtud de esta f6rmula, la obligacion del depositario es aI
quidquid dare facere oportet ex}ide bona, por 10 que en la resti.tucion 0
en la condena se comprende no quant, ea res est de la cosa, smo la res
curn sua causa, esto es, los frutos 599. EI caracter de buena fe que
ofrece esta accion 600, permite hacer responder al depositario hasta
por su culpa 601. En el resto, las reglas sobre responsabilidad por
custodia y de asunci6n del periculurn rei vistas a prop6sito de la accion
in facturn sirven cuando se ejerce la civil.
3. Esta accion puede darse como contraria 602 en favor del deposi-
tario para conseguir del depositante las correspondientes indemniza-
ciones por impensas y dalios ocasionados por la custodia.
Alii, por ejemplo, los gastos de alimentaci6n.p.el esc1avo depositado (D. 16.3.23 =
CoH. 10.2.5); 0 los gastos de traslado de una cosa depositada en Asia para ser devuelta
en Roma (D. 16.3.12 pr.).
De todos modos, el depositario los puede exigir en el mismo
juicio entabladocomo directo por el depositante 603.
De esta manera, tambien el deposito viene a ser un contrato, aunque de los hoy
Hamados "bilaterales 0 sinalaglmlticos imperfectos".
V. "DEPOSITO IRREGULAR". 1. Un arca 0 una bolsa suficiememente
cerradas e individualizadas, que contienen dinero, son cosas infungi-
bIesy pueden ser objeto de un deposito ordinario 604: aunque se
trate de dinero, que es fungible y consurnible, d se encuentra especi-
ficado y desfungibilizado por el continente.
D. 16.3.29 pro de Paulo: se deposita una bolsa (con dinero y cerrada) 0 una
cantidad de plata sellada (con el sello personal), y el depositario, sin la voluntad del
depositante, toma eI contenido de la bolsa 0 la plata: entonces compete a este 1a
accion del deposito (para la restitucion ylas indemnizaciones) y la del hurto (para 1a
penal.
2. Pero si con posterioridad ala entrega del dinero asi especifica-
do, el depositante autoriza su empleo, el negocio se transforma en
mutuo, y el dinero puede ser exigido mediante la condictto, aunque
no se 10 utilice de verdad.
59'D.16.3.1.24.
600D.16.3.1.23.
6/JI D. 16.3.3; 16.3.11.
602 D. 16.3.4 pro
603 D. 16.3.23.
()(J4 D. 19.2.31.
118 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 119
D. 12.1.9.9 de Ulpiano, quien transmite 1a opinion de Nerva yPr6culo. aprobada
por Marcelo y finalrnente sancionada por el propio Ulpiano. Aunque en el texto
nada se diga sobre tratarse de dinero especificado, debemos entenderlo asi.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que se entregue dinero especifica-
do en dep6sito y que se autorice desde el principio su utilizaci6n: en
tal caso se considera haber un dep6sito del dinero y no un mutuo.
D. 16.3.1.34 de Ulpiano: "5i se hubiera depositado dinero en ti con esta chhrSula
desde el principio: que 10 usaras si quisieres, antes de que 10 uses estacis obligado de
deposito" (Si pecunia apv..d te ab initio hac lege deposita sit, ut, si voluisse$, 1ttereris, prius~
quam utaris, depositi'te:neheris). En D. 12.1.10 el mismo Ulpiano cia una razen: 10 deposi-
tado (fungible pero especificado) con autorizaci6n desde el comienzo para usarlo,
no puede considerarse como res (pecunia) crediia antes de que se 10 use, porgue "no es
delto" si se ha de constituir el debito (mutuario). En D. 12.1.4 pro se plantea un caso
de entrega de dinero para que en determinadas condiciones se 10 tenga como presta-
do; Ulpiano decide que el riesgo del dinero compete ai, que 10 recibi6 desde el
momento de la entrega; en otras palabras, desde aun antes de su empleo; y califica la
figura como deposito. '
La importancia de considerar como depositada la cantidad y no
como prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien Ia
recibi6, desde que incurre en mora de restituir, a modo de indemni-
zaci6n, cuyo cobro queda autorizado por la chlusula ex bona jitk de Ia
actio depositi in ius, y de poderse exigir la restituci6n en cualquier
momento. Cuando se trata de mutuo, en cambio, los intereses s610
son demandables si hubo una estipulaci6n apropiada, y no debe
pedirse el capital antes de vencer el plazo para la restituci6n.
D. 16.3.29.1 de Paulo: "Si con mi permiso usara el dinero aguel a quien se 10
deposite, est<i obIigado a pagarme intereses por raz6n del mismo, como en los demas
juicios de buena fe" (5i ex permissu meo deposita pecunia is penes quem deposita est, utatur,
ul in ceteris bonae fidei iudiC£is, U$'Uras eius nomine praestare mihi cogitur). efr. D.16.3.28;
16.3.24; 16.3.25.1.
A este negocio consistente en depositar dinero (especificado)
con autorizaci6n de usarlo 10 lIamamos "dep6sito irregular".
4. Si el dinero se entrega no especificado, aunque se diga que se
trata de un depOsito, hay un mutuo.
ps. 2.12.9 = ColI. 10.7.9: "Si depositare dinero y te 10 permitiere usar, mas
parece ffiutuado que depositado, y por ello estara a tu riesgo" (Si p(',(;tmimn deposuero
eaque uti. tiN permissero, mutua magis videt'ur quam deposita, ac per hoc periC1do tuo erit).
La raz6n ya la conocemos: siendo el dinero esencialmente fungible
y consumible, siempre sera posible aI que 10 recibi6 y utiliz6, cumplir
con la devoluci6n reemplazando las monedas gastadas por otras.
5. En los derechos helenfsticos se distingue entre la entrega de
dinero en interes del que 10 entrega, de aquella que se hace en
interes del que 10 recibe; s610 esta constituye mutuo, en tanto la
primera se aproxima al dep6sito.
Esta distinci6n pudo haber influiao en lajurisprudencia; pero no ~s crefule qu~
ella aceptase haber un deposito en la mera entre~de ~iner? no es~e_C1ficadopor.el
solo hecho de declararse que se trata de un deposIto. 51 el dmero esta 0 no espenfi-
cado, es naturalmente una cuesti6n de hecho.
La aluciicla practica helenfstica pudo haber influido, sin embar-
en el tratamiento del dinero entregado a los banqueros, respecto
~~i cual se distingue entre el deposi~do y el p~estado, allnque. am-
bos se hayan confundido con la totalIdad del dmero qu~ maneJa eI
banquero (y no haya especificaci6n fisica, en consecuen~l~);pero e~
haber recibido intereses del banquero transforma al deposIto en mu
tuo. La distinci6n entre el dinero depositado y el mun~ado al ban-
quero se hace par medio de su contabilidad (rati.~); y la lInponanCla
de la distinci6n radica en que si se trata del prIm.ero, en c~s? de
quiebra debe devolverse antes el dinero a los deposItantes, mlentras
que los' mlltuantes del banquero siguen la suerte general de sus
acreedores 605.
VI. SECUESTRO. Los juristas dicen in sequestre depositum con alusi6n
al dep6sito que de una cosa hacen varios in solidum para que el /"
depositario la devuelva no a todos sino al de ellos que resulte favore-
cido por el evento de una condici6n senalada 606. El depoSltanO se
llama sequester, y nosotros clenOIninamos "secuestro" a.la figura. Se
reCurre a ella sobre todo en casos de litigio sobre UIl bien, de modo
que eI sequR-ster 10 custodie entretanto se dirime, y 10 entreglle al que
resulte vencedor 607; pero tambien en las apuestas, para guarclar 10
apostado y entregarlo al favorecido.. ..
EI seqUR-ster esta sujeto a ambas actzones def?0S7tZ, ysu hcredero ~ol8a
acci6n in ius; algunos juristas hablan de, actzo deposl.tz seq1lP.~l~ar/.ll) •
sel?;uramente porque las f6mlllias no eran las generales, smo ,que
sufrian una modificaci6n para aluclir a que se trataba de un deposIto
en secuestro. . , .
Por 10 demas, la tenencia del sequester constitllye po~eslOn pretorIa,
no civil, porque esta protegida por los interdictos uti jJOS!;Itkl:isy utruliZ.
§ 160. EL CONSENSUALISMO. PACTA CONVENTA.
I. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUAUSMO EN EL DERECHO ROM,,-\.l'lQ. U 11 acto es
consensual cuando se 10 puede perfeccionar por el mero acuerd.o
entre las partes, sin que resulten necesarias formalIdades de especle
605 D. 16.3.7.2.
606 D. 16.3.6.
607D.1D.3.17pr.
""D. 4.3.9.3; 16.3.12.2.
609 FV. 268; cr. 2.3.20.
610 D. 13.7.1 pr.-I.
611 S.11I. D. 2.14; CI. 2.3.
612D.2.14.1.3.
613D.2.14.1.3.
614D. 2.14.7.1; dr. D. 2.14.1.4.
6l5D.2.14.7.2.
II. PAC7:4 CONVENTA 611. 1. La palabra mas general para designar un
acuerdo de volumades sobre cualquier objeto es conventio 612. Ella
existe 0 debe existir en la base de todo acto 0 negocio de estructura
bilateral, sea solemne 0 real y con mayor razon si es consensual {llS.
Cuando ella.~ producen una acci6n adquieren "nombre propio" (tran-
seunt in pro/Jrium nomen) 614; si sin adquirir nombre propio, redben
una causa (es decir, se aplican con la datio de una de las panes), se
tiene un dare ob rem 615; si carecen de causa y producen excepci6n, se
Haman jJacta 0 pactiones; no siendo capaces de general' excepciones,
permanecen como conventiorlf'S sin efecto.
alguna ni entregas 0 daciones de cosas. En el derecho romano de
todas las epocas, el consensualismo es un principio excepcional. POl'
regIa generalfsima, el dominio ni los derechos reales no pueden ser
adquiridos pOl' el mero consenso de partes 609; con la sola saivedad
de Ia hipoteca, en cuanto ella se constituye nuda conventione 610 no
obstante 10 cual eI acreedor hipotecario adquiere una acci6n in rem
que Ie permite perseguir la cosa en manos de terceros. En el ambit.o
de las obligaciones el consensualismo alcanz6 mayor difusi6n, pero
aun aSI limitada. Ordinariameme, ellas necesitan un acto formal,
como la estipulaci6n 0 eI Iegado per darnniLtionem, 0 real, consista
bien en la entrega(como en eI comodato, el pignus datum y el depO-
sito), bien en una datio pOI' mancif)(ltio, in iure cessio 0 traditio (asl en el
mutuo y en los diversos tipos de dare ob rem, 10 mismo que en la
fiduda); 10 cual no quiere decir que la fOlma 0 la realizacion no
exijan (cuando son biIaterales) una convenci6n previa de partes.
EI consensualismo es obligacionalmeme eficaz cuanclo se tipifica
como "contrato consensual"; en el derecho romano este cOhcepto
qued6 reducido a cuatro: la compraventa, el arrenc1amiento, la socie-
clad y el mandato. Es tambien eficaz en el tipo obligacional denomi-
nado constitutn1n y en los diversos recepta: argentarii, rumtrl'ru1/t tnnfJ(J-
num stalmlarioT1.tm y arbitrii. En eI resto, cualquier acuerdo de vohmta-
des constituye 0 una conventio 0 un pactum; la primera no produce,
pOl' sl misma, efecto alguno; el segundo s610 puede fnnclar una ex-
cepci6n, pero no obligaciones ni acciones.
121£L D£RECHO DE lAS OBUGACIONES
2. Ulpiano define el pact~m c?mo "un acue~do y ~o~sentimi~mo
d dos 0 mas acerca de 10 m1smo (dn(ffUm plurzumve m ulem fJlaalum
ete consensu) 616. La fueme positiva ~egulado~ de los pactos era ,e~
edicto del pretor, que bajo unanibnca de pactzs conventzbus promena.
"Observare los pactos convenidos que no se hayan hecho c:)l1 dolo
malo ni contra las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, echc.tos d;
los prfncipes y que no sean en fraude de cualquiera de lo~ ~lsmos
(Pacta conventa, quae neque dolo malo neque adver,sus leges, /)lebl.~ata, sena-
tusconsulta, edicta principum neque quo fraus cw e(ffUm fl.at, facta ernnt,
servabo) 617.
a) Pese a la amplitud de los terminos del edicto (j)acta ~on.venta ...
l ) esta "observacion" de los pactos convenidos se hnutaba aserva w, '., . D I I 1
conferirles valor de excepci6n (exceptio pacti conventz). e (On( e e
principio "un pacto desnudo no generaacci0!1' per~ genera excep-
ci6n" (nu.da fJactio obligationem non parit, sed pant excejJtwnem) 618.
La expresion nuda pactio alude aqui aI pacto sin causa, e5to es,. sin que una de las
partes 5e<J.delante a aplicarlo dando 10 que en el pa~to.se presenta a su cargo, por~ue
en tal caso nace una acci6n, precisamente la condzctw para recuperar 10 da~o 51 la
contra ane no cumple con 10 que de ella se espera (D. 2.1.4.7.2). Esta es la :al~ de la
d'stinc16n medieval entre "pacta nuda"y "pacta vestita", entendielldo por los ulumos a
1. d I " 't' 1 ltn"que pueden ha('er que unIw convenClOnes con causa, que es uno e os •ve:> lTI e1 ~
pacto Begue a generar accion.
Por otro Iado, en virtud del principio de que "o~)ra con dolo el
que pide contra 10 pactado" (dolo Jacm;e eurn, quz contra tact1~1~
j)etet) 619, si pOl' cualquier cau~a.r:o es da?le oponer la ex(7)tw jJaftZ,
siempre queda abierta Ia pos1blhdad de IUterponer la dellvada del
dolus en subsidio 620. '. .
b) Para la validez de un pacto se ~xig~ u~ presupuesto n~gatlvo: que
no contrade las disposiciones normauvas mdlCadas pOl' el ec!lcto.
A artir de esa enumeracion, la jUlisprudencia formuI6 ~na regIa general: un
acto rro puede contrariar ni modificar el ittS publiC"li71l, ent~ndlendo por tal las ~or­
~las que regulan imperativamente el derecho de los partlculares: D. 2.14:7.16, D,;
2.14.38: "EI derecho publico no puede ser alterado por pactos de los partlcuI~:es
(Ius publicu11I privatorum pactis mutan non potest)j D. 50.1?~5.1" (cfr: Cons. 4.3). L~
convenci6n de los particulares no deroga al derecho publIco (PrI.VQto-rrt1n cOT/venltO
iuri publico non (brogat). Vid. tambien D. 26.7.5.7; 27.8.1.9; 35.2.15.1; :)0.17.27.
Una contravenci6n a las normas puede presentarse. como cont,ra-
dicci6n directa al texto (littera), pero tambien a su sentlclo (~ententUl,),
GIGD. 2.14.1.2; cfr. D. 50.12.3 pr.
617D.2.14.7.7.
618D.2.14.7.4.
619 D. 44.4.2.4.
620Gai. 3.179; D. 2.14.10.2; 8.1.4 pr; 44.4.2.4.
D£R.ECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II120
122
EI pacto admite la inserci6rr de condiciones y plazas suspensivos,
y puede ser clejado sin efecto mediante un pacto contrario. La inefi-
cacia opera mediant.e replicatio pacti opuest.a a la excej)tio fmcti 624,
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
aunq~e ~I primero aparezca respetando; a esta ultima figura se refie-
re el InClSO final de la chiusula del edieto sobre los pactos y r~·b I
nombre de "fraude a la ley" (fraus legi). ' Cl e e
£L DER£CHO DE lAS OBUGACIONES 123
ausencia de dolo
Cfr. D. 1.3.29: "Obm <;ontra la ley el que hace 10 1 I
el que, salvadas las palabras de la ley elude su t"d ~u(~ a. e~prohib~;y e? ~raud~,
quod lex prohibet; in fraudem vero qui salvis ~~n~ ? ont~a eg~ filC:t.. qUld ld faClt,
1.14.5: "No es dudoso u ' vcr lS ~ sentenilam el:l/,.$ cm:umvenit). CI.
esfuerza en contra de;ueV~~~t~Od~tra('!onaleaY bie~ que'la~enlidO a las palabra.<; de la ley, se
. ~v, u um es tn PDem com "II . b
leps amplexus, contra legis nititurvoluntatem). ~ ml ere elLm, qu~ tier a
c) EI edicto del pret.or exigia expresament.e
malo en la conclusion del pacto 621.
De haberlo, no se CIa a la contraparte Ia replical' dr'
exc~P~io pacti misma, en ~l s.entido de que no puede res:lta~1(~~1~.i~1;~~)P~ljUdilca)a
suflC1ente probar apud zudu;em el dolo. .. . or e 10 es
d) La jurisprudencia aiiadi6 el requisit.o de no contener
tUrjJlS un pacta 622. '_ causa
&,f, no ~e puede pactar que alguien no respondera del dolo (D 2 14273)
no se ~ercera la action de hufto 0 d . . " , . . . . ,0 que
Pero despues de existir el dOlo 0 ~:-n~~~~ti:;~e ~o:~~en estos delitos (D. 2.14.27.4).
efectos, por ejemplo, remitiendo la respons'abilida~de~~~(rf~~~:.f7~~;~rsobre SllS
cap:2icf~~;oo~:%~' se aplican a los pactos las reglas generales sobre
D. 2.14.28 pr.: "Los pactosconvenidos cont 1 I' d 1 ' .
considerados val,·cIo," (e I . . . 'I' fa as reg a~ e derecho em] 110 son
on ra lUns cnn tS Terrll.las p Iesta Pl,,·sa por' I ~- ac a conventa Taf(L non Iwhent'ltr) De.,-, eJemp 0 un pupilo ne . l' . .
cuando con ello em eo:.a 5U condici6n ceslta a. autondad de 5U nItor para pactar
pero no cuando la m~jora (como si le es ~~~~~~~~~~ne~ ~:~~Oa).ondona una deuda),
f) EI pact.o no est.a sometido a forma alguna y puede or ende
se~ alcanzado de cualquier modo en que se manifieste un ~onsenti­
mlento entre partes: por cualquiera palabras orales 0 escritas ent.re
presentes, por cartas entre ausentes, por medio de un t·· I
Por gest.os c I ( nurUlIS y last.a
C .'. onc uyent.:s ta:ite), es decir, por tonduct.as de que no
t
Caabje otr
l
a Int.e~preltaClon. mas que la de manifest.ar una ciena volun-
( en ( etenTunac 0 senudo 623.
. _ Asi, por ejemplo, si el acreedor devuelve el docume . .
cIOn (cautio) a1 deudor, se entiende h- b uto en 9~~ consta la obhga-
devoluci6n de 1a prenda aunque extfn;S~aPa~~dO.~no petlclOn de aguella. La
princi~aI si no se pacto 'expresamente 1a rem~si~~Cl n prenc1'lna, no afecta a l~
conclUido el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2~?4.:}t3). Por poder ser aS1
621 D. 2.14.7.9.
622 D. 2.14.27.4.
623 D. 2.14.2.
III. Los PACTOS EN LOS NEGOCIOS DE BUENA· FE. Supuesto que un
pacto accecla 0 se acljunte a un negocio 0 relaci6n principal ('YJacta
adweta"), la jurisprudencia clistingue entre los celebraclos ex continenti
y ex intervallo, segun que la celebraci6n t.enga lugar conjuntamente
con el clicho negocio principal 0 tiempo eIespues de perfeccionaclo
est.e. Tratanclose de pactos adjuntos a un negocio 0 relaci6n cle bue-
na fe, la importancia de la distincion radica en esto: aquellos celebra-
clos ex continenti se insenan 0 incorporan en el acto 0 relaci6n y
queclan cubiertos por la acci6n que corresponda si con ellos se trata
de clar, hacer 0 no hacer (pacta conventa .inesse bonae fidei iwliciis), En
este sentida, tales pactas clan 81.1 sustancia 0 contenido concretos a la
accion 0, como clice Ulpiano, "clan su ley al contrat.o" (legem contraetui
dant)625. Asi, cuanclo en una compraventa se pact.a que el saldo cle
precio sera pagado con int.ereses, el vencleclor puecle cobrar estos
con la actio ex vendito.
Por eienD, tambien un pacto ex continenti puede producir excepcion, como todo
pacta. Que en los juiciosde buena fe un pacta produzca efecto positivo no es una
verdadera exeepei6n al principio general de que los pactos no producen aeci6n,
porque no es que de eUos nazca una "actio pacti". El indicado valor positivo de los
pact05 inmediatos se entiende como exigencia de la buena fe; perc, en r('laci6n con
los conrratos consensuales, hay ademas una raz6n dogmatica, porque siendo tamhien
consensuales los pactos, el consenso del negocio principal yel de estos se confunden
y hacen uno solo, de manera que dichos pactos vienen a ser como orras tantas
clausulas del contrato totaL Esta explicad6n no vale para el deposito, que es real, ni
para la fidw:ia, que,es solemne y real, ni para la constituci6n de dote (sallcionada par
la actio rei 1tx01irtcque se asimila a las de buena fe), que en ning{tn ca~o es consensual,
de modo que ahi solo rige la primera razon. En la tutela no puede haber pactos
celebrados en el mismo momenta enque se genera la relacion, porqueel correspon-
de 0 a un llamamiellto de la ley (tutela legitima), 0 del testador (tutela testaI1len(a~
ria), 0 del magistrado (tutela magistratual), en ninguno de los cuales toma parte el
pupilo, quien por ella, y ademas par ser impuber, no podria pactar can su tutor. En
la negotioT1t1ll g('~lio, por definicion, no puede haber pactos ex ecmt£nenti, porque el
gesloraCUJa unilateralIheme, sin conocimiento del domimlS negotii.
Los paetos acordados ex interuallo, en cambio, no se incorporan
en la relaci6n ni se benefician con su acci6n; conservan, pues, Sll
fuerza nonnal de s610 fundar excepci6n626. Pero nuevamente se eli.l-
tingue en t.re si con el pacto se trata de disminuir algo de la obliga-
ci6n 0 de aumentarla, pues el efecl.O de excepci6n s610 se produce
624 D. 2.14.27.2.
625D.2.14.7.5.
620D.2.14.7.5i.f.
D. 50.16.219: "Plugo que en las convenciones se atienda mi~ a ]a voluntad de los
contratantes que a las palabras" (I /' .,...- h" .
J. " n canven umtu"Us c&ntra enttum tfolunttttmn pot jUs (fuam
vewa spectan plaC?ltt). ' 1
627 D. 18.1.72 pr.
628 D. 18.5.3.
629D. 2.14.39; 18.1.21; 18.1.33; 50.17.172.
125EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
2. La compraventa elasica, pues, consiste en el acuerclo de inter-
cambiar una cosa por dinero que genera las respectivas obligaciones
para cada pane; pero en sus origenes fue un acto real cle intercam-
bio "mano a mano" 0 tiueque. En la epoca en que no existfa el
dinero, 10 intercambiado eran cosas (nee rnancifJi), y por ella el tipo
original del que cleriva este negocio fue 10 que despues se llam6
"permuta" 631. Una vez aparecic10 el dinero, cuanclo en c1icho inter-
cambio una c1e las casas entregac1as era una derta canticlad de aquCl,
entonces surgi6 prqpiamente una operad6n cliferente, aunque toda-
vfa real, tipificada par la constancia de uno de sus objetos. Durante
mucho tiempo el intercambio real de res mancijJi por dinero todavfa
clebi6 hacerse mediante el negocio solemne de la rnancij}{ltio; y apli-
cado a la5 res nee rnancijJi, clebio de ser considerado como un hecho
que a 10 rna., servia para demostrar que el actual poseeclar de la cosa
no era un laclronc (ya que la tenfa por haberla cambiado por dinero).
En que momento y como se pa<;o de la operaci6n real consistente en
el intercambio cle cosa por dinero, al negocio jurfclico consensual cle
630 s.m. D. 18.1-7; Cl. 4.38; Inst. 3.23. Cfr. D. 41.1; CI. 7.26.
631 Cfr. D. 18.1.1. pro
§ 161. COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO) 6W
parecer extrano, Si en la estiplllaci6n se explica el principio, porque
el estipulante es la parte que tfpicamente formula el contenido cIe la
pregunta, 10 que pennite exigirle una expresion mas clara, en la
compraventa y el arrendamie~uo no existe una tal cli.~paridad ete
posidones que justifique un tratamiento icIentico. Sin embargo, este
tambien se explica atendida la realidad, de que. las condiciones de
cdebrad6n de tales contratos son siempre dictaclas por el vendeclor
y el arrenclaetor, por estar en una situaci6n preeminente, de modo
de series a ellos exigible la claridad que hizo defect.o en el caso
concreto.
La palabra emptio proviene del verba emere - "tomar para sf", y como en ello
consiste el acto del comprador, termino por significar "compra". VeTulitio, a su vez,
deriva de lJendere, verba esteformado por la fusion de lIen'lim - "vema". y d(trli, de
donde vendere. El castellano comprar deriva de cr/mparare (por cum parare - "procurar-
se algo", que habrfa dado *comperare, de donde comprar).
1. CONCEPTO Y ORlGEN. 1. En el dereeho elasico se llama compraventa
(emjJtio venditio) al cantrato consensual entre un comprac1or (em/Jtar) y
un vendeclor (rJenditor) por el que este se obliga a entregar una cosa
(rnerx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un precio en
dinero (jtreti1lm) al vencleclor.
~".-,: ",-
':~.'
DERJ!.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II124
IV. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS CONSENSUALES. La eminencia
que, por definici6n, tiene el aeuerdo cle voluntades en los neaocios
c~:msemuales,hace que I,aju~~~pruclencia centre su hermeneutic':;"pre-
Clsamente e~ la determmaclOn cIe 10 efectivamente queticlo par la5
pa~tes. E.n hneas generales, continua tratanclose, igual que en las
estlpulaClones, de la busquecla del id quod actum est; solo CJue ahara
aqllel~o actuado por las partes no se desprende de una c1eclaracion
c?n Clertas palab_r~ for:nalizadas y, en muchos casos, c1enotac1oras de
cterta volunta~1 tlplCa, smo de una declaracion hecha con cualesquie-
ra palab~s e mc~uso por gestos y a traves de intennediarios (nuntii)
9ue ~oclr~~n van~r las emanadas por las partes, de cIonde que la
mvesugaClon del zd qu,od actum est a veces tienda a fijar una volumacl
no aparente.
en el primer caso; en el segundo el pacto carece de toda eficacia
po.rque de 10 contrario se daria efecto de acci6n al pacta, para pode;
eXlglr el aumento 627.
Ejempl~s; si ~espues del divorcio, los divorciados acuerdan que la dote sea
devuelta de IOmedlato~ en vez de conservar al marido el tiempo que se Ie concede
para ello, ese ~acto e::: mtervallo no produce efecto alguno; ~i se permitiera ala nm'er
dem~ndar de tn.medlat? la restituci6n, se habrfa dado eficacia posiliva al pacto. ~Lo
pr?plO ocurre ,s~, termlnada la tutela, el ex pupilo y su ex tutor acuerdan que el
pnmero pagara mtereses por eI dinero del segundo, mas elevados que los legales los
cuales, pues, no pueden ser cobrados (D. 2.14.7.5). rero. si despues del cont'Jato,
compr~~or y vendedor acuerdan que no se de fianza de evicci6n, eso vale como
excepaon para el segundo, si el primero pretende que la de (D. 18.1.72 pr.).
Cua.ndo u~ pacto cl~ cualqu!er clase prodnce excepci6n, no es
?-~c~san,o pechr que ~e mclnya. esta en la f6rmula, porquc: "en un
J:l1C~<:, d~ ~)uena ~e estan c.o.ntemdas las excepciones del pacta" (bonae
jtdet w.du:w excejJtzones pactz znsunt) 628.
Fl~era cle esto, los criterios especfficos cle interpretacion de un
nego~lo contractual en cas<:, cIe oscuridacl, ambigiiec1ad 0 cluda no
son chferentes cle aquellos vlgentes en materia de estipulaci6n. Uno
cle ellos, qu,~ 10 oscu:o 0 ambiguo se interpreta en COntra del e.~tipu­
lant.~, tamblen se aphca al menos en materia de compravenra yarren-
?aITIlento, en Cllanto los pactos que adolecen ete tales vicios son
ll1terpretaclos contra venditorem y contra locato-rem 629; 10 cual puede
Valias teoria~ han side formulad."1.~para explicar el aparecimiento de 1<1 compra-
venta consensual. Se ha pensado que el consensualismo del contrato habtiase origi-
uado en la practica de usar dos estipulaciones crozada'i' entre Ia'l partes, una para
prometer el precio y otra para prometer la cosa, en modo interdependiente. £~ta
hip6tesis es la que cuenta con eI mayor favor de los autores; perc supone una antiCi-
padon del proceso de caida de la forma estipulatona para dejar el consenso al
descubierto, que s610 tuvo Ingar haCia principios de la epoca postd<hica.
3. En epoea dasica la compraventa consensual se aplica indistin-
tamente a res mflncijJi y nee llla'fu:ijJi (10 nlismo que a los iura 0 res
incor/Jamles en la terrninologiade Cayo), y se distingue netarnen te de
la adquisici6n del dominio, que s610 adviene en virtud de la mancijJa-
tio (nummo uno) 0 de la in iure cessio tratandose de las re, mancijJi, 0 de
la traditio por 10 que a las res nec mancijJi atai'ie. Para todos esos actos
la emjJtio venditio opera s610 como causa; y 10 propio owrre con la
posesi6n de la cosa eomprada, s610 cuya entrega es la que hace
poseedor al comprador (pro emjJtore). La compraventa, pues, qued6
limitada rnuy estrietamente al campo puramente obligadonal.
obligarse uno a entregar una cosa y otro una suma de dinero, no 10
sabemos. S610 podemos deseribir las etapas de un proceso natural
que debi6 de iniciarse con la practica de entregar eI vendedor la
cosa y aplazar el eomprador la entrega del dinero, 0 viceversa, some-
tiendose uno a la fules del otrO, de modo de constitnirse 10 que en
epoca chlsica podia ser un tipo de dare ob rem; la eompravema pro-
piamente consensual debi6 de aparecer euando tambien la otra par-
te comenz6 a aplazar su propia prestaci6n, de manera de entender-
se que, pese a constituir 10 aetuado nada mas que un mero acuerdo
(conventio), se creaban las obligaciones de cumplir 10 acordado, en
virtud de la fides reciproca (bona fides). En a1gun momento determi-
nado esa necesidad vital en toda sociedad, que es el comercio, no
pudo fundarse mas en el intereambio real, en virtud de !Jaber deja-
do de ser s610 praeticado entre personas que intercambiaban los
excedentes de su producci6n domestica y que habitaban en una
misma ciudad, de modo de siempre poder enCOntrarse frente a fren-
te para el trueque. Posiblemente esto haya que coneetarlo con el
aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de co-
merciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio
ambulante; por 10 mismo, ellos pod ian recibir encargos de comprar
en otra parte mediante la efeetiva entrega del dinero, y podian, a sn
vez, entregar sus mercancias para ser pagadas despues por sus clien-
tes ("fiar"). La exigencia de seguridad de estas operaciones, inicial'
mente abandonadas a la confianza reciproca, impuso que en cierto
momento se sancionarajuridicamente el mero acuerdo de comprar
y vender, quiza la primera vez en el tribunal del jlradO'r j)('Y'egrinus. En
el s. II a. C. ya existe un iw1i£iu.m bonae fidei aplieado a la emjJtio
venditio.
"2D. 18.1.1.2; 18.1.2.1.
633 GaL 3.139.
127EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
De sus on enes reales, empero, la compraventa consensual } obli~:i~nal coo-
'1 Jsgos' el desconocimiento de la compraventa de generos Ihmltados; el
servo a gunos . I ~ . - d 1 ontrato' 1a
aso del nes 0 de la cosa al comprador con la so a peuecclOn e c .' '.
trasp . bilidad gpor custodia del vendedor; el desplazamiento de la causa solntlOrtlS
responsa - . d I . -
por una causa ,cmptionisa efectos de la tradicion yea usucaplOn.
La compraventa, como negocio iuris gentium, es accesible a ciuda-
danos y peregrinos.
II. CONSENTIMIENTO. ARRAs. 1. Este Ilegocio s~ perfecciona f:'0r el
mero consentimiento entre las partes, de. cualqurer modo mamfesta-
do: entre presentes, mediante palabras rnformales 0 gesto.,. 6~~nehI­
yentes, y entre ausentes, por carta 0 por mecho de un nuntt1lhS . ~
Se ramente por influencia de 1a stipulatio y como ':lanera practi~a d: seoillar~~
eXisten~ de un efectivo consenso, s::l1ian emple.arse. formulas del tl~O _tengo p
com rado e1 fundo en 100" (est milu ftmdus cmptus cmto). Pero est~ formul~~ e.n
nin~n ca~o esdn prescntas p.ara la validez del ccntrato (D. 18.1.7.2, 18.1.34.6, dr:
Varro, De renLst. 2.2; Plaut., Eptd. 471). '""
La perfecci6n del contrato, pues, careee de todo eleme.nto real;
en especial no se exige del comprador el. pago del preclO m un
"adelanto" de parte de d 633. " :
2 S'n embargo por influencia de los derechos helemstIcos, m-• 1 , . / 1""( h )gres6 en la costumbre romana la figura de as arras arrae, an ne .
. La palabra arm (arrha) es forma popular de arram:. t.ra.~1i~~raci6n_ ~~el g1iego
arrab6n, que 10 es a su vez de una expresion semftica que slgmfica garant.la .
En si misma consiste esta figura en entregar una pequeiia suma
de dinero (0 un objeto, como un anillo) una de l.a,s partes a la otra,
generalmente el comprador al vendedor. L~ fun CIOn de tal entrega,
empero, era diferente en los derechos helemsucos y en el romar:o.
a) Puesto que en los pr!mero~ el mero consenso no.perfecClOna:
ba el contrato mientras no mtervlmere el pago del preClo.o la entre
ga de la cosa, una vez acordada la comp,avent~,C\1~lqU1era de las
artes podia licitamente desistirse de la ope.raClon sm que ~a otra
~uedara iegitimada para solicitar el cumphnnento. En tales Clrwns-
tancia., la d'aci6n de arras aseguraba a ambas partes frente al event\l~l
desistimiento de su contraparte: de desistirse e1 comprador, percha
las arras, y de haeerlo el vendedor, debia ~esUtlllrias dobladas. T~~o
10 eual viene a significar que estas cumphan una. ~uerte ;le ~unclon
penal por la negativa de perfec~io?a:una ope,raClon en Sl m.lsma n~
obligatoria, porque .e1 licito deslstImlento haCla perder un Clerto va
lor al que no perslstw.
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO n126
III. INfl.UENCIA DEL ERROR. Puesto que 1a compraventa es un con-
trato consensual, en ella cobra una especial relevancia el tema del
emir, en cuanto este puede en algunos casos impedir 1a formaci6n
634 GaL 3.139; D. 18.1.35 pr.; CI. 4.49.3; Inst. 3.23 pro
635 D. 19.L11.6.
636 CI. 4.45.2.
637 D. 18.3.fi pr.; 18.3.8; CI. 4.54.1.
129EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
658 D. 18.1.9 pr.; dr. D. 44.7.57.
639D. 18.1.9 pro y 2 i.f.; cfr. D. 44.7.57.
640 D. 18.1.9 pro
641 D. 18.1.9.2; 18.1.14.
642 D. 18.1.9.2; 18.1.14; 18.1.41.1. ar. D. 18.1.n.
Tambien hoy se induye este vido bajo la categoria del "error esencial".
Se trata del llamado "error in negotio" que mooernamente viene incluido en la
categoria del "error esencial"; las partes han estado de acuerdo en celebrar un nego-
clo, F-ero cada eual ha entendido tratarse de uno .:'is::into.
2. Enseguida se presenta el en-or in corpore, consistente en produ-
cirse un disenso en tomo a la identidad de la cosa, comO si uno cree :"
cornprar el fundo Corneliano y el otro cree vender el fundo Sempro-
niano; 0 ambos comprar y vender el fundo Capeno, pero bajo ese
nombre una parte entiende un fundo determinado y la otra~uno
distinto, de modo de pensar finalmente en cosas diferentes 639.
3, El en-or in pretio como si una parte entendio vender por cierta
cantidad y la otra por una distinta, tambien impide que haya compra-
venta 640.
E~ el fondo es un tipo especial de I!'ffOT in cory>oreyesendal.
4. Cuando el error no recae sobre el corpus, en el eual las partes
se encuentran de acuerdo, sino en Ia sustancia 0 materia de que esta
compuesto "(error in substantia, in materia 0 in qualitate), como si se
compra pensando en ser vino cuando es vinagre el Hquido envasado
que se tiene a 1a vista, 0 en ser de oro 0 plata el obje,lO, que· tambien
se tiene a la vista, cuando es de bronce 0 de plomo, en principio hay
compraventa v.ilida, ya que hubo consenso en cuanto a la cosa com-
prada y vendida, y se considera irreIevante eI pensamiento interno
de las partes acerca de la sustancia que 10 integra, pues tal no es nada
mas que un motivo 641. 0$ •
') Cuando, en cambio, la sustanda misma de la cosa fue tratada
como objeto del consentimiento entre aquelIas, como si una mesa
enchapada en plata es vendida (de buena fe) como de plata maciza,
y bajo tal concepto es comprada, entonces se considera haberse ven-
dido "una cosa por otra" (aliud pro alio) y no hay compraventa (nulla
est): en efeeto, ello equivale a un en-or in corpore, y que las partes
asintieron acerca de cosas distintas 642,.;
del consensus; a tal fen6meno~los juristas suelen designarlo can el
nombre de dissensus. ~.
1. Desde luego, el dissensus en tomo al hecho mismo de celebrar~
se la compraventa hace que nada se actue (nullum actum est), como si
una parte cree vender una cosa y la otra arrendarla 638...
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II128
b) En el clerecho romano cIasico,por el contrario, el consenti-
-miento en lOrno a eosa y predo formaba contrato perfecto y no
cabfa el desistimiento unilateral; con 0 sin arras, la pane pe1juclicada
clisponfa de una accion para obligar a la contraparte al cllmplimien-
to. En consecuencia, las arras tienen ahf una fundon merame-nte
declarativa del consenso ya alcanzado, como si se clijera una "sena"
externa de el, que incIuso sirve clespues de medio probarorio de
haberse celebrado el contrato 634,
El regimen romano clasico de las arras es, pues, el siguiente: 0) si
el comprador entrego dinero como arra.<i, pU,ede descontar la cantic1ad
del predo que pagay el vendedor debe imputarlas al predo que cobra;
(ii) si el cornprador entreg6 un objeto cierto y paga el precio, pnede
reclamarlo del vendedor mediante la accion de la compra misma (actio
empti) e induso, segun Ulpiano, a traves de la condictio, porque enron-
ces el vendedor carece de causa para retener las arras 635; (iii) en caso
de incumplimiento del contrato, el vendedor puecle retener las arras
hasta su entera satisfaccion, pero clespues debe restituirlas 0 imputar el
dinero al cobro del precio 636~ (iv) cuando se ha pactado la lex commis·
soria en la compraventa, seg(m la cual, de no pagarse el predo, se
tendni por no efectuada la compraventa, y ademas ha clado arras el
comprador, el vendedor puede escoger entre invocar dicho paclO y
retener definitivamente para sf las arras 637, 0 bien exigir el cumpli-
miento del contraro restituyenclo las arras una vez satisfecho (0 impu-
tando el dinero al precio que cobra).
Justiniano (CI. 4.21.17; Inst. 3.23 pr.) distinguio emre compraventas que clehen
celebrarse pOl' escrito y consensuales, disponiendo que en las primera.~ cualquiera de
las partes pudiera manifestar su arrepentimiento (paenitentia) de celebrarla antes de
perfeccionado el documento, pero no en las segundas desde que se haya formac1o el
consenso. En el caso de haber dado arras para una compravema pOl' escriturarse el
comprador y de arrepentirse, las pierde, y si es el vendedor el arrepentido, debe
restituirlas dobladas~ratandosede una compraventa consensual con arra.~, se sigue
€I mismo regimen para el caso, no de arrepentimiento, que no es posible, sino de
incumplimiemo del contrato ya acordado. Como se ve,Justiniano sigui6 [a tradicion
helenistka en el primer caso y la romana en el segundo. En el derecho comun se
llamo "arrae paenitentiales" a aquellas que aseguran la conclusion del comrato (art.
1803 CC.), Y"arraepoeanalis" a las que garantizan su cumplimiento (art. 1805 CC.).
\
I
(
1
IV. REs QUAE VENIT. 1. No hay compraventa sin cosa vend ida (nee
emptio nee venditio sine re quae veneat potest'intelligi). De faltar es nulo el
negocio 645. oJ
Compre una ca.~a, perc se habra incendiado antes del contrato sin saberlo las
partes: nacIa se vendie, aunque subsista el solar (D. 18.1.57 pr.), efr. el principia
general en D. 18.1.15 pc: "Aunque se hubiere consenticlo sabre el objeto, pero este
hubiere dejado de existir antes de 1a venta, la compra es nula" (Etsi consenswm fuen"t in
wrpus, id tamen in rerum natura ante verulitianem esse desierit, nulla emptio estJ.
5. EI "error en el nombre" (erflYr in nomine), es decir aquel que se
produce cuando las partes est,in de acuerdo en el eorjms (yen la
substantia),. no afeeta a la validez del contralO, como si aquellas han
consentido en comprar y vender tal fundo, creyendo que se llama
Corneliano cuando se llama Capeno 643.
Tampoco 10 afecta el error acerca del grado de bondad de la
cosa, como si se compra oro creyendo que es de tal calidad cuando
10 es de una de inferior 644.
>
2. El objeto de la venta puede consistir en cualquier cosa corpo-
ral 0 incorporal, para emplear la tel1ninologia de Gayo: cosas mate-
riales de diversa naturaleza (res maneipi y nee manci/,i), una herencia,
un credito y el comenido de un derecho real.
a) La venditio hereditatis 646 tiene por objet.o la universalidad del
patrimonio sucesorio como tal, 10 que hace innecesario individuali-
zar uno a uno los elementos que 10 componen; y comprende, por
ende, welas las cosas corporales de que el causante era dueno 0
poseedor civil (no aquellas de que era mero t.enedor), sus derechos
reales t.ransmisibles, sus creditos y StL~ deudas, que hubieran al tiem-
po de la muerte, al de la adicion de la herencia 0 al de la venta
misma, segun 10 hayan acordado las partes; si nada dijeron, se atien-
de al ultimo de aquellos momentos 647. EI vendedor puede excep-
tuar algo de la venta, siempre que 10 haga expresamente 648.
Aunque la venta recaiga sobre una universalidad, el traspaso de
10 vendido al comprador no puede tener lugar universalment.e, y es
necesario que a cada elemento se Ie aplique el modo de transferir
apropiado. De este modo, las res mancipi deben ser traspasadas me-
diante mancijJatio 0 in iwre cessio; las res nee maru;ijJ"i, par tradici6n G19; y
131EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
las deudas y credilOs, por proe"ratio in rem suam, es decir, por cesion
(0 por novacion) 650. EI vendedor debe traspasar todo 10 que habia
en la herencia en el momento que se acordo, de suerte que respon-
de de los detrimentos que Ie" causo, como si en~eno un bien a
terceros, remitio una deuda hereditaria 0 percibio el pago de un
credito de la herencia 651. Los lucras !legados a la herencia pertene-
cen al compraclor 652.
En re1aci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuan-
do el titulo de heredero en el vendedor, los terceros acreedores y dendores podrfan
pretender cobrade y pagarle validamente, 10 mismo que el pagarles ycobrades; si alga
de esto ocurre, de ~odos modos 1a ventaja obtenida 0 el gasto ammido deben ser
traspa'lados al comprador; y para asegurarlo se celebran entre ambos unas "stipuZn.tionfJ!>'
emptae et venditae here.ditatis", con las cnales se prometen redprocamente clichos traspa-
sos, es dear: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los crec1itos haya percibi-
do, y el comprador a reembolsar a aquello que este de las deuda'l haya pagado (GaL
2.252; Frag. August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97; efr. Gai. 2. 257).
Para la validez del conu-ato se exige que haya fallecido la persona de
cuya su~esi6n se trata, pues de estar vivo aquel carecerfa de ol~eto 653.
Salvo otro acuerdo, el vendedor se hace responsable de su calidad de
heredero, esto es, de que la herencia vendicla Ie penenecia G54. En
cnanto al conteniclo de la herencia, de ello trataremos despues.
• b) Es posible la venta de un credilo'(ern/,tia nominis) "55, figura
esta que en realidad hay que construirla como el pago de un precio
en dinero al actnalacreedor por la cesion de su crediw (j,rowratio in
rern sunm) en favor del que 10 paga, 0 por la novacion con cambio de
acreedor con precio int.erviniente.
c) En las fue.nt..es aparece la posibilidad de comprar un usufrncto 0
una selvidumbre. Ello puecle significar dos C0Sas: (i) que se compre uno
de tales derechos ya exi,tentes, y entonces el contrato funciona normal-
mente, es decir, aplicado a una merx constituicla por el derecho que sera
traspasado; 0 (ii) que se pague un precio para que se los const.it.uya y en
tal caso no hay objeto en el sentido de merx, ya que la obligacion del
vendedor no es· traspasar algo sino hacer la constitucion; y entonces se
trata impropiamente de una compraventa.
Ahora bien: una compravent.a en el primer sentie)o no es posible,
porque un preexistente clerecho de usufruct.o 0 de servidlllnbre no
puede ser t.raspasado por su actual tit.ular a terceros, en virtud de la
inseparabilidad con respecto al [undo dominante que denota a las
servidumbres, y del caracter personalisimo propio del usufructo. En
.j
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n
•
130
643 D. 18.1.9.1.
644 D. 18.1.10.
•45 D. 18.1.8; 18.1.15 pr.
646 S.m. D. 18.4: CI. 4.39.
647D.18.4.2.1.
648 D. 18.4.2.13-14.
•4'D. 18.4.14.1; CI. 4.39.6.
650 D. 18.4.2.8.
651 D; 18.4.2.5.
652 D. 18.4.2.9.
'''D. 18.4.1; 18.4.7.
654 D. 18.4.8; 18.4.12: 18.4.13.
655 D. 18.4.17.
132 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II EL DERECHODE lAS OBUGACIONES
consecuencia, se trata de una compraventa en el segundo sentido,
que tiene por objeto la constituci6n de un derecho que aun no
existe.
Sin embargo, se acept6 una venta de 10 que podrfamos denomi-
nar el contenido de un usufructo 0 de una servidumbre, es decir,
que sin obligarse su titular a traspasar el derecho mismo por un
precio al comprador, se obligue a concederle su ejercicio de hecho;
de este modo, el comprador, aunque no lIega a ser usufructuario,
puede usar y disfrutar la cosa, y aunque no llegue a ser titular de la
servidumbre, puede transitar, extraer 0 copducir agua, etc. Por su-
puesto, la posici6n en que se encuentra el comprador no es real,
depende exclusivamente del vendedor y no es oponible a terceros.
Se refieren a la venta de servidumbre en el sentido de vender su constituci6n D.
21.2.10; 21.2.46.1; 19.1.6.5: el vendedor responde por evicci6n y el comprador debe
ser dueno del fundo que ba de ser dominante. Se refiere, en cambio, a ]a venta del
contenido de una servidumbre D. 19.1.3.2: "Si yo hubiere col1lprado las servidumhres
de pa<;o, conducci6n, transito 0 acueducto por su [undo, no hay entrega alglloa de la
vacua pose-sion; yasi dcbes dar cauci6n de que por ti no se had. que yo no las ejerza"
(Si iter, actum, viam aquaeductum per tuum fundum emero, vacuae posses"~ionis traditio tml!a
est; itaque caucre debes per te non fieri quominus utatur); en efecto, si las mencionach<;
servidumbres fheron constituidas. 1a caud6n a que alude el texto es supeJilua, por~
que el derecbo real protege suficientemente al adquirente; de 10 cual se deduce que
el texto aluc1e a ]a venta del mere ejercicio de las servidumbres. que carece de toda
sanci6n real y por ello necesita eI aditamento de lacauci6n de no perturbar. D.18.G.8.2
trata conjulltamente Ia venta de un umfructo por constituir y la vema de un usufme-
to ya constituido: "Cuando me vendes el usufructo, importa saber si me vendes e1
dereeho de usar y disfrutar que 5610 sea tuyo, 0 si me vendes el U'mfructo en 1a cosa
misma, que sea tuya; porque en el primer caso, aunque murieses inmediatamente,
nada me debera tu heredero, pero se Ie debera a mi heredero, si t11 vives; y en el
segundo caso, nada se debera a mi heredero, pero debera tu heredero" (Cum ttSI.L1nfruc-
tttm mild vcntlis, interest, utrum ius utendi fruendi, quod solum t~tttm sit, vendfls. an veTO in
ip!'"um corpus, quod tU1tm sit, USl.t1ufructum mihi vendas; nam pn"are casu, dia?mi statim
morieris, niltil mild heres tuus debebit, heredi autem mea debebituT, si tu vivv.:; posteriore casu
heredi mea nihil debeln'tuT, her~' tuus debe"'it).
~;
d) Se puede vender un establecimiento de comercio (t"berna)
como tal, es decir, independientemente del suelo en que esta instala-
do y de la instalaci6n misma.
D. 18.1.32: "El que vende tiendas de platerfa 0 la<; demas que estan en suelo
publico, no vende el suelo, sino el derecho, porque son publicas estas tiendas. cuyo
uso perteneee a los particulares" (Qui tabemas argentan'as vel ceteras, quae in solo jmMico
sunt, vendit, non solum, sed ius vendit, cum istae tabernae publicae su"rd, ({'utrum U!,'IIS ad
privatos pmt-inet).
2. La venta de res "extra commercium" es nula 656; pero se anlpara
al comprador de buena fe con acciones in j(lctum para obtener in-
656D. 18.1.6 pr.; 18.1.22; 18.1.34.1; 18.1.62.1; 18.1.73 pr. = FV. 5; Inst. 3.23.5; efr.
en contra D.18.1.4 itp.
demnizaci6n 657, Ysiempre es posible Ia condietio (inde/riti) para recn-
perar el precio pagado por elias.. . .... ~.
Algunos textos. empero, dan al !=omprador de buena fe Ia actio ex empto (D.
18.1.62.1; cfr. lnst. 3.23.5), aun reconociendo que Ia compra es invalida; pero se trata
de autores tardios, como Modestino. La compraventa de un hombre libre, que t.am-
bien es nula, parece haber tenido un regimen especial: vid. D. 18.1.4; 18.1.G pr.;
18.1.70; 40.13.4; Inst. 3.23.5.
.,
3. En algunos casos el derecho civil prohijle comprar 0 vender
ciertas cosas que en sl mismas son "in commercio": el tutor t el curador,
el procurador y en general el gestor de un negocio ajeno no pueden
comprar cosas de aquel por quien actuan 658. Tambien se prohfbe al
que ejerce un cargo la compra de cosas en raz6n de su olicio 650; en
especial, un agente publico (por ejemplo, un gobernador) no puede
comprar predios en la provincia en donde ejerce su cargo 660.-'
4. AI parecer, el derecho clasico no acept6 la venta de generos
que llamamos ilimitaclos, por mas que estuvieran determinados por
su consistencia, calidad y cantidad (quid, quille, IJlI.antwn), como "100
medidas· de 6ptimo trigo africano", "100 anforas del mejor vino de
Campania"; y necesario era que el genero quedase limitado por algu-
na circunstaricia que diese cuenta de su actual existencia, como "t,an-
tbc1e vino, aceite 0 U"igo que se en~uentre--enmis bodegas".
En las fuentes no consta la celebraci6n de compraventas sobre generos ilimita-
dos; pero se suplfa esta imposibiIidad recurriendo a estipulaciones que sf admiten un
tal objeto. Se trataria de un resabio de Ia prehist6rica compraventa real, ra que un
acto asi es imposible sobre generos ilimirados.
5. Es posible vender con altemativa de objetos. La elecci6n pue-
de quedar a cargo del vendedor 0 del comprador, y siempre a cargo
del ptimero si nada se dice 661. • -
- 6. Los juristas distinguen entre la compra de una "cosa fmura"
(res Illt11m) y la compra de una "esperanza (de cosa)" (emjJtio stJei).
a) La compra de "cosa futura", tambierl lIamada por los intepre-
tes "de cosa esperada" t'emptio rei speratae"}, consist.e precisamente en
ftiar como objeto de aquella una cosa que actualmente no existe
pero que objetivainente se espera lIegue a existir a partir de un
hecho acmal, como el fruto de tal plantaci6n que se cosecbara 0 las
crfas de tales animales que nacenin. La compraventa se considera
suspensivamente condicionada, y la condici6n consiste en que las
657 D. 11.7.8.1.
658 D. 18.1.34.7.
659 D. 18.1.46; 48.11.8.1.
660D. 18.1.62 pr.; 49.14.46.2.
661 D. 18.1.25 pr.; 18.1.34.6: "tengo porcomprado a Estico 0 a Pallf1Io".
134 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 135
cosas esperadas lleguen efectivamente a existir; desde qne ello ocn-
rra se entienc1e perfect.o eI contrato; en caso contrario, este no se
forma 662. ~
8i el vendedor haee que la condicion no se cumpla, esto es que la cosa 110 Begue
a existir, se aplica el principio general de que la condid6n se tiene por cumplida, y
por eode el comprador puede ejercer su acci6n (D. 18.1.8 pr.). La compraventa del
premo que alglio dia tendre no es de "r~' speratae", sino que carece de objeto y no
vale. No se trata, pues, de cesa subjetivamente esperada, sino de una que, a partir de
deno dato presente, pued~ llegar a existir objetivamente, aunque se fnrstre, y de alli
la condicionalidad de esta forma venal.
Es especie de eompraventa de cosa futuia aqnelia que eonsiste en
encargar a un operario la fubricaci6n de cierta cosa, cuando ,'ste aporta
el material principal, como si se Ie picle un anillo de oro a un artifice, 0
un traje a nn sastre, y <'stos aportan eI oro 0 la tela. Si, por el eontrario,
la substanti/! (0 sea, la materia principal) la aport.6 el que encarga la
obra, no hay eompraventa sino arrendamiento de obra. ;
En 1a jurisplUdencia c1isica inicial, no obstante, el encargo sin apone de 1a
sub~·tantia fue discutido: Casio pensaba que habia compraventa con respecto a la
materia y arrendamiento con respecto al trabajo (Gai. 3.147); pero renllin6 por
preValecer la opinion de tratarse s610 de compraventa. como indica el mismo Cayo
(vid. tambien: D. 18.1.65; 18.1.20; 19.2.22.2). Si se encarga \loa constmcci6n y quien
1a encarg6 apona el terreno para que se construya en el, hay arrendamiento. ya que
el terreno se considera sustanciaI (D. 18.1.20 i.f.):·
La compraventa de eosa futura no puede aplicarse a eosas que
actnalmente no es posible vender 0 comprar por ineptitnd del objeto
(cmno una "res extra commerciu1Jt "), para cuanda sea posible hacerlo.
Como si se compra unhombre libre "para cuando fuere esclavo". porque no es
lieito esperar cams de esta naturaleza (D. 18.1.34.2).
b) Por su lado, Ia. emptiQ..§j)ei consiste en fIjar como ol~eto del
negocio una cosa que objetivamente puede ser presente 0 futura, y
en tener como eomprada la cantidad de ellas que resulte de una
determinada operaci6n de biisquecla, como los p~ces que se pesquen
o las aves 0 los animales terresrres que se cacen)Tal compraventa es
pura y nace desde que se acuenla; pero es alearoria, porque el com-
prador tiene derecho a la cantidad que resulte por un precio f~o,
que clebera ann si no resulta ninguna canticlacl; explicativalnente se
dice que 10 comprado es el alea 663.
La venta de la herencia de una persona viva no es de "cosa futura" oi de la ~pe.~~ y
no vale por fa-ita de objeto (D. 18.4.1; 18.4.7). La venta de una herencia de persona
fallecida pnede ser normal 0 de 1a "esperanza de herencia" (spe.~ hereditatis). En e1
662 D. 18.1.8 pro
663 D. 18.1.8.1; 19.1.11.18.
primer caso, si resulta no haber heren~ia, la compra no vale por falt.a de obJeto (D.
18.4.7), 0 si la hay, pero remIta no pertenecer al vendedor, Ie debe lOctemmzar con
su valor (D. 18.4.8; cfr. D,- 18.4.13). En el segundo caso, la vema es aleatoria (D.
18.4.11), Y el compradot corre el riesgo de que no haya verdaderamente herencia
(absolutamente 0 par no pertenecer a1 vendedor), a de que ofrezca poco caudal 0
solo deuda, la que haya (D. 18.4.10; 18.4.13).
7 7. No es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, pero no
Ipuede pertenecer al comprador; en otras palabras, la venta de cosa
ajena vale 664, pero no la compra de cosa propia 665,!~
e,;;.'
£1 que compra cosa ajena, ignodndol0, puede, pues, repetir el pago del precio
como indebido (D. 12.6.37; 18.1.16. pr.). La venta de una cosa comlin pro indiviso es
de cosa propia en cuanto a la cuota del vendedor y de cosa ajena en cuanto a las
cuotas de los demas comuneros (D. 18.1.18 pr.). La venta de cosa hurtada presenta
un regimen especial; para entenderIo, necesario es tener presentes las siguientes
consideraciones: (i) que, par definici6n, una cosa hurtada es .yena; (ii) que una cosa
hurtada no puede ser adquirida por usucapi6n; (iii) que la obligaci6n del vendedor
no es de dar sino de entregar; y (iv) que" no obstante, en una compravehta ~o se
puede acordar 0 tratar que el dominio no pase al comprador. EI regimen es, pues,
este: si ambas partes ignoraban ser hurtada la cosa,.el contrato vale, como en el ca~o
de cualquier cosa ajena; si ambas sabian que habia sido hurtada, no vale para ningu-
na, porque se hace a sabiendas de que el dominio no puede pasar al comprador por
usucapi6n; si.s610 el vendedor 10 supo, vale el contrato, porque su obligaci6n no es
de dar sino de entregar, y no interesa ni afecta que el contrate a sabiendas de que la
cosa no se harn del comprador; si s610 10 supo el comprador, no se obliga el vende-
dar, porque el compra a sabiendas de que el dominio no se had suyo por usucapi6n;
queda empero obligado al predo, mas el vendedor no 10 puede pedir si no se aUana
a entregar la cosa (D. 18.1.34.3). El dl1eiio puede comprar la posesi6n que tiene el
vendedor, si de eso se trata desde el priqcipio, esto es, a sabiendas de que la cosa
pertenece al comprador, y vale el acto, porque este puede tener interes en recuperar
la cosa, por ejemplo, para quedar en mejor condid6n en un juicio reivindicatorio
que se Ie avecina (D. 18.1.34.4). El dueno puede comprar 10 suyo bajo I.a condicioll
de que deje de ser suyo, en 10 cual puede tener interes, si, par ejemplo, espera 0 sabe
que la cosa ha de dejar de ser suya (D. 18.1.61), por ejemplo, por expropiaci6n.
V. PRETIUM. 1. Tampoco hay compraventa sin un precio (sine tlretio
nulla ~w est), es decir, sin una contraprestaci6n de la res quae
venit 666. Esto implica que el contrato es esencialmente oneroso; mas
aun, constituye el prototipo de ellos,,?
Los interpret.es dicen que el PIecio debe ser "verdadero" (uerum) para indicar que
no puede resultar nominal 0 simulado, porque entonces hay donaci6n U otm cosa:
"Cuando en la venta alguno f~a un predo a 1a casa, que no ha de exigir por causa de
donaci6n, no parece vender" (D. 18.1.36: C1Lm in venditione <jttis pretium rei ponit d(matio-
nis causa non exactuT1./S, rum videtnr vendere). Pero "';, por causa de donar, se fija un precio
menor que el real, hay venta (D. 18.1.38). efr. el principio general en D. 18.1.55: "L1.
664 D. 18.1.28.
665D. 18.1.16 pr.; 50.17.45 pr.
666 D. 18.1.2 pro
007 Gai. 3.140.
venta nuda e imaginaria se tiene por no hecha" (Nuda et imaginaria venditio pro no facta
1(;.que no solo rlge para la ausencia de precio, sino tambien de cosa.
," Segun la doctnna que termin6, por prevalecer, el precio debe
consistir en una cantidad de dinero. '7
Po: ej.emplo: te compro por cuanto tu 10 compraste, 0 por cuanto dinero tengo
en la c;:ya fhene (.0. 18.1.7.1). No hay precio si el heredero vende un fundo por tamo
cuanto 10 compro el testador, y resulta que 1.'1 fundo habia sido donado al testador
(D. 18,1.37).
b) E1 precio tambic~n puede quedar refericlo a un eventual sohre-
valor que alcance 1a cosa.
137EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES
Ejemplo: te compro tal en euamo Ticio 10 estimare. Labean y Ca~io considera·
ban nula esta compraventa; Ofilio y Proculo, en cambio, valida (GaL 3,140).Justinia-
no sanciono esta Ultima opinion, declarando condicionado el contrato a que el
tercero ftiare el precio, que las paJ;1.es debian respetar. 5i aquel no quisiere 0 no
pudiere fljarlo, no hay venta, porque no hay precio (Cl. 4.38.15; Ins1. 3.23.1).
Pero Ia determinaci6n no puede quedar al arbitrio de una de las
partes.
Por ejemplo: te compro tal cosa por 10Q y por tanto cuantQ en m<i~ 10 vendiere
(D. 18.1.7.2), supuesto que haya alglin interes adicional en el comprador, como
disfmtar la cosa por largo tiempo antes de venderla. 0 bien: en 100 y la mitad del
predo en que 10 vendiere (D. 19.1.13;24).
c) Las partes pueden encargar la determinacion del precio a un
tercero.
Ejemplo: te compro por cuanto quiera~, 0 por cuanto juzgares justo: el negocio,
dice Cayo, es imperfecto, es decir, no ·se forma (D. 18.1.35.1); en realidad, una
manera as! equivale nada mas que a una oferta de compra (0 de venta).
668 CL 4.44.2; 4.44.8.
VI. "LApIO ENORMIS". Si las cosas tienen un precio objetivo (0 'justo")
de referenda que el vendedor debelia respetar, eso, durante la epoca
clisica, a 10 mas fue una cuesti6n moral tratada por los estoicos y en la
epoca postcla~ica por los padres de-Ia Iglesia. En el ano 301 Diocleciano
fij6 mediante edicto el predo maximo para la vema ele dertos aniculos
de consumo, pero la medida estuvo motivada por razones econ6micas y
no afectaba a la validez ele la compraventa que la transgrediera, pnes el
eclicto se limitaba a establecer ciertas penas para el caso. Es posible que
todo esto, sin embargo, haya creado un clima favorahle a un cieno
control propiameme juridico de la equivalencia entre el precio del
contrato y el precio objetivo de la cosa vendida. Pero el asunto tan solo
vino a madurar con Justiniano a traves de la figura que los interpretes
medievales designaron con el nombre de "lesi6n enorme" ("laesio enor-
mis"). Ella fue introducida pOl' medio de interpolaciones en sendos
rescriptos de Diocledano y Maximiano. Ambos rescriptos aparecen en
el Codex Iustinianus bajo una n'ibIica "sabre la rescisi6n de la venta" (de
-resci,denda venditirrne) 668.
Sufre esta lesi6n e1 que vencli6 por una canticlad de dinero infe-
rior a la "mitad del juSt0 precio" (dimidia pars iusti jJretii) que la cosa
tenia al tiempo del contrato; en tal caso el vendeclor dispone de
acci6n para recuperar la cosa ofl'eciendo la devoluci6n del precio
que habra recibiclo, ante 10 mal el compracIor pneete bien con£or-
marse, restituyenclo dicha cosa, 0 bien integrar la diferencia entre el
precio paga<lo y eljusto.
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II1~6
Los sabinianos pensaban que el precio podIa consistir en otra cosa, como un
esclavo, una toga 0 ~n fundo, de modo que la compraventano se les apareda mas
que como ~na.espeClede la permuta; los proculianos separaban estnctamente uno y
otr,o negoclO, t~ndado~ en que en el intercambio de eosa por cosa no se puede saber
eua~ es el. preelO y eual la mereaderia, ni quien ha vendido y quien lta comprado.
Ce~~o Sabl?O habia sust~n.t~d~ una opinion intermedia, que, al parecer, se fijaba en
qUlen hab~a tornado la Il1IC1?Uva del negodo en cu~nto a vender 0 a comprar, aun-
que despues se haya eonvenJd~ permutar, para eonslderar que 10 entregado por el es
10 vendldo 010 comprado segun los ea.~os. Pero domino la opinion proculbna (Gai.
3.1;~; 0.18.1.1 pr.-1; 19.4.1 pr.; efr. CI. 4.64.2).
2, El monto del precio qneda a Ia libre determinaci6n de las
partes ..,~
D. 19.2,22.3 de Paulo: "Asf como en el comprar yen el vender esti namralmente
permitido comprarpor menos 10 que valga mas, y vender por mas 10 que valga
menos, y de este modo desfavoreeerse mutuamente, asi tambien ..." (Quel1ladmodmn in
CIIlm,do et venderuU: n~u~aliter ccm,cessum est, quod pluri;' sit, minoris emere, ptOtl minoris sit,
p~urn vendere, et Ita .mvlcem se ctTcumscribere, ita... ). D. 4.4.16.4: "EI mismo Pomponio
dIce que en el preClo de la compra y de la venta es naturalmente Hcito a los contra-
tantes desfavorecerse" (Idem P07Jlponius a';t in pretio emptionis et venditioni)' n(lt1~mliter
licere con~mhentihus se circumvenire). Con lenguaje algo crudo perc realista, Paulo y
POl~~o.mo aluden a la Iibertad de fDadon del precio cuando hablan de ]a Ifcita
poslblhdad de desfavorecerse los eontratantes, que nada tiene que ver, por supuesto,
con. el tema ~~I dolus. En ocasiones la jurisprudencia emplea la expresi6n i11,Stllm
pretwm (tambien suum 0 1Ie1'U7Jl pretium) para indicar el precio de mere-ado de una
c;os~ en opo~ici?n a otro precio, por ejemplo al estimado en el litigio mediante
lUsturandnm m litem, ~ efeetos del ~uncionamiento de ]a c1iusula arbitralia, que, como
sabe:nos, no. ~ecesana?1ente eqlllvale al de mercado; esto no significa que el otro
pI'eelo sea mrustum, m que se trate de establecer un lfmite a la libertad para la
fljaei6n de aquel de la compravema. Para todo: efr. D. 1.12,1.11; 5,3.20.21; 6.1.70;
JO.3.10.2; 24.1.36 pr.; 25.2.9; 30.66; 38,5.1.15; 40.5.31.4; 47.11'.6 pr.
.;,'&3. EI precio debe ser cleterminado 0 cierto (certum,) 667, y se conside-
ra asf aunque sea merarnente determinable en un momento futuro.
a) Esta determinabilidad puede quedar referida a alguna circuns-
tancia objetlva, aunque sea subjetivamente desconocido Stl~monto.
[.
I:
I-
EI derecho rom~no tardio no admiti6, pues, una "lesion enorme" en peljuicio
del comprador, conslsteme en camprar una CGsa por mas de 1a mitad de su jl1sto_
precio, que Ie de acci6n para tambien rescindir el ccntrato, enervable con la devolu-
cion del eXceso cobradd por sabre el justa precio; tampoco admiti6 1a lesion con
respecto a muebles. La generalizaci6n de esta figura a tada clase de bienes, como
tambien a otros comratos, 10 mismo que su ampliacion en beneficia del comprador,
fue ohra de los juristas del derecho comun. De a111 tambien proviene la caracteriza-
cion del precio como "cerium, verum, iusturn p.
Sin peljuicio, porsupuesto, del derecho de reivindicarla Sll verdadero dueno, y
de las responsabilidades que entonces contrae el vendedor, como veremos.
';'b) Pese a que el vencledor no esti obligaclo a hacer dueno al
compraclor, la compra cle cosa de que ya se es clueno, como vimos,
no vale; en tal caso el compraclor puecle repetir el precio pagaclo
como indebitum, si no sabia que 10 ~ompraclo Ie pertenecia 674....
138 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
.J
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 139
VII. AC170 EX EMPTO Y AC170 EX VENDlTO 669. FORMUlAS. La compravema
es el prototipo de los negocios obligacionalmente bilaterales 0 "sinalag-
maticos perfectos"; propiamente esto significa que cada pane dispone
de una acci6n contra la otTa, que reciben el nombre, respectivamente,
"de 10 compraclo" (actio ex empto 0 empti) y "de 10 vencliclo" (actio ex ve"dito
o venditi). La f6rmula probable de la ptimera es: "Puesto que Ao. Ao.
compr6 el esclavo Estico a No. No., a todo wanto por tal asunto No.
No. debe dar 0 hacer seg{m la buena fe a Ao. Ao., a todo eso, juez,
condena a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (QuodAs. As. de No. No.
!w7Il;:nem Stid/.U7Il emit, quidquid ob "un n?llt N7Il. Nut Ao. Ao. Ilrrre j'"'ere
O'jJortet ex ji<w bon,. tius iUfkx N7Il. Nrn. Ao. Ao. coruw7IlniUo; s. n!J. a.); la
f6rmula de la actio venditi es semejante a la anterior, con la menci6n en
la demO'nstmtio de haber venclido Ao. Ao. el esclavo Estico a No. No.
Como se ve, tratase de formulas con demonstratio e "intentio inr:er-
ta " in ius conc"!Jt",, y ex bona jide.
VIII. OB!lGAClONES DEL VE.'lDEDOR. Mediante la &:tio ern!Jti el compra-
dor puede exigir el cumpliIlliento de sus obligaciones al vencledor 670.
1. Este no se encuentra obligado a hacer duelio de 10 vendido al
comprador 671, sino tan s610 a enrregarle la cosa mueble, 0 a ponerle
a su disposici6n material el predio libre de cualquier otro ocupante
(vawam poseessionern tradere) 672, como arrendatarios 0 usufructuarios,
etc.; y a mantenerlo en estado de no sufrir reclamaciones de dere-
chos sobre la cosa, provenientes de terceros; todo ello, seg{m la bue-
na fe. En orras palabras, Sll obligaci6n no es de dare rnn sino de jilcere.
P01;iblemente esta caracteristica de la compraventa romana Ie vina de sus vincu-
laciones con el comercio con peregrinos, quienes no padian I1i dar ni recibir en
dominic civil.
a) Tal es la raz6n por la cual resulta eficaz la vema de una cosa
ajena, ya que igualmente un no-dueno puede cllmpIir con su obliga-
ci6n de enu'egar la posesi6n de la cosa que vende 673.
669 S.11I. D. 19.1; CI. 4.49.
67oD. 19.1.11 pr.-1.
671 D. 18.1.25.1: 19.1.11.8: 19.1.30.1.
672 D. 18.1.18.1; 18.1.78.1.
"'D. 18.1.28.
Pero se admiti6 la validez de una operaci6n asf cuando el comprador, a sabien-
das de pertenecerie la cosa, paga para recuperar la posesi6n y evitarse el juicio
reiVindicatorio (D. 18.1.34.4; 41.2.28). Tambien cuando la compra de cosa propia se
condiciona a que deje de ser propia (D. 18.1.61).
,..J,".
o c) No obstante 10 mismo, no hay empero compraventa si la,
panes acuerclan que el clominio no pase al compraelor 67r",-
Esto no implica contradicci6n con el principio de consistir 1'1 obligacion del
vendedor en solo entregar la posesion de la cosa at comprador, pues detiva de que
can semejante acuerdo eI contrato deja de ser compraventa rpasa a ser arrendamien-
to u otro contrato de mera tenencia. No es, por 10 tanto, que no se pueda vender y
comprar una cosa ajena a sabiendas, sino que deja de haber compravenra cuando se
convieneen que de nioglin modo la cosa propia (0 ajena) que se vende se hagel del
colUprador por 1a traditio, la in iure c('ssio 0 mancipatio 0 la wmcapio;
'lr el) Pero el comprador, en virtudc!e la buena fe, pllede exigir que
el vendedor Ie haga la manei!Ja/io 0 la in i1!re cessio de la res manei!J;
objeto del conrrato, aunque 110 sea su dueno 676.~
En este ca~o el comprador debe cuidar de hacer insertar en 1a formula una
praescriptio de que "se acciona acerca de 1a mant'ipatio del [undo" (ea r('·s agatur delunda
mancipando), para circunscribir e1 juido al tema de 1a obligacion de hacer la mancipa-
tio, y evitar consumir 1a accion si COIl ella quiere despues obtener la enrrega misma 0
eXigirptra oblignci6n.
~
e)"Si e1 vendeclor es el dlleiio de la res nee maneijJi vendida, el
comprador, por supuesto, se hace tambien dueilO de ella con su
trtuli.tio; si aqueJ 10 es de la res rrt{!rll;~ ocurre 10 propio cuando se
celebra la manci!Jatio 0 la in iure cessio: 'Haciendo defect.o el dominio
en el vendedor 0 no teniendo lugar una u orra de aquellas solemni-
dades en su ca,o, este es tan s610 poseedor civil !Im em!JtMe desde que
se 1~ entrega la cosa, y puede usucapirla 677.
.' f)En consecuencia, el vellcledor cumple con su obligaci6n en
tanto ~ comprador se mantenga en la posesi6n "tranquila)' pacifica"
de la cosa y no sea requerido porterceros que aleguen, con 0 sin
raz6n, t.ener derechos sobre ella preexistentes al contrato, ann cuan-
do no se haya convertido en dueiio el comprado,,\'
674 D. 1~.6.37; 18.1.16 pr.;-50.17.45 pro
675 D. 18.1.80.3.
""Gai. 4.13Ia; PS.1.I3a.4; efr. D.19.1.I1.2; 19.1.13.17.
677D.19.1.11.2.
140 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 141
2. En el cumpiimiento de sus obligaciones, el vendedor fE'sponde
por su dolus 678 y culpa; responde tambier1 por custodia de 1a cosa
mueble entre la celebraci6n del conllatO y la entrega al comprador.
Si elcomprador incurre en mora, la responsabilidad del vendedor se
limita al dolo 679.
Esee dolo sobre todo se aprecia en la fase de conclusion del contrato (D. 18.1.43.2),
no tanto en la del cumplimiemo, porque como el vendedor responde de la custodia
de la cosa, ella cubre su dolo. Se admite una moderada exageracion del vendedor
para tratar de vender cuando se hace por causa de recomendacion «:01nmerulmuli
causa), como si dice que el esclavo es hermoso 0 que la casa esta bien edificada; perc
no las falsedades, como si declara que el esc1avo es literato 0 artifice, y no 10 es (D.
18.1.43 pr.). De ordinario se anade en los contratos la d;lllsula de que "no habra
dolo malo en el vendedor" (dolus malus a venflitore aberit), pero es supet11ua, porque
de todos modo.~ debe estar exento de el (D. 18.1.68.1).
3. COIl la actio emtJti, empero, el compraelor no reclama del ven-
eleclor el simple valor objetivo de la cosa, sino todo cuamo Ie interes6
tenerla (in id quod interest) 680, 10 que incluye, pues, las indemnizacio-
nes de todo el dano causado por el incumplimiento total 0 parcial
que pueda imputarse a una inobservancia de la bonafules 681 •
Ejemplos: el vendedor nego que el fundo vendido es'tuviera favorecido con servi-
dumbres, 0 no previno al comprador que Ia.~ habia, y este, ignorando su existencia, no
las ejercio y se extinguieron por desmo (D. 19.1.1.1); se venden cierta~ va.~ijas con
declaraci6n de tener lanta eabida, y las entregadas tienen menos (D. 19.1.6.'1); se
vende un esclavo con declaraci6n de tener tal oficio, y no liene ningnno (D.
19.1.13.4), etc.
IX. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Con la actio ex vendi-to (0 1Jerlditi),
que incumbe al vendedor 682, el comprador queda obligado al pago
del precio del contrato, y a los intereses del precio no pagado, a
partir del momento en que Ie fue entregada la cosa; asimisIllo esta
obligado a pagar los gastos necesarios de conservaci6n de Ia cosa en
que incuni6 el vendedor 683.
AsI, cuando e1 vendedor tnvo que reparar los edificios vendidos, 0 turar al
esclavo enfenno 0 sepultar al fallecido sin su culpa despues de la venta y antes de 1a
entrega. Si se eompro las piedras de un predio y el compl'aclor no las qnisiere sacar,
esta sujeto a la actio uertditi para que 10 haga (D. 19.1.9).
X. GRADO DE cORRELAcr6N ENTRE ELCUMPUMIENTO DE lAS OBLIGACIo-
NES RECIPROCAS. La compraventa, como prototipo de los contratos lla-
678 D. 18.UiS.1-2; 19.1.6.8-9; 19.1.13.4; 19.4.1 pc
679 D. 18.G.17.
68oD. 19.1.1 pr.; 19.1.11.9.
681 D. 1!U.1.1.
682 D. 19.1.13.19.
685 D. 19.1.1 1-2 i.f.; 19.1.13.20-22; CI. 4.49.13; 4.49.16; tambieu FV. 2; PS. 2.17.9.
I
mados modernamente "sinalagmaticos perfectos" 0 que generan obli-
gaciones recfprocas desde el momento mismo en que se perfeccio-
nan, establece una correlad6n 0 interdepenelencia en el eumpli-
miento de dichas obligaciones.
1. Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de
su obligaci6n al otro, sin ofrecer por su lade el de la suya; as!, el
vendeclor que picle el precio tiene que haber entregado la cosa u
ofrecer entregarIa; y el comprador que reclama esta, tiene que haber
pagado el precio 0 estar dispuesto a pagarlo 684.
Los juristas dicen que la cosa queda como en premia por el pago del precio en
favor del vendedor; de este modo, si se pago parte de eJ y se exige Ia entrega de
aquella, el vendedor puede todavfa reteneda ha~ta. el pago completo; y si varios f\1eron
los compradores, y solo uno de ellos pago su cuota en el precio, tambien puede
retenerla aquel hasta que los demas cumplan con las suyas. En el edicto venia propues-
ta una "excepci6n de mercadena no entregada" (exceptio merds non tmditae) en favor del
que cornpro una cosa en subasta a un banquero mecliaclor (argentlll1'us) y·a quien Ie
prometio el precio con estipulacion abstracta, wando el banqllero vendedor c1eman-
daba el cumplimiento de esta sin h,lber emreg-ado la eosa vendida. En es~ case la
excepcion resultaba necesaria precisamente por ser abstracta la obligacion de pagar el
precio; y aquella venIa redactada asi: "si el dinero del eual se trala nO se pide pOl' una
cosa que se vencli6 y no se entrego" (D. 19.1.25: si ea pecllni(l, qtUt de agituT, non pro M re
petitur. q1tae venit, neque tradita est). Si en la compraventa la emrega de la cosa fue
condicionada al pago del precio, el argentarius podIa replicar: "0 si nO se pr('ftlo que la
cosa no sena entregada aI comprador hasta que este pagara e1 precio" (GaL 4.I26a: nut
,~ praedictlLm est ne aliter empttm res trtuleretltr qua.m si pretium emptor solvent). Sobre la ba.~e
de este principio de interdependencia de la~ prestaciones, en el derecho COmlll1 se
desarrollo11na "excepcion de contrato no cumplido" ("exceptio non adimpZ"''' amlradus"),
que puede oponer la pane que ya cumpli6 0 esta dispuesta a cumplir en contra de la
que rec1ama e1 cumplimiento sin haber satisfecho 10 que es de su cargo. En el derecho
romano no fi.le neccsaria una tal excepcion, porque 120 imerclependencia del cumpli-
miento es efecto de la buena fe, salvo en el easo clicho de haberse estipulado abstracta-
mente el precio, porque entonees nO se apliea esta ultima categoria.
En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones reciprocas
debe' ser simuitaneo; desde Iuego, ella puede ser alterado mediante
pactos de aplazamiento de una u otra prestaci6n.
2. La responsabilidad por la perdicla, desaparici6n 0 deterioro de
la cosa vendida y aun no entregada, se repane entre comprador y
vendedor.
a) Antes de la celebraci0n del contrato, el riesgo de la cosa (jJerlm-
lurn rei), esto es su perdida 0 deterioro pOl' caso fortuita, no pertenece
por SUpllesto al que ha de ser el compraclor, sino a sn dueiio, normal-
mente, pOl' 10 tanto, al que va a ser vendeclor, en virtud del principio de
que "una cosa perece para su clueiio" (ms tJerit domino); una vez conclui-
do el conUato y entregacla Ia cosa al cOf!:lprador, en fuerza del mismo
principia, es este quien soporta el riesgo de aquella 685.
684 D. 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; CI. 8.44.5.
·(;85D.18.6.15.1.
142 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 143
Por ejemplo: si el bien raiz vendido es expropiado despues de su entrega, tal
perdida la soporta el comprador (D. 21.2.11 pr.). .
b) Si la obligaci6n de entregar el inmueble vendido se lOrna en
imposible de ser cumplida, se extingue aquella y el comprador no
queda obligado a pagar el precio; en otras palabras, se resuelve el
contrato.
Por ejemplo: si el bien raiz es expropiado despues de vendido pero antes de su
emfega (D. 19.2.33).
c) Tratandose de cosas muebles no fungibles la responsabilidad
del vendedor se ve agravada mas alia de su culj)a 0 dolus, hasta la
custodia, de modo que responde al comprador de toda pi'rdida 0
c1eterioro sobrevenic1os a la cosa, que no se deban a vis 17tfljur G86; en
caso de ser hurtada aquella, dispone de la actio jitrti 687 y de la reillin-
dicatio 0 de la corulietio furtiva 688.
El vendedor es mirado como una especie de guardian de 1a cosa, que debe velar
para que no se pierda, especialment€ por hurto.
El vendedor cesa de responder por custodia cuando as! 10 acord6
con el comprador 689, y desde que este incurre en mora de recibir.
d) En compensaci6n, el riesgo (periculum) de dicho tipo de cosas
pasa al comprador (penculum est empto'ris) 690.
Lo anterior significa que si la cosa mueble no fungible se pierde
o deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor
ocurrida despuesde la conclusi6n del contrato y antes de la entrega,
el comprador, por una parte, sigue obligado a pagar la totalidad del
precio que se acord6, en tanto que, por otra, no recibe la cosa vendi-
da, porque pereci6, 0 debe contentarse con recibirla en las condicio-
nes fisicas de deterioro en que qued6. Dicho todo esto en diversas
palabras: la perdida fortuita y total de la cosa no fungible extingue la
obligaci6n del vendedor, pero no la del comprador; y el deteri~ro de
aquella, tambii'n fortuito, no pelmite al comprador exigir una rebaja
del precio, que sigue debiendo.
Esta regIa implica una excepci6n a la mas general de que el riesgo de una cosa
10 sopona su duel-lo, pues si el vendedor 10 era, seglin ella el desgo 10 sopona un no-
duerlO, como es de todos modos el comprador antes de la entrega (0 mmu:iptltio 0 in
-jure cessio). En epoca clisica dicha regIa aparece justiticada como contrapanida de la
responsabilidad pOl' C1Jstodia del vencledor, ta.! eual se ve en D. 47.2.14 pr.: "EI desgo
de la cosa pertenece al comprador, en tanto el vendedor responda por custodia antes
686D. 18.1.35.4 itp.: 18.6.3: 18.6.15.1; 47.2.14 pr.: efr. D. 19.1.31 pr.
687 D. 47.2.14 pro
688 D. 18.6.15.1.
689 D. 18.1.35.4.
690 D. 18.6.8 pr.; 47.2.14 pr.; Inst. 3.23.3-3a.
de la entrega." (Periculum rei. ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante tradi-
tionem- praestet). Posiblemente su origen este en el cankter real que la compraventa
tuVO al principio, pues confundiendose en un mismo acto la conclusion del negocio y
su cumplimiento; era logico que el riesgo perteneciera a1 comprador; tal conclusion
se mantuvo una vez que fue introducida 1a practica de ap1azar Ia entrega como
compensacion a 1a responsabilidad par custodia que entonces debia asumir eLvende·
dor. Habiendo desaparecido esta forma de responsabi1idad en el dereeho modema,
la regIa se quedo sinjustificacion y ahora parece inicua.
e) El riesgo de la cosa pertenece, sin embargo, al vendedor: (i)
desde que incurre en mora de entregar 691; (ii) mientras la condi-
ci6n impuesta al con trato de compraventa se encuentre pendien-
te 692; (iii) cuando la cosa fue encargada confeccionar a nn artifice
con materia aportada por este, cuya perdida, en consecuencia, debe
soportar 693; (iv) en tanto subsista al menos una de las cosas alternati-
vamente vendidas (perdida la cual, el riesgo 10 asume el comprador).
D. 18.1.34.6: "tengo por comprado a Estico 0 a Panfilo": esti en la t~lcultad del
vendedor entregar el que quiera; pero muerto uno se 11a de dar el que quecla; y por
ende el riesgo del primero eorresponcle al vendedor y el del ultimo al comprador; y
aunque muriesen al mismo tiempo, el comprador debe el precio, porque uuo estaba
a riesgo de el. £1 mismo regimen se aplica si la eleedon es del compraclor.
f) En la venta de cantidades de cosas pertenecientes a ungenero
limitado (trigo, vino, aceite de esta bodega, animales de t.al rebaIlo)
hay que distinguir si se veneU6 el todo 0 una parte; y en el primer
caso, si se vendi6 por un precio unTco 0 por unidad.
Hecha, pues, la venta del lOdo por un precio unico, el negocio
no difiere de aquel que recae sobre una especie, de modo que rige
plenamente la regIa j)ericulum est ernj)toris desde la conclusi6n del
contrato. Mas cuando el precio qued6 ftiado por unidad (a tanto el
anfora de vino, la metreta de aceite, el modio de trigo, la cabeza elel
rebaIlo), seg(mlos sabinianos, al menos, la venta se entiende perfec-
ta elesele que las cosas hayan sielo conr.aelas, pesadas 0 medidas. En
consecuencia; mientras no se procecla a esta operaci6n, el riesgo de
las cosas es del vendeelor 694.
Si la venta, en cambio, recae sobre una parte de la cantielael de
cosas genericas y limitadas que existen, la operaci6n de cuenta, pesa-
je 0 medici6n es siempre necesaria para la perfecci6n del contralO,
sea que est.e haya sido celebrado por un precio (mico, sea que a tanto
la unidael; y, por 10 mismo, en todo caw el riesgo es elel vendedor
hasta que aqnella tenga Ingar 695.
691 D. 18.6.15 pro
692 D. 18.6.8 pr.; clr. D. 18.6.10.
693 D. 18.6.13 a 15.
694D. 18.1.35.5..f3; vid. tambien FV. 16; D. 18.6.5; CI. 4.48.2.
695D.18.1.35.7.
144
Lo propio se aplica a los derechos reales adquiridos previo pago de precio, es
decir a titulo de compra, si la cosa sobre)a que fueron constituidos era ajeoa, de
manera que haya evicci6n del derecho una vez ejerdda contra el comprador la
accion negatoria, 0 por este Ia vindicatoria (D. 21.2.10; 21.2.46.1). La reivindicacion
puede ser intentada tambien por el vendedor, si at vender no era dlleiio y adquiri6 el
dominio despues de hacerlo; perc el comprador puede oponerle la excejJtio doli; si no
10 hace, sufre evicdon (0.21.2.17) .
responele e1e ese solo hecho a su contraparte, mientras no sea entorpeci-
e1a su posesi6n por la afirmaci6n de e1erechos proveniemes de terceros e
incluso e1e1 mismo vendedor. Desele que ocurre 10 conuario, sin embar-
go, es decir cuando el comprador es demanelaelo pOl' alguien que afir-
rna ser el e1ueiio total 0 parcial de la cosa compraela, 0 tener lIn e1erecho
real sobre ella, como un usufructo, una servidumbre 0 una hipoteca, el
vendedor cesa en eI cumplimiento e1e su obligaci6n y comienza a res-
ponder aI comprador por la eventual 0 cumpliela "evicci6n". Se entien-
e1e por tal, pues, eI hecho e1e ser ''vencielo'' alguien en una acci6n real,
de modo de verse privaelo e1e la posesi6n e1e la cosa comprada por haber
tenielo que restituirla en virtud de Ia c1ausula arbitraria e1el jllicio reivin-
dicatorio (0 en la acci6n pignoraticia real), 0 de haber tenido qlIe pagar
su valor con el fin e1e ser absuelto; 0 bien de tener qlIe soportar y
garantizar la subsistencia de la servidumbre 0 el usufmcto reclamados
vindicatoriamente, 0 que pagar su valor por la absoluci6n. Igualmente
hay evicci6n si el comprador es quien entabla la acci6n real y resulta
absuelto eI demanelaelo (actual poseeelor 0 permrbador e1el pretendielo
derecho real), porque significanelo ello que eI e1emandante no fue el
dueiio 0 titular del e1erecho real, tambien significa que SII adqlIisici6n
fue a non domino 698.
DERECHO PRIVADO ROMfu"l'O. TOMO II
. Vid. en D. 18.6.1 pr.-2; 18.6.4 pr.-I; 18.6.16 las reglas sabre riesgo en Ia venta de
VlOas, en la que ,mete tener Iugar la operaci6n denominada degustatio.
g) Los frutos, de la.cosa comprada, pehdientes al tiempo del
contrat? y e1esele el, 10 mlsmo que sus accesiones y cualesquiera otras
gananClas de la cosa, pertenecen al compraelor, a quien debe entre-
garias eI veneleelor 696.
Por ejemplo: 10 adquirido por el trabnjo de los esclavos 0 que lIego a su peculio,
o los fletes ganados con el transporte por las caballerias 0 por las naves venc1ida'i' (D.
19.1.13.13).
3. Si u,:,~ cIk las partes deja e1e cumplir su obligaci6n ante la otra
que cumpho Ia suya, no pueele esta peelir la resoluci6n e1el contrato,
y e1ebe chrectamente e1emanelar Ia satisfacci6n e1e 10 que se Ie e1ebe.
Tan s610 meeliante pacto expreso plleelen las partes establecer que el
venc~eelor piela la resoluci6n e1e1 contrato si el compraelor no paga el
preclO e1entro e1e un Clerto plaza (lex commissoria).
No existe en el derecho romano, pues: Ia ':condici6n resolutori~ tacita" seglil1 Ia
eual una comp.raventa (y todo contrate obhgaclOnalmente bilateral) queda candido-
nada ,resolutonamente al no cumplimiento de Ia obligacion de una de las partes, sin
~ecesldad de acordar expresament~ elIas tal c?~?icion; este efecto no opera ipso iure
sm embargo, de modo q~e, cumphda la condlclon (es decir, incumplido el contrato
por una de las partes), el mteresado tiene la alternativa de solicitar bien la resolllci6n
del contrato, bien:I cum~limient~de la obligacion. Esta figura tan 1'610 se desarrollo
en el derecho cOlllun por mfluenCla de la canonfstica.
4. En eI e1erecho chisico la transferencia del dominic de la cosa al
colllprador. no esta supeditaela al pago e1el precio.
EL DERECHO DE IAS OBUGACIONES 145
. Sf en el derecho arcaico, cuando la compraventa se hace a traves de una mane';..
pallo ~v~rdaderay ~o imaginaria, es decir, con predo real), por la raz6n de que, no
1l1tervI~lendo.preclO, el acto no se pelfecciona en razon de hacer parte aquel de la
for~~hdadmlsma en que la mancipatio consiste, y a esto tiene que haberse refendo la
notlCia de Inst. 2.1.41, de que en Ia ley de las XII Tabla.~ habtia habido una norma
que. ~egaba 1a adquisicion d~I dominic mi~ntras ~o se hubiera pagado el precio.
Just1ll1~nO, de un .m.odo mUY-lmpenecto, qUlSO sanClOnar el principio de 1a no trans-
feren<:Ia del. dOmll11? por el no pago del predo (aceptando que en sustitucion del
pago l11~edIato'p,!?lera el comprador ga.:a:ntizar que 10 hara), pero al mismo tiempo
conse,rvo la poslbilldad de que se transhnera el dominio cuando el comprador se
c0.n~o en. el veodedor (Inst. 2.1.41: S1: .. fidem emptorl~' secutus fuerit), que era la regIa
claslca. Or. D. 18.1.19; 18.1.53 itpp.).
XI. RESPONSABI:-rDAD POR EVICCION 697. 1. Pllesto que la obligaci6n
e1el vendedor conSlste e? entregar la posesi6n tranqllila y pacifica de
la cosa al comprador, Sl resulta no haber sielo el dueiio de ella, no
696FV. 2; PS. 2.17.7; D. 18.6.7 pr.; 19.1.13.13.
697 s.m. D. 21.2; Cl. 8.44.
2. Una responsabilidael frente a la amenaza de evicci6n y a la
realmeme sufrida por el comprador resultaba para el vendedor (man-
ei/Jio dans) en la manci!Jatio como consecuencia de la auctaritas qlIe
prestaba en ella. Cuando el compraelor (mancipio aeei/Jims), en efecto,
se vela demancf:ido in rem, poelia exigir al dans que 10 e1efeneliera en
el proceso. Si el dans se negaba a asumir la defensa, 0 si, hahienelola
aceptado, resultaba condenaelo, el aeei!Jiens, merced a una actio aucto-
ritiltis, podia reclamarle IIna indemnizaci6n montaIlle al doble del
precio pagado en la mancijJatio.
Con la transformacion de este negocio en nmmno uno, la garantia de evicci6n
perdio utilidad; pero fue reemplazada por la practica de eXigir al dans una sati.w/alio
sumulum 11Iaru:ipi'flm. obligandose estipulatooamente asi a l.ina indemnizacion en caso
de sufrir eviccion el accipiens. De aquclla nado el regimen c1i.';;ico de una tal garantfa.
3. Rasta la epoca altoclasica, el vendedor se obliga de evicci6n
precisamente mediante estipulaciones.
698D.21.2.16.1.
1,6 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 11 EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 147
a) Para Ia~9~es mancipi (yen general para las "cosas rna., valiosas":
res pretwsores) , normalmente se la celebra por el duplo (stijmlatio
duplae). A traves .de ella el vende~or promete al comprador pagarle
el dobl,:, c1~~ precIO c1,el comrato, Sl, de.mandado este in rem, se prochl-
ce Ia eVlCClon despues de h"berse notlficaclo (denuntioxe) al veneleelor
el hecho de haber sido entablaela Ia acci6n.
Esta notificacion tiene por objeto prevenir a1 vendedor a fin de que se presente
a defender al comprador, CO~O cQ~~£taro procurator (D. 21.2.21.2;; 21.2.06.2). SegUn
10 acuerden l~ parte~. 1a estlpulaClOn puede ser por mas (tripla, fjuarlrupla) e incluso
por meno, ("mpla). V,d. D. 21.2.11.1; 21.2.37.2; 21.2.56 pc).
~i el veneleelor aweli6 al proceso para defencler al compraelor y,
venClclo, paga la estimaci6n elel litigio, no incurre en la estipulaci6n
del duplo, porque el comprador nada pierele 700.
. EI .v;endedor, que ~~ ~lproceso actua como cognitor 0 proeuratar, y que raga 1a
estIl~aclOn: no pue:te dmguse Contra el comprador para eXigirle eI regreso de 10 que
por e1 paga; 1'e,::o este tam poco, a ,su vez, puede dirigirse por e1 duplo COntra aguel,
porque conservo 1a cosa y no tuvo el que pagar la estimaci6n.
b) La es~ipnlaci6nde garantia por la evicci6n tambi,'n pneele
quectar refenda a un mcenum. Se u"ata de la stijJ1ilatio habere licere,
usada para las -res nee mancipi, con la cual el vendedor garantiza a su
contrap,ane "poder tener COmo dueno", qne es el significado de la
expresl~n habere bee;e; este contenido de la promesa eXclnye, en con-
secuenCla, ser vencldo en una controversia real en tomo a la cosa
comprada, para cuyo caso se pnede exigir el qu.idquid "b P.f"" -rem dare
fleere oj)(frtet, de modo que Ia condena es "a 10 qne interesa" al com-
prador no haber side evicto (id quod interest).
Esta .estipulacion prese~taba u~ problema: si el vendedor prometia at comprador
que ~?dn~ te~er como dueno, ello,lmplicaba que no solo el y sus herederos, sino que
tamlnen n!ngun tercero ~1a~a debmn hacer para que e1 estipulante dejnra de tener
como dueno; co~o e:to slgmfic~baprometer el hecho <geno, la estipulaci6n era imltil.
Pero ello .'Ie SOIUClOllO formulanamente, pues el estipulante no promete clirectame-nte
que el comprador poch<i. tener como dueno, sino quanti ea res cr£t,. tantam pr.t:uniam tlm'i
en ca'iO de que no pueda tener asi la cosa (D. 45.1.38 pr., 2 y 13).
. C) Originalmente estas esripulaciones eran voluntarias, en el sen-
t1do de tener que ser acordado Iibremente su otorgamiemo por las
panes;. pero elesde la epoca chisica alta el comprador pudo obligar a
confenrlas al vendedor, medIante Ia actio ernjHi; si esre se niega a
otorgarla es condenado al maximo de cuanto peljuicio puede r~snl­
tar al compraclor con la even tual evicci6n 701.
699 D. 21.2.37.1
700D.21.2.21.2.
701 D. PS. 2.17.2; 19.1.11.8-9; 21.2.6; 21.2.37.2; 21.2.60; 45.1.5 pro
4. Ann cuando haya hecho defecto alguna estipulaci6n, de todas
formas eI comprador evicto puede demandar a su contrapane c,?n
la actio ernpt~ si es que este vendi6 con dolo sobre el pnmo, es eleclr,
a sabiendas. de ser ajena la cosa 0 de estar gravada con algnna carga
real, sea qne haya callado sobre la materia, sea que haya asegurado
ser propia la cosa y estar libre de cargas. De producirse, pnes, evic-
ci6n, el comprador consigue cuanto Ie import6 no haber sielo evicto
(id quod interest) 702"
De este modo el vendedor puede y debe hacer saber a1 comprador alguno de
esos hechos, mediante dec1araciones 0 "dichos" (dicta in mancipio, dicta in venditione).
Para los predios suel~ emplearse la f6rmul~ p.e ser optim1ls maximusque, .'Ii desea. asegu-
rarse su completa sanidad at comprador (D. 50.16.169).
5. A pardr por 10 menos de Juliano, la jurisprudencia acept.6 que
el comprador pudiera obtener con la actio emjiti tanto cuamo Ie iute-
res6 que la cosa no hubiese sido evicta (precio, frut.os, impensas,
etc.), aun wando no hubiera habiclo dolo del vendedor ni mediado
esdpulaci6n de garantia, si sufri6 evicci6n 703; con eso la obligaci6n
de responder por ella pas6 a consdtuirse en un elemento "natural"
del negocio, que ahora p"ede excluirse mediante pacto expreso (jJae-
tum de non jimestanda evictione).
No obstante haberse pactado no responder de Ia evicci6n, queda ohligado por
ella el vendedor doloso. Sin necesidad de pacto esta exento de respondl"r el pignora-
tano que vende la cosa "por derecho de.prenda" (iure pignons), es decir, en el ejerci.
cio del pactum de 'Jendendo. La responsabilidad por eviccion ('('sa despues de ('umplida
1a US1LCGpiQ.
XII. RESPONSABlUDAD POR LA MENOR CABIDA DEL PREDIO VENDIDO. 1.
Un preclio puecle ser vendido como cosa especifica 0 cuerpo cieno
por un precio unico, cle manera que el compraclor deba comemarse
con la cabicla 0 superficie que tenga, aunque se ignore; 0 bien puede
serlo segun una superficie 0 cabicla (modus) que es declarada, en
relaci6n con la cual se paga el precio; entonces puecle oCtlrrir que la
cabida real del predio sea ififerior a la cleclarada.
Aun ctlando eJ predio haya .'lido vendido como cuerpo cierto, .'Ii hubo dolo del
vendedor, .'Ie ohliga por el interesse, de acuerdo can Ia'i reghs generales, por ejemplo,
si ocult61os limites (D. 18.1.35.8).
2. En el derecho clasico el comprador todavia dispone de la
arcaica actio de modo agri, cuando eI vendedor declar6 clolosamente
(nuncujiatio) una ciena cabicla en la mancijiatio, que clespues result.6
702D. 18.1.68.2; 19.1.30.1.
703D. 18.1.G6 pc; 19.1.43; 21.2.8; 21.2.70.
704 PS. I.l9.1; 2.17.4; efr. Cic., De off. 3.16.65 (Tab. 6.2).
705 D. 19.1.2 pc; 19.1.6 pr.; 19.1.34.
706 D. 19.1.4:1.
707 D. 19.1.34.
708 PS. 2.17.6; D. 18.1.45; 19.1.4 pI"".; 19.1.6.4; 19.1.11.3; 19.1.13 pr.-2; 19.1.21.2.
2.,