Curso de Derecho Civil (Tomo 1) - Gonzalo Figueroa Yañez

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Agradecimientos
El autor desea agradecer a las siguientes personas, que han cooperado
con entusiasmo y sabiduría en algunas de sus partes
Profesores
FERNANDO FUEYO
FRANCISCO MERINO
CÉSAR PARADA
por sus comentarios críticos a la edición de los dos primeros tomos,
publicados en 1975
Ayudantes
JANETT FUENTEALBA
MARÍA EUGENIA JAÑA
por su revisión acuciosa a la misma edición
Ayudantes
PATRICIA CHOTZEN
CAROLINA MENA
GLORIA MONTT
ISABEL OGALDE
SIMÓN RAMÍREZ
PAOLA ROBINOVICH
por su cooperación en la recopilación de la jurisprudencia y doctrina de
los tomos III y IV y en las exposiciones de las clases que ofreció el autor
Profesores
MANUEL ÁNGEL GONZÁLEZ
GONZALO LINAZASORO
y
Ayudantes
CAROLINA MENA
GLORIA MONTT
CAROLINA VERGARA
por la elaboración de los casos contenidos en el Tomo V
Secretaria
PATRICIA DONOSO
por la dactilografía esmerada de los Tomos III, IV y V
9
Es conocida mi afición de muchos años por 
la docencia activa del Derecho, y en mi caso, 
del Derecho Civil. Pienso que adquirí esta 
afición con motivo de los diplomados en 
metodología de la enseñanza y de la investi-
gación jurídicas que seguí durante 1967 en 
las Universidades de Stanford y de California 
en Los Ángeles (U.C.L.A.), junto con otros 
jóvenes profesores chilenos becados por 
el programa Chile-California. Lo que allí 
aprendimos y lo que luego razonamos nos 
llevó a dichos profesores, cuando retornamos 
a Chile, a fundar el Instituto de Docencia 
e Investigación Jurídicas, del cual fui Se-
cretario Ejecutivo, en cuyo seno tuvo lugar 
la que creo ha sido la más seria y profunda 
discusión académica sostenida en nuestro 
país acerca del concepto y naturaleza del 
Derecho, su proyección ética, su relación con 
las demás ciencias sociales, su investigación 
y su enseñanza. En esa época escribí los dos 
primeros tomos de un libro de materiales 
para clases activas, los que abarcaron tan 
sólo algunas materias sobre la teoría de la 
ley, los derechos subjetivos y la teoría de 
los actos jurídicos. Esos tomos circularon a 
mimeógrafo a partir del año 1970, y fueron 
editados por primera vez en 1975.
He continuado ininterrumpidamente 
con mi vocación docente desde entonces, 
por espacio de más de cincuenta años, tanto 
en la Universidad de Chile, mi universidad, 
como en la Universidad Diego Portales, 
que me acogió en tiempos difíciles, y en 
otros planteles de educación superior, 
produciendo cada vez diversos apuntes, 
presentaciones, casos y ejemplos, que se 
han ido acumulando en mis archivos, y 
que algunos amigos y exalumnos me han 
propuesto editar como continuación de 
NOTA INTRODUCTORIA GENERAL
los dos tomos publicados originariamente 
en 1975.
Siguiendo la sugerencia de esos amigos 
y exalumnos, he distribuido esos apuntes, 
presentaciones, casos y ejemplos en diez 
grupos diferentes de materias, que debieran 
dar origen a diez tomos, con los cuales se 
cubriría en su totalidad el contenido de 
Derecho Civil que tradicionalmente se en-
seña en los cursos de pregrado de nuestras 
Facultades de Derecho. Esta vez entrego a la 
editorial tan sólo cinco de esos diez tomos, 
en la esperanza de tener más adelante la 
vida y la fuerza necesarias para publicar 
también los que faltan, sobre derecho de 
las personas, derechos reales, obligaciones, 
derecho de familia y derecho sucesorio. 
Cuatro de los cinco tomos que ahora se 
publican cubren el concepto de Derecho 
Civil, la teoría de la ley, los derechos sub-
jetivos, la teoría de los actos jurídicos, la 
declaración unilateral de voluntad, la teoría 
general del contrato, los cuasicontratos y 
los hechos ilícitos y la teoría de la respon-
sabilidad civil. El tomo quinto se destina a 
los trabajos en talleres para la confección 
de estudios de títulos y redacción de actos, 
contratos y testamentos.
Parece necesario reiterar aquí lo que ya 
señaláramos en una advertencia contenida 
en la primera edición de 1975: Que estos 
materiales para clases activas no constituyen 
ni un texto ni un manual de aquellos que 
se han usado tradicionalmente en nuestras 
Escuelas de Derecho. Los lectores no en-
contrarán aquí explicaciones sistemáticas 
acerca de algunas instituciones jurídicas, ni 
los alumnos encontrarán síntesis para me-
morizar la materia. El objetivo de un libro 
de materiales para clases activas es poner a 
10
Curso de Derecho Civil - Tomo I
disposición de los alumnos la información 
elemental que les permita tomar una po-
sición personal crítica frente al problema 
jurídico que se les presentará. Se trata de 
extractos de doctrinas sustentadas por juris-
tas de posiciones diferentes, de sentencias 
judiciales, de problemas, ejercicios y casos 
hipotéticos elaborados para incitar el interés 
de los alumnos en determinadas materias 
y en la resolución de diversos problemas. 
Se trata de que el alumno no sólo adquie-
ra conocimientos acerca de algún tema 
jurídico, sino especialmente que pueda 
razonar acerca del mismo y adoptar una 
posición crítica frente a la norma vigente 
que le permita, más tarde, modificarla o 
sustituirla conforme a los requerimientos 
del cambio social. El alumno debe aban-
donar la sala de clases con una actitud que 
sea precisamente la contraria a aquella con 
que lo hacía después de la clase magistral, 
de acatamiento y veneración de la norma 
vigente.
El contenido de los cuatro primeros 
tomos de estos materiales se ha elaborado 
–como ya se dijo– durante muchos años 
de ejercicio de la docencia. La materia 
tratada por el profesor en cada clase figura 
en este libro bajo el rubro “explicación”. 
Esta materia fue normalmente recogida por 
algún alumno durante la clase y –revisada 
posteriormente por el autor– se ha incor-
porado a esta obra de la manera señalada. 
El nombre del tal alumno (que más tarde 
devino en ayudante y en algunos casos, 
incluso, en profesor) se señala siempre en 
cada tomo. El autor desea señalar aquí su 
profundo reconocimiento a tales alumnos, 
sin cuya colaboración esta obra no habría 
podido publicarse.
En cambio, los trozos de autoría de otros 
profesores o juristas nacionales o extran-
jeros fueron repartidos normalmente a 
los alumnos para lecturas previas, lecturas 
controladas o lecturas de profundización, o 
bien, como material para discusión, crítica 
o debate. Los nombres de tales autores y 
de sus obras se citan, como es obvio, en 
cada caso y se publican como “fragmentos”, 
conforme a la autorización contenida en el 
art. 38 de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad 
Intelectual. Los casos hipotéticos y las pre-
guntas que figuran en estos primeros cuatro 
tomos fueron llevados por el autor a clases 
con el objeto de producir un debate entre 
los alumnos. La bibliografía que a veces se 
señala después de cada materia fue la que 
se entregó a los alumnos para sus trabajos 
de investigación.
En consecuencia, estos cinco tomos de 
materiales para clases activas son, en ver-
dad, una producción colectiva, que ha sido 
posible con la colaboración de innumera-
bles personas durante años que ya parecen 
incontables, en los cuales el autor no ha 
pretendido jugar un papel protagónico ni 
una dirección personalizada. Si alguien me 
preguntara quién es el verdadero autor de 
estos cinco tomos, confieso que me gustaría 
contestar: “Fuenteovejuna, señor”.
Santiago, abril de 2010.
GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ
15
I. ALGUNAS CLASIFICACIONES 
DE LAS CIENCIAS
Sin perjuicio de la existencia de las cien-
cias matemáticas, aquellas que estudian el 
universo se han clasificado en ciencias de 
la naturaleza y en ciencias sociales.
Las primeras se dedican o tienen por ob-
jeto el estudio de la naturaleza. Así sucede, 
por ejemplo, en el caso de la biología.
Por otra parte, denominamos ciencias 
sociales a aquellas ciencias cuyo objeto de 
estudio es la sociedad humana. La sociolo-
gía y el derecho son ejemplos de ciencias 
de este tipo.
Para estudiar la sociedad humana, las 
ciencias sociales suelen utilizar dos tipos 
de razonamiento. Unos son los razona-
mientos causales, utilizados por quienescreen que el principio de la causalidad es 
aquel que permite explicar la realidad. Los 
razonamientos causales o explicativos bus-
can encontrar una relación permanente y 
necesaria entre causa y efecto para explicar 
los fenómenos sociales.
Por otra parte, es posible que en la rea-
lidad social existan “normas” que busquen 
“forzar” una conducta hacia un “deber 
ser”, conductas que pueden no suceder o 
no ser seguidas por el grupo social. Este 
“deber ser” es teórico, imaginado, querido. 
El razonamiento normativo prescribe una 
conducta.
Los seres humanos pueden ser objeto 
de estudio por todas estas ciencias. Así, 
pueden ser objeto de estudio por las cien-
cias naturales, como ocurre, por ejemplo, 
en el caso de la biología. Pero también 
pueden ser objeto de estudio por las cien-
cias sociales, como ocurre en el caso de la 
sociología, la antropología, la economía o el 
derecho. Estas ciencias podrán estudiarlos 
aplicando cualquiera de los razonamientos 
antes descritos: a través del razonamiento 
explicativo o causal, como ocurre normal-
mente en el caso de la psicología o de la 
sociología; o bien, por el razonamiento 
normativo, como ocurre normalmente en 
el caso del derecho.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque “normas” que sean generalmente 
acatadas por la mayoría de la sociedad a la que 
usted pertenece.
2. Busque a continuación “normas” que 
algunas personas acaten y otras desobedezcan.
3. Busque finalmente “normas” que gene-
ralmente sean desobedecidas.
4. Determine si las normas que usted encon-
tró, al contestar las preguntas anteriores, pueden 
considerarse “normas jurídicas”, o de derecho, 
o si, por el contrario, son normas “morales” o 
simplemente “sociales”. Trate de encontrar una 
diferencia entre las normas “jurídicas” y las otras 
normas.
II. CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho es una ciencia normativa. Su 
objetivo fundamental es “ordenar” la vida 
social, la comunidad, la convivencia, la 
coexistencia entre los seres humanos que 
conforman la comunidad. El Derecho se 
fundamenta, en consecuencia, en ciertas 
“normas” destinadas a ser obedecidas por 
el cuerpo social.
C a p í t u l o I
EL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES. 
CONCEPCIONES DEL DERECHO
16
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
El Derecho es parte de la vida social, y 
como tal, es parte de la cultura de un pue-
blo, en conjunto con el arte, la religión, 
la literatura, las costumbres, los ideales 
colectivos y las formas de enfrentar la vida 
y la muerte. Así, por ejemplo, el antiguo 
derecho romano, caracterizado por su 
frialdad y dureza, manifiesta la dureza y 
frialdad del propio pueblo romano que 
lo creó.
La voz “Derecho” se usa en general en 
dos acepciones: derecho objetivo y derecho 
subjetivo.
Cuando hablamos de derecho objeti-
vo, nos referimos al conjunto de normas 
obligatorias que regulan la vida social en 
una sociedad determinada. Así, se habla 
de Derecho Civil, Derecho Penal, Dere-
cho Constitucional, o bien de Derecho 
francés, Derecho internacional o Derecho 
Romano.
En cambio, entendemos como dere-
cho subjetivo la facultad concedida por 
el derecho objetivo a una persona que le 
permite exigir de otra que dé, haga o no 
haga alguna cosa. Así, hablamos de “mi” 
derecho de propiedad sobre una casa, o 
mi derecho a que el deudor me pague lo 
que me debe o mi derecho al nombre, a 
la vida o a la dignidad.
III. FUNCIONES DEL DERECHO 
EN LA VIDA SOCIAL 
(Entendiéndolo en su acepción de 
derecho objetivo)
El derecho objetivo cumple con las siguien-
tes funciones en la vida social:
1. Función de certeza y seguridad. Propor-
ciona a los individuos la confianza de que 
los demás se comportarán de la manera 
esperada y prescrita por la norma y que 
en caso de comportarse de una manera 
distinta, el mismo sistema jurídico esta-
blecerá las consecuencias o sanciones que 
esa transgresión merezca. Así por ejemplo, 
cuando manejamos un automóvil tenemos 
la certeza de que los demás conducirán 
los suyos de la manera establecida por la 
norma, esto es, por la derecha.
2. Función de herramienta del cambio 
social. El derecho puede ser utilizado por 
los Estados como un medio para modificar 
ciertas conductas o situaciones, con el fin 
de lograr ciertos objetivos sociales fijados en 
consideración al bien común. Ello sucede, 
por ejemplo, en el caso de los impuestos 
redistributivos, de las normas que pres-
criben un aumento de remuneraciones, 
de la ley de reforma agraria, de la ley de 
nacionalización del cobre, etc.
3. Función de resolución de conflictos. Los 
deseos humanos de usar o adquirir ciertas 
cosas limitadas en número o de ejecutar 
ciertas acciones que no todos pueden 
ejecutar a la vez, provocan conflictos de 
intereses. Para solucionarlos es necesaria 
una regulación objetiva que establezca los 
derechos de las partes y los procedimientos 
equitativos a los que podrán someterse 
para hacer valer esos derechos, de modo 
que una vez resuelto el conflicto, las 
partes involucradas resulten igualmente 
satisfechas.
4. Función de organización del poder político. 
El derecho tiene también como función la 
organización de los poderes del Estado y de 
sus órganos administrativos. Al organizar 
esos poderes y órganos limita el campo de 
acción de cada uno. Al regular y limitar 
el poder de los órganos que lo detentan 
el derecho garantiza las libertades indivi-
duales, impidiendo su ejercicio abusivo, y 
facilitando en esa forma el libre ejercicio 
de los derechos de las personas.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que es posible la existencia de 
una sociedad humana sin derecho?
2. Recuerde un día cualquiera de su propia 
vida y señale cuáles acciones ejecutadas por 
usted fueron regidas por el derecho y cuáles no 
lo fueron.
3. Busque leyes que estén vigentes en Chile 
cuya función diga relación con la certeza jurí-
dica, con un propósito de cambio social, con la 
resolución de conflictos o con la organización 
17
Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
del poder político y el resguardo de los derechos 
de las personas.
IV. LA TRIDIMENSIONALIDAD 
DEL DERECHO
En su estructura interna es posible encon-
trar en el derecho una dimensión normativa, 
una dimensión valorativa y una dimensión 
conductual.
a) Si nos adentramos en el campo de las 
normas, encontramos tres tipos de normas: 
las normas morales, las normas jurídicas y 
las normas sociales.
Las normas morales rigen un aspecto 
interno de los individuos, relacionado con 
su conciencia. Determinan lo que para ese 
individuo es bueno o es malo. Su coacción 
es independiente de la norma misma, 
puesto que la infracción de una norma de 
este tipo no genera la puesta en marcha del 
aparato sancionador del Estado. Esto no 
obsta a que dicha infracción pueda generar 
otro tipo de sanciones, vinculadas con el 
arrepentimiento o el perdón.
Las normas sociales dicen relación con 
los modos, los usos o los hábitos. Son reglas 
mínimas surgidas dentro de cualquier so-
ciedad para la convivencia armónica de los 
individuos que la componen, tales como las 
normas de etiqueta, las reglas del decoro. 
Ellas tampoco son coactivas, porque la in-
fracción de la norma sólo puede acarrear 
sanciones sociales como el rechazo hacia 
quienes las incumplen, la maledicencia, el 
desprecio o el rumor. Así por ejemplo, una 
persona que come con las manos, difícil-
mente volverá a ser invitada a cenar.
Finalmente, las normas jurídicas rigen 
en el ámbito externo, están establecidas por 
el Estado para regular la convivencia de los 
individuos y son esencialmente coactivas. 
La coacción está vinculada con la norma 
misma y es su elemento característico, por-
que su sola infracción pone en marcha el 
aparato coactivo del Estado con el objetivo 
de sancionar, a través del uso de la fuerza, 
tales conductas infractoras.
Las normas (sean morales, jurídicas o 
sociales) también pueden ser clasificadas 
según su vigencia. Hay normas formalmen-
te vigentes y normas conductualmentevigentes.
Las normas formalmente vigentes son 
aquellas que se encuentran establecidas 
en cuerpos legales, como los códigos, 
los cuales han emanado de la autoridad 
competente, sujetándose al procedimiento 
establecido en la ley para su formación y 
no se encuentran derogadas. Si han sido 
establecidas de este modo, esas normas son 
válidas y por lo tanto deberán cumplirse, 
bajo amenaza de sanción.
Las normas conductualmente vigentes 
han sido creadas espontáneamente por la 
sociedad; su proceso de formación no ha 
estado sujeto a formalidad alguna por lo 
que es difícil determinar el momento pre-
ciso en que ellas empezaron a ser acatadas. 
Pero al ser creadas por la sociedad misma, 
ellas son normalmente cumplidas y pueden 
ser eficaces. Las normas conductualmente 
vigentes podrán dar origen a una posterior 
creación de una norma jurídica que regula 
la conducta de que se trate.
b) Desde el aspecto valorativo, podemos 
notar que en cada norma se encuentra 
inserto un contenido asociado a determi-
nados valores. El objetivo que la norma se 
propone, aquel “deber ser” ideal, es valórico 
y señala hacia dónde se quieren guiar las 
conductas de los individuos que componen 
la sociedad, cuál valor se quiere alcanzar.
Así, por ejemplo, las normas que regulan 
el tránsito, las que establecen la protec-
ción de la propiedad y las que prohíben 
el homicidio tienen como fin orientar las 
conductas hacia la obtención de una mayor 
seguridad en la sociedad.
Si el fin que se propone la norma es lo-
grar una mayor estabilidad social o facilitar 
la organización social, pueden establecerse 
disposiciones que regulen las relaciones 
de familia o fijen las atribuciones de los 
poderes públicos.
Para lograr una mayor igualdad entre 
los habitantes de un país, pueden estable-
cerse normas que regulen los impuestos, 
18
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
la redistribución de las riquezas o los con-
cursos públicos, etc. También encontramos 
normas establecidas con el fin de proteger 
la libertad de los individuos, tales como las 
que regulan los derechos individuales, las 
que velan por la libertad de enseñanza o por 
la libertad de expresión y de opinión.
c) Finalmente, desde el aspecto conductual, 
es necesario que la norma se cumpla de 
hecho en la sociedad. La norma que no 
se cumple no es más que una frase escrita 
en un papel y el valor contenido en ella es 
nulo. Podría compararse con una frase es-
crita en una novela. Se dice que una norma 
que se cumple debidamente es una norma 
“eficaz”.
El derecho se juega realmente en su 
eficacia. Si sus normas no son cumplidas, 
no son más que meras declaraciones de 
principios. Puede decirse que la norma 
ha dejado de ser jurídica. El desuso de la 
norma, su obsolescencia y su desobediencia 
son formas de iniciar el camino hacia su 
derogación. Así sucedió, por ejemplo, con 
la derogación de la norma que penaba el 
adulterio, o el consumo de alcohol en los 
Estados Unidos.
Mediante el uso de encuestas, es posible 
medir el comportamiento de la sociedad 
frente a alguna norma formalmente vigente, 
esto es, medir la eficacia del Derecho.
Las investigaciones más comunes tien-
den a averiguar las razones por las cuales 
la norma es cumplida o incumplida. Por 
ejemplo, por qué motivo las personas matan 
o dejan de matar, roban o dejan de robar, 
verificando si se cumple en estos casos el 
efecto disuasivo de la ley penal.
Los que piensan que el derecho es una 
disciplina tridimensional, sostienen la im-
portancia de la interrelación entre norma, 
valor y conducta. Para ellos ninguna de 
estas facetas puede faltar.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Distinga entre ley vigente y ley eficaz.
2. ¿Qué estima usted que es más importante 
en el derecho: el ser o el deber ser?
3. ¿Cómo cree usted que influye la sanción 
penal en la eficacia de la ley? ¿Cree usted que 
aumentando la sanción pueden imponerse ciertas 
conductas?
V. OBLIGATORIEDAD DE 
LAS NORMAS JURÍDICAS
La norma jurídica se diferencia de las otras 
normas morales o sociales en los medios 
coercitivos que usa para ser obedecida, 
en la sanción que impone a su incumpli-
miento.
¿Cómo puede imponerse cualquier nor-
ma? Puede hacerlo a través de un sistema de 
premios, los que sirven de incentivos para 
su cumplimiento, o de sanciones, para el 
caso de incumplimiento. Por ejemplo, para 
que un niño cumpla las normas impuestas 
por sus padres puede utilizarse un sistema 
de incentivos, a través de premios, como 
dulces y felicitaciones cada vez que cumpla 
con esas normas, o bien sancionándolo cada 
vez que las incumpla, por medio de castigos. 
Por ejemplo, privándolo del postre o de la 
televisión. El adulto cuando cumple con sus 
deberes sociales puede ser premiado con el 
aplauso y la buena consideración, ganando 
honores y respetabilidad; en cambio, cuan-
do los incumple, puede ser sancionado a 
través del repudio social.
La imposición de cualquier tipo de nor-
ma puede seguir el siguiente proceso:
– En primer lugar, con el convencimiento 
íntimo de que la norma debe ser cumplida. 
Para llegar a tal convencimiento puede ser 
necesaria una etapa de educación. Podemos 
entender a la educación como un proce-
so social complejo que tiene por objeto 
imponer en definitiva ciertas conductas 
terminales.
– Luego, puede imponerse la norma 
a través de un proceso de publicidad y 
propaganda, consistente en la insistencia, 
a través de cualquier medio (incluso la 
proyección subliminal), de que tal norma 
debe ser cumplida. Un ejemplo son los 
letreros que prohíben fumar en recintos 
cerrados y públicos.
– También puede imponerse una norma 
a través de consejos, los que se utilizan 
19
Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
bastante para imponer las reglas de trato 
social. Por ejemplo, indicando lo ridículo 
de hacer lo que nadie hace.
– Otra posibilidad para la imposición 
de una norma es la utilización del miedo, 
a través de amenazas. En esto consiste, en 
el campo jurídico, el efecto disuasivo del 
Derecho Penal. Un posible delincuente 
puede evitar el delito por temor a ser some-
tido a una pena. El pecado entra también 
en esta categoría.
– Una norma también puede imponerse 
por medios coercitivos de naturaleza privada 
de tipo vengativo, como en la Ley del Talión. 
En este caso, estamos en presencia del uso 
de la fuerza individual para castigar a quien 
ha infringido una norma, se está haciendo 
justicia “con su propia mano”.
– Finalmente, la norma puede imponerse 
a través de la ejecución jurídica forzada, 
que consiste en la ejecución de hechos o 
imposición de sanciones a través de órganos 
imparciales del Estado, que tienen imperio 
o poder para actuar impositivamente. En 
esta hipótesis, el Estado está facultado para 
imponer las normas a través del uso de la 
violencia, como en la aplicación de penas de 
muerte, de privación de libertad, embargo 
de bienes, quiebra forzada, etc.
Esta última es la vía que caracteriza al 
Derecho y distingue a las normas jurídicas 
de las otras normas. Si bien el Estado puede 
usar cualquiera de las otras vías, como el 
convencimiento, la educación o la pro-
paganda, ellas no son características del 
Derecho ni de sus normas. La característica 
fundamental del Derecho es la posibilidad 
de coerción.
El Derecho es un mundo de normas 
que pueden imponerse coercitivamente. 
En este mundo se mueven los juristas. No 
olvidemos, sin embargo, que esas normas 
tienen un objetivo y que ese objetivo es un 
valor de carácter moral, que se aplicará en 
una sociedad que espera alcanzarlo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque en su propia conducta diaria 
algunas acciones que usted realiza por convenci-
miento íntimo acerca de que es bueno realizarlas; 
o por haber sido educado para realizarlas, a pesar 
de no serle gratas; o por algún consejo recibido; 
o por temor a recibir alguna represalia de parte 
de una persona privada. Busque, finalmente, 
algunas acciones que usted realiza por imposición 
legal.
2. Lealos artículos 1º, 2º, 3º inciso 2º, 8º, 
10, 14, 20, 75, 131, 133, 136, 182, 243 y 
321 del Código Civil y procure establecer si ellos 
sirven para ilustrar lo que se ha señalado en 
este párrafo. Si se tratare de normas coercitivas, 
señale cuál es su respectiva sanción.
21
Las normas jurídicas se organizan jerárqui-
camente en una estructura piramidal, en 
la que las normas inferiores deben acatar 
lo que ordenan las normas de jerarquía 
superior. Las normas de mayor jerarquía 
se encuentran en la Constitución Política; 
luego vienen las leyes (vocablo en el que 
pueden incluirse los decretos con fuerza 
de ley y los decretos leyes) y en la jerarquía 
inferior se ubican los decretos supremos y 
otras normas similares.
I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 
DE LA REPÚBLICA DE CHILE
Fue ratificada por plebiscito efectuado el 
11 de septiembre de 1980. Comenzó a regir 
el 11 de marzo de 1981.
Consta de 120 artículos permanentes y 
34 artículos transitorios.
Puede definirse como la “Ley de leyes”. 
También se la señala como la Carta Fun-
damental.
Es la principal fuente del ordenamiento 
jurídico chileno y la base de nuestra ins-
titucionalidad. Como ya se dijo, todas las 
normas jurídicas restantes deben subordi-
narse a ella, deben guardar conformidad 
con ella y ser creadas por las autoridades 
facultadas en ella para hacerlo, siguiendo 
el procedimiento establecido para la forma-
ción de las normas jurídicas en ese mismo 
cuerpo legal.
Las Constituciones encuentran su funda-
mento en diversas concepciones ideológicas 
de la filosofía o de la ciencia política. En 
Chile, que es una república democrática 
(artículo 4º de la Constitución), el funda-
C a p í t u l o I I
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
mento de la Constitución debe encontrarse 
en la voluntad popular manifestada al mo-
mento de ratificar la Carta Fundamental 
mediante plebiscito.
II. LA LEY
1. Definición
Marcel Planiol, jurista francés del 
siglo XX, la define como “una regla social 
obligatoria, establecida con carácter perma-
nente por la autoridad pública y sancionada 
por la fuerza”. De esta definición parece 
conveniente en Chile reemplazar la frase 
“autoridad pública” por “poder legislativo”, 
para no confundir la ley con otras normas 
de menor jerarquía.
Nuestro Código Civil la define en su 
artículo 1º como “una declaración de la vo-
luntad soberana que, manifestada en la forma 
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe 
o permite”.
De esta definición podemos destacar 
tres elementos:
– La ley es una “declaración de la voluntad 
soberana”; la ley nace de la voluntad del so-
berano. La soberanía, conforme al artículo 5º 
de la Constitución “reside esencialmente en la 
nación”, y en consecuencia, es el pueblo el 
soberano que, para la creación de sus leyes, 
manifiesta su voluntad a través de sus repre-
sentantes elegidos periódicamente. No son 
leyes, por tanto, los decretos dictados por el 
Presidente de la República en ejercicio de 
su potestad reglamentaria.
– Esta voluntad del soberano debe 
manifestarse en la forma que prescribe la 
22
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Constitución. Se señala aquí la jerarquía 
constitucional y la subordinación de las 
leyes a la Constitución.
– La ley “manda, prohíbe o permite”. 
Veremos esta clasificación más adelante.
2. El Poder Legislativo
Es el llamado a manifestar la voluntad 
soberana, mediante la creación de las 
leyes.
Está establecido y regulado en los ar-
tículos 42 a 72 de nuestra Constitución 
Política, artículos que establecen que el 
Poder Legislativo está compuesto de dos 
Cámaras: la Cámara de Diputados y el 
Senado. Se trata, por lo tanto, de un par-
lamento bicameral.
La Cámara de Diputados está compuesta 
por 120 miembros, elegidos en votación 
directa por los distritos electorales que ha 
establecido la ley orgánica constitucional 
respectiva. Conforme a ella, se eligen dos 
diputados por cada distrito. Se renuevan 
íntegramente cada cuatro años.
En cuanto al Senado, está compuesto 
por miembros elegidos en votación di-
recta por circunscripciones senatoriales. 
Las circunscripciones senatoriales corres-
ponden a las distintas regiones del país. 
Sin embargo, algunas de ellas han sido 
divididas en dos circunscripciones. A cada 
circunscripción le corresponde elegir dos 
senadores. Cada senador dura ocho años 
en su cargo, renovándose alternadamente 
cada cuatro años.
Las Cámaras funcionan en sesiones 
ordinarias y en sesiones extraordinarias. 
Las sesiones ordinarias son aquellas que 
se celebran en los períodos comprendidos 
entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre 
de cada año. Las sesiones extraordinarias 
se celebran fuera de esos períodos, ya sea 
por convocatoria del Presidente de la Re-
pública o del propio Congreso.
3. Asuntos que son materia de ley
El artículo 60 de la Constitución co-
mienza con el enunciado “Sólo son materias 
de ley”, y establece luego una enumeración 
taxativa de aquellas materias que sólo de-
ben regularse por medio de una ley. Este 
artículo 60 establece un dominio legal 
máximo, y por lo tanto, ni el Presidente 
ni ningún otro órgano del Estado está fa-
cultado para regular mediante decretos las 
materias señaladas en este artículo. Los actos 
dictados en contravención de esta norma 
adolecen de nulidad de Derecho Público, 
en virtud de lo que expresa el artículo 7º 
de la Constitución.
El artículo 60, por lo tanto, establece 
un límite a la competencia del Presiden-
te de la República para dictar decretos y 
reglamentos.
No obstante, el Presidente puede solici-
tar autorización al Congreso, la cual deberá 
otorgarse por ley, para dictar decretos que 
regulen materias de ley. Estos son los llama-
dos decretos con fuerza de ley, sometidos 
sin embargo a ciertos requisitos: la facultad 
delegada debe ejercerla el Presidente en 
un plazo no superior a un año, no puede 
delegarse la facultad de dictar normas que 
se refieran a materias relacionadas con la 
nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y 
plebiscitos, o las garantías constitucionales, 
ni tampoco podrá delegarse esta facultad 
para regular, mediante decreto con fuerza 
de ley, materias de leyes orgánicas constitu-
cionales ni de quórum calificado. La auto-
rización debe señalar las materias precisas 
que deberán ser reguladas y el Presidente 
no puede excederse en esas facultades.
4. Tramitación de la ley
Las leyes pueden tener su origen en la 
Cámara de Diputados o en el Senado, sea 
por mensaje que dirija el Presidente de la 
República, sea por moción parlamentaria; 
salvo que la Constitución establezca que la 
materia que se quiere regular sea de aque-
llas que sólo pueden iniciarse mediante 
mensaje del Presidente.
La Cámara de origen puede desechar o 
aprobar el proyecto de ley. Si lo rechaza en 
general, no podrá renovarse sino después 
de un año. A menos que el proyecto haya 
sido de iniciativa del Presidente, en cuyo 
caso él podrá solicitar que el mensaje pase 
a la otra Cámara, la que deberá aprobarlo 
23
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
por los dos tercios de sus miembros presen-
tes. En este caso, el proyecto volverá a ser 
revisado en la Cámara de origen y sólo se 
considerará rechazado por el voto de los 
dos tercios de sus miembros presentes.
Si la Cámara de origen aprueba el pro-
yecto en general, pasará el proyecto a la 
otra Cámara, llamada para estos efectos 
Cámara revisora.
La Cámara revisora podrá desechar el pro-
yecto en general, en cuyo caso se nombrará 
una comisión mixta, compuesta por miem-
bros de ambas Cámaras, la cual propondrá 
la forma de resolver la discrepancia.
También podrá la Cámara revisora 
modificar el proyecto de ley, en cuyo caso 
éste volverá a la Cámara de origen, la cual 
deberá aprobar la modificación con el voto 
favorable de la mayoría de los miembros 
presentes. Pero la Cámara de origen podrá 
también insistir con el proyecto original, 
frente a lo cual deberá nombrarse una 
comisión mixta.
Finalmente, la Cámara revisora tam-
bién podrá aprobar el proyectode ley en 
general, continuando de esta forma la 
tramitación.
Una vez aprobados, hay ciertos proyectos 
de ley que deben cumplir un trámite más 
antes de la aceptación del Presidente de 
la República y su entrada en vigencia. Se 
trata del control de constitucionalidad del 
proyecto de ley, efectuado por el Tribunal 
Constitucional, de manera obligatoria en 
los casos de leyes orgánicas constituciona-
les y de leyes interpretativas de la Consti-
tución; o bien de manera facultativa o a 
requerimiento en caso de presentarse una 
cuestión de inconstitucionalidad durante 
la tramitación de alguna otra ley.
El Tribunal Constitucional está además 
facultado para resolver sobre la constitucio-
nalidad de los decretos con fuerza de ley y 
de los decretos supremos, cuando ellos se 
refieran a materias exclusivas de ley. En el 
caso del decreto supremo, éste queda sin 
efecto de pleno derecho por el solo fallo 
del tribunal que declare su inconstitucio-
nalidad.
Una vez aprobado el proyecto por ambas 
Cámaras, el proyecto de ley será remitido 
al Presidente de la República, el cual podrá 
aceptarlo o vetarlo.
Si lo aprueba dispondrá su promulga-
ción, la cual deberá hacerse dentro del 
plazo de diez días. Una vez promulgada la 
ley, deberá publicarse en el Diario Oficial 
en el plazo de cinco días hábiles contados 
desde que se terminó la tramitación del 
decreto promulgatorio.
Cuando el proyecto de ley se refiere a 
leyes interpretativas, leyes orgánicas cons-
titucionales y tratados que versen sobre 
materias de leyes orgánicas, se requiere el 
control de constitucionalidad obligatorio y 
preventivo, antes de su promulgación.
El Presidente podrá vetar o desaprobar 
(veto suspensivo y parcial) el proyecto de ley, 
devolviéndolo a la Cámara de origen, con 
las observaciones que estime convenientes, 
dentro del plazo de 30 días contados desde 
la remisión del proyecto por las Cámaras. 
Las Cámaras podrán aprobar o desechar 
las observaciones. Si las aprueban, el pro-
yecto tendrá fuerza de ley y se devolverá 
al Presidente para su promulgación. Si las 
Cámaras desechan las observaciones, po-
drán insistir en el proyecto con el voto de 
los dos tercios de sus miembros presentes, 
devolviendo el proyecto al Presidente para 
su promulgación. En este caso predomina 
la posición del legislador.
La promulgación se hace mediante un 
decreto promulgatorio. Una vez realizada 
dicha promulgación, la nueva ley deberá 
publicarse en el Diario Oficial.
Es con la publicación que la nueva ley 
entrará en vigencia, en virtud de lo esta-
blecido en el artículo 6º del Código Civil. 
El artículo 7º establece que desde la fecha 
de su publicación la nueva ley se entiende 
conocida de todos y se hace obligatoria. A 
falta de mención expresa, se entenderá que 
la fecha de la ley es la de su publicación. 
Esta presunción se reitera en el artículo 8º 
del mismo Código: Nadie puede alegar 
ignorancia de la ley después que ésta haya 
entrado en vigencia.
Esta presunción de conocimiento de 
la ley se encuentra ratificada en los artícu-
los 706 inciso final y 1452 del Código Civil. 
Su fundamento es el interés social involu-
24
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
crado: si no se estableciera esta presunción, 
las personas podrían fácilmente alegar 
desconocimiento de la ley como forma de 
justificar su falta, lo que va en contra de la 
certeza jurídica.
La ley publicada será designada con 
números correlativos. Esta numeración 
comenzó el 11 de enero de 1893. Hasta 
el momento, llevamos más de veinte mil 
leyes dictadas.
Las leyes se citan señalando en primer 
lugar su número y luego su fecha, que será 
la mencionada en la ley o en subsidio, la 
de su publicación.
5. Características de la ley
La ley es obligatoria. Así se establece en 
los artículos 6º, 7º inciso primero y 8º del 
Código Civil.
Es establecida por una autoridad pública 
competente. Así se desprende del artículo 1º 
del Código Civil, que establece que la ley 
es una declaración de “la voluntad sobera-
na”. También se desprende de los artículos 
que establecen la formación de la ley en 
la Constitución. Que sea establecida por la 
autoridad pública hace la diferencia entre 
las normas legales y las normas sociales y 
morales.
La ley además es impuesta por la fuerza 
pública, lo que la diferencia también de las 
otras normas.
Por regla general, es de duración per-
manente, a menos que la misma ley señale 
un plazo de vigencia.
Es general, está establecida para casos 
y personas indeterminados. Esta caracte-
rística diferencia las normas legales de las 
normas emanadas de los contratos o de la 
voluntad unilateral, las que sólo tienen 
efectos relativos, obligan sólo a las partes 
que celebraron el contrato o a aquellas 
que manifestaron su voluntad unilateral-
mente. No obstante esta característica, 
algunas veces se dictan normas legales 
para ser aplicadas a personas determinadas 
o respecto de situaciones específicas. Así 
sucede con las leyes de gracia, o con las 
que ordenan abrir un camino o autorizan 
un empréstito, las que en su esencia no 
son verdaderas leyes, salvo en su aspecto 
formal.
6. Clasificación de las leyes: artículo 1º del 
Código Civil
El artículo primero de nuestro Código 
Civil clasifica las leyes a partir del principal 
efecto que ellas generan. Dice este artículo 
que la ley “manda, prohíbe o permite”. A 
partir de este artículo, podemos clasificar 
las leyes en imperativas, prohibitivas y 
permisivas.
Las leyes imperativas son aquellas que 
ordenan una cierta conducta, o la sujeción 
a ciertos requisitos para la realización de 
determinadas conductas. Por ejemplo, son 
leyes imperativas aquellas que ordenan el 
pago de impuestos.
Las leyes prohibitivas son aquellas que 
ordenan una abstención, aquellas que 
impiden hacer algo. Nuestro Código Civil 
establece, en su artículo 10, una sanción a 
la contravención de las leyes prohibitivas, 
como es la nulidad del acto prohibido, 
a menos que se señale expresamente un 
efecto distinto a la nulidad, para el caso 
de contravención.
Leyes permisivas son aquellas que con-
fieren una facultad o derecho, aquellas que 
permiten la realización de algún acto. En este 
grupo se incluyen las leyes supletorias de la 
voluntad de las partes, que son aquellas que 
permiten a las partes manifestar una voluntad 
contraria. En caso de no hacerlo, se entiende 
que aceptan las disposiciones legales.
7. Acción de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad
Como las leyes son normas jurídicas 
insertas en el ordenamiento jurídico, 
deberán subordinarse a la Constitución, 
que dentro de este sistema es la norma de 
mayor jerarquía.
Para analizar la constitucionalidad de la 
ley, debemos distinguir entre la constitucio-
nalidad de fondo y la constitucionalidad de 
forma de la ley.
La constitucionalidad de fondo dice 
relación con la adecuación del contenido 
de la ley a los valores, principios y derechos 
25
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
garantizados por la Constitución; en otras 
palabras, el contenido de las leyes está 
limitado por dichos derechos o garantías. 
Así, por ejemplo, las leyes no pueden 
desconocer el derecho de propiedad, el 
derecho a la igualdad, etc.
La constitucionalidad de forma significa 
que las leyes deben dictarse por los órganos 
competentes, sujetándose al procedimien-
to establecido en la Constitución para su 
formación y dentro de su competencia 
legislativa.
En el caso que una ley se dicte con algún 
vicio de inconstitucionalidad, ella no será 
nula, sino que producirá todos sus efectos 
desde el momento de su entrada en vi-
gencia y mientras esa inconstitucionalidad 
no sea declarada. Por lo tanto, deberá ser 
obedecida.
Para declarar su inconstitucionalidad, la 
propia Constitución contempla la acción 
de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad, establecida en el artículo 93 Nº 6 de 
la Carta Fundamental. Esta acción debe 
entablarse ante el Tribunal Constitucional, 
por alguna de las partes o por el juez que 
conoce del asunto,en el primer caso, como 
un recurso, y en el segundo, como un auto 
motivado. Para que pueda interponerse, 
debe existir una gestión pendiente ante 
cualquier tribunal. No es posible interponer 
este recurso sin la existencia de una gestión 
judicial, contenciosa o no contenciosa, 
civil o penal, inclusive administrativa, sin 
que importe el estado en que ese juicio o 
gestión se encuentre.
La acción tiene por objeto que el tribu-
nal declare que una ley es inaplicable por 
inconstitucional, ya sea por algún vicio de 
fondo o de forma. Si el tribunal acoge la 
acción impetrada, señalando que el pre-
cepto es inaplicable por inconstitucional, 
ese precepto será inaplicable en la gestión 
que se está tramitando, y el juez que está 
conociendo del asunto deberá prescindir 
o inhibirse de aplicar tal precepto al mo-
mento de fallar. Como se ve, el efecto de 
este recurso es sólo relativo al juicio o la 
gestión referida, y no se anula la ley misma 
declarada inconstitucional, ella sólo será 
inaplicable para ese caso particular.
La acción de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad no puede prosperar si el 
Tribunal Constitucional ya se pronunció, 
durante la tramitación de la ley, acerca de 
la constitucionalidad del precepto.
III. LOS DECRETOS CON FUERZA
DE LEY Y LOS DECRETOS LEYES
Ambas fuentes son decretos porque han 
emanado de las autoridades del Poder 
Ejecutivo, pero ambas regulan materias 
que son propias y exclusivas de la ley. En 
verdad, son decretos en su forma, pero 
leyes en su contenido.
1. Decretos con fuerza de ley
Recordemos que el artículo 63 de la 
Constitución Política establece las materias 
que son de dominio exclusivo de la ley, y 
que el artículo 7º del mismo cuerpo cons-
titucional impide a cualquier órgano del 
Estado exceder sus competencias, so pena 
de nulidad. No obstante, el artículo 64 de 
la Constitución establece que el Presidente 
de la República puede solicitar autori-
zación al Congreso Nacional para dictar 
decretos que regulen materias propias de 
la ley, dentro de los límites señalados en 
el mismo artículo, a saber: en un plazo no 
mayor a un año, respecto de materias en 
que esta autorización pueda darse. Además, 
la autorización debe darse sobre materias 
específicas.
Los decretos con fuerza de ley tienen la 
misma fuerza de una ley; ellos en verdad 
son leyes, pero fueron dictados en una 
forma diferente a la usual y sólo pueden 
ser derogados o modificados por medio 
de una ley.
Antiguamente, se discutió en Chile si el 
Poder Legislativo tenía atribuciones para 
desprenderse de sus facultades propias y 
delegarlas en el Poder Ejecutivo. Hoy, desde 
la entrada en vigencia de la actual Consti-
tución, el problema ya no merece mayor 
discusión, en virtud del establecimiento de 
esta facultad en el artículo 64.
26
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Los decretos con fuerza de ley, al igual 
que las leyes, se señalan mediante enume-
ración. Empiezan con el número uno, en 
relación con cada ley autorizante, por lo 
cual generalmente se usa señalar a con-
tinuación el año de su dictación. Así por 
ejemplo, hablamos del Decreto con Fuerza 
de Ley (DFL) 2 de 1959.
2. Decretos leyes
Los dicta el Poder Ejecutivo, también 
sobre materias propias de una ley, pero sin 
tener autorización del Poder Legislativo. 
Para dictarlos, el Poder Ejecutivo asume 
por sí y ante sí facultades legislativas, ge-
neralmente en períodos históricos donde 
rigen gobiernos de facto, instituidos por la 
fuerza contraviniendo las normas constitu-
cionales vigentes.
Los decretos leyes son el medio de gober-
nar de los gobiernos de facto. Se trata de los 
cuerpos legales que estos gobiernos dictan 
para regular la vida de la nación, a falta de 
Constitución y de las normas establecidas 
en ella para regular procedimientos tales 
como aquellos que establecen la formación 
de una ley y las autoridades competentes 
para dictarla.
Estos decretos leyes no son cuestiona-
bles mientras dure el gobierno de facto 
que los dictó, puesto que se aplican por 
la fuerza.
Sin embargo, una vez que el gobierno 
de facto termina de regir, y el Estado vuel-
ve a establecer un sistema constitucional, 
surge el problema de determinar la validez 
de estos textos.
En estricto derecho, los decretos leyes 
son inconstitucionales y debería simple-
mente desconocérselos. Pero en los he-
chos, ellos echaron a andar instituciones 
básicas de la vida nacional mientras duró 
la dictadura, y esas instituciones no pueden 
simplemente desconocerse ni paralizarse. 
Al restablecerse el régimen democrático, 
la supervivencia de la legislación dictada 
en los tiempos de la dictadura hace posi-
ble sostener una especie de ratificación 
tácita de normas que en estricto derecho 
eran nulas.
En Chile, se han dictado decretos leyes 
en tres épocas diferentes:
– Desde septiembre de 1924 hasta di-
ciembre de 1925, época en que se dictaron 
816 decretos leyes.
– Desde junio de 1932 hasta septiembre 
de 1932, en que se dictaron 669 decretos 
leyes.
– Desde septiembre de 1973 hasta marzo 
de 1981.
Respecto a esta última época, la dispo-
sición sexta transitoria de la Constitución 
Política ha tomado las providencias necesa-
rias para mantener la validez de los decretos 
leyes dictados desde septiembre de 1973. Esa 
disposición señala que “No obstante lo dis-
puesto en el número 8 del artículo 32 (que 
señala como atribución del Presidente de la 
República ejercer la potestad reglamentaria 
autónoma en todas aquellas materias que 
no sean propias de una ley) mantendrán 
su vigencia los preceptos legales que a la 
fecha de promulgación de esta Constitución 
hubieran reglado materias comprendidas 
en el artículo 60, mientras ellas no sean 
expresamente derogadas por ley”.
Los decretos leyes son designados 
también por números, empezando por 
el decreto ley número 1 en adelante. Un 
ejemplo es el Decreto Ley (DL) número 
958, de 1931, sobre propiedad industrial.
IV. LOS DECRETOS SUPREMOS
La potestad reglamentaria es la facultad que 
tienen ciertas autoridades administrativas 
para dictar reglas de obligatoriedad general, 
ya sea para el cumplimiento de una ley o 
para regular materias que no son propias 
del dominio de una ley.
Esta potestad reglamentaria es espe-
cialmente relevante cuando corresponde 
al Presidente de la República, atribución 
que le confiere el artículo 32 Nº 6 de la 
Constitución.
Este numeral Nº 6 distingue entre 
potestad reglamentaria autónoma y de 
ejecución. La potestad reglamentaria 
autónoma es aquella que se confiere al 
27
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
Presidente de la República para regular 
aquellas materias que no son propias de ley. 
La potestad reglamentaria de ejecución es 
la que se confiere al Presidente para dictar 
los reglamentos, decretos e instrucciones 
que crea convenientes para la ejecución 
de una ley.
Además de esta clasificación, los de-
cretos pueden clasificarse en generales y 
especiales.
Los decretos generales o reglamentos 
son aquellos que contienen una colección 
ordenada y metódica de disposiciones de 
aplicación general. Por ejemplo, pertenece 
a esta categoría el Decreto Supremo Nº 110, 
de 20 de marzo de 1979, del Ministerio de 
Justicia, que contiene el Reglamento Sobre 
Concesión de Personalidad Jurídica.
Los decretos especiales o individuales son 
aquellos que contienen resoluciones sobre 
personas u objetos específicos. Tales son, por 
ejemplo, los que tienen por objeto nombrar 
Ministros a determinadas personas.
Los decretos también forman parte del 
ordenamiento jurídico, siendo normas de 
menor jerarquía que las leyes y, por supues-
to, que la Constitución. Por lo tanto, no 
sólo deben ajustar su contenido a la Carta 
Fundamental, sino también a las leyes que 
les dieron origen. Ellos deben ser legales.
Su legalidad se controla por la Contra-
loría General de la República, conforme a 
los artículos 98 y 99 de la Constitución.
La Contraloría General de la República 
es un organismo autónomo, a cargo del 
ContralorGeneral de la República, el 
cual es designado por el Presidente de la 
República con acuerdo del Senado, por 
una importante mayoría de sus miembros 
en ejercicio, por un período de 8 años, no 
pudiendo ser designado para el período 
siguiente. Es inamovible en su cargo y cesará 
en él al cumplir 75 años de edad.
Su función principal es la de tomar ra-
zón de los decretos que, conforme a la ley, 
deben pasar por este trámite. En caso que 
el decreto o resolución adolezca de algún 
vicio de ilegalidad, el Contralor deberá 
representarlo, devolviéndolo al órgano 
de la Administración que lo haya dictado. 
Sin embargo, el Presidente de la República 
podrá insistir en el decreto representado, 
con la firma de todos sus ministros, en cuyo 
caso el Contralor estará obligado a tomar 
razón del mismo, y enviará todos los ante-
cedentes a la Cámara de Diputados para 
un posible juicio político.
Con todo, puede ocurrir que el Presi-
dente de la República, en el ejercicio de 
su potestad reglamentaria autónoma o de 
ejecución dicte decretos sobre materias 
que correspondan al dominio de la ley. En 
este caso, tal decreto podrá ser impugnado 
por el Tribunal Constitucional previo re-
querimiento de cualquiera de las Cámaras, 
dentro de los treinta días siguientes a la 
publicación (si fuere general) o notificación 
(si fuere especial) del decreto. Si el texto 
fuera declarado inconstitucional por este 
tribunal, el decreto impugnado quedará 
sin efecto de pleno derecho, con el sólo 
mérito de la sentencia del tribunal.
V. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS 
JURÍDICAS
(De cualquier jerarquía)
1. Definición
La derogación es la abolición de las 
normas jurídicas. Por la derogación se priva 
a las normas de su fuerza obligatoria. Las 
normas constitucionales, las normas legales 
y las normas reglamentarias pueden ser 
derogadas por otras normas dictadas con 
posterioridad a su entrada en vigencia. Pero 
para que la derogación opere, se requiere 
que la norma que la priva de efecto sea de 
igual o superior jerarquía que la norma 
derogada.
2. Clases de derogación
Conforme al artículo 52 del Código 
Civil, la derogación de las leyes puede ser 
expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley establece 
que deroga la ley antigua. En cambio, la 
derogación es tácita cuando la nueva ley 
contiene disposiciones que no pueden 
conciliarse con las de la ley anterior.
28
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
La derogación tácita se fundamenta en 
dos declaraciones de voluntad de distintas 
épocas, que resulten inconciliables. Esta 
derogación deja vigentes en la ley antigua 
todas aquellas normas que no sean incon-
ciliables con la ley nueva. Así lo señala el 
artículo 53 del Código Civil. En este caso, 
se produce una derogación parcial.
La derogación también puede ser total 
o parcial. Es total aquella que priva de vi-
gencia a toda la ley antigua. En cambio es 
parcial aquella que priva de vigencia sólo 
a una parte de una ley anterior.
La derogación tácita parcial se produce 
en el caso que la nueva ley sea inconciliable 
sólo con algunas de las normas de la ley 
antigua, pero en todo aquello en que así no 
suceda, la ley antigua seguirá rigiendo.
La derogación también puede ser orgá-
nica, en el caso que la nueva ley discipline 
toda la materia regulada por las leyes pre-
cedentes, aunque no haya incompatibilidad 
entre las disposiciones de una y de la otra. 
Ello porque con la nueva ley el legislador 
organiza toda una materia o un organismo 
determinado. Algunos autores la consideran 
una especie de derogación tácita, porque 
con la dictación de la nueva ley habría una 
incompatibilidad implícita respecto de la 
ley antigua.
3. ¿Puede una norma jurídica derogarse 
por el desuso?
El desuso de una norma puede ser defi-
nido como una costumbre negativa: la ley 
no se cumple. Pero este incumplimiento no 
afecta la validez de la norma. Para que ella 
pierda su validez debe necesariamente ser 
derogada por otra norma, ya sea del mismo 
rango o de rango superior. Por lo tanto, 
la norma seguirá siendo válida, a pesar de 
haber perdido su eficacia.
4. Otras maneras de perder validez de las 
normas
Las normas pueden perder su validez, 
además, por las siguientes circunstancias:
– La llegada del plazo señalado por la 
misma norma para su pérdida de vigencia. 
Así sucede, por ejemplo, con las leyes que 
establecen una rebaja de impuestos por un 
período determinado.
– La consecución del fin que la norma 
se propuso. Así ocurre generalmente en los 
casos de los artículos transitorios.
– La desaparición de la institución jurídi-
ca regulada por la norma o su imposibilidad 
de ejecución. Por ejemplo, con la supresión 
de la pena de muerte, las normas que la 
establecían perdieron su vigencia.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea el artículo 1º de la Ley de Matrimonio 
Civil (Ley Nº 19.947, publicada en el Diario 
Oficial el 17 de mayo de 2004) y haga lo mismo 
respecto de los artículos 53 a 60 de dicha Ley. 
Luego, lea el artículo 102 del Código Civil y 
aplique, en relación con este último artículo, las 
reglas de derogación de las leyes explicadas en 
este párrafo.
2. Lea el artículo final del Código Civil y 
señale el tipo de derogación aplicado a través de 
dicho artículo.
VI. OTRAS NORMAS JURÍDICAS
Además de la Constitución Política, de las 
leyes, de los decretos con fuerza de ley, de 
los decretos leyes y de los decretos supre-
mos, existen en el ordenamiento jurídico 
otras normas obligatorias. Nos referiremos 
a las siguientes:
1. Sentencias judiciales
Son mandatos de los tribunales de jus-
ticia, dados en los casos particulares que 
hayan sido sometidos a su conocimiento 
y resolución.
Se trata de verdaderos actos jurídicos, 
emanados de los tribunales de justicia, en 
ejercicio de su facultad jurisdiccional, esta-
blecida en el artículo 73 de la Constitución 
Política, cuya función es poner término a 
un litigio entre partes o castigar una in-
fracción a la ley. Se dice que las sentencias 
judiciales “producen jurisprudencia”, la que 
podría definirse como la doctrina jurídica 
que emana de los fallos de los tribunales. 
29
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
La importancia de esta jurisprudencia está 
relacionada con la jerarquía del tribunal 
de que emanan.
El valor de la jurisprudencia depende 
del sistema jurídico vigente en cada país. En 
algunos, la jurisprudencia tiene valor gene-
ral, constituyendo una fuente importante 
en el ordenamiento jurídico. Así sucede 
en aquellos países que han adoptado el 
sistema jurídico anglosajón. En ellos, los 
jueces son creadores de derecho, pues sus 
fallos generan precedentes vinculantes para 
los jueces de inferior jerarquía.
En otros países, las sentencias sólo 
tienen un valor relativo, obligando sólo 
a las partes involucradas en el conflicto 
que fue sometido al conocimiento del 
tribunal. En este caso, si bien la sentencia 
obliga y es norma, lo será sólo para las 
partes involucradas y no será de aplicación 
general. Este sistema ha sido adoptado por 
los países que siguen la tendencia jurídica 
continental, entre ellos Chile. Así lo señala 
el artículo 3º del Código Civil, artículo que 
consagra el principio del efecto relativo de 
las sentencias judiciales.
Sin embargo, en nuestro país la juris-
prudencia establecida por los tribunales 
superiores de justicia es seguida, por regla 
general, por los jueces de inferior rango.
Por excepción, las sentencias produ-
cen efectos absolutos en algunos casos 
especiales. Es el caso del artículo 315 del 
Código Civil, respecto de la sentencia que 
declara verdadera o falsa la paternidad o 
maternidad del hijo; y del artículo 1246 
del mismo código, cuando la sentencia 
declara, a instancia de un acreedor here-
ditario, a una persona como heredero, en 
cuyo caso se entenderá serlo respecto de 
los demás acreedores, sin necesidad de un 
nuevo juicio.
Es interesante hacer una comparación 
entre la sentencia judicial y la ley:
– La ley emana del Poder Legislativo; la 
sentencia, del PoderJudicial.
– La ley tiene aplicación general; en 
cambio la sentencia tiene aplicación par-
ticular.
– La ley regla situaciones hacia el futuro. 
La sentencia, en cambio, regula problemas 
pasados, declarando derechos para las 
partes.
– El legislador puede dejar sin efecto 
una ley cuando quiera. El juez no puede 
modificar su sentencia después de dictada. 
Ni siquiera las partes pueden volver a discu-
tir el asunto ya resuelto por los tribunales. 
Ello, por el efecto de la cosa juzgada: una 
vez que la sentencia queda ejecutoriada, 
adquiere autoridad de cosa juzgada, y no 
puede volver a discutirse el mismo asunto 
por los mismos fundamentos, entre las 
mismas partes.
2. Convenios colectivos de trabajo
Son aquellos que se convienen entre la 
administración de una empresa y el sindicato 
de la misma, cuyas disposiciones se integran 
en los contratos individuales de trabajo de 
cada uno de los miembros del sindicato, y 
resultan obligatorias para ellos.
Constituyen una normativa de carác-
ter general para los interesados, incluso 
aquellos que aun no se han incorporado 
a la empresa.
3. Estatutos de las corporaciones y de las 
fundaciones
Las corporaciones y las fundaciones son 
personas jurídicas de derecho privado sin 
fines de lucro. Ellas nacen por un acuerdo 
colectivo de los miembros que participan 
en su formación o por voluntad del o los 
fundadores. Tanto las corporaciones como 
las fundaciones rigen sus actividades in-
ternas por los estatutos aceptados por la 
mayoría de los miembros fundadores o 
establecidos por el o los fundadores. Estos 
estatutos son verdaderas leyes internas que 
regulan la corporación o la fundación, las 
que serán aplicables incluso para quienes 
se incorporen a ellas con posterioridad a su 
creación. Tienen una generalidad restringi-
da, conforme lo establecen los artículos 553, 
554 y 555 del Código Civil.
4. El contrato individual
Algunos tratadistas discuten si los con-
tratos son fuentes del derecho; pero es 
30
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
evidente que en tanto establecen normas 
de conducta, cuya infracción es sancionada, 
ellos constituyen fuentes. Aunque la norma 
emanada de esos contratos es de aplicación 
relativa (es el llamado efecto relativo de 
los contratos), esa norma constituye una 
ley para las partes que lo han celebrado, 
tal como lo señala el artículo 1545 del 
Código Civil.
VII. LA COSTUMBRE
1. Concepto
Puede ser entendida como una forma 
espontánea de constitución de normas 
jurídicas en una sociedad determinada. 
Consiste en la observancia constante y 
uniforme de una regla de conducta por los 
miembros de una sociedad, acompañada 
de la convicción de que esa regla responde 
a una necesidad jurídica.
De esta concepción pueden extraerse 
los siguientes elementos:
– La costumbre surge a partir de actos 
constantes y uniformes, comúnmente ob-
servados en la sociedad.
– Estos actos se realizan con la convicción 
de que ellos responden a una necesidad 
jurídica.
2. Clasificación de la costumbre (según su 
relación con la ley)
– Costumbre contra ley. Es aquella 
que difiere de la ley, se opone a ella, y en 
consecuencia tiende a tornarla en inefi-
caz, al proponer una conducta contraria 
a la ley.
– Costumbre fuera de ley. Es aquella 
que rige un asunto que no está regulado 
por una ley específica. Se la llama también 
costumbre en silencio de ley.
– Costumbre según ley. Es la forma 
constante y uniforme de aplicar la ley e 
interpretarla. Aquella a la que se remite 
la ley, dándole fuerza obligatoria por dis-
posición legal.
En nuestro país, en materia civil, sólo se 
admite la costumbre según ley, en virtud de 
lo establecido en el artículo 2º de nuestro 
Código Civil.
En materia comercial, en cambio, se 
admite además la costumbre fuera de ley, 
en virtud del artículo 4º del Código de 
Comercio, que establece: “Las costumbres 
mercantiles suplen el silencio de la ley, 
cuando los hechos que las constituyen 
son uniformes, públicos, generalmente 
ejecutados en la República o en una de-
terminada localidad, y reiterados por un 
largo espacio de tiempo, que se apreciará 
prudencialmente por los juzgados de 
comercio”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el artículo 200 del Código Civil y 
determine si esa disposición reconoce algún tipo 
de costumbre.
2. Realice el mismo ejercicio anterior respecto 
del artículo 1546 del Código Civil.
3. Repita los ejercicios anteriores respecto del 
artículo 1940 del Código Civil.
4. Compare el artículo 2º del Código Civil 
con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio 
y enumere las diferencias entre la costumbre civil 
y la costumbre mercantil.
VIII. LA DOCTRINA
Se denomina de esta forma a las opiniones 
de los tratadistas y jurisconsultos acerca de 
determinadas materias de derecho.
Esas opiniones no son normas jurídicas, 
no tienen fuerza vinculante, pues carecen 
de coerción.
Sin embargo, su importancia puede ser 
grande, si bien no llegan a ser vinculantes, 
en la medida en que sus autores gocen de 
alguna autoridad moral, tengan prestigio y 
sus argumentos estén revestidos de solidez 
jurídica y lógica.
Estas opiniones pueden ser seguidas por 
el legislador, estampándolas en una ley, o 
bien pueden ser seguidas por los tribunales 
a la hora de resolver un conflicto. Por ese 
motivo, se señala que la doctrina es una 
fuente mediata del derecho.
31
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
IX. CASO HIPOTÉTICO 
PARA DEBATE O TRABAJO 
DE INVESTIGACIÓN
EL JUICIO CONTRA 
LOS EXPLORADORES
(Inspirado en “The case of the speluncean 
explorers”, de Lon L. Fuller, publicado 
en The Harvard Law Review, volumen 62, 
Nº 4, de febrero de 1949)
LOS HECHOS
Con fecha 2 de febrero de 2018 un grupo 
de quince personas ingresaron a una in-
mensa caverna recientemente descubierta 
en las inmediaciones del volcán Socompa, 
a 3.500 metros de altura sobre el nivel del 
mar, y cerca de la estación Monturaqui, en 
la ruta que lleva a Argentina por el Paso de 
Socompa. De estas quince personas, cuatro 
eran espeleólogos, uno era arqueólogo, 
dos eran geólogos, uno era geógrafo, y los 
otros siete eran funcionarios auxiliares, 
todos del Departamento de Geología de la 
Universidad del Norte, II Región. El jefe 
de la expedición era el doctor en Geología 
Pedro Gallardo y el objetivo de la misma, 
la exploración integral de dicha caverna 
para fines científicos. Llevaban consigo 
toda clase de implementos para sus investi-
gaciones, generadores de luz, walkie-talkies 
para comunicarse entre sí y con el exterior, 
y agua en abundancia.
Cuando todos ellos se encontraban en 
un lugar remoto de la entrada de la caverna, 
sobrevino un gran derrumbe producto de 
un movimiento telúrico, el que bloqueó 
absolutamente esa entrada. Los explora-
dores pudieron, no obstante, comunicarse 
con sus compañeros del exterior, mediante 
sus walkie-talkies, y éstos, a su vez, solicitaron 
ayuda urgente a Antofagasta, organizán-
dose muy pronto una patrulla de rescate. 
La Intendencia de la Región ordenó el 
traslado de maquinaria pesada al lugar del 
derrumbe, con el objeto de remover las 
inmensas cantidades de tierra y rocas que 
obstruían la entrada de la caverna.
Por instrucciones recibidas desde el 
exterior, los exploradores revisaron deteni-
damente la caverna en que se encontraban 
y comprobaron que su altura y amplitud 
contenía suficiente aire, pero que no había 
rastro alguno de vida animal o vegetal en su 
interior. El agua que habían llevado consigo 
era suficiente, en cambio, para que –usada 
racionalmente– pudiera alcanzar hasta por 
cuarenta días. Mientras tanto, los cálculos 
de los ingenieros que se encontraban en 
el exterior determinaron que era absoluta-
mente imposible remover la tierra y rocas 
que obstruían la entrada de la caverna antes 
de treinta días, incluso trabajando en jorna-
das de 24 horas, llegándose a la conclusión 
que los quince exploradores deberían morir 
necesariamente por inanición. Se estimó 
ético informarles acerca del destino que 
les aguardaba,y así se hizo.
Enfrentados a esta triste suerte, los quin-
ce condenados se reunieron en asamblea 
y acordaron por unanimidad:
a) Declarar la independencia del nuevo 
país, que denominaron “Socompa”, de la 
odiosa dominación que hasta el momento 
había ejercido a su respecto la República 
de Chile.
b) Retomada la soberanía, decidieron 
que la nueva nación sería una república 
democrática que ejercería esa soberanía 
en forma directa, en razón del número 
reducido de ciudadanos con que contaba, 
y que para dictar leyes se requeriría la con-
currencia de los tres cuartos de los votos 
de los asistentes a la asamblea.
c) Con la concurrencia de 15 votos a 
favor y de ningún voto en contra, procedie-
ron a derogar la Constitución Política de la 
República de Chile, que podía entenderse 
regía todavía por no haber sido formalmen-
te revocada. Especial mención hicieron de 
la derogación de los artículos 5º, 19 y 20, así 
como de todos los tratados internacionales 
ratificados por Chile que no lo hubieran 
sido por la nueva República de Socompa. 
Por el artículo 5º de la Constitución chilena 
se señalaba que el ejercicio de la soberanía 
reconoce como limitación el respeto a los 
derechos esenciales que emanan de la na-
turaleza humana, y por los artículos 19 y 20 
se aseguraban ciertos derechos esenciales 
que allí se señalaban.
32
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
d) Con el mismo quórum de votación de 
15 contra 0, procedieron luego a derogar 
formalmente el Código Penal que regía 
en Chile, y acordaron expresamente que 
el homicidio sería lícito si el acuerdo para 
llevarlo a cabo era tomado por la asamblea 
con el quórum necesario para dictar una 
ley, esto es, con la concurrencia de los tres 
cuartos de los votos de los concurrentes.
e) Inmediatamente a continuación, 
dictaron la primera ley de la naciente 
República de Socompa, autorizando el ho-
micidio de uno de los quince exploradores 
por convenir al bien común de los otros 
catorce, los que quedaron autorizados para 
comerse al que hubiera sido sacrificado. 
Para determinar su identidad, se recurriría 
a la suerte. Esta ley también fue aprobada 
por 15 votos a favor y ninguno en contra.
Echada la suerte, resultó elegido para 
ser sacrificado el propio jefe de la expe-
dición, el doctor Pedro Gallardo, el que 
–de inmediato– declaró su intención de 
renunciar a la nacionalidad socompense 
que acababa de obtener, para retomar la 
chilena anterior. Señaló que no reconocía 
valor alguno a la nueva Constitución e instó 
a sus compañeros a alzarse contra las nue-
vas autoridades de Socompa. La asamblea, 
por 14 votos contra uno, acordó ratificar la 
decisión anterior, y lo condenó a una nueva 
pena de muerte por el delito de sedición 
que procedió a tipificar. Acto seguido, lo 
mataron y se lo comieron.
De esta manera, los catorce sobrevivientes 
salvaron sus vidas cuando, a los 32 días desde 
el derrumbe, las patrullas de salvamento 
pudieron despejar la entrada a la caverna.
El Fiscal Regional de Antofagasta acusó 
a dichos catorce sobrevivientes del delito 
de homicidio calificado con premeditación 
y solicitó para cada uno de ellos la pena de 
diez años y un día (presidio mayor en su 
grado medio).
Los hechos que quedaron acreditados 
en el juicio oral respectivo son exactamente 
los que se acaban de señalar. Debe agre-
garse que el Defensor Público indicó en 
su defensa que el acta del Cabildo Abierto 
celebrado en Santiago el 18 de septiembre 
de 1810, por medio de la cual se instaló la 
primera Junta de Gobierno, fue firmada 
por 13 concurrentes, en tanto el acta de 
Independencia de Socompa lo fue por 15, 
y que la Proclamación de la Independencia 
de Chile, de 12 de febrero de 1818, fue 
suscrita tan sólo por cuatro personas (Ber-
nardo O’Higgins, Miguel Zañartu, Hipólito 
de Villegas y José Ignacio Zenteno). Como 
curiosidad histórica, el Defensor señaló 
que la Declaración de la Independencia 
de Socompa había sido suscrita el 12 de 
febrero de 2018, al cumplirse precisamente 
200 años de la Proclamación de la Indepen-
dencia de Chile.
ACTIVIDAD QUE SE SOLICITA 
DE LOS ALUMNOS
Los alumnos serán llamados a razonar sobre 
este caso, buscando argumentos éticos, filo-
sóficos, sociológicos y jurídicos, de derecho 
natural y/o de derecho positivo, tanto a 
favor como en contra de los exploradores 
imputados de homicidio.
S E G U N D A P A R T E
EL DERECHO CIVIL EN GENERAL
35
I. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO 
PRIVADO (RECAPITULACIÓN)
1. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Ediciones 
Jurídicas Europa-América, Buenos 
Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 16.
Derecho Público y Derecho Privado. El objeto 
del Derecho es, como ya lo hemos dicho, 
la disciplina social, la reglamentación 
obligatoria de las relaciones sociales. Estas 
relaciones son de complejidad siempre 
creciente; las instituciones que tienden 
a fijarlas pertenecen a dos grandes cate-
gorías, netamente definidas, según estén 
orientadas hacia los intereses públicos o 
hacia los intereses privados: en la primera 
eventualidad, forman parte integrante del 
Derecho Público, el cual, decía Ulpiano: ad 
statum rei romanae spectat; en el segundo 
caso, pertenecen al Derecho Privado, el cual, 
según el mismo jurisconsulto: ad singulo-
rum utilitatem pertinent; así se produce una 
primera ramificación, la más esencial, la 
más antigua; aquí la reglamentación de los 
actos que están marcados con el cuño del 
poder público; allí, la de los actos que se 
realizan por los particulares y en función 
de intereses privados.
2. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho 
Civil, basado en las explicaciones de los 
profesores de la Universidad de Chile Arturo 
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva 
Undurraga, Editorial Nascimento, 1945, 
Tomo I, 2ª edición, págs. 27 y 28.
Derecho Público es el conjunto de nor-
mas que rigen la organización y actividad 
del Estado y de los demás entes políticos 
menores (como el Municipio) o las relacio-
C a p í t u l o I I I
EL DERECHO CIVIL: 
CONCEPTO Y ÁMBITO DE SU APLICACIÓN
nes entre los particulares y estos organismos 
políticos, cuando actúan en su calidad de 
poder político o soberano.
Derecho Privado es el conjunto de 
normas que regulan las relaciones de los 
particulares entre sí o las relaciones entre 
éstos y el Estado o demás susodichos or-
ganismos, cuando actúan como simples 
personas privadas.
Debemos observar, para bien entender 
lo anterior, que el Estado y los otros or-
ganismos a que aludimos pueden actuar 
en la vida jurídica en un doble carácter. 
Como poder político y soberano que ejerce 
funciones de gobierno e imperio, y como 
simple particular. Cuando obran en este 
último carácter se aplican a ellos las mis-
mas normas que se aplican a las relaciones 
entre particulares, esto es, las normas de 
Derecho Privado. Ejemplo en que el Estado 
actúa como persona privada: cuando toma 
en arriendo un local para que funcione 
una escuela.
3. FERNANDO FUEYO LANERI: Derecho Público 
y Derecho Privado. “Publicización” del 
Derecho Privado; “privatización” del 
Derecho Público. Simbiosis de ramas 
del Derecho. Separata a mimeógrafo, 
1968, págs. 1 a 3.
¿Qué es Derecho Público y qué es Derecho Privado? 
Conviene antes que todo señalar en forma 
simple esta distinción, que para algunos 
constituye la “suprema visión de la ciencia 
del Derecho y de su contenido”1, y que para 
otros es lo que precede lógicamente a toda 
1 DENBURG, PADEKTEN, citado por Federico de 
Castro, Derecho Civil español, 2ª ed., Instituto de Estu-
dios Políticos, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.
36
Segunda parte. El Derecho Civil en general
experiencia jurídica, que tiene una validez 
previa a toda experiencia del Derecho y, en 
fin, que los conceptos de Derecho Público 
son conceptos “a priori”2.
No existiendo acuerdo entre los autores 
para fijar un criterio diferencial entre las 
dos ramas, parece acertado, sin embargo, 
abordar el concepto de la manera que lo 
hace Mans, que empieza por distinguir 
para este efecto tres ángulos: el objetivo,el subjetivo y el finalístico.
Según la posición objetiva, Derecho Pú-
blico es el integrado por normas relativas 
a la constitución y régimen del Estado y a 
la actividad de sus órganos jurisdiccionales, 
y Derecho Privado, el relativo a la ordena-
ción de los intereses de los ciudadanos en 
el seno del propio Estado.
Atendiendo a un criterio subjetivo, las 
normas jurídicas han de estimarse de 
Derecho Público si hacen referencia a los 
ciudadanos en cuanto son magistrados o 
súbditos dentro del mismo Estado, y han de 
estimarse de Derecho Privado si se refieren 
a los derechos y deberes de los ciudadanos 
en cuanto a individuos o simples miembros 
de la sociedad estatal.
Conforme a un criterio finalístico o 
teleológico, y partiendo de la célebre defi-
nición de Ulpiano, es Derecho Público el 
que directa y principalmente se ordena 
al bien común o utilidad pública, y sólo 
remota y consecuencialmente al bien par-
ticular; por el contrario, Derecho Privado 
es el que directa y principalmente atañe 
al interés o utilidad de los particulares, 
y sólo remota o consecuencialmente al 
bien común.3
Los publicistas reconocen expresamente 
la dificultad para hacer la distinción, como 
asimismo la multiplicidad de criterios que 
juegan para este objeto, sin contar las 104 
teorías que analiza Holliger en su obra El 
criterio de la oposición entre Derecho Público y 
Privado.
2 Radbruch, Filosofía del Derecho, traducción, 
3ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 
1952, pág. 163.
3 JAIME M. MANS P., Hacia una ciencia general y 
unitaria del Derecho, Editorial Latina, Barcelona, 1960, 
págs. 104 y 105.
Para Sayagués Laso los criterios más 
salientes son:
a) “El Derecho Público es el que regula 
las relaciones jurídicas en las que aparece 
una entidad estatal”.
b) “El Derecho Público se caracteriza 
por regular relaciones en que uno de los 
sujetos, la entidad estatal, tiene preeminen-
cia o superioridad sobre la otra, que le está 
subordinada, mientras que en el Derecho 
Privado ambas partes están en situación 
de igualdad. De ahí que las normas del 
Derecho Público sean imperativas, mientras 
que en el Derecho Privado las relaciones 
jurídicas sean coordinación”.
c) “Para distinguir el Derecho Público 
del Privado debe tomarse en cuenta la na-
turaleza del interés regulado por la norma. 
Es la vieja fórmula de Ulpiano: el Derecho 
Público es el que atañe a la cosa pública; el 
Derecho Privado, el que atiende el interés 
de los particulares” 4-5.
Distinción entre Derecho Público 
y Derecho Privado
Sentido actual de la confrontación de ambas 
categorías. Tradicionalmente se ha venido 
entendiendo que Derecho Público y Dere-
cho Privado constituyen divisiones del derecho 
objetivo, quedando abiertamente separados. 
Como consecuencia de la separación, el 
afán de los juristas ha debido discurrir du-
rante largo tiempo acerca de lo que en tal 
caso es fundamental: la cuestión del límite 
que separa una y otra división.
El sentido actual no es el de la simple 
contraposición naciente de tal separación. 
Por eso se dice que el Derecho Positivo no 
4 ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho 
Administrativo, 2ª ed., Montevideo, 1959, Tomo I, 
págs. 17 a 19.
5 La idea de que el pensamiento central del 
Derecho Romano se condensa en la distinción de 
Ulpiano entre Derecho Público y Derecho Privado 
y en su calificación diferencial, según se trate de 
reglas pertinentes a la utilidad pública o a la privada, 
es considerada inadmisible por Federico de Castro, 
abundando en fundamentos. Derecho Civil de España, 
2ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, 
Tomo 1, págs. 69 y 70.
37
Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
se divide en dos campos o esferas separa-
das, sino que sus reglas se clasifican –para 
fines más bien prácticos– según las dos 
direcciones que pueden presentar sus dos 
grandes principios informadores, y que 
son, por un lado, la comunidad y por el otro 
la personalidad.
Tampoco quiere decir que esta distin-
ción dé principios de base o clase para la 
formación de las citadas categorías –Público 
o Privado–, autorice para sostener el aisla-
cionismo de vida entre las reglas de Derecho 
Público y de Derecho Privado, o su necesaria 
repulsión recíproca. Por el contrario, tales 
reglas se intercomunican y armonizan entre sí. 
Ambos Derechos, además, se compenetran 
mutuamente. Asistimos, por lo mismo, a 
una verdadera simbiosis.
Pues bien, el mayor alcance o realce que 
tengan en un determinado Derecho los 
principios de comunidad y personalidad 
dará la solución acerca de si nos encontra-
mos ante una regla de Derecho Público o 
una de Derecho Privado.
Es por lo mismo que Gierke ha sostenido, 
con especial claridad, el principio de la unidad 
real del Derecho expresándose en los siguientes 
términos: “el Derecho Público y el Privado 
son dos especies del mismo género. En el 
Privado, donde la regla jurídica se ocupa, en 
primer lugar, de los intereses del individuo, 
debe el Derecho esforzarse en conseguir el 
bien público; donde, en términos contrarios, 
tiene que atenerse al todo, debe tener en 
cuenta al individuo”.6
El principio de la unidad real del Dere-
cho, como concepción moderna, ha sufrido 
y sigue sufriendo el ataque persistente de 
posiciones doctrinarias contrapuestas, que 
son de número siempre creciente. Por otra 
parte, siguiendo las palabras de Federico 
de Castro, “se habla de dos sistemas autó-
nomos de normas, radicalmente separadas, 
y los cultivadores de la ciencia jurídica se 
apartan en grupos cerrados de especialistas, 
que pretenden crear para sus disciplinas 
6 GIERKE, La función social del Derecho Privado, 
pág. 18, citado por Francisco Bonet Ramón, Derecho 
Público y Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, 
Madrid, julio-agosto, 1955, pág. 141.
métodos y conceptos independientes y que 
mutuamente se ignoran”.7
A esto es preciso agregar ciertas reac-
ciones apasionadas, y como de recelo, de 
especialistas de una y otra rama. Por el 
momento el ataque va primordialmente 
desde el campo público al privado, alentado, 
como en el caso especial de nuestro medio 
nacional, por un cierto desarrollo interno 
de las disciplinas penal y administrativa, 
cuyos cultores han seguido más de cerca su 
evolución universal, frente a un Derecho 
Privado que en nuestro medio sigue en 
gran parte apegado a las concepciones y 
a los Códigos del siglo pasado, con leves y 
raras excepciones.
La solución debe basarse, a mi juicio, en 
el abandono de posiciones contrapuestas 
o de combate, tomándose en lo posible el 
camino de la unidad real del Derecho.
4. GABRIEL AMUNÁTEGUI: Principios Generales 
del Derecho Constitucional, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1953, págs. 74 y 75.
El problema fundamental del Derecho 
Constitucional consiste, a semejanza de dos 
planetas que giran en una misma órbita, 
en conjugar la existencia coetánea entre 
dos elementos: el elemento colectivo, que 
denominaremos sociedad, comunidad 
o nación, estructurado políticamente en 
el Estado que, para poder vivir –o sea, sa-
tisfacer sus fines–, debe ejercer su medio 
realizador que es la autoridad suprema o 
soberanía, y el elemento individual, el ser 
humano, que para poder cumplir con su 
mandato biológico debe también poder 
ejercer sus facultades orgánicas, intelec-
tuales y materiales.
El Estado con su soberanía y el individuo 
con sus derechos deben coexistir armónica-
mente: “Libertad de la persona individual 
frente al poder público es el rasgo decisivo 
que caracteriza al Estado democrático, 
cualquiera que sea la estructura política 
de su Gobierno” (AYALA, El problema del 
liberalismo).
7 Derecho Civil de España, 2ª ed., Instituto de Cien-
cias Políticas, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.
38
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Esa armonía constituye, en su esencia, el 
problema constitucional. Hacia su solución 
deben propender las fórmulas jurídicas que 
estructuren el Estado, que doten a su go-
bierno de atributos yque, a la vez, faciliten 
al individuo el libre juego de sus facultades 
intelectuales, morales y materiales.
Esa solución encierra, desde luego, una 
obligada y recíproca limitación. Por una 
parte, la acción del Estado no debe rebasar 
el límite de ella, deslindado por los derechos 
individuales: el poder del Estado no debe 
penetrar en el ámbito individual.
Por la otra parte, el individuo no puede 
desarrollar sus facultades sin restricción 
alguna. El ejercicio de sus derechos no 
puede invadir la esfera del Estado y la de 
los demás individuos, y de allí surge la ne-
cesaria reglamentación restrictiva.
En otros términos, el Derecho Consti-
tucional tiene como función matriz la de 
armonizar el Estado con su autoridad y al 
individuo con su libertad.
Del equilibrio armónico entre la autori-
dad y la libertad depende el funcionamiento 
normal de la nación y del individuo. Si 
ese equilibrio se rompe en alguno de sus 
extremos, surgen la dictadura, cuando la 
autoridad ahoga la libertad, o la anarquía, 
cuando el exceso de libertad destruye al 
Poder.
5. RUBÉN OYARZÚN: “El Derecho Económi-
co”, en Revista de Derecho Económico Nº 1, 
octubre-diciembre de 1962, Santiago 
de Chile, pág. 10.
Habiendo asumido por sí mismo la ges-
tión global de la sociedad, la función del 
Estado contemporáneo es la de querer por 
todos. Los problemas de la vida social que 
antes eran de la competencia particular 
se convierten, más o menos, inmediata o 
mediatamente, en jurisdicción del Estado. 
La intervención en cada problema significa 
que el Estado ha de ponerse a querer en 
concreto para todos y en cada situación. 
Este hecho transforma radicalmente la ley 
en su esencia.
Norma pública y norma privada, una 
vez que el Estado se ha puesto a dirigir a 
la práctica social, tienden a identificarse. 
Acaece un desplazamiento en la noción 
de interés general y de interés particular: 
identificar uno u otro interés es difícil 
también para los economistas. Cuanto más 
crece la intromisión estatal en la esfera 
tradicionalmente reservada a la actividad 
privada, tanto más se deforma la estructura 
basada sobre la competencia del mercado 
de capitales y mengua correlativamente la 
función cognoscitiva del criterio racional 
del interés-precio. El Estado se sustrae 
arbitrariamente al cálculo económico 
cuando procura mantener o desarrollar 
empresas antieconómicas. Según la teoría 
keynesiana, el Estado se hace productor 
del bien público máximo: la ocupación 
plena; en consecuencia, la producción de 
semejante bien público desplaza el cálculo 
de la productividad de las inversiones desde 
la exclusiva consideración de los resultados 
contables de la gestión de cada empresa 
hacia una valoración más amplia, que se 
resume en la contabilidad nacional de la 
renta global. Por este camino se llega a una 
confusión general entre lo público y lo privado 
y ella no se logra vencer en el campo económico 
con los criterios ordinarios del juicio económico, 
mucho menos en el campo jurídico con los criterios 
tradicionales.
6. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: Derecho civil de 
la persona, Editorial Jurídica de Chile, 
2001, págs. 20 a 23.
Entre nosotros, fue el profesor Fernando 
Fueyo el que primero sostuvo la necesidad 
de radicar el tratamiento de la persona en 
el Derecho Civil, y específicamente, reco-
ger este tratamiento en un nuevo libro I.8 
8 No sólo en su curso de Derecho Civil profun-
dizado y comparado, ofrecido en 1969 al quinto 
año de Derecho de la Universidad de Chile, sino 
en todos sus cursos para alumnos de la Universidad 
de Chile y de la Universidad Diego Portales. Es en 
el contexto de las clases ofrecidas para alumnos de 
esta última Universidad que el profesor Fueyo se 
explayó con más detención sobre este tema. Véase 
FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes y 
derechos de la personalidad, editado en fotocopia para 
el curso especial de Derecho Civil ofrecido para los 
alumnos de 5º año de la facultad de derecho de la 
39
Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
Sostuvo el profesor Fueyo que el Derecho 
Civil tiene por vocación esencial ocuparse 
de cuatro superinstituciones: la persona, 
la familia, el patrimonio y la asociación, y 
que en todas ellas el centro de gravedad y el 
interés jurídico se encuentran en la persona 
misma. “Todo el Derecho Civil es persona y (…) 
ésta representa el mayor valor jurídico en 
el sistema”.9
Por nuestra parte, hemos sostenido que 
el tratamiento legislativo del Derecho de 
la Persona fue sacado del Derecho Privado 
por consideraciones políticas propias de la 
situación que desembocó en la Revolución 
Francesa.10 Frente a los atentados de las 
monarquías absolutas contra los derechos 
básicos de los ciudadanos, a las “lettres de 
cachet”, a la inseguridad personal y al poder 
omnímodo de los reyes, parecía recomenda-
ble encontrar un refugio para las personas 
en el propio texto constitucional. Esas consi-
deraciones han cambiado con el paso de los 
años. En tales circunstancias, nada impide 
hoy que el tratamiento jurídico extensivo 
respecto de las personas vuelva a su lugar 
de origen y se reincorpore como materia 
fundamental del Derecho Civil. Es lo que 
han empezado a hacer algunos Códigos 
Civiles o proyectos de Códigos Civiles que 
se señalan en el número siguiente.
Existe una razón suplementaria que 
nos parece de especial relevancia para la 
radicación del Derecho de la Persona en 
el Derecho Civil, y es que ello permitiría 
garantizar plenamente una reparación por 
la violación del derecho protegido, un re-
sarcimiento adecuado por el daño causado. 
El profesor Fueyo sostiene a este respecto 
Universidad Diego Portales durante el segundo se-
mestre de 1988, págs. 3 y 4. Véase también MERINO 
SCHEING, FRANCISCO, Consideraciones en torno a los 
derechos de la personalidad, en el libro Familia y personas, 
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, págs. 109 
y siguientes. El profesor Merino fue también de los 
primeros en proponer el tratamiento del Derecho 
de la Persona por el Código Civil.
9 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho de la persona: 
evolución, institucionalización y polarización, pág. 3.
10 FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Persona, pareja y 
familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, 
pág. 13.
que la función principal del Derecho Cons-
titucional en esta materia es programática, 
política y limitativa de los excesos del poder 
público.11 La función principal del Dere-
cho Penal, por su parte, es sancionadora y 
resulta difícil de extender al daño causado. 
La sanción penal es, además, ineficaz en 
algunos tipos de infracción a los derechos 
de los individuos, como es el caso de los 
delitos de injuria o calumnia en relación 
con atentados contra el derecho al honor 
o a la integridad moral. Sólo el Derecho 
Civil garantiza una indemnización plena 
por el daño material y moral causado, 
tanto en el caso en que el ofensor sea un 
ente público dotado de poder, como en 
el caso de ofensas originadas en acciones 
privadas. Ya dijimos, por lo demás, que las 
personas naturales, los “individuos de la 
especie humana” (art. 55 del C.C.) son la 
esencia de “lo privado”.
Esta tendencia de ampliar el campo del 
Derecho Civil para incluir todos los dere-
chos esenciales de las personas naturales 
ha sido acogida por la Comisión Académica 
del Proyecto sobre Modificaciones de los 
Códigos Civil y de Comercio, que se en-
cuentra funcionando en Chile desde el año 
1996, la que ha considerado la posibilidad 
de redactar un Libro I en el nuevo Códi-
go que se espera proponer, el que estaría 
dedicado específicamente al Derecho de 
la Persona.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles serían, según su opinión, los 
rasgos fundamentales que permitirían calificar 
una norma como de Derecho Público? ¿Cuáles 
los que permitirían calificarla como de Derecho 
Privado?
2. Las garantías constitucionales contenidas 
en las Constituciones Políticas de los Estados 
aseguran a los particulares el ejercicio de ciertos 
derechos que lescorresponden como individuos. 
¿Cree usted que, por esta razón, dichas garantías 
individuales podrían ubicarse dentro del Derecho 
Privado?
11 FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes 
y derechos de la personalidad, ob. cit., pág. 7.
40
Segunda parte. El Derecho Civil en general
3. En algunas legislaciones, el contrato de 
arrendamiento (rural o urbano) está reglamen-
tado estrictamente por el Estado, en tal forma 
que los particulares no pueden apartarse de las 
normas vigentes cuando celebran un contrato 
de esta especie. ¿En qué ramas del derecho 
ubicaría usted las normas que se refieren a este 
contrato?
4. El almacenero de su esquina no puede 
negarse a celebrar con usted un contrato de 
compraventa sobre algunas de las mercaderías 
que tenga en existencia, si usted le exige que lo 
celebre. Si se niega a venderle, será sancionado 
por la autoridad pública. ¿A qué rama del de-
recho pertenecen, a su entender, las normas que 
reglan este contrato?
5. Busque ejemplos de normas que en su 
concepto sean claramente de Derecho Público, y 
normas que sean claramente de Derecho Privado. 
Busque, a continuación, ejemplos de normas de 
difícil ubicación o que participan de las carac-
terísticas de ambas ramas del derecho.
6. ¿A cuál rama del derecho piensa usted que 
pertenecen las normas de Derecho Económico a 
que se refiere el profesor Rubén Oyarzún?
7. ¿Piensa usted que hay lugar para el 
Derecho Privado en un Estado socialista?
II. EL DERECHO CIVIL. 
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
7. Explicación
El Derecho Civil se ha definido como 
aquella rama del Derecho Privado nacio-
nal que establece normas sustantivas, de 
carácter general o común y que regula las 
relaciones entre particulares.
De esta definición pueden extraerse 
los cuatro elementos que caracterizan a 
esta rama:
– Es una rama del derecho privado. Más que 
una rama o especie del Derecho Privado, el 
Derecho Civil es la base de todo el Derecho 
Privado; fue a partir de él que poco a poco 
y de acuerdo a las necesidades históricas, 
fueron independizándose las otras ramas, 
tales como el Derecho Comercial, el Dere-
cho Internacional Privado, el Derecho de 
Minas, el Derecho de Aguas o el Derecho 
Laboral.
– Es un derecho general. Es el derecho co-
mún, se refiere a todos los ciudadanos, sin 
exclusión, regula los problemas y conflictos 
que nos atañen a todos sin distinción.
Podría decirse que el Derecho Civil es 
un derecho democrático, porque se aplica 
a todos por igual, regula nuestras relaciones 
en aquello que tenemos todos en común. En 
cambio, respecto de nuestras características 
diferenciadoras, ellas son reguladas por las 
diversas ramas del derecho especial.
– Como consecuencia de que se trate de 
un derecho general, el Derecho Civil es un 
derecho supletorio, porque rige a falta de ley 
especial o, habiéndola, en todo aquello que 
esa ley no contempla. Esta característica está 
establecida de manera expresa en el artícu-
lo 4º de nuestro Código, que señala que en 
todo aquello regulado por leyes especiales, 
regirán éstas con preferencia al Código Civil, 
y se encuentra reafirmada en el artículo 2º 
del Código de Comercio, que establece: 
“En los casos que no estén especialmente 
resueltos por este Código, se aplicarán las 
disposiciones del Código Civil”.
También se señala que es supletorio, 
porque las normas civiles rigen a falta de 
disposición contraria de los particulares, 
los que pueden manifestar esa disposición 
contraria en virtud del principio de la au-
tonomía de la voluntad.
– Es un derecho sustantivo, lo que lo distin-
gue del derecho adjetivo. El Derecho Civil 
es sustantivo porque confiere a las personas 
derechos propiamente tales. Distinto es el 
tema de cómo ejercitamos esos derechos, 
de cómo los hacemos valer. Ese es el rol del 
derecho adjetivo, que establece y regula los 
mecanismos o procedimientos tendientes 
a hacer valer nuestros derechos.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. LUIS CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho 
Civil Chileno y Comparado, Imprenta El 
Imparcial, Santiago, 1942, Tomo I, 
págs. 6 y 7.
El Derecho Privado Nacional es el que 
regla las relaciones de particular a parti-
41
Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
cular o las relaciones de los particulares 
con las personas públicas, en cuanto sean 
susceptibles de tener simples relaciones 
de interés privado. En este sentido, se da a 
este derecho el nombre de Derecho Civil, 
denominación que, en un significado más 
restringido, se refiere únicamente a todas 
las relaciones privadas, en oposición al 
Derecho Comercial, que contiene las reglas 
especialmente aplicables a los comercian-
tes y a los actos de comercio o a los demás 
derechos especiales.
9. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho 
Civil, Editorial Nascimento, 1945, 
Tomo I, 2ª edición, pág. 31.
El Derecho Civil puede ser definido, con 
una enumeración de su contenido, como 
aquel Derecho que regula los requisitos 
generales de los actos jurídicos privados, 
la organización de la familia y la de la pro-
piedad privada.
En el estado actual de la legislación 
chilena puede también, sintéticamente, ser 
definido con estas palabras: es el Derecho 
Privado general.
La “generalidad” del Derecho Civil, en 
cuanto Derecho Privado, presenta dos as-
pectos: El Derecho Civil es general, primero, 
porque regula las doctrinas generales del 
Derecho Privado; segundo, porque regula 
las instituciones más generales a todos los 
hombres.
El Derecho Civil, en relación con las 
demás ramas del Derecho, ofrece un ca-
rácter que conviene hacer resaltar: es el 
“Derecho común”.
Lo es respecto a los demás derechos 
constitutivos del Derecho Privado, como lo 
revela el Código de Comercio chileno en 
tantas ocasiones, y de un modo genérico 
en su artículo 2º, donde reputa al Derecho 
Civil como Derecho supletorio; pero lo es 
también con relación a todas las demás 
ramas del Derecho Privado, las cuales es-
tablecen en muchas ocasiones que lo que 
no reglamentan especialmente es regido 
por el Derecho Civil.
10. DAVID STITCHKIN: Curso de Derecho Civil, 
Escuela de Derecho, Universidad de 
Chile, Apuntes de clases, 1947.
Derecho Civil es el conjunto de normas 
sustantivas y comunes que rigen las rela-
ciones de los particulares entre sí y de los 
particulares con las personas de Derecho 
Público, cuando éstas actúan como titula-
res de Derecho Privado. El Derecho Civil 
es general y supletorio. Es supletorio en 
cuanto rige a falta de ley especial o, habién-
dola, en lo que ella no contempla. Rige, 
además, a falta de voluntad contraria de 
los particulares.
11. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, 
Buenos Aires, 1952, Tomo I, vol. I, 
págs. 17 a 22.
El Derecho Privado se identificó en otro 
tiempo con el Derecho Civil que, después 
de haber englobado, en tiempos del Impe-
rio Romano, al Derecho Público mismo, 
regía, en nuestra antigua Francia, todas las 
relaciones jurídicas de orden particular, sin 
distinción ni restricción. Después se verificó 
un trabajo de disgregación del Derecho Pri-
vado, que prosiguió en el curso de los siglos 
ramificándose, a imitación de lo ocurrido 
con el Derecho Público, de suerte que las 
expresiones “Derecho Privado” y “Derecho 
Civil” cesaron de coincidir, por referirse la 
primera al género y la segunda a una de 
las especies solamente.
1º. La primera desmembración, en el 
orden cronológico, fue aquella de que se 
benefició el procedimiento. Esta rama del 
Derecho determina, sobre todo, las reglas 
que han de seguirse para hacer valer los 
derechos en justicia. En esta medida no 
es otra cosa que el Derecho Privado en 
acción, afirmándose, realizándose ante 
la autoridad judicial. Es bastante natural 
que la forma limite con el fondo y que la 
sanción acompañe al precepto; por eso 
los romanos no veían en el procedimiento 
más que un capítulo del Derecho Privado; 
sus jurisconsultos, después de haber estu-
diado el Derecho teórico,se ocupaban en 
el mismo tratado del derecho en acción, es 
42
Segunda parte. El Derecho Civil en general
decir, de las acciones.12 En el curso de nues-
tro antiguo Derecho se efectuó un trabajo 
de especialización y de disociación que 
logró su consagración definitiva en la gran 
ordenanza que, por iniciativa de Colbert, 
codificó, en 1667, las reglas del procedi-
miento. Desde entonces la separación era 
definitiva; el procedimiento había conquis-
tado y debía conservar su individualidad: 
al lado de nuestro Código Civil existe un 
Código de Procedimiento Civil, en el cual 
están incluidas las reglas de forma. Pero la 
separación entre los dos campos está lejos 
de ser constante y absoluta; nuestro Código 
Civil comprende muchas reglas referentes 
al procedimiento; por ejemplo, en materia 
de divorcio, de separación de cuerpos y de 
pruebas. Ocurre, en efecto, que la forma 
es inseparable del fondo y que tiene forzo-
samente que borrarse, aquí y allá, la línea 
de demarcación un poco ficticia que el 
legislador quiso trazar entre el precepto y 
su manera de realizarse.
Pero no debía limitarse a esto el trabajo 
de fragmentación del Derecho Privado; 
tenía que proseguirse hasta en el terreno 
del Derecho teórico mismo y por lo que se 
refiere a las reglas de fondo.
2º. El desarrollo y las necesidades del 
comercio determinaron la formación y la 
especificación de una nueva rama, la del 
Derecho Comercial. Y es que, en efecto, las 
instituciones del Derecho Privado común no 
podían llenar las necesidades del comercio, 
que exige celeridad y confianza, reglas de 
gran flexibilidad, exentas de formalismo, 
y que requiere una represión del fraude, 
segura y rápida; el problema ha sido re-
suelto por la formación de un cuerpo de 
reglamentos apropiados, que constituyen 
en conjunto el Derecho Comercial, simple 
adaptación del Derecho Privado a las ne-
cesidades del Comercio.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3º. La frecuencia y complejidad de las 
relaciones entre individuos pertenecientes 
a nacionalidades diferentes han dado lugar 
12 Y así las instituciones de Gayo están divididas 
en tres partes: personas, bienes y acciones (GAYO, 
Instituciones, I, 2).
a una nueva especialización y una nueva 
desmembración del Derecho Privado, que 
se han traducido en la formación del Derecho 
Internacional Privado, el cual determina la 
nacionalidad de las personas y rige las re-
laciones jurídicas de interés privado entre 
individuos que dependen de soberanías 
diferentes, o que poseen intereses en di-
versos países. Aunque muchos principios 
constitutivos de esta rama del Derecho 
estén inscritos en nuestro Código Civil, 
del cual forman parte integrante, hace ya 
largo tiempo que el Derecho Internacional 
Privado tiene el valor de una disciplina 
independiente o, por lo menos, especial, y 
que es objeto en las Facultades de Derecho 
de una enseñanza particular, en el curso 
del tercer año de la licenciatura.
En fin, existen ciertas ramas del Dere-
cho que, por ser de formación reciente, 
presentan la particularidad de caer bajo el 
dominio del Derecho Privado y del Derecho 
Público, y también, en cierta medida, bajo 
el de la ciencia económica y financiera; por 
razón de este origen complejo, no podrían 
ser calificadas francamente en una u otra 
categoría, pues constituyen una amalgama 
de elementos bastante dispares. Así ocurre 
con la legislación obrera, que cristaliza en un 
Código del Trabajo y de la Previsión Social; con la 
legislación rural que, establecida para el uso 
de los agricultores y teniendo en cuenta las 
necesidades de la agricultura, encuentra su 
expresión sintética en un Código Rural.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Así se desprenden poco a poco de la raíz 
primitiva –el Derecho Privado– un gran 
número de ramas jurídicas, de las cuales 
unas viven una vida bastante independiente, 
mientras que otras, no obstante la separa-
ción bastante ficticia de que provienen, no 
presentan fisonomía netamente definida: en 
el terreno del Derecho, como en los demás, 
la especialización ha realizado su obra; se 
acomoda a la ley del progreso social, cuyo 
rescate obligatorio constituye.
Pero el tronco primitivo y común conti-
núa subsistente y tan vivo como en el pasado; 
al dar vida a estos numerosos brotes, nada 
ha perdido de su vigor originario; no se ha 
replegado sobre sí mismo, en un renun-
43
Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
ciamiento estéril; antes, por el contrario, 
ha recibido de las ramas que de él se han 
desprendido un impulso de vitalidad y como 
la infusión de una sangre nueva.
De esa manera ciertas conquistas reali-
zadas por el Derecho Comercial en el seno 
de la mayor simplicidad y de una deseable 
celeridad, han sido inmediatamente trans-
portadas más o menos completamente al 
campo del Derecho Privado común: el 
Derecho Comercial ha tomado, frente 
al viejo Derecho Civil, la posición de un 
campo de experiencias y ha desempeñado 
el papel de educador. Idéntica observación 
podría reproducirse en lo que respecta a la 
legislación financiera: un movimiento de 
vaivén, una obra de penetración recíproca 
se ha operado entre las diferentes ramas del 
Derecho, particularmente entre el Derecho 
Civil y las disciplinas a las cuales, por una 
serie de sucesiones, ha dado nacimiento.
Definición del Derecho Civil. Las explica-
ciones precedentes tienen el valor de una 
definición del Derecho Civil por elimina-
ción. Es preciso entender por tal el Derecho 
Privado, deducción hecha de las disciplinas 
que recabaron su autonomía en el curso de 
los últimos siglos; es la rama del Derecho 
que fija las relaciones privadas entre fran-
ceses, pero solamente en tanto que nada 
tienen de especificadamente comercial, 
industrial, rural, y habida consideración de 
las reglas de forma, de realización práctica 
del Derecho, que constituyen el campo 
reservado al procedimiento.
Pero esta definición negativa es, a decir 
verdad, demasiado estrecha, en el sentido 
de que el Derecho Civil ha conservado la 
posición eminente que le ha correspondi-
do siempre; ha seguido siendo la fuente 
común a la cual es preciso remontarse 
siempre ante el silencio de los textos: no 
obstante los cercenamientos sucesivamente 
sufridos, conserva su aptitud original para 
regir todas las relaciones de orden privado; 
virtualmente, ha conservado su amplitud 
primitiva, ha seguido siendo el Derecho Pri-
vado común. Tal cual actualmente existe, su 
campo efectivo es todavía inmenso: fija los 
derechos y la capacidad de los individuos, 
rige la familia, establece el estatuto jurídico 
de los bienes aisladamente considerados, 
de manera especial el de la propiedad, lo 
mismo que el del patrimonio, cuya suerte 
fija no solamente en vida de su titular, sino 
también a su fallecimiento; reglamenta las 
convenciones; es con mucho la más extensa 
de las ramas del Derecho; su soberanía se 
ejerce no únicamente en el campo de las 
relaciones de orden privado, sino también 
y frecuentemente en el de las relaciones 
que emanan del Derecho Público; conti-
núa siendo, a pesar del vuelo del Derecho 
Público, tanto en el campo interno como 
en las relaciones entre las naciones, el Dere-
cho por excelencia, constituye la armazón 
misma y la base de juridicidad.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles son las características funda-
mentales del Derecho Civil que permiten definirlo 
claramente?
2. ¿Qué entiende usted cuando se expresa 
que el Derecho Civil es un derecho “general”?
3. ¿Piensa usted que es lo mismo decir que 
el Derecho Civil es “general”, que decir que es 
“supletorio”? En caso negativo, ¿qué diferencia 
habría entre estos dos términos?
4. ¿Está usted de acuerdo con la afirmación 
de Josserand de que el Derecho Civil continúa hoy 
tan vivo como en el pasado, a pesar del desmem-
bramiento de sus diferentes ramas, o piensa, en 
cambio, que este derecho regla hoy menos casos y 
se aplica a menos situacionesque aquellas que 
regía antiguamente?
5. En la definición del profesor David Stitch-
kin se expresa que el Derecho Civil es un derecho 
“sustantivo”. ¿Por qué cree usted que ese profesor 
ha usado ese término en su definición?
6. ¿Cree usted que las disposiciones conteni-
das en el art. 4º del C.C. consagran su carácter 
de “general” o su carácter de “supletorio”? ¿Qué 
objeto tiene, a este respecto, la disposición del 
art. 2º del Código de Comercio?
7. Se ha dicho que el Derecho Civil es el 
derecho de los ricos, en tanto que el Derecho 
Penal es el derecho de los pobres. ¿Está usted de 
acuerdo con esta idea? ¿Tienen algún interés las 
clases más desvalidas en las materias que regla 
el Derecho Civil?
8. Elabore, a partir de estas características, 
su propia definición de Derecho Civil.
45
I. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: 
Principal inspirador de la legislación 
civil chilena
12. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revo-
lución francesa y el Derecho Civil”, 
charla leída el 14 de julio de 1989 ante 
la Asociación Regional de Magistra-
dos de Talca, al cumplirse 200 años 
del inicio de la Revolución Francesa, 
págs. 1 a 7.
1. EL CÓDIGO CIVIL ES UNA DE LAS 
OBRAS PRINCIPALES DE LA REVOLUCIÓN
Si bien la idea de codificar la legislación, 
y particularmente las leyes civiles, es muy 
anterior a la Revolución Francesa, fue con 
ella que esa idea tomó fuerza y logró culmi-
nar con la promulgación del primer Código 
Civil moderno, como fue el Código de Na-
poleón. Gény ha señalado en este sentido 
que “el Código Civil, sobre todo y desde su 
nacimiento, ha aparecido como una de las 
obras capitales de la Revolución”.1
La intención de dictar un Código Civil 
es casi coetánea con el movimiento revolu-
cionario, tanto que antes de cumplirse un 
año de la toma de la Bastilla, la Asamblea 
Constituyente declaró, por decreto de 5 de 
julio de 1790, que “las leyes civiles se revisa-
rán y reformarán por los legisladores, y se 
hará un Código general de leyes simples, 
claras y apropiadas a la Constitución”.2
1 GÉNY, Método de interpretación y fuentes en el Derecho 
Privado Positivo, Madrid, 1925.
2 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL 
DE, en el Prólogo al Discurso preliminar del Proyecto de 
Código Civil Francés de PORTALIS, editado por Edeval, 
Valparaíso, 1978, pág. 7.
El propio Napoleón vio con claridad la 
trascendencia que tenía su Código Civil 
para la estabilidad institucional francesa y 
de su Imperio, tanto que llegó a decir del 
mismo que “constituía su más preciado 
título de gloria”.3
2. LA IDEA DE CODIFICACIÓN
Se ha dicho que la codificación, como fe-
nómeno histórico, cultural y espiritual de 
Occidente, representó una revolución abso-
luta, casi copernicana, respecto de la forma 
de concebir y representar “lo jurídico”, y 
que como toda revolución, constituyó una 
reacción a la forma anterior de concebirlo 
y representarlo.4 Los supuestos teóricos de 
esta idea de la codificación nacen en Europa 
durante el siglo XVII. Antes de ese siglo, 
la tendencia a fijar el Derecho, esto es a 
reunir las diversas leyes en cuerpos únicos, 
compactos y totalizadores, se había mani-
festado en compilaciones sumatorias de las 
leyes más diversas, reunidas, en el mejor 
de los casos, en torno a temas generales. 
Tales fueron, por ejemplo, el Corpus Iuris 
Civilis, de Justiniano, en el siglo VI; las Siete 
Partidas, de Alfonso X, en el siglo XIII, o 
la Recopilación de Indias.
El Derecho recopilado en tales cuerpos 
jurídicos era un Derecho casuístico, esto es, 
basado en la resolución de casos particula-
res, a través de los cuales se generalizaban 
principios teóricos de aplicación general. 
El Derecho anterior a la codificación tenía 
3 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, 
ob. cit. pág. 17.
4 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del 
Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica 
de Valparaíso, Tomo VIII, 1984, pág. 11.
C a p í t u l o I V
EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. SUS FUENTES. SU HISTORIA. 
DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO
46
Segunda parte. El Derecho Civil en general
siempre como punto de partida el caso 
particular, y concluía, luego de un largo 
razonamiento inductivo, en reglas abstractas 
y generales, como había sido la costumbre 
desde los tiempos en que el Pretor resolvía 
los casos que le tocaba conocer, en el anti-
guo Derecho Romano.
En segundo lugar, el Derecho recopilado 
en los cuerpos jurídicos anteriores a la co-
dificación provenía generalmente de fallos 
judiciales y de razonamientos doctrinales, 
que recogían la costumbre vigente sobre 
el tema de que se tratara. La ley, concebida 
como una orden de autoridad, tenía escasa 
importancia como fuente del Derecho; por 
regla general, no existía una regla oficial 
que ordenara con claridad cual era la 
conducta que el ordenamiento exigía de 
los particulares. Dicho de otra manera, el 
derecho carecía en buena parte del ele-
mento certeza, que es el fundamento de 
la seguridad jurídica en nuestros sistemas 
codificados.
Como consecuencia de lo señalado, 
el Derecho anterior a la codificación fue 
un Derecho de controversias, en que 
cada jurista discutía el caso a la luz de los 
precedentes parecidos previamente reco-
pilados, y en que a través de esta discusión 
casuística se iban delineando poco a poco 
ciertos criterios de aplicación general. Esos 
criterios generales y abstractos constituían 
lo que se denominaba la “opinión común 
de los doctores”, y ella configuraba el cri-
terio de certeza y seguridad jurídica de la 
época.5 De más está señalar que en caso de 
diversidad de opiniones entre diferentes 
“doctores”, se perdía el criterio de certeza, 
y las partes se enfrascaban en discusiones 
interminables frente a jueces que carecían 
de un principio rector uniforme en el cual 
fundamentar sus fallos.
Hacia el siglo XVII se generaliza un 
sentimiento de inseguridad y de incerteza 
jurídicas, de manera que políticos, filósofos 
y juristas claman al unísono por la reforma 
del Derecho. Será lo que se propondrá el 
movimiento codificador, cuyo principal im-
5 Seguimos muy de cerca en esta parte a GUZMÁN 
B., ALEJANDRO, ob. cit.
pulsor es el filósofo Godofredo Guillermo 
Leibniz. Este pensador parte del método 
científico, matemático y axiomático en-
tonces en boga, y sostiene la necesidad de 
utilizar este método también en el campo 
del Derecho, esto es, piensa que el Derecho 
puede tener su punto de partida –como las 
ciencias exactas– en postulados indemos-
trables, pero racionales y evidentes, desde 
los cuales se puede llegar por deducción 
a consecuencias lógicas consecuentes con 
ellos, sin tener que pasar necesariamente 
por la experiencia. Esta posición repre-
sentó la superación radical del método 
casuístico y empírico, que venía usándose 
desde el Derecho Romano. Según Leibniz, 
el Derecho debía construirse a partir de 
postulados generales, indemostrables por 
la experiencia, pero evidentes a la razón, 
de los cuales pueden deducirse las demás 
reglas jurídicas cada vez menos generales, 
las que serán aplicadas finalmente a los 
casos que deban resolverse. La exigencia 
de reglas legales claras, precisas, raciona-
les, generales y abstractas, purgadas de 
sus contingencias casuísticas e históricas, 
de las razones de la ley y de las opiniones 
de autoridades, será la primera vertiente 
que hará posible el movimiento codifica-
dor que habría de impulsar la Revolución 
Francesa.
La segunda vertiente de la codificación 
es la ideología liberal que invade la política 
y la economía de la época como reacción 
al absolutismo del Antiguo Régimen y a 
su sistema económico estatista, dirigista 
e intervencionista, implantado por la 
Monarquía derribada. Las nuevas leyes 
reclaman la igualdad de todos los hom-
bres y la abolición de las clases sociales, 
la inviolabilidad de la persona humana, 
propugnan la libre empresa, la autonomía 
de la voluntad, la comercialización de 
todas las propiedades, el término de los 
mayorazgos, capellanías y vinculaciones y 
la libertad de testar.
El modelo másacabado del movimiento 
codificador fue el Código Civil francés de 
1804, pues logró recoger en buena forma 
las dos vertientes que acaban de señalar-
se. Antes de dicho cuerpo de leyes hubo, 
47
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
sin embargo, otros Códigos Civiles, como 
el promulgado en Prusia en 1794 por el 
rey Federico el Grande, o el de Baviera 
de 1756, que no lograron desprenderse 
completamente de la antigua mentalidad 
medieval.
3. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: 
ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS
Ya recordamos que la Asamblea Consti-
tuyente, antes de cumplirse un año de la 
toma de la Bastilla, pensó en la dictación 
de un Código Civil. Fue, sin embargo, la 
Convención la que abordó por primera vez 
esta tarea, al encargar en forma bastante 
ingenua a su Comisión de Legislación que 
redactara un proyecto de Código Civil “en 
el plazo de un mes”.6 Varios proyectos se 
presentaron a la consideración legislativa 
en los años siguientes, cuyos autores fue-
ron los juristas Cambacérès, que redactó 
tres anteproyectos, y Jacqueminot, que 
redactó uno. Fue, sin embargo, la comisión 
designada en 1800 por el Primer Cónsul, 
y que estuvo compuesta por los juristas 
Tronchet, Bigot-Préameneu, Malleville y 
Portalis, la que puso término a la tarea y 
pudo presentar un proyecto definitivo a 
los cuerpos legislativos, que terminaron 
por aprobarlo con fecha 21 de marzo de 
1804.7 Esta fecha no sólo es memorable por 
haber sido aquella en que se promulgó el 
primer Código Civil moderno, sino también 
porque ese día se derogó expresamente 
y en bloque todo el antiguo Derecho, en 
las materias que trataba el nuevo cuerpo 
de leyes. Josserand expresa, respecto de 
esta fecha, que “el viejo edificio, hecho 
de piezas y de trozos desemejantes, era 
reemplazado por una construcción cuya 
solidez y pureza de líneas debía producir 
la admiración del mundo entero; y con él, 
y por él, se abre un tercer período, el del 
derecho moderno”.8
6 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I, 
vol. I, pág. 35.
7 30 Ventoso del año XII.
8 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., pág. 40.
El nuevo Código estuvo a la altura de las 
expectativas que se habían cifrado en él. 
Supo conjugar debidamente una adecuada 
ponderación con una razonable adaptación 
a las circunstancias sociales y económicas 
por que pasaba Francia en la época de su 
dictación; en otras palabras, representó el 
ideal que el propio Portalis había soñado 
para la mejor de las legislaciones: “Las leyes 
no son meros actos de poder: son actos de 
sabiduría, de justicia y de razón. El legis-
lador ejerce menos una autoridad que un 
sacerdocio. No debe perder de vista que 
las leyes se hacen para los hombres y no 
los hombres para las leyes; que éstas deben 
adaptarse al carácter, a los usos, a la situa-
ción del pueblo para el cual se dan; que es 
preciso ser sobrio en cuanto a novedades 
en materia de legislación, porque si ante 
una institución nueva es posible calcular las 
ventajas que una teoría nos ofrece, no lo es 
conocer todos los inconvenientes que sólo 
la práctica puede descubrir; que hay que 
mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso; 
que, al corregir un abuso, deben tomarse 
también en cuenta los peligros de la propia 
corrección; que sería absurdo entregarse a 
ideas de perfección absoluta en cosas que no 
son susceptibles sino de una bondad relativa; 
que, en lugar de cambiar las leyes, es casi 
siempre más útil brindar a los ciudadanos 
nuevos motivos para que las amen; que la 
historia apenas nos ofrece la promulgación 
de dos o tres leyes buenas en el transcurso 
de muchos siglos; que, por último, el pro-
poner cambios no corresponde más que a 
aquellos que han nacido predestinados a 
penetrar, de un golpe de genio y por una 
suerte de iluminación repentina, toda la 
constitución de un estado”.9
No podemos entrar a analizar en pro-
fundidad, en esta ocasión, las bondades, 
defectos, trascendencia y criterios de las 
diversas instituciones que componen el Có-
digo de Napoleón. Limitémonos a señalar 
tan sólo sus principales características, fuera 
de las que ya hemos indicado, de constituir 
9 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso pre-
liminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta 
Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 31 y 32. 
48
Segunda parte. El Derecho Civil en general
un libro breve, conciso, claro y preciso, que 
vino a reemplazar los farragosos textos del 
Antiguo Derecho.
En primer lugar, constituyó una obra 
sistemática, conforme a una concepción 
racional y lógica, que se expresó en senten-
cias concisas, contenidas en artículos, cada 
uno de los cuales estaba concatenado con 
los restantes, de tal manera que cualquier 
persona medianamente culta podía en-
tenderlos y cumplirlos, lo cual contribuyó 
poderosamente a asegurar la seguridad y 
certeza jurídicas que entonces se echaban 
de menos.10
En segundo lugar, fue una síntesis ade-
cuada, fecunda, razonada, ecléctica, del 
Antiguo Derecho consuetudinario francés y 
del Derecho Romano, recibido en Francia 
a través de canonistas y glosadores, más 
algunas viejas ordenanzas, jurisprudencia 
de los antiguos Parlamentos e importantes 
instituciones del Derecho Canónico. Todo 
ello llegó a los redactores del Código de 
Napoleón a través de las obras de Domat 
y Pothier.11
En tercer lugar, el Código de Napoleón 
fue una obra de prudencia y de equilibrio 
social, que si bien reprodujo adecuada-
mente los ideales revolucionarios, evitó 
los excesos de los años inmediatamente 
posteriores a la Revolución. Fue por eso 
una obra práctica, adaptable a las necesi-
dades del pueblo francés de la época. Si 
alguna crítica puede hacérsele, ella está en 
relación precisamente con la época de su 
dictación, y el exagerado individualismo 
que la caracterizó. La crítica no alcanza, 
sin embargo, al Código mismo, hijo de su 
época, sino a ésta, puesto que las obras de 
los hombres no pueden sino reproducir 
las características de los tiempos en que 
se elaboraron, y no puede pedírseles que 
prevean y se anticipen a los tiempos que 
aún no han transcurrido, ni que legislen 
para sociedades que aún no han llegado 
a existir. A medida que los años fueron 
pasando y el Código de Napoleón fue 
10 GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit., págs. 24 y 
25.
11 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., págs. 42 y 43.
envejeciendo, empezó a tomar el presti-
gio de las grandes obras que resisten el 
embate del tiempo. La Restauración sólo 
lo modificó suprimiendo el divorcio y el 
nombre de Napoleón, que lo distinguía, 
y que le devolvió el Segundo Imperio. En 
general, la burguesía, que había llegado 
al poder con la Revolución, la nueva clase 
rural que ahora poseía la tierra, así como 
los nuevos comerciantes e industriales, 
encontraron en el viejo Código una he-
rramienta adecuada para la defensa de 
sus respectivos intereses, que los satisfa-
cía con sus postulados laicos, liberales e 
igualitarios.12 Por otra parte, el Código se 
había fortalecido con los comentarios de 
los grandes tratadistas, que tanto habían 
molestado en su época a Napoleón,13 así 
como por una abundante y novedosa ju-
risprudencia. La legislación posterior, de 
tinte socializador, dirigista y estatista, ha 
sido dictada como una legislación de ex-
cepción a los grandes principios liberales 
e individualistas del Código, por lo que 
éste no ha sido tocado formalmente por 
aquélla, conservando hasta hoy la majestad 
de las grandes creaciones del espíritu.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Haga una síntesis acerca del origen de 
la idea de codificar las leyes civiles. ¿En qué se 
diferencia el derecho codificado de aquel que 
existía con anterioridad?
2. ¿Cree usted que el derecho codificado 
contribuye en mayor grado a la certeza jurídica 
que el derecho anterior a la codificación? ¿Por 
qué?
3. Haga una síntesis de los hechos que origi-
naron el Código Civil francés y de sus principales 
características.
12 Así lo sostiene RIPERT, GEORGES, en Le régimedémocratique et le Droit Civil moderne, Librairie Générale 
de Droit et de Jurisprudence, París, 1936, pág. 18.
13 Dicen que cuando apareció el primer comen-
tario sobre el Código Civil, el Emperador exclamó: 
“¡Mi Código está perdido!”. Veáse GUZMÁN B., ALE-
JANDRO, ob. cit., pág. 25.
49
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
II. VISIÓN HISTÓRICA DE 
LA ÉPOCA EN QUE SE DICTÓ 
EL CÓDIGO CIVIL
13. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil 
y su época”, trabajo leído en la Velada 
Solemne celebrada en la Universidad 
de Chile el 14 de diciembre de 1955, 
con ocasión del Centenario del Códi-
go Civil. Recopilada en El Código Civil 
chileno y su época, Editorial Jurídica de 
Chile, 1956, págs. 42 y siguientes.
No entenderemos bien lo ocurrido entre 
nosotros en ese tiempo –y en todo tiempo– si 
no echamos una mirada a lo que acontecía 
en el ancho mundo. Dos países influían 
de una manera preponderante en el desa-
rrollo ideológico, político y económico de 
Chile: Inglaterra y Francia. Estados Unidos 
emprendía recién la larga conquista del 
Oeste y distaba todavía mucho de poseer la 
riqueza y el poderío que conocemos. Por lo 
demás, no gozaba de mucha simpatía entre 
los pueblos hispanos: el episodio de Texas y 
la guerra lastimosa con México aún sangra-
ban. Los chilenos agregarían poco después 
a ese inventario de agravios las reyertas de 
California y la ruina de no pocos.
¿Cuál era la situación de los países 
vecinos? Todos ellos con mayor o menor 
intensidad eran azotados por el vendaval 
revolucionario y una dictadura sucedía a 
otra dictadura. El gobierno del general 
Echenique, en el Perú, iniciado en 1851, 
y que tiene el innegable mérito de haber 
dictado el Código Civil de 29 de diciem-
bre de 1852, terminaba tres años después 
a consecuencia de un movimiento que 
acaudillaba el mariscal Castilla. En Bolivia, 
otro general, Córdova, yerno del entonces 
Presidente general Belzu, tomaba violenta-
mente el poder para caer dentro de poco 
derribado por el célebre Linares. A pesar de 
sus continuos trastornos constitucionales, 
Bolivia había logrado sustituir la vieja legis-
lación civil española por un Código Civil 
de contextura francesa, promulgado en 22 
de octubre de 1830 y que debe ser mirado 
como el primero de la América española, 
ya que no de todo el continente, pues el 
Código de la Luisiana es del año 1814. 
Prosigamos en nuestro cuadro histórico. La 
situación argentina tampoco era tranquila. 
La larga dictadura de Rosas había concluido 
en 1852 con la batalla de Monte Caseros, 
mas el triunfo del general Urquiza no fue 
del todo completo, porque la poderosa 
provincia de Buenos Aires resistía el nuevo 
orden de cosas. La Constitución Federal de 
1853 no vino a ser enteramente aplicada 
sino recién en 1861, después del triunfo 
militar de Mitre en Pavón.
De los grandes países íberos del conti-
nente sólo Brasil constituía una excepción 
honrosa. La constante tranquilidad de 
que gozó durante el Imperio envolvía un 
mudo reproche a la agitación democrática 
que imperaba a su derredor, o para hablar 
con más propiedad, a las perturbaciones 
militares de las demás naciones. A los ojos 
de los europeos la agitación política en que 
se debatían las hijas de España era una de-
mostración de que su independencia había 
sido prematura, olvidando que la Madre 
Patria tampoco gozaba de sosiego.
En esos años del llamado gobierno per-
sonal de doña Isabel II el desorden político 
llegaba a su colmo: los grandes jefes milita-
res, como Espartero, Narváez y O’Donell, 
se sucedían en los cargos de Regentes o 
de Primeros Ministros y por poco tiempo 
dejaban el poder a los civiles. La monar-
quía constitucional vivía una vida precaria, 
fuere por las guerras carlistas, fuere por los 
disturbios internos. Durante los días 17, 
18 y 19 de julio de 1854, Madrid estuvo en 
manos del pueblo y el alzamiento sólo pudo 
dominarlo el general San Miguel. Pocos 
años más tarde, la reina debió abandonar 
el trono e hizo su aparición una república 
fugaz. Bien se comprende, así, que la in-
fluencia de España tenía que ser escasa. Si a 
todo ello se agrega el recuerdo odioso de la 
lucha emancipadora, entonces aún vivo, se 
convendrá en que los valores intelectuales 
y jurídicos de la España de ese tiempo no 
tuvieron la resonancia que merecían. Una 
obra valiosa realizada por un grupo escogido 
de jurisconsultos y que fue muy aprovecha-
da por Bello y por sus colaboradores, el 
célebre Proyecto de Código Civil llamado 
50
Segunda parte. El Derecho Civil en general
de García Goyena, no tuvo en la prensa ni 
en la opinión pública la repercusión que 
debió tener. Como ese espléndido intento 
de codificación no alcanzó a recibir los 
honores de la aprobación legislativa, se le 
aprovechó en silencio, como a hurtadillas, 
sin que España pudiera presentar un cuerpo 
de leyes modelos, como lo hacían los otros 
países europeos. El Código Civil español 
iba a demorar veinte años más.
Las naciones admiradas eran, como se 
ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta última 
había sufrido una terrible conmoción con 
los acontecimientos revolucionarios de 
1848. Ahora no tenemos una idea bien 
clara de las proyecciones que alcanzó en 
Europa y aun en América esa Revolución 
de 1848. Se había iniciado y se había rea-
lizado en Francia, cuna y a la vez arsenal 
de las ideas políticas en auge durante todo 
el siglo XIX y en particular en su primera 
mitad. El ensayo de una monarquía libe-
ral había concluido estrepitosamente con 
la caída de Luis Felipe. En pocos días los 
grupos exaltados y extremistas habían 
dominado en París y a través de él en toda 
Francia y el contagio revolucionario se 
había extendido por toda la Europa. Sólo 
dos países resultaron indemnes, Rusia e 
Inglaterra. Pero los demás, en mayor o 
menor proporción, sufrieron los embates 
violentos de la revolución, que aparecía con 
los caracteres odiosos de un levantamiento 
social. La Santa Alianza, que había sido 
mirada como el baluarte del orden, estaba 
en tierra. Los tronos todos bamboleaban y 
algunos habían sido derribados. París estaba 
dominado por los falansterios con su socia-
lismo delirante, y las muchedumbres eran 
acaudilladas por hombres fanáticos de la 
talla de Proudhon, Fourier y Saint-Simón. 
Las arengas románticas y lacrimosas de 
Lamartine no conducían a nada positivo: 
sólo servían para calentar los cerebros de 
los jóvenes ya exaltados por la lectura de 
su bella historia de los girondinos.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
París, a partir del estallido de 1848, era 
un inmenso taller de ensayos revolucio-
narios e iba a continuar siéndolo hasta el 
día en que Luis Napoleón dio su golpe de 
Estado y se hizo proclamar emperador. En 
ese lapso, que va de 1848 a fines de 1851, 
Francia era el foco de la Revolución: en 
una de sus barricadas parisinas había caído 
asesinado el arzobispo de París; para que 
ilustrara a los neófitos socialistas el gobierno 
había invitado a Karl Marx, y los primeros 
experimentos comunistas se realizaron allí. 
La ola revolucionaria había hecho salir 
de Roma a Pío IX y rápidamente había 
puesto en fuga al omnipotente príncipe 
de Metternich. Las monarquías y los prin-
cipados italianos y germanos estaban en 
continua amenaza y no se sabía si la nueva 
filosofía socialista terminaría por imperar. 
Le asiste razón a Bertrand Russell cuando 
dice que el Manifiesto Comunista de 1848 
tuvo acentos proféticos al llamar a los 
proletarios de todo el mundo a la unión 
y al conminar a los gobernantes con estas 
terribles palabras: “Un espectro amenaza 
a la Europa, el espectro del Comunismo. 
Todas las potencias de la vieja Europa han 
cerrado una alianza santa para exorcizar 
este espectro: el Papa y el Zar, Metternich 
y Guizot, los radicales franceses y los es-
pías alemanes”. Pues bien, en ese mismo 
año creyó tener su triunfo: Metternich y 
Guizot cayeron para no levantarse; el Papa 
hubo de abandonar Roma, ylos radicales 
franceses vivieron tres años aplastados por 
sus adversarios comunistas o socialistas, 
Karl Marx pudo presenciar en Alemania 
y en Francia ese triunfo, aunque efímero, 
pues restablecido el orden tuvo que buscar 
refugio en Londres. Con justicia calificó al 
movimiento de 1848 de aborto.
Nos explicamos, de esta manera, el es-
tupor que reinó entonces en Europa y en 
nuestra América.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Estos acontecimientos, que duraron hol-
gadamente dos años, tuvieron una necesaria 
repercusión entre nosotros. Estimamos que 
no andan desacertados los historiadores 
que les atribuyen no pequeña parte en la 
Revolución de 1851.
Veinte años de gobierno fuerte –los 
decenios de Prieto y Bulnes– algo habían 
51
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
cansado a los elementos pelucones y, a la 
inversa, habían exaltado a los amantes de 
una libertad omnímoda. Los que veían 
derrotados a gobernantes tan moderados 
como Guizot no podían convenir en que 
continuara en Chile un gobierno autori-
tario. La luz de Francia irradiaba libertad, 
y este ejemplo tenía que ser seguido aquí. 
En balde se les hubiera dicho que las con-
diciones sociales y económicas, políticas y 
culturales, eran diferentes. Ellos, los aman-
tes de las ideas de progreso, simbolizadas 
en los corifeos revolucionarios franceses, 
ansiaban un cambio que permitiera la 
difusión de tales principios. Y en lugar 
de eso el grupo gobernante levantaba la 
candidatura aborrecida de don Manuel 
Montt, ejemplar magnífico del catalán recio 
y tenaz, sin expansiones y sin brillo. Los que 
llamaremos avanzados, desde Bilbao hasta 
Vicuña, eran y tenían que ser opositores 
furiosos de tal candidatura. Veían en ella 
el predominio de los elementos gobernan-
tes y la consagración de lo que apodaban 
tiranía. Es menester leer las proclamas y los 
escritos de ese tiempo para darnos cuenta 
de la agitación ideológica que existió y 
de la altura que alcanzó la fiebre política. 
Mientras el grueso del país, según frase de 
don Alberto Edwards, consideraba a Montt 
como “el candidato de los intereses creados, 
de la burocracia, del preceptorado de los 
hombres de negocios, de los terratenientes, 
en suma, de todos los ciudadanos amantes 
del orden y refractarios a las novedades 
románticas y a las fantasías deslumbradoras 
de los jóvenes reformadores, los grupos 
opositores lo tildaban de ser el represen-
tante del atraso, del oscurantismo y del 
espíritu oligárquico”. ¡Montt, el educador 
por excelencia, era insultado como oscu-
rantista! ¡Montt, el más progresista de los 
gobernantes chilenos, como emblema del 
atraso! ¡Montt, nacido en Petorca, de hon-
rada familia de raíz catalana, el símbolo del 
espíritu oligárquico!
Pues bien, esta oposición, que ahora nos 
parece injusta y absurda, tuvo gran fuerza, 
tanta fuerza que levantó al país en armas. 
No corresponde en un trabajo de esta clase 
analizar las causas que engrosaron a las 
fuerzas opositoras. Ha de bastar con decir 
que la elección de don Manuel Montt fue 
tachada de fraudulenta y obra exclusiva, 
como diría en Concepción don Pedro Félix 
Vicuña, de un “gobierno que era sólo una 
facción diminuta y corrompida”.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Constitución portaliana había creado 
un poder central fuerte. A su cabeza y con el 
título de Presidente de la República estaba 
un monarca no coronado y de duración 
temporal, pero dotado de omnímodas fa-
cultades, todas ellas, es cierto, encuadradas 
en el marco rígido de la ley. Pero como el 
Parlamento era, en cierto modo, hechura 
suya, podía obtener, cuando era menester, 
facultades extraordinarias, lo que ocurrió 
en todo el período en que se prepara y se 
aprueba el Código Civil.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Este concepto tan definido de autori-
dad, y tan bien provisto de armas legales 
para sustentarlo, debía irradiar sobre todo 
el organismo social. Existía, pues, en la 
familia una fuerte autoridad paterna; en 
la educación, la autoridad magistral, y en 
las industrias, la autoridad del patrón. Cae 
de su peso que en los campos la autoridad 
patronal era omnímoda. La sociedad y el 
cuerpo político estaban, de esta manera, 
reciamente jerarquizados. La división en 
clases sociales aparecía sencilla y sin mayores 
complicaciones: frente a los poseedores del 
poder y de la tierra estaba la masa del pue-
blo, la cual habitaba en su mayoría en los 
campos. Las llamadas ciudades eran grandes 
aldeas. Sale de los límites de este trabajo 
dar un cuadro de lo que fue el Santiago 
de mediados del pasado siglo. Con todo, y 
admitiendo que se trataba sólo de una gran 
aldea, se presentaba muy a la distancia de 
Concepción, La Serena y Valparaíso. Pero 
en este último puerto, como en algunos 
lugares del norte, Caldera y Coquimbo 
por ejemplo, se habían instalado algunos 
industriales y comerciantes extranjeros, 
sobre todo ingleses, que creaban riqueza 
y adelanto y que contribuían a formar una 
capa social diferente a la de la aristocracia 
colonial. Es interesantísimo observar la 
52
Segunda parte. El Derecho Civil en general
evolución que sufre la sociedad chilena, y 
en particular la santiaguina, por efecto de 
esos elementos extraños y por el ascenso 
al poder de hombres sanos aunque pobres 
de las provincias. Así como en otros países 
americanos la democracia hizo irrupción en 
la vida del país a través de los jefes militares, 
en Chile el avance se debe a la difusión de la 
enseñanza, a la aplicación del Código Civil, 
al adelanto industrial y mercantil por obra 
de ingleses y de chilenos que los siguieron 
y al tino con que los gobernantes escogie-
ron a sus colaboradores entre los jóvenes 
provincianos más estudiosos y capaces. No 
ha de desconocerse que la vieja aristocracia 
pelucona apoyaba su poder en las propie-
dades agrícolas, de suyo estables y fuentes 
inagotables de influjo político y económico; 
mas cabe agregar que esos elementos, que 
llamaremos nuevos, entraron muy pronto 
a formar parte de ella, sea por enlaces, sea 
porque los ricos mineros y comerciantes 
quisieron también poseer tierras. La adqui-
sición de valiosas propiedades agrícolas del 
centro por la familia Ossa, cuya fortuna se 
hizo en la minería, y en el norte, es sinto-
mática. Igual conducta tuvieron los mineros 
enriquecidos atacameños o serenenses. Lo 
cierto es que la evolución social y política 
se desenvuelve de una manera natural, sin 
estridencias.
La propiedad misma no había cambiado 
de dueños al pasar Chile a ser república. 
Quedó siempre en las manos de los terrate-
nientes y el único sobresalto que sufrieron 
los mayorazgos fue el intento de supresión 
realizado en 1828 y que con el régimen 
pelucón triunfante del año siguiente quedó 
detenido. Para el futuro la Carta Funda-
mental iba a prohibir las vinculaciones, 
pero tratándose de las existentes siguió el 
sabio sistema de transformarlas en censos, 
procedimiento a que darían salida las leyes 
posteriores de 1848 y 1852. Abolidos los 
títulos y los mayorazgos, que fueron más 
escasos de lo que se ha ponderado, nece-
sariamente la propiedad se dividiría y un 
fuerte impulso a esa división lo lograría el 
sistema particional del Código Civil. Pero la 
propiedad misma, la territorial, la mercantil 
e industrial y aun literaria, estaba amparada 
por los preceptos constitucionales. Sólo una 
expropiación realizada en forma legal podía 
privar de ella a su dueño. La agricultura en 
esos años recibió gran incremento, como 
que partidas gruesas de cereales y su hari-
na se exportaban. El auge de la industria 
molinera fue notable. Los documentos de 
la época demuestran que nuestra harina 
surtía los mercados americanos del Pacífico 
y llegaba aun a Australia. Se unían a esas 
exportaciones las salidas crecientes de la 
minería, sobre todo de plata y cobre. Los 
datos de nuestro comercio en la época–y 
que tomamos de las estadísticas que figuran 
en el tomo decimotercero de la Historia de 
Encina– son alentadores. Desde 1848 a 1855 
los rubros de exportación fueron creciendo, 
alcanzando altos precios los productos y, 
consecuencialmente, las tierras. La produc-
ción de plata se cuadruplicó en seis años, 
pasando de 53.000 kilos a 213.000, y el cobre 
llegó a doblarse, alcanzando a 21.846.720 
kilos en el año 1855. Paralelamente a este 
incremento de la producción agrícola y 
minera vino el desarrollo de nuevas indus-
trias, casi todas ellas fruto de actividades de 
extranjeros. Se instalan fábricas de vidrios, 
de artículos refractarios, de cemento, maes-
tranzas, curtiembres, fábricas de conservas y 
de calzado; se inicia en grande la industria 
carbonífera y muchas otras que en parte 
prosperaron o en parte fracasaron o sólo 
declinaron con los años.
Era visible el progreso de Chile en esa 
época. A imitación de las sociedades ingle-
sas de seguros se crea en 1852 la primera 
Compañía Nacional de Seguros, llamada 
la Chilena. Poco después se echan las bases 
del Banco de Ossa y Cía. Ya funcionaba en 
Valparaíso la Casa Edwards, que toma la 
forma de banco más tarde, en 1867. Pero 
antes de él había nacido, en 1855, el Ban-
co de Valparaíso, y cuatro años después el 
Banco de Chile. La Marina Mercante y sus 
industrias afines habían logrado notable 
desarrollo. Puede decirse sin exageración 
que ella atendía el comercio marítimo de 
toda la costa del Pacífico, sin perjuicio de 
que la célebre compañía inglesa, la Pacific 
Steam Navigation Company, le hiciera com-
petencia. La construcción del ferrocarril 
53
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
entre las dos costas del istmo de Panamá 
y el crecimiento del puerto de San Fran-
cisco detuvieron el avance de Valparaíso y 
dañaron a nuestra Marina Mercante. Pero 
en la época que estudiamos seguía siendo 
Valparaíso el primero y más conocido de los 
puertos del Pacífico, y constituía para los 
ingleses –dueños efectivos de los mares– un 
punto de apoyo de su comercio.
III. GESTACIÓN DEL CÓDIGO 
CIVIL CHILENO
14. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Apuntes 
para hacer clases en el curso de Doctorado 
en Derecho de la Universidad de París 
II, “Pantheón-Assas”, febrero de 1999 
(traducción desde el francés por el 
propio autor).
Es interesante, en este contexto, empezar di-
ciendo algunas palabras acerca del proceso 
de gestación del Código Civil de Chile.
El primer hecho relevante que salta a la 
vista es el largo proceso que tomó en Chile 
la redacción del Código Civil. En efecto, se 
sabe que entre los años 1830 y 1840 el jurista 
venezolano radicado en Chile, don Andrés 
Bello, había estado trabajando personal-
mente en la redacción de un Código Civil 
para la República de Chile. En el año 1840 
se designó una Comisión para que afrontara 
la redacción del Código Civil esperado. En 
cuanto dicha Comisión se constituyó, don 
Andrés Bello pudo presentarle, sin falsos 
alardes de suficiencia, una parte ya conclui-
da del trabajo previamente emprendido, la 
que consistía esencialmente en las dispo-
siciones referentes al Derecho Sucesorio. 
A partir del año 1840 se elaboraron por la 
Comisión designada, pero especialmente 
por el propio Andrés Bello, un conjunto de 
proyectos de Código Civil, que la doctrina 
posterior ha denominado por los años en 
que se fueron publicando, como el Pro-
yecto de 1841 a 1845, el Proyecto de 1846 
a 1847 y el Proyecto de 1853. El Proyecto 
definitivo se envió a la consideración del 
Parlamento el año 1855, pero entre los años 
1853 y 1855 se sabe de la existencia de un 
cuarto proyecto de Código Civil que no 
fue publicado en aquella época y que en 
razón de esta circunstancia se ha denomi-
nado “Proyecto Inédito”. Lo cierto es que 
enviado el Proyecto a la consideración del 
Parlamento el año 1855, éste lo aprobó sin 
mayor discusión en diciembre de dicho 
año, para empezar a regir el 1º de enero de 
1857. Este año es, en consecuencia, aquel 
en que empezó la vigencia del Código Civil 
chileno, disponiendo el nuevo cuerpo legal 
que desde esa fecha quedarían derogadas, 
aun en la parte en que no fueran contra-
rias a él, las leyes españolas preexistentes 
sobre las materias de que en dicho Código 
se trata. Si se estima que don Andrés Bello 
había empezado a trabajar en la redacción 
del nuevo Código Civil alrededor del año 
1835, ha de concluirse que el proceso de 
gestación de nuestro Código duró alrede-
dor de veinte años. Esto contrasta con la 
rapidez con que se dictó el Código Civil 
francés de 1804.
El Código Civil chileno vino a respon-
der a un ansia generalizada entonces en 
el país, en el sentido de codificar las leyes 
comunes para superar la complejidad de un 
conjunto de leyes heterogéneas, entonces 
vigentes, tanto indianas como castellanas, 
que tenían a veces diversas interpretaciones 
y que constituían un fárrago legislativo de 
muy difícil aplicación. Ello implicaba una 
inseguridad jurídica que era indispensable 
superar.
El Código Civil chileno se promulgó, 
como su antecesor francés, en el momen-
to histórico y político adecuado, luego de 
superada la época de la guerra de indepen-
dencia y consolidada la República. Según 
expresa don Pedro Lira, “es fruto maduro 
que llega a la vida jurídica a su debido 
tiempo, cuando retardarlo hubiera sido 
mengua”.14
La bondad de nuestro Código no dice 
relación tan sólo con el momento en que 
fue promulgado. Por su redacción, es una 
14 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su 
época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, 
pág. 25.
54
Segunda parte. El Derecho Civil en general
alta manifestación literaria del idioma. 
Don Pedro Lira señala en este sentido que 
“mucho hubiera perdido en belleza el Có-
digo Civil si a la solidez y equilibrio de sus 
disposiciones no hubiera correspondido 
la propiedad y elegancia del lenguaje”.15 
Además, por su sistematización, nuestro 
Código es un modelo de lógica jurídica; 
por su conceptualización, destaca por su 
nitidez y claridad, y por su eclecticismo, su-
pone combinar en debida forma la antigua 
tradición castellana con las nuevas tenden-
cias modernas, en un cuerpo unitario de 
especial relevancia jurídica. Y no pretende, 
como toda obra grande, ser una obra per-
fecta, como ya lo hizo presente Bello en el 
Mensaje del Código Civil, al decir: “Yo no 
presumo ofreceros bajo esos respectos una 
obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta 
ahora de las manos del hombre”.16
15. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio Crítico 
del Código Civil chileno”, trabajo 
publicado en el Tomo XII de las Obras 
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación 
de Venezuela, 1954-55. Recopilada 
en El Código Civil chileno y su época, 
Editorial Jurídica de Chile, 1956, 
págs. 7 y siguientes.
Consumada la Independencia, siguió 
rigiendo en las naciones americanas des-
prendidas de España, en materia de Dere-
cho Privado, el viejo y complicado sistema 
jurídico colonial.
Muy pronto estuvieron dotadas las jóve-
nes repúblicas de flamantes Constituciones 
Políticas y de cuantas leyes fueron necesarias 
para afianzar el nuevo orden de cosas; pero 
la antigua legislación civil se mantuvo en 
pie, porque no había habido tranquilidad 
ni tiempo para sustituirla.
En esa época el Derecho Privado espa-
ñol era sencillamente, como lo apodó el 
eminente Martínez Marina, una confusa y 
farragosa colección de leyes. No era distinta 
15 LIRA URQUIETA, PEDRO, ob. cit., pág. 27.
16 Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la 
aprobación del Código Civil, en las ediciones del Código, 
Editorial Jurídica de Chile, párrafo penúltimo.
la opinión que años antes había formulado 
Jovellanos. Pero infinitamente más confusa 
tenía que ser la aplicación de tales leyes 
en América, sea porque algunos textos 
peninsulares chocaban con otros textos 
dados especialmente para las Indias, sea 
porque sobre determinados puntos había 
sobrevenido una precipitada legislaciónlocal. La simple enunciación de las leyes 
que tenían vigencia en los países ibero-
americanos, antes de estar concluido el 
proceso de codificación, nos da una idea 
de lo que fue ese laberinto legal. Por su 
orden de aplicación era ella en Chile y, 
según entendemos, en las demás repúblicas 
afines, la siguiente:
1º. La legislación nacional, o sea, las leyes 
dimanadas del gobierno republicano.
2º. Las Reales Cédulas y Provisiones 
Españolas expedidas para América des-
pués de la Recopilación de Indias y de las 
Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y 
de Nueva España.
3º. Las indicadas Ordenanzas de Bilbao, 
de Intendentes y de Nueva España y la 
Recopilación de Indias.
4º. Las Reales Cédulas posteriores a la 
Novísima Recopilación.
5º. La Novísima Recopilación
6º. El Fuero Real y el Fuero Juzgo.
7º. Las Leyes de Partidas.
Si a esto agregamos el descrédito en 
que había caído, en ese tiempo, todo lo 
que provenía de la antigua metrópoli y el 
afán de implantar las novedades venidas de 
Francia, comprenderemos fácilmente que 
todos los gobernantes procuraran darles a 
sus respectivos países una nueva legislación 
civil. En las Gacetas de la época puede leerse 
que había un verdadero clamor por tener 
códigos, y a imitación del modelo francés. 
Algunos Estados del hemisferio norte, Haití 
y la Luisiana, habían adoptado con algunas 
variantes el célebre Código Napoleón. Al 
hacerlo habían seguido, por lo demás, el 
ejemplo europeo, pues si examinamos la 
obra codificadora de la primera mitad del 
pasado siglo, tenemos que convenir en 
que ella se inspira casi totalmente en esa 
fuente. Los viejos Códigos de Baviera y de 
Prusia del siglo XVIII se miraban entonces 
55
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
como cuerpos de leyes añejos, carentes de 
valor, y en cuanto al sistema legal inglés, se 
le consideraba, por su peculiaridad, como 
adecuado exclusivamente para las naciones 
anglosajonas. El brillo del Código francés 
había encandilado a los gobernantes his-
panoamericanos. No ha de extrañarse, así, 
que uno de ellos, el chileno O’Higgins, 
propusiera ya en 1822 que se tradujera de 
inmediato tal Código y que se le adoptara. 
Los letrados, en cambio, se daban cuenta 
de los innumerables tropiezos que habría 
encontrado tal medida y por esta causa 
se ingeniaban para buscar un camino 
que desembocara en el legítimo deseo de 
tener leyes atinadas, pero sin romper con 
costumbres y hábitos inveterados.
En verdad, la tarea no era ni podía ser 
sencilla. La mejor prueba de su dificultad la 
tenemos en que España, donde abundaban 
los jurisconsultos, demoró más de medio 
siglo en hallar la fórmula legal satisfactoria. 
El concienzudo Proyecto de Código Civil 
llamado de García Goyena –que tanto apro-
vecharon los legisladores americanos– no 
llegó a transformarse en ley. Esto explica 
bien a las claras la demora que hubo entre 
las iniciativas de codificación y el logro 
definitivo. Era tarea relativamente fácil la 
de designar comisiones tras comisiones que 
se encargaran de esa empresa, y a eso se 
redujo, en la mayoría de los casos, el afán 
de los cuerpos legislativos. Lo importante 
era encontrar el hombre versado y tenaz 
que solo o en el seno de tales comisiones se 
impusiera el arduo trabajo de componer el 
Código. Chile tuvo la suerte de contar con 
ese hombre. Esa gloria estaba reservada al 
venezolano Bello, quien a poco de llegar al 
territorio chileno, ya en 1831, se consagró a 
ese intento con ejemplar constancia hasta 
darle cima en 1855, año de la promulgación 
del Código Civil chileno.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Digamos ahora algo sobre la génesis del 
Código Civil chileno y la parte que en ella 
cupo a Bello.
Sabemos que el anhelo por tener un 
cuerpo de leyes propias se hizo sentir en 
Chile en los primeros años de su vida libre, 
mas sin obtenerse resultado apetecible 
alguno. Cuando llega Bello, en 1829, las 
cosas estaban en el mismo estado en que 
las había dejado O’Higgins pocos años 
antes. Esto explica que en 1831 el Senado 
se dirigiera al Supremo Gobierno ins-
tándole a que se preocupara del ansiado 
Código Civil.
Es muy significativo que en una nota 
dirigida por el Ministro Portales al Senado, 
en el mes de julio del año 1831, se contenga 
en germen la historia de la formación del 
Código Civil. Esa nota fue redactada por 
Bello y nos declara como ya en ese tiempo 
se dio cuenta de que iba él a ser el autor 
del anhelado cuerpo de leyes. Se dice en 
la referida nota que el Supremo Gobierno 
ha decidido dotar al país de una legislación 
nueva abandonándose la idea primitiva de 
las recopilaciones; que esta tarea deberá ser 
encomendada a una sola persona, a fin de 
darle la suficiente unidad; que el proyecto 
por ella elaborado será dado a la publici-
dad para que todos puedan imponerse de 
sus deficiencias y proponer las enmiendas 
necesarias, y, finalmente, que una comisión 
deberá revisarlo antes de ser presentado al 
Congreso.
En 1840 fue cuando vino a nombrarse 
la comisión de que se hablaba en 1831. 
Gravísimas urgencias de Estado habían 
impedido hasta entonces su designación. 
Pero su tardanza no trajo consigo grandes 
males, pues Bello había tomado a su cargo 
la inmensa tarea de elaborar un proyecto 
de Código Civil. Nombrada la comisión, 
pudo presentarle, sin falsos alardes de su-
ficiencia, la parte concluida de su trabajo. 
La comisión estudió primeramente las 
disposiciones contenidas en el Libro III 
del Proyecto, es decir, las leyes sucesorias. 
Sus estudios fueron publicados en el pe-
riódico oficial de la época y el distinguido 
jurisconsulto y profesor don Manuel María 
Güemes formuló al respecto más de una 
observación útil. Poco después se nombró 
una segunda comisión, encargada ya de 
presentar el proyecto al Congreso, y por 
ley del año 1845 se refundieron ambas 
comisiones en una sola, que continuó 
en sus labores hasta mediar el año 1849. 
56
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Quedaban entonces sólo tres miembros 
hábiles: los señores Manuel Montt, Gabriel 
Palma y Pedro F. Lira, sin contar a Bello. 
Esta última comisión refundida alcanzó a 
pronunciarse sobre los Libros III y IV del 
Proyecto, o sea, sobre la materia de suce-
siones, de obligaciones y contratos. Nada 
pudo avanzar en orden a las leyes sobre 
la familia y los bienes. El infatigable Bello 
continuó laborando solo y pudo presentar, 
de esta suerte, un proyecto más perfecto a 
la última comisión designada en el mes de 
septiembre de 1852. Esta comisión es co-
nocida con el título de Comisión Revisora, 
y el proyecto que fue objeto de su estudio 
es llamado Proyecto de 1853.
El presidente de la comisión, el ilustre 
jurisconsulto don Manuel Montt, era enton-
ces Presidente de la República. En su sala 
de despacho se celebraron las numerosas 
reuniones en que se analizó detenidamente 
el proyecto de Código y que tuvieron fin 
en el año 1855. Más de una reforma de 
importancia introdujo la comisión en el 
Proyecto. No se aminora con esto el mérito 
de su autor, en parte porque las reformas 
no siempre fueron de importancia, y en 
no pequeña parte, también, porque ellas 
fueron discutidas y aprobadas en definitiva 
por Bello. De tal manera se le tenía a él 
por autor del Código Civil que la propia 
comisión le encargó la revisión del texto 
ya aprobado por el Congreso Nacional. 
Para el acucioso redactor siempre queda-
ba lugar a la lima y a la corrección. Esto 
explica que en la edición oficial del Códi-
go Civil aparecen algunas disposiciones 
redactadas de manera diferente de como 
fueron aprobadas por el legislador. En 14 
de diciembre de 1855 se despachó la ley 
aprobatoria del nuevo Código, que iba a 
regir a partir del 1º de enero de 1857; y 
por esa misma fecha se dictó otra ley por la 
cual se conceden honores extraordinarios 
a don Andrés Bello.
El mensaje con que fue enviado el 
proyecto al Congreso es de la pluma ática 
de Bello. Quiso su autor darnosallí una 
apretada síntesis de su pensamiento jurí-
dico. Con notable concisión se exponen 
las razones que movieron a aceptar tal o 
cual sistema y aprobar una u otra solución 
jurídica. La importancia forense de este 
Mensaje la demuestra el hecho de que él 
sea invocado de continuo en los escritos 
y en los alegatos de los abogados. En 
cuanto a su valor literario, bástenos decir 
que es una página de antología jurídica 
comparable con las mejores piezas de 
Jovellanos.
16. EJEMPLO DE LA FORMA COMO FUE 
MODIFICANDO SU PENSAMIENTO 
DON ANDRÉS BELLO, A TRAVÉS DE 
LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO
(en relación con el actual art. 2º)
a) PROYECTO DE 1841-1845, art. 5:
“El uso o costumbre legalmente probado 
tendrá fuerza de ley en todo aquello en 
que no fuere contrario a las leyes dictadas 
y promulgadas por la autoridad constitu-
cional competente.
“Y sólo se tendrá por legalmente probado 
el uso o costumbre a cuyo favor constare 
haber habido tres o más decisiones judi-
ciales conformes, pronunciadas dentro 
de los diez años anteriores por una corte 
superior o suprema, y pasadas en autoridad 
de cosa juzgada.
“Pero se podrá refutar esta prueba aun 
por una sola decisión contraria que tenga 
las mismas calidades”.
b) PROYECTO DE 1853, art. 2:
“La costumbre tiene fuerza de ley cuando 
se prueba de cualquiera de los dos modos 
siguientes:
“1º. Por tres decisiones judiciales confor-
mes, pasadas en autoridad de cosa juzgada, 
dentro de los últimos diez años.
“2º. Por declaraciones conformes de 
cinco personas inteligentes en la materia 
de que se trata, nombradas por el juez de 
oficio o a petición de parte.
“Sólo a falta del primero de estos dos 
medios podrá recurrirse al segundo; y ni el 
uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrán, si 
durante dicho tiempo se hubiere pronun-
ciado decisión judicial contraria, pasada 
en autoridad de cosa juzgada”.
57
Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
Nota de Bello al art. 2 del Proyecto de 1853:
Al inc. 1º: Ll. 32, párrafo 1, 35, 36, De 
Legibus. L. 43 e. Quae sit lon-
ga cons. L. 5, tít. 2, Part. 1ª.
Al inc. 2º: L. 34, De legibus.
Al inc. 3º: Gregorio López, nota 7 a la 
Ley Nº 5, tít. 2, Part. 1ª.
Al inc. 4º: En este art. se ha procurado 
reducir a reglas previas la 
citada Ley Nº 5.
c) PROYECTO INÉDITO, art. 2:
“La costumbre no constituye derecho 
sino en los casos en que la ley se remita 
a ella”.
Nota de Bello al art. 2 del Proyecto inédito:
“Ley Nº 11, título 2, Libro III de la Nov. 
Rec.”
SEGÚN DON MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI REYES 
(Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago, 
1885) Y DON PEDRO LIRA URQUIETA (Obras 
Completas de Andrés Bello, Tomo XII, Caracas, 
1954), LA FUENTE DIRECTA DEL ACTUAL art. 2 
SERÍA EL CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10, Y POSIBLE-
MENTE, EL CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3.
CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10:
“Las costumbres no pueden ser aplicadas 
sino en los casos en que la ley se refiera a 
ellas, o cuando ellas sean confirmadas en 
alguna provincia por el Soberano”.
CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3:
“La costumbre no establece derecho sino 
solamente en los casos en que la ley lo 
ordena”.
CÓDIGO CIVIL, art. 2º:
“La costumbre no constituye derecho sino 
en los casos en que la ley se remite a ella”.
EJERCICIOS:
1. Entreviste a algún profesor o jurista 
que se haya especializado en el estudio de la 
gestación del Código Civil, y relate luego en 
clase las opiniones que le haya manifestado 
dicha persona.
2. Siga el pensamiento de don Andrés Bello, 
a través de los distintos Proyectos de Código, 
respecto de los artículos del Código Civil que el 
Profesor del curso señale.
IV. BIBLIOGRAFÍA
16A. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 
ACERCA DE LA HISTORIA DEL CÓDIGO 
CIVIL CHILENO
AMUNÁTEGUI REYES, Imperfecciones y erratas 
manifiestas del Código Civil chileno.
ÁVILA MARTEL, ALAMIRO DE, y otros, Vida 
y obra de Andrés Bello, Ediciones de la 
Universidad de Chile, Santiago, 1973.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XI, 
XII y XIII: Proyecto de Código Civil, 
edición hecha bajo la dirección del 
Consejo de Instrucción Pública, impresa 
por Pedro G. Ramírez, Santiago, 1887, 
1888 y 1890, con introducción de don 
Miguel Luis Amunátegui.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos III, 
IV y V: Proyectos de Código Civil, Edito-
rial Nascimento, edición hecha con los 
auspicios de la Universidad de Chile, 
Santiago, 1932, con introducción de 
don Miguel Luis Amunátegui.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XII 
y XIII: Código Civil de la República de 
Chile, Comisión Redactora de las Obras 
Completas de Andrés Bello - Ministerio 
de Educación de Venezuela, Caracas, 
1954. Con introducción de don Pedro 
Lira Urquieta.
COOD, ENRIQUE, Antecedentes legislativos y 
trabajos preparatorios del Código Civil de 
Chile, Comisión Nacional Organizadora 
del Centenario del Código Civil, San-
tiago, 1958.
FELIÚ CRUZ, GUILLERMO, La prensa chilena y 
la codificación (1822-1878) - Comisión Na-
cional de Conmemoración de la muerte 
de Andrés Bello, Santiago, 1966.
HERNÁNDEZ IGLESIAS, FERMÍN, “El Derecho 
consuetudinario y la codificación”, en 
58
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, 
pág. 242.
LETELIER, VALENTÍN, “Proceso evolutivo 
de la codificación en Chile“, en Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, 
pág. 277.
LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil chileno 
y su época, Editorial Jurídica de Chile, 
Santiago, 1956.
LIRA URQUIETA, PEDRO, “Bello, jurista”, 
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 
Tomo XLVIII, pág. 77.
PERITCH, JIVOIN, “La codificación del De-
recho Civil y la solidaridad europea”, 
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 
Tomo VII, pág. 159.
RIOSECO ENRÍQUEZ, EMILIO, “Actualidad de 
Bello en el Derecho Privado”, en Revista 
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, 
pág. 181.
SILVA FERNÁNDEZ, PEDRO, “Discurso en 
homenaje a Andrés Bello”, en Revista 
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, 
pág. 177.
BIBLIOGRAFÍA PRODUCIDA CON 
MOTIVO DEL SESQUICENTENARIO 
DE LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO 
CIVIL CHILENO
– De la codificación a la descodificación, 
Ediciones Universidad Diego Portales, 
varios autores, Santiago, 2005.
– El Código Civil de Chile (1855-2005), 
Trabajos expuestos en el Congreso 
Internacional celebrado para conme-
morar su promulgación, varios autores, 
Editorial LexisNexis, Santiago, 2007.
59
SUGERENCIAS METODOLÓGICAS 
RESPECTO DEL CAPÍTULO V
Piensa el autor que la materia contenida en 
este Capítulo, especialmente aquella que 
dice relación con la época en que se dictó 
el Código Civil, y aquella que se refiere 
a las características originarias de dicho 
Código, se prestan para organizar trabajos 
individuales o colectivos de investigación 
bibliográfica, o exposiciones de un grupo 
de alumnos al resto del curso, incluso con 
utilización de material audiovisual.
I. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL
17. Explicación
El plan del Código Civil chileno guarda 
analogía con el Código de Napoleón. Pero 
a diferencia de este último, que se divide 
en un título preliminar y tres libros,1 el 
Código Civil chileno se divide en un título 
preliminar y cuatro libros. El contenido, 
en uno y otro Código, del título prelimi-
nar y de los dos primeros libros, es más o 
menos idéntico en cuanto a las materias 
de que se ocupan. Pero en el libro tercero 
difieren. El del Código francés, titulado 
“De los diferentes modos de adquirir la 
propiedad”, trata, en realidad, de siete 
grandes materias: las sucesiones, las dona-
ciones y los testamentos, la teoría general 
de las obligaciones, las reglas especiales de 
1 A principios del siglo XXI, se incorporó un 
Libro IV a los tres primeros Libros del Código Civil 
francés. La referencia que se hace aquí ha de enten-
derse formulada al Código originario. 
C a p í t u l o V
ESTRUCTURA Y CARACTERÍSTICAS
DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
los contratos en particular, los regímenes 
matrimoniales, los privilegios e hipotecas y 
la prescripción. El Código Civil chileno, en 
cambio,divide estas materias entre sus libros 
tercero y cuarto, dedicando el libro tercero 
a la sucesión por causa de muerte y a las 
donaciones entre vivos; y el libro cuarto, a 
las obligaciones y contratos. De esta manera 
pensó don Andrés Bello superar las críticas 
que ya en esa época se habían formulado 
al libro tercero del Código Civil francés, 
por el cúmulo de materias heterogéneas 
que contenía.
Vodanovic, en su libro Curso de Derecho 
Civil, sostuvo que el Código Civil chileno, 
en su estructura, siguió la estructura de 
los cuerpos legales romanos, dividiéndose 
entonces en libros y títulos. Cada título se 
refiere a una materia especial, la cual di-
vide en párrafos y esos párrafos los divide 
en artículos.
De esta forma, nuestro Código com-
prende un título preliminar y cuatro libros, 
sumando un total de 2.525 artículos.2
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El modelo más importante para la redac-
ción del Código Civil chileno fue sin duda 
el Código Civil francés. Bello se inspiró en 
dicho Código especialmente en materia de 
obligaciones y contratos. Se ha dicho que 
los artículos que reglan las obligaciones 
en el Código Civil chileno son una virtual 
adaptación de Pothier.
Sin embargo, el Código Civil chileno 
no es una copia de su antecesor francés, 
ni siquiera en las materias recién referidas. 
2 VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, 
Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición, 
págs. 68 y 69.
60
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Debe tomarse en consideración que habían 
transcurrido ya más de cincuenta años desde 
la vigencia del Código de Napoleón, y los 
intérpretes y exégetas de dicho cuerpo legal 
habían abundado. Las críticas formuladas 
en Francia y en el extranjero al Código 
Civil francés fueron ciertamente conoci-
das por don Andrés Bello, el que las tomó 
en especial consideración para mejorar 
aquellas disposiciones que le parecieron 
confusas o de difícil interpretación. Es así 
como el profesor de Derecho Romano de 
la Universidad Católica de Valparaíso, don 
Alejandro Guzmán, ha llegado a sostener 
que el movimiento codificador recibió en 
el Código Civil chileno “una concreción 
en la obra legislativa mejor lograda del 
siglo diecinueve, superior a todas las de 
su época, incluyendo al gran Código Civil 
francés”.3
En cambio el Código Civil chileno no 
es seguidor del Código de Napoleón en 
materia sucesoria ni en lo que se refiere 
a la constitución de la familia. En estos 
tópicos es evidente la influencia que tuvo 
sobre nuestro Código el ordenamiento 
jurídico español. Y en materia de régimen 
de propiedad, la creación del sistema de 
la inscripción, tomado de las viejas leyes 
alemanas, significó un adelanto que tardó 
mucho en hacerse efectivo en Francia.
18. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho 
Civil, Editorial Nascimento, 1945, 
Tomo I, 2ª ed., págs. 68 y 69.
Analogía del plan del Código Civil chileno con 
el del Código francés. El plan del Código Civil 
chileno, que es el llamado romano-francés, 
guarda analogía con el del Código de Na-
poleón. Pero a diferencia de este último, 
que se divide en un título preliminar y tres 
libros, el nuestro se divide en un título 
preliminar y cuatro libros. El contenido, 
en uno y otro Código, del título prelimi-
nar y de los dos primeros libros, es más o 
menos igual en cuanto a las materias de 
que se ocupan. Pero en el libro tercero 
3 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del 
Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Ca-
tólica de Valparaíso, tomo III, 1984, pág. 11.
difieren. El del Código francés, titulado 
“De los modos de adquirir la propiedad”, 
trata, en realidad, siete grandes materias: las 
sucesiones, las donaciones y los testamen-
tos, la teoría general de las obligaciones, 
las reglas especiales de los contratos en 
particular, los regímenes matrimoniales, 
los privilegios e hipotecas y la prescripción. 
El Código chileno dedica su libro tercero 
a la sucesión por causa de muerte y a las 
donaciones entre vivos, y el libro cuarto, a 
las obligaciones y contratos.
El plan de nuestro Código es más cien-
tífico que el del Código francés, cuyo libro 
tercero ha merecido muchas críticas por 
el cúmulo de materias heterogéneas que 
contiene.
Estructura del Código Civil chileno. Si-
guiendo una antigua costumbre, que se 
remonta a los cuerpos legales romanos, 
los códigos modernos se dividen en libros 
y éstos en títulos. Cada título se ocupa de 
una materia especial. El matrimonio, la 
tradición, asignaciones testamentarias, la 
compraventa, etc.
El Código Civil chileno comprende un 
título preliminar y cuatro libros, seguidos 
del “Título final”. Cada libro se divide en 
títulos y muchos de éstos en párrafos. Por 
último, el Código se distribuye en artículos, 
desde el 1º al 2524, más el artículo final.
El “Título preliminar” comprende seis 
párrafos y consta de 53 artículos. Trata de 
todo lo relativo a la ley y de la definición de 
varias palabras de uso frecuente en las leyes. 
“Consigna nociones y definiciones que se 
refieren igualmente a todas las ramas del 
Derecho. Se las ha colocado en este Códi-
go por ser el más general y porque fue el 
primero que se dictó entre nosotros”.
El Libro I, que está dividido en 33 títulos, 
que comprenden los artículos 54 a 564, se 
titula “De las personas”. Trata de las perso-
nas naturales en cuanto a su nacionalidad 
y domicilio; del principio y fin de su exis-
tencia; del matrimonio; de las diferentes 
categorías de hijos (legítimos, naturales e 
ilegítimos); de las pruebas del estado civil; 
de la emancipación; de la habilitación de 
edad; de las tutelas y curatelas; de las per-
sonas jurídicas, etc.
61
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
El Libro II se titula “De los bienes, y de 
su dominio, posesión, uso y goce”. Se divide 
en 14 títulos que comprenden los artícu-
los 565 a 950. Ocúpase de las varias clases 
de bienes: del dominio; de la ocupación; de 
la accesión; de la tradición; de la posesión; 
del usufructo; de las servidumbres; de los 
derechos de uso y habitación; de la reivin-
dicación; de las acciones posesorias, etc.
El Libro III se denomina “De la sucesión 
por causa de muerte, y de las donaciones 
entre vivos”. Se divide en 13 títulos que 
comprenden los artículos 951 a 1436. Trata 
de la sucesión intestada; de los testamentos; 
de las asignaciones testamentarias; de las 
asignaciones forzosas; de la revocación y 
reforma del testamento; de la apertura de la 
sucesión y de su aceptación, repudiación e 
inventario; de los ejecutores testamentarios; 
de los albaceas fiduciarios; de la partición 
de los bienes; del pago de las deudas he-
reditarias y testamentarias; del beneficio 
de separación, y de las donaciones entre 
vivos.
El Libro IV, titulado “De las obligaciones 
en general y de los contratos”, se divide 
en 42 títulos que comprenden los artícu-
los 1437 a 2524. Trata de las diferentes 
clases de obligaciones; del efecto de ellas; 
de los modos de extinguirlas (pago efectivo, 
novación, remisión, etc.); de su prueba; 
de las capitulaciones matrimoniales y de 
la sociedad conyugal que forma parte del 
régimen de la familia; de las diversas clases 
de contratos (compraventa, arrendamien-
to, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; 
de los delitos y cuasidelitos civiles; de la 
fianza; de la prenda; de la anticresis; de la 
transacción; de la prelación de créditos, y 
de la prescripción.
El Título final consta sólo del artículo 
final.
En resumen, el Código Civil se compone 
de ciento cuatro títulos, comprendiendo el 
preliminar y el final, y de 2.525 artículos, 
con el final.
EJERCICIOS
1. Revise en su Código Civil la estructura 
descrita por el señor Vodanovic.
2. Encuentre en su Código Civil las normas 
que reglan las siguientes materias:
a) Contrato de compraventa.
b) Derechos y obligaciones entre los cónyu-
ges.
c) Derecho de propiedad.
d) La remisión (perdón de una obliga-
ción).
e) Formas en que se pueden extender lostestamentos.
f) La separación de bienes entre los cónyu-
ges.
g) Las personas jurídicas.
h) Contrato de mandato.
i) Derechos y obligaciones entre los padres y 
los hijos.
j) La tradición (modo de adquirir el domi-
nio).
k) La partición de bienes.
II. PRINCIPIOS ORIENTADORES
DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
19. Explicación
El profesor Pedro Lira Urquieta, durante 
la Velada Solemne celebrada en la Universi-
dad de Chile, con ocasión de la celebración 
del centenario de nuestro Código Civil, 
señaló cinco principios jurídicos que, a su 
juicio, informaron la obra codificadora, a 
saber: la omnipotencia de la ley; la igualdad 
de todas las personas ante la ley; la consti-
tución cristiana de la familia y su protec-
ción; el respeto y la ayuda a la propiedad 
individual, y la libertad de contratar. Estos 
principios corresponden, como es obvio, 
a aquellos principios orientadores de toda 
la legislación civil, y pueden encontrarse, 
en mayor o menor medida, en todos los 
Códigos Civiles decimonónicos.
Nos parece interesante resaltar estos 
principios mencionados por el profesor 
Lira. Sin embargo, consideramos que su 
exposición sería insuficiente al dejar de 
mencionar dos características que mar-
caron también la gran obra de Bello: el 
individualismo jurídico y la consagración 
de principios morales.
62
Segunda parte. El Derecho Civil en general
20. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil 
y su época”, trabajo leído en la Velada 
Solemne celebrada en la Universidad 
de Chile el 14 de diciembre de 1955, 
con ocasión del Centenario del Códi-
go Civil. Recopilada en El Código Civil 
chileno y su época, Editorial Jurídica de 
Chile, 1956, págs. 57 y 58.
A nuestro parecer, los principios jurídicos 
que informaron la obra codificadora fueron 
éstos: la omnipotencia de la ley; la igualdad 
de todas las personas ante la ley; la constitu-
ción cristiana de la familia y su protección; el 
respeto y la ayuda a la propiedad individual, 
y la libertad de contratar como norma de 
creación jurídica obligatoria.
La extensión que iba a darse a estos 
principios marcó el grado de prudencia 
de los redactores del Código Civil. Es indu-
bitable que no llegaron jamás a extremos 
que hubieran desencadenado reacciones 
ni quisieron implantar las reformas de una 
manera brusca atropellando conveniencias. 
Tampoco crearon un sistema legal que se 
pusiera de inmediato en pugna con todo el 
derecho vigente y que hubiera obligado a 
alteraciones políticas o económicas. Por el 
contrario, juzgamos que la tarea codificado-
ra de Bello constituyó una prolongación de 
la obra política de 1833. La misma filosofía 
es la que da vigor a la Carta Fundamental 
de ese año, a leyes patrias que la siguen y al 
Código Civil. No en balde fueron, en gene-
ral, unos mismos los hombres que idearon 
esos textos y que supieron aplicarlos. Esta 
unidad y esta continuidad es lo que dio un 
carácter perenne a la construcción jurídica 
de entonces.
1ª CARACTERÍSTICA: EXALTACIÓN 
DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD 
O ESTADO DE DERECHO
21. Explicación
Este principio, que algunos autores han 
denominado también “culto a la ley” u 
“omnipotencia de la ley”, se manifiesta ya 
en el artículo 1º del Código Civil, donde 
se resalta la característica de voluntad 
soberana que reviste la ley. La costumbre, 
otrora fuente tan fecunda del Derecho, 
queda privada de su fuerza obligatoria por 
disposición del artículo 2º. Y los jueces no 
pueden compartir el imperio reservado 
a la ley: el artículo 3º reserva la fuerza 
obligatoria de las sentencias judiciales 
tan sólo a las causas en que actualmente 
se pronunciaren.
No se detiene aquí la subordinación 
de la magistratura a los dictados legisla-
tivos, puesto que el Código establece en 
los artículos 19 a 24 un sistema reglado 
de interpretación de la ley, obligatorio 
para los jueces. Al haber desaparecido la 
monarquía, es ese ente abstracto llamado 
ley el que reemplazó al rey y ocupó la cús-
pide del poder jurídico que había estado 
reservado a éste.
Es evidente también que la labor de 
actualización del Derecho a las nuevas 
circunstancias económicas y sociales del 
país quedó radicada fundamentalmente, 
según el criterio de Bello, en el legislador, 
sin perjuicio de aceptar en ciertos casos la 
actualización por vía jurisprudencial. Por 
eso es que ordena a las Cortes Superiores 
de Justicia, en el artículo 5º del Código, 
dar cuenta anualmente al Presidente de 
la República de las dudas, dificultades y 
vacíos que hayan encontrado en la inteli-
gencia y aplicación de las leyes. Y es por 
esto también que reserva al legislador, en 
el artículo 3º, la explicación e interpreta-
ción de la ley de un modo generalmente 
obligatorio.
Parece que Bello sigue a Portalis en este 
verdadero “fetichismo de la ley”, como al-
gunos han llamado a la omnipotencia legal. 
En efecto, el jurista francés opinaba que “el 
Derecho es la razón universal, la suprema 
razón fundada en la naturaleza misma de 
las cosas. Las leyes son o no deben ser sino 
el Derecho reducido a reglas positivas, a 
preceptos singulares… la ley permite o 
prohíbe; ordena, establece, corrige, pune 
o recompensa”.4
4 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso pre-
liminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta 
Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 46 y 50.
63
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
22. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil 
y su época, op. cit., págs. 25 a 27 y 58 
a 61.
El Código Civil, empapado del clasicismo 
jurídico, no vino a sustituir a una legislación 
revolucionaria. Casi por el contrario, pasó 
a ser él mismo revolucionario en la medida 
que acogía instituciones y novedades que 
desconocía la vieja ley colonial. Su carácter 
clásico no pierde una tilde con esto. Es fru-
to maduro que llega a la vida jurídica a su 
debido tiempo, cuando retardarlo hubiera 
sido mengua.
De los elementos característicos del cla-
sicismo jurídico que hemos señalado, todos 
ellos, cuál más cuál menos, se encuentran 
en el Código Civil chileno. Podemos decirlo 
con palabras ya consagradas. Hay en él una 
pasión tal por el orden y por el equilibrio, 
por lo que es razonable e imperecedero, 
que aparece como una obra absolutamente 
impersonal en la cual no se transparenta 
el más leve movimiento de pasión o de 
voluntad individual. Desde su artículo pri-
mero, que tiene la sobria majestad de los 
preceptos de las Institutas, hasta el último 
sopla a través del Código un aire de respeto 
a la ley, a la norma escrita, a la voluntad 
humana libremente ejercitada, que es la 
más pura esencia clásica. Reina en él una 
pasión por el orden que se manifiesta en 
la distribución de las materias, en su pre-
ocupación por dar definiciones y en poner 
de manifiesto continuamente que, a pesar 
de su importancia, el Código Civil es sólo 
una parte del edificio jurídico completo. 
En su primer artículo nos remite ya a la 
Constitución Política del Estado, habla 
poco después de los Códigos de Comercio, 
de Minería, del Ejército y de la Armada, y 
ello antes de tener existencia. No escasean 
las referencias al Derecho Internacional ni 
al Derecho Canónico ni al ansiado Código 
de Enjuiciamiento.
El culto a la ley escrita, el respeto a la 
norma dada impidieron a Bello dar acogi-
da a las modernas y románticas ideas del 
llamado Derecho Libre. Para el legislador 
chileno el juez tiene casi siempre un texto 
que aplicar. No puede echar mano de pre-
ceptos generales que le dieran facilidad de 
movimiento; sus facultades discrecionales 
son escasas. Las categorías legales podrán 
parecerle rígidas y estrechas, pero tienen 
valor supremo. Frente a ellas no caben las 
interpretaciones audaces ni abren cauce 
para creaciones jurídicas novedosas. Bello 
quiso evitar esto, no porque desdeñara a la 
magistratura, sino porque estaba imbuido 
de la idea de que era preciso descartar todo 
lo personal y atrabiliario. En su mente, la 
ley y el Supremo Gobierno sustituyeron 
al rey.
Flota a lo largo de todo el articulado del 
Código una tendenciainnegable a sistemati-
zar, a presentar cuadros de clasificaciones y 
subclasificaciones. Ejemplos característicos 
de esta norma clásica nos los dan los artícu-
los 1437 y 2284, que clasifican las fuentes de 
las obligaciones y dan en ellas cabida a los 
cuasicontratos, más que por su importancia, 
a nuestro juicio, por ser compañeros simé-
tricos de los contratos. La distinción entre 
delitos y cuasidelitos civiles puede, tal vez, 
obedecer a este mismo deseo. El título “De 
la Prescripción”, colocado acertadamente 
al final del cuerpo de leyes, demuestra esa 
misma tendencia. Prefirió Bello mantener 
la unidad en instituciones tan diferen-
tes como son usucapión y prescripción 
liberatoria para poder presentar de una 
manera ordenada sus puntos de contacto 
y sus elementos de comparación. Aborda 
tímidamente lo que ahora denominamos 
caducidad, mas no quiso ahondar en su 
estudio, juzgando con acierto que no estaba 
aún bien madurada. Es curioso: un notable 
sentido, que llamaríamos de perspicacia 
jurídica, le hizo evitar a Bello el desarrollo 
de nociones jurídicas difíciles y de escasa 
aplicación práctica. Se contenta, por eso, 
con una ligera referencia, es lo que ocurre, 
verbi gratia, con el comodato precario, con 
el enriquecimiento injusto.
Que amaba Bello a los escritores clási-
cos es algo que no requiere demostración. 
Su afición al Derecho Romano y al Viejo 
Derecho Español está de sobra acreditada 
en sus escritos. No podría decirse que los 
abandonó al componer el Código Civil, 
pues los sigue en todo aquello que con-
64
Segunda parte. El Derecho Civil en general
serva aplicación, y de preferencia cogió 
su espíritu; pero podría, sin empacho, 
asegurarse que de todos los elementos que 
dan carácter a una obra jurídica es éste, 
el del culto a la antigüedad, el que una 
menor importancia tiene en su trabajo. 
Por una maravillosa complexión de su 
cerebro, Bello supo utilizar lo antiguo y 
lo nuevo. El lema universitario de “Nova et 
Vetera” parece haber sido compuesto por 
él. Toma del Derecho Romano y de sus 
comentadores cuanto estima provechoso 
al país naciente; mantiene de la misma 
manera la parte viva de la vieja legislación 
castellana y de la más reciente legislación 
indiana; pero atrevidamente incursiona por 
el Derecho francés, por el Derecho inglés 
y aun por el variado Derecho alemán para 
atraer a su huerto jurídico las plantas que 
convenía trasplantar. Su formidable espíritu 
ecléctico pudo, así, componer con mate-
riales diversos una obra dotada de fuerte 
unidad. Y adelantándonos a quienes nos 
digan que su modelo fue el Código francés, 
les contestaremos que ello es efectivo en 
materia de obligaciones y contratos, pero 
no ciertamente en materia sucesoria ni en 
la constitución de la familia. Aun tratándose 
del régimen de la propiedad, la creación 
del régimen de la inscripción tomada de 
viejas leyes alemanas envuelve un adelanto 
que todavía no ha logrado acogida plena 
en Francia. Seguir en sus notas el recorrido 
de su espíritu es algo admirable: tan pronto 
lo ha impresionado una ley de Las Partidas 
como un comentario de Blackstone; una 
nota exegética de un autor francés de su 
predilección, Delvincourt o Pothier, lo 
decide en una cuestión que agitaba a los 
jurisconsultos romanos; una ley sarda o 
prusiana puede con él tanto como una Ley 
del Digesto. Lo que era nuevo en su tiempo 
lo apasionaba también; quiso estar siempre 
al día en publicaciones jurídicas y de ahí su 
empeño por obtener el Proyecto de Código 
Civil de García Goyena y los últimos libros 
de Troplong.
Se ha podido, así, adornar a Bello con 
todas las prendas de los juristas clásicos y 
además con el ardor de los juristas román-
ticos para encontrar y fijar nuevas formas 
jurídicas. Sus conocimientos gramaticales 
y lingüísticos y –¿por qué no decirlo?– su 
fino instinto literario le sirvieron para dar 
realce a su obra. Mucho hubiera perdido 
en belleza el Código Civil si a la solidez y 
equilibrio de sus disposiciones no hubiera 
correspondido la propiedad y elegancia del 
lenguaje. Si Stendhal lo hubiera conocido, 
lo hubiera elogiado con más propiedad 
que al Código francés. Entre la lengua sa-
brosa pero difusa de Las Partidas y la seca 
concisión del Código alemán, la lengua 
de nuestro Código Civil queda en una 
dorada medianía, en un término medio 
correcto y elegante a la vez, ligeramente 
persuasivo.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dentro del sistema político instaurado 
en 1833 la ley era omnipotente. Cabría 
afirmar, es claro, que ella no podía vulne-
rar el texto constitucional, el cual, para ser 
reformado, exigía condiciones rigurosas. 
Indudablemente los legisladores aceptaron 
esta limitación, aun cuando no hablaron de 
lo que hoy se denomina inconstitucionali-
dad de las leyes. La definición del artículo 
primero del Código Civil tampoco hace 
referencia a ella, se detiene en la exigen-
cia de la forma para excluir los antiguos 
decretos-leyes de la administración Prieto 
y que cien años después volverían a tener 
apogeo entre nosotros. El texto dice así: 
“La ley es una declaración de la voluntad 
soberana, que manifestada en la forma 
prescrita por la Constitución manda, pro-
híbe o permite”. Se aproxima la definición 
a la contenida en el Código de la Luisiana: 
“La ley es una declaración solemne de la 
voluntad legislativa. La ley manda, permite 
y declara penas y premios”.
Pero ya no hay soberano ni monarca que 
dicte la ley y que la cambie a su parecer. 
El artículo 4º del viejo Código sardo decía: 
“El poder legislativo reside únicamente en 
el Rey”. Igual principio, aunque no formu-
lado así ni siquiera por escrito, existía en 
la antigua monarquía española. Para el 
legislador chileno todo eso ha concluido, 
como era de razón. El sustituto, empero, 
del monarca no iba a ser el Presidente de 
65
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
la República, por grandes que fueren los 
poderes que le otorgó la Constitución: 
el sustituto iba a ser ese ente abstracto 
denominado ley.
El Código Civil rinde culto fervoroso a la 
ley. Ella, y no las personas que intervienen 
en su elaboración, recibirá los honores y 
esos honores redundarán en provecho de 
los jueces que la aplican, de los funcionarios 
que la hacen cumplir y de los ciudadanos 
que la obedecen. A la inversa, el rigor y 
la pena caerán sobre las personas que la 
violan o la dejan incumplida. En esta es-
pecie de religión de la ley se fundamentó 
el sistema portaliano, el cual alcanzaría su 
perfeccionamiento bajo el gobierno férreo 
de Montt y de Varas.
Volviendo al texto transcrito, que abre 
la marcha del numeroso articulado del 
Código, podemos ver que inmediatamente 
a su continuación viene el precepto del 
artículo segundo que quita a la costumbre, 
por larga y beneficiosa que fuere, el valor 
obligatorio. Sólo valdrá la costumbre como 
norma de derecho cuando la ley se remita 
a ella. De una plumada quedaron, así, de-
rogadas las viejísimas normas del Derecho 
Canónico y de algunas leyes españolas que 
en determinados casos atribuían fuerza de 
ley a la costumbre.
Pero no se detiene aquí la omnipotencia 
de la ley. No quiere que los jueces, aun en 
forma reducida, compartan su imperio, 
como ocurría y ocurre en el sistema jurídi-
co anglosajón. Sólo toca al legislador, nos 
adoctrina en el artículo tercero, explicar e 
interpretar la ley de un modo generalmente 
obligatorio, y las sentencias judiciales no 
tienen fuerza obligatoria sino respecto de 
las causas en que actualmente se pronuncia-
ren. Los tribunales, es cierto, podrán hacer 
notar los vacíos que encuentren en las leyes 
(art. 5º) y los representarán al Presidente de 
la República; pero no pueden dictar normas 
obligatorias en silencio de la ley.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El autor del Código Civil miró con 
desconfianza a los jueces, fue un enemigo 
resuelto del llamado hoy Derecho libre. A 
lo largo del articuladopodrá verse que sólo 
en contadas ocasiones deja al arbitrio del 
juez la resolución de un problema: lo que 
quiere es que el juez aplique la ley y que 
no se salga de ella por ningún pretexto ni 
a ningún título.
Tampoco el Poder Ejecutivo, por gran-
des que sean sus facultades, podrá salirse 
de la ley. Le costaría al Presidente de la 
República o a sus ministros una acusación 
constitucional. Con todo, puede el Jefe 
del Estado dictar, en uso de su potestad 
reglamentaria, los reglamentos acceso-
rios de la ley y que señalen la manera de 
aplicarla. Generalmente el Código habla 
de ordenanzas que para tal o cual efecto 
puede expedir el Presidente de la Repúbli-
ca; véanse los arts. 598, 603 y 1923, entre 
otros. Las Municipalidades también gozan 
de este favor, pero tratándose tan sólo de 
ordenanzas o reglamentos que recaigan 
sobre materias comprendidas en la Ley 
sobre Municipalidades, rigiendo entonces 
la del año 1842.
Al Presidente de la República le corres-
ponde, además, otra función relacionada 
con las leyes: la de promulgarlas y en la 
forma que establece el art. 6º.
Esta ley, debidamente dictada y pro-
mulgada, pasa a ser obligatoria para todos 
una vez vencido el plazo indicado para su 
conocimiento, en el art. 7º. Y de tal manera 
es obligatoria dentro del territorio de la 
República, que han de obedecerla chilenos 
y extranjeros (art. 14). Con respecto a los 
chilenos su obligatoriedad puede traspasar 
las fronteras tratándose de ciertas leyes 
(art. 15).
La vigencia de la ley es indefinida. Sólo 
una ley revocatoria puede derogarla, de 
tal manera que ni su falta de aplicación ni 
una costumbre envejecida le harán perder 
su valor. Tal es la duración y el poder de la 
ley. Cuando el legislador quiere significar la 
fuerza que de una convención libremente 
pactada quiere atribuirle nos dice, en el 
art. 1545, que “todo contrato legalmente 
celebrado es una ley para los contratan-
tes”. No encontró términos más vigorosos 
y decidores que éstos al establecer en este 
precepto el principio de la autonomía de 
la voluntad.
66
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Pero esta omnipotencia de la ley 
–que en los regímenes democráticos, en 
concepto de Ripert, causa alarma– tuvo 
para el legislador del Código Civil límites 
infranqueables, si bien no perceptibles 
a primera vista. Los gobernantes y los 
legisladores tenían, desde luego y en 
su unanimidad o su casi unanimidad, 
el freno religioso, a la época fortísimo. 
El Derecho Natural clásico mantenía 
entonces su vigor y la mayor parte de sus 
mandamientos figuraban en las garantías 
constitucionales consagradas. Atendidas 
las circunstancias y lo reducido que era el 
cuerpo electoral, sujeto casi del todo a la 
voluntad gobernante, no era fácil que se 
cambiara la Carta Fundamental ni que se 
alterara la mayoría parlamentaria. El Poder 
Legislativo no iba a abusar de sus faculta-
des, como efectivamente no abusó. Si las 
revoluciones hubieren llegado a triunfar, 
entonces sí que la omnipotencia de la ley 
hubiera podido ser lamentada.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es el papel que tiene la ley en el or-
denamiento jurídico, según la visión de Bello?
2. ¿Y cuál es el papel que corresponde a la 
costumbre?
3. ¿Cuál es el papel que corresponde al juez 
frente a la ley escrita?
4. ¿Quién debe interpretar la ley, según el 
Código Civil?
5. Revise con detención los arts. 1º, 2º, 3º, 
5º, 6º, 7º, 8º, 14 y 15 del Código Civil, citados 
por el profesor Lira, para comprender por medio 
de su estudio lo que este profesor afirma.
6. Busque en su Código Civil otros artículos 
diferentes de los citados por el profesor Lira, con 
los que usted pudiera ilustrar el afán de hacer 
clasificaciones y subclasificaciones a que se refiere 
este profesor.
7. Busque en su Código Civil artículos que 
a usted le parezcan destacables por la belleza o 
propiedad del lenguaje.
8. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley 
chilena, esto es, en qué tiempo, a qué personas y 
en qué territorio se aplica?
2ª CARACTERÍSTICA:
LA IGUALDAD ANTE LA LEY
23. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil 
y su época, op. cit., págs. 61 a 63.
Las ideas igualitarias que propagó la Revo-
lución Francesa encontraron fácil cabida 
en el Código de Napoleón. Escritores de 
tendencias tan diferentes como Montes-
quieu y Volney coincidían en esto: “El amor 
de la democracia –había escrito el prime-
ro– es el amor a la igualdad”, y el segundo 
proclamaba el “santo dogma de la igual-
dad”. Los preceptos 7 y 8, primeramente, 
y muchos que les siguen, acogieron en las 
leyes civiles esos principios de igualdad. 
Los hombres todos nacen iguales y gozan 
de los mismos derechos, no alterando esa 
igualdad ni la sangre ni el oficio; todos, 
sin distinción alguna, quedan sometidos 
a las mismas leyes y podrán ejercitar los 
mismos derechos. La creación de la no-
bleza napoleónica introdujo una primera 
brecha a este furor igualitario, obligando 
a modificar el art. 896 del Código Civil 
sobre prohibición de sustituciones. Más 
grave fue el intento de la Restauración de 
favorecer los títulos restableciendo los ma-
yorazgos. Pero la reacción liberal de 1830 
logró limitar los mayorazgos y suprimir 
el carácter hereditario de los títulos de 
pares. Después de 1848 desaparecieron 
los mayorazgos y sólo conservaron un va-
lor honorífico los títulos de nobleza. En 
la actualidad, como observa con malicia 
Ripert, un título hereditario en Francia 
es el aviso que se da al público para que 
no favorezca con sus votos al candidato 
político que lo ostenta.
La Constitución española, a la época en 
que fue compuesto nuestro Código Civil, 
tenía preceptos análogos a los de la Carta 
francesa de 1830. En verdad la nobleza 
conservaba sólo preeminencia de honor 
y uno que otro pequeño privilegio. Ya la 
Real Cédula de 14 de mayo de 1789 había 
detenido la fundación de nuevos mayo-
razgos y las ideas libertarias e igualitarias 
francesas habían hecho mucho camino. 
El Proyecto de García Goyena recogía 
67
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
esas aspiraciones al decir: “Las leyes no 
reconocen en el orden civil distinciones de 
nacimientos ni diferencias de condiciones 
sociales”. En su comentario, el magistrado 
español se lamenta de que todavía rijan 
tales diferencias para cruzarse en las ór-
denes militares.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A diferencia de lo que ocurría en Fran-
cia y España, la posición de la nobleza 
era mucho más sólida en Inglaterra y en 
las monarquías alemanas y nórdicas. Los 
redactores del Código Civil tuvieron que 
inspirarse en los ejemplos latinos, y yendo 
más allá, en el ejemplo de la república 
esencialmente democrática, los Estados 
Unidos de Norteamérica.
Por lo demás, el problema había sido 
ya resuelto en sentido democrático e igua-
litario en la Carta de 1833. El art. 12 de su 
texto nos decía que en Chile no hay clase 
privilegiada, que ella aseguraba a todos 
los habitantes de la República la igual-
dad ante la ley. Más adelante, su art. 132 
prescribía que en Chile no hay esclavos 
y que cualquiera que pisare su territorio 
quedaba libre. En cuanto a las vincula-
ciones –pedestal necesario de la nobleza 
hereditaria–, su art. 162 nos declaraba que 
ellas eran permitidas, pero sin dañar la 
libre circulación de las propiedades afec-
tadas, lo que se reglamentaría por medio 
de una ley especial. La ley de 14 de julio 
de 1852 estableció el sistema desvincula-
torio, y con anterioridad al Código Civil. 
Las prohibiciones de los arts. 745 y 769, 
sobre fideicomiso y usufructos sucesivos, 
vinieron, pues, a ser corolarios de los pre-
ceptos antes citados.
En cuanto a los títulos de nobleza, sabido 
es que el Director Supremo don Bernardo 
O’Higgins, por decreto de 16 de septiem-
bre de 1817, los declaró abolidos y no sin 
cierta irritación. El texto de esa disposición 
nos permite afirmarlo: “Queriendo deste-
rrar para siempre –se lee– las miserables 
reliquias del sistema feudalque ha regido 
en Chile, y que por efecto de una rutina 
ciega se conserva, aun en parte contra los 
principios de este Gobierno, he venido en 
hacer la declaración siguiente: “Todo título, 
dignidad o nobleza hereditaria queda ente-
ramente abolido; a los antedichos condes, 
marqueses, nobles o caballeros de tal o cual 
orden, se prohíbe darles títulos ni ellos 
podrán admitirlo. Quitarán todo escudo 
de armas u otro distintivo cualquiera y se 
considerarán como unos simples ciudada-
nos. El Estado no reconoce más dignidades 
ni da más honores que los concedidos por 
los Gobiernos de América”.
Después de lo expuesto se convendrá 
en que la regla del art. 55 del Código 
Civil no envolvía una novedad. Se limi-
taba a decir que son personas todos los 
individuos de la especie humana, cual-
quiera que fuese su edad, sexo, estirpe 
o condición, y agregaba que se dividían 
en chilenos y extranjeros. El art. 57 iba a 
ser más novedoso, pues dispone que no 
se establecen diferencias entre chilenos y 
extranjeros en cuanto a la adquisición y 
goce de los derechos civiles que regla el 
Código. Esta norma importaba un avance 
notable, y con razón ha merecido elogios. 
Las legislaciones de ese tiempo tendían a 
un reconocimiento de igualdad análogo, 
pero no se atrevían a formularlo de una 
manera tan contundente y absoluta. Toda-
vía se hablaba del derecho de “aubaine” 
y de la “reciprocidad”.
Esta igualdad ante la ley tendría efectos 
no sólo para la adquisición de bienes y de 
derechos, sino también para la sucesión 
hereditaria. El legislador francés, como el 
nuestro, quiso que todos partieran de una 
misma raya en la carrera por la vida: al llegar 
podían existir diferencias notables, pero 
ellas no eran debidas al nacimiento ni al 
favor, eran fruto del trabajo y de la inteli-
gencia de cada cual. Con otras palabras, la 
igualdad se procuró en todo, mas sin llegar 
al derecho de propiedad, que se mantuvo 
y aun se rodeó de favores. Esto lo veremos 
más adelante. Por ahora puede decirse que 
la tendencia igualitaria se ha proseguido 
en nuestros días, tratándose de los hijos 
no legítimos, suprimiendo el distingo de la 
muerte civil y dando una mayor igualdad 
a las partes que intervienen en el contrato 
de trabajo.
68
Segunda parte. El Derecho Civil en general
24. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Persona, 
pareja y familia, Editorial Jurídica de 
Chile, Santiago, 1995, pág. 10.
El art. 55 del C.C. no define a la persona natural: 
sólo señala quiénes son personas.
No existe en esta disposición un género 
próximo y una diferencia específica, ni 
se indican características esenciales de 
la persona, y, en consecuencia, falta una 
definición propiamente tal. El artículo 
no contiene sino un señalamiento: “Son 
personas todos los individuos de la especie 
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, 
estirpe o condición”. Falta el contenido, 
las características fundamentales que per-
mitan establecer si un ser determinado 
puede o no ser incluido en el concepto 
de persona.
El señalamiento contenido en el art. 55 
tiene, sin embargo, una gran virtud, que 
ha sido puesta de relieve por muchos ci-
vilistas nacionales: instituye el principio 
de no discriminación entre las personas 
naturales: no interesa la edad, ni el sexo, 
ni la estirpe, ni la condición, cuando se 
trata de establecer la calidad de persona. 
Este art. 55 del C.C. anticipó por muchos 
años algunas ideas sobre igualdad recogidas 
tan sólo durante el siglo XX por algunas 
Constituciones Políticas.
Entre nosotros, consagran este princi-
pio de igualdad jurídica especialmente los 
arts. 1º y 19 Nos 2 y 3 de la Constitución 
Política de 1980. Es sobre todo relevante el 
art. 19 Nº 2 inc. 2º, que dispone que “ni la 
ley ni autoridad alguna podrán establecer 
diferencias arbitrarias”. La idea ya estaba 
contemplada, como se ha dicho, en el 
Código Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el art. 55 del Código Civil y de-
termine si usted está conforme con la definición 
allí contenida.
2. Revise el art. 57 del Código Civil y exprese 
si usted cree que la igualdad entre chilenos y 
extranjeros, que esa disposición consagra, rige 
en la actual realidad social chilena. Si usted 
estima que existen excepciones a dicha igualdad, 
anótelas para exponerlas en clase.
3. ¿Considera usted que el principio de 
igualdad está absolutamente consagrado en 
nuestra legislación civil? ¿Por qué?
3ª CARACTERÍSTICA: 
LA CONSTITUCIÓN CRISTIANA 
DE LA FAMILIA Y SU PROTECCIÓN
25. Explicación
El legislador de nuestro Código Civil esta-
bleció el matrimonio monógamo e indiso-
luble, y en este último punto abandonó a 
su antecesor francés, que había admitido el 
divorcio ad-vinculum. Nuestro Código inclu-
so entregó a la autoridad eclesiástica todo 
lo que decía relación con la celebración y 
validez del matrimonio. Dicho matrimonio 
constituyó “la piedra angular del edificio 
social y había que defenderlo y protegerlo 
en sí y en todas sus consecuencias”.5 Por esa 
razón, el matrimonio válidamente celebra-
do quedó como fuente única de filiación 
legítima, y los hijos naturales e ilegítimos 
propiamente tales fueron excluidos de la 
sucesión de sus padres, en caso de existir 
hijos legítimos. Sólo se reconoció a aque-
llos el derecho de alimentos, en mayor 
grado a los naturales, y en mínima parte a 
los ilegítimos, siguiendo en esto el rigor y 
la severidad propios de nuestras antiguas 
costumbres.
Además, nuestro Código Civil estable-
ció amplias potestades marital y paterna, 
tanto en las relaciones personales entre los 
cónyuges y respecto de los hijos, como en 
el aspecto patrimonial. El marido y padre 
gozaba de una fuerte relevancia frente 
a la mujer e hijos, que eran incapaces, 
como lo exigían también las costumbres 
de entonces.
26. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil 
y su época, op. cit., págs. 63 a 67.
El legislador del Código Civil no vaciló en 
admitir el matrimonio monógamo e indi-
soluble como la base única de la familia y, 
5 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su 
época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, 
pág. 25.
69
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
por ende, como el fundamento de la socie-
dad. Su definición del art. 102 es prueba 
elocuente: “El matrimonio es un contrato 
solemne por el cual un hombre y una mujer 
se unen actual e indisolublemente, y por 
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de 
procrear y de auxiliarse mutuamente”.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En el Mensaje del Código Civil se anun-
cia, sin ambages, que en materia de matri-
monio corresponde a la autoridad eclesiás-
tica el derecho de decisión sobre su validez, 
reconociéndose como impedimentos para 
contraerlo los que han sido declarados tales 
por la Iglesia Católica. Es la doctrina que 
expuso el primitivo art. 103. De manera 
que el matrimonio válido a los ojos de la 
autoridad eclesiástica lo era también ante 
la ley civil, si bien ésta se reservó el derecho 
de no admitir la dispensa del impedimento 
entre afines en línea recta (art. 104). Por 
cierto que la disolución pronunciada por 
la autoridad eclesiástica tenía su efecto en 
la ley civil (art. 123). La misma autoridad 
eclesiástica era la encargada de velar por 
el cumplimiento de las solemnidades del 
matrimonio, las cuales eran las propias de 
la Iglesia. Pero esto se refería al matrimonio 
entre personas católicas (art. 117), porque 
cuidaba el Código, siguiendo los pasos de 
la Ley de Matrimonio de Disidentes de 
1836, de decirnos, en el art. 118, que los 
contrayentes de otra religión podían casarse 
ante el competente sacerdote católico y 
dos testigos, pero sin cumplir con el rito ni 
con otras exigencias que las previas sobre 
impedimentos dirimentes y permiso de 
ascendientes. Al casarse sólo declaraban 
que su ánimo era contraer matrimonio 
o que se reconocían el uno al otro como 
marido y mujer.
La celebración del matrimonio en el 
extranjero y sus posibles efectos en Chile 
aparecen consideradosen los arts. 119 y 
121, todos ellos concordes con el espíritu 
religioso de la institución.
En resumen, el legislador de 1855 man-
tuvo el régimen cristiano del matrimonio 
que estaba reconocido en la vieja legislación 
española. Y al hacerlo, mejorando muchas 
de sus disposiciones, se manifestó de acuer-
do con la legislación vigente en la mayor 
parte de los países europeos y americanos 
y, sobre todo, concorde con las costumbres 
fuertemente enraizadas. El matrimonio, a 
los ojos de los chilenos de ese tiempo, era, 
y con justicia, la piedra angular del edificio 
social, y había que defenderlo y proteger-
lo en sí y en todas sus consecuencias. De 
ahí que aun para celebrarlo se exigiera la 
autorización paterna o materna o de otros 
ascendientes o, por último, de un curador 
cuando los contrayentes tenían menos de 
veinticinco años, sin que nuestra ley hiciera 
distingos entre el novio y la novia en materia 
de edad, como lo hacían el modelo francés 
y el Proyecto de García Goyena.
El matrimonio válidamente celebrado 
quedó como fuente única de la filiación 
legítima, ya que se tratara de los hijos 
concebidos en él o de los legitimados por 
matrimonio posterior, los restantes hijos 
pasaban a ser ilegítimos, si bien se estable-
cieron graduaciones en la ilegitimidad, 
graduaciones que iban desde la filiación 
natural hasta la de dañado ayuntamiento.
La familia era protegida de diversas 
maneras.
Desde luego, el sistema de sociedad 
conyugal con su igualdad de gananciales 
permitía una fuerte autoridad marital, de 
una parte, y, de otra, la formación de un 
patrimonio común. Sólo en los contados 
casos en que pudiera pedir separación de 
bienes o divorcio perpetuo le era dado 
a la mujer escapar a esa tuición marital. 
Mientras vivía, el marido era el jefe indis-
cutido, y a su lado ella contribuía a amasar 
la fortuna que serviría, primeramente, para 
educar y establecer a los hijos comunes, y 
después, para la protección del cónyuge 
sobreviviente. En la gran generalidad de 
los casos la mujer quedaba favorecida, pues 
es sabido que ella sobrevivía a su marido y 
quedaba con bienes apreciables. La viuda, 
independientemente de su porción conyu-
gal, recibía siempre la mitad de gananciales 
y con ello podía ser el apoyo de los hijos 
venidos a menos. El moderno sistema de 
separación total de bienes, tan generalizado 
en los países sajones, obedece, sin duda, a 
70
Segunda parte. El Derecho Civil en general
cambios notables en la estructura social y 
económica, pero a la postre no beneficia 
a la mujer, como se ha creído.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tratándose de hijos naturales y de hijos 
ilegítimos, el legislador chileno de la época 
fue severo, como lo era la legislación de 
ese tiempo y como lo proclamaban las cos-
tumbres. Puede decirse que sus preceptos 
se limitaron a concederles el derecho de 
alimentos en mayor grado a los naturales, 
y en mínima parte a los restantes ilegítimos. 
El padre o madre natural tenía anexa a la 
obligación alimenticia la de proporcionar 
educación primaria y el aprendizaje de una 
profesión u oficio al hijo (art. 279). En dere-
cho sucesorial la suerte de los naturales y de 
los ilegítimos quedaba ligada a la obligación 
alimenticia y en el resto, a la buena voluntad 
del testador. Si la sucesión era intestada, 
tenían entrada a ella los hijos naturales en 
defecto de los hijos legítimos.
Estos preceptos, tan restrictivos, han 
sido ahora reformados. Mas debe recono-
cerse que a la fecha de su implantación 
correspondían a las ideas en boga. Leyen-
do a Martínez Marina –autor que Bello 
conoció– venimos a saber que esa especie 
de horror con que la legislación española 
de Las Partidas y la que le siguió miró a 
los hijos ilegítimos de toda suerte, arranca 
del siglo XIII; no existió antes en España, 
y por el contrario, se citan textos de leyes 
visigóticas y de fueros locales que dieron a 
tales hijos un tratamiento muy semejante al 
que reciben en las leyes de nuestros días. 
¡Tales son las mudanzas del Derecho!
Se colige de todo lo relacionado que el 
concepto tradicional y cristiano de la familia 
fue rigurosamente respetado en nuestro 
Código Civl; que el principio de autoridad 
fue asimismo mantenido y vigorizado, y que 
los preceptos que los consagraron estuvie-
ron en consonancia con las ideas y con las 
costumbres que imperaban a la sazón.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que la definición del matri-
monio contenida en el art. 102 del Código Civil 
correspondió a las necesidades de la época en que 
se dictó ese Código? ¿Piensa usted que corresponde 
a las necesidades de la época actual?
2. ¿Por qué cree usted que sostiene el profesor 
Lira que el régimen de sociedad conyugal favorece 
a la mujer más que el régimen de separación 
de bienes? ¿Está usted de acuerdo con esta 
afirmación?
3. ¿Cree usted conveniente que el marido y 
la mujer estén colocados en un plano de absoluta 
igualdad, tanto en sus relaciones personales como 
en el aspecto patrimonial?
4. Conociendo la nueva Ley de Matrimonio 
Civil, ¿considera usted que la constitución cris-
tiana de la familia y su protección sigue siendo 
una de las características de nuestro Código 
Civil?
4ª CARACTERÍSTICA: AMPLIA 
PROTECCIÓN DEL DERECHO 
DE PROPIEDAD INDIVIDUAL 
O ABSOLUTISMO DOMINICAL
27. Explicación
Uno de los fundamentos básicos de la Re-
volución Francesa, recogido luego por los 
Códigos Civiles que fueron su consecuencia, 
fue la liberalización de la propiedad privada, 
concebida como propiedad individualista 
y absoluta, y sin las trabas que le imponía 
la legislación medieval, por medio de 
mayorazgos, vinculaciones y capellanías, 
usufructos y fideicomisos sucesivos, todos 
los cuales fueron abolidos por la legislación 
revolucionaria.
Para lograr los nuevos ideales, nuestro 
Código Civil estableció, en el artículo 582, 
que la facultad de disposición es de la 
esencia del dominio; dispuso un sistema 
especial de protección de la posesión de 
los bienes raíces inscritos y reconoció el 
derecho del propietario a disponer de su 
patrimonio por causa de muerte, pero con 
preferencia para los hijos legítimos.
28. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil 
y su época, op. cit., págs. 67 a 71.
A la propiedad territorial de origen feudal, 
llena de trabas y de limitaciones, había 
71
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
sucedido, con el advenimiento de la legis-
lación revolucionaria, la propiedad parti-
cular y libre. Los nuevos propietarios, hijos 
legítimos de la Revolución, no admitían 
ni resabios de los antiguos privilegios. El 
artículo 544 del Código de Napoleón no 
hacía otra cosa que consagrar una situa-
ción estable al decir: “La propiedad es el 
derecho de gozar y disponer de las cosas 
de la manera más absoluta, con tal que no 
se haga de ellas un uso contrario a las leyes 
y reglamentos”.
Había concluido la propiedad vincula-
da, basamento de la antigua nobleza, y el 
propietario pasaba a ser un dueño tan ab-
soluto como lo habían sido los propietarios 
romanos del período clásico.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
“Al ciudadano pertenece la propiedad, 
al soberano el imperio”. Pero ese imperio 
no puede atentar a la propiedad, sino 
prescribir, respecto de ella, lo que reclama 
el bien general. En el antiguo Derecho, 
manifestaba Portalis en esa ocasión, el 
soberano lo invadía todo y llegaba a ama-
gar el derecho de propiedad; muy pocos 
bienes quedan enteramente libres. Pero 
ahora, suprimido el régimen feudal, la 
libertad era de la esencia de los bienes y en 
especial de la propiedad. Ella merecía ser 
apodada sagrada. Ni los particulares, ni las 
instituciones, ni el soberano mismo, nada 
podrían contra ella. Sólo a virtud de una 
justa indemnización pagada previamente, 
y expedida por ley, podía alguien perder 
el dominio de algún bien.
Esta doctrina, tan razonable como elo-
cuentemente expuesta por Portalis, venía 
a ser, en definitiva,la doctrina clásica del 
Derecho de Propiedad. Podríamos decir 
que exageraba en algo el aspecto individual 
del derecho, pues silenciaba en lo posible 
las cortapisas que nacen del bien común y 
que señalaba la concepción tomista. Mas 
los tiempos así lo exigían. La doctrina del 
Código de Napoleón sobre la propiedad in-
dividual es la consagrada por los pensadores 
y economistas de la Ilustración. Su misma 
concepción del llamado Derecho Natural 
estaba desprovista del ingrediente religioso 
que antes había tenido. Pudo hablar, así, el 
expositor Portalis “de los santos y establecer 
principios del Derecho Natural y Público”, 
siendo el principal de ellos la defensa de la 
propiedad. Como derivaciones lógicas de 
ese principio tendríamos la prohibición de 
vinculaciones y mayorazgos, la repartición 
equitativa de los bienes del causante y las 
limitaciones voluntarias del dominio, de 
suyo restringidas a la duración de la vida y 
sin poder perpetuarse.
El Código francés marcó, de esta manera, 
la consagración de las nuevas ideas en esta 
materia. Pudo ser llamado, sin reticencias, 
el código de los propietarios. Estaba a tono 
con las reglas de la economía liberal, que 
triunfaba plenamente en su país de ori-
gen, Escocia e Inglaterra, y se propagaba 
por el resto del mundo. Los economistas 
de Manchester veneraron como a dioses 
a la libertad, en todas sus formas, y a la 
propiedad individual exenta de ataduras 
y de embarazos. El auge industrial que 
comenzaba imponía esta creencia a los 
gobernantes, a los legisladores y a los hom-
bres de negocios. Había que favorecer al 
máximum la iniciativa individual y fomentar 
la formación de sociedades de personas o 
de capitales, nacionales o internacionales. 
Se miraba como opresión odiosa y perju-
dicial cualquier limitación que entrabara 
este espíritu de empresa y de ganancia. Los 
que no eran aptos para este juego debían 
desinteresarse de él o caerían vencidos. 
Ya se podía anticipar la exacerbación del 
egoísmo y de la dureza que traería consigo 
esta filosofía económica, que los norte-
americanos bautizarían con el nombre 
harto expresivo de “áspero individualismo”. 
Entonces daba sus primeros y afortunados 
pasos para lograr su apogeo en la cúspide 
de la era victoriana.
En España estas ideas habían encontra-
do, asimismo, ancho cauce. No es preciso 
llegar al Proyecto de García Goyena para 
topar con ellas. Todo el magnífico y célebre 
informe sobre la Ley Agraria, de Jovellanos, 
es un alegato en pro de la libertad de la 
propiedad particular. Su crítica a la abusiva 
institución de la Mesta y a las prohibiciones 
del cerramiento; las impugnaciones a los 
72
Segunda parte. El Derecho Civil en general
mayorazgos y a las manos muertas; su ata-
que a las aduanas internas y a las medidas 
que impedían el libre juego del comercio, 
son todas anticipaciones felices de las ideas 
expuestas por el conde Portalis. En verdad, 
Jovellanos y Portalis eran hombres represen-
tativos del Antiguo Régimen, conservadores 
y, a la vez, progresistas, y que deseaban la 
reforma de las instituciones, pero dentro 
del orden. En la bella semblanza que le ha 
consagrado Sainte-Beuve, el codificador 
francés aparece como el eslabón que unió 
la sabiduría jurídica de la era borbónica 
con los adelantos revolucionarios.
Conocido esto, comprendemos que 
Bello no pudo dudar en sentar la propie-
dad sobre bases sólidas. Su definición del 
artículo 582 es expresiva: “El dominio (que se 
llama también propiedad) es el derecho real 
en una cosa corporal, para gozar y disponer 
de ella arbitrariamente; no siendo contra 
ley o contra derecho ajeno”.
La propiedad, aun siendo libre, puede 
hallarse sujeta a limitaciones que le imponga 
el mismo dueño, pero tales limitaciones se-
rán por lo común temporales, de duración 
escasa. La ley prohíbe los fideicomisos y los 
usufructos sucesivos (artículos 745 y 769). 
Siguiendo los preceptos constitucionales 
ha de admitir las vinculaciones existentes, 
pero atiende a su liberación mediante el 
ingenioso sistema de convertir los gravá-
menes perpetuos que impedían la enaje-
nación en censos; el propietario conserva 
también libertad para separar el goce del 
dominio o para instituir, de una sola vez, 
un fideicomiso.
Las limitaciones impuestas a la pro-
piedad por la ley son escasas dentro del 
Código Civil. Como las principales figuran 
las servidumbres legales del artículo 839, y 
de ellas la mayor parte se constituirán en 
provecho de particulares.
La Constitución Política garantiza el 
derecho de propiedad en forma absoluta 
y su posible pérdida sólo podría sobrevenir 
por efecto de una ley expropiatoria, mas 
dando en todo caso al propietario que 
sufría la expropiación una previa y equita-
tiva indemnización. No fue, así, necesario 
insistir en este punto en el texto mismo 
del Código, como lo habían hecho otros 
cuerpos de leyes.
Consecuencia necesaria del recono-
cimiento pleno de la propiedad y de su 
utilidad es el derecho a disponer de ella 
por causa de muerte. Todo el Libro III del 
Código Civil se ocupa con gran prolijidad 
de esta materia, que viene a caer en el 
vasto campo de la propiedad. Pero si el 
legislador chileno mira con ojos benignos 
y protectores a la propiedad individual, 
no dispensa iguales favores a la propiedad 
común. Diríamos que la ve con malos ojos 
y que tiene prisa en hacerla cesar. A ese 
fin obedece el artículo 1317: “Ninguno de 
los coasignatarios de una cosa universal o 
singular será obligado a permanecer en 
la indivisión; la partición del objeto asig-
nado podrá siempre pedirse con tal que 
los coasignatarios no hayan estipulado lo 
contrario”. Y agrega: “No puede estipularse 
proindivisión por más de cinco años, pero 
cumplido este término podrá renovarse el 
pacto”.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Derecho de propiedad, en todo caso, 
pasó a tener una garantía más eficaz que 
las antiguamente conocidas mediante el 
sistema de la inscripción en el Registro de 
Propiedades del Conservador de Bienes 
Raíces. El Código Civil acogió ampliamente, 
y mejorándolo, el sistema ideado en algunos 
Estados de Alemania y que ya, a mediados 
del siglo XIX, gozaba de los favores de los 
entendidos. Los escritores franceses admi-
tían su bondad y en el Proyecto de García 
Goyena encontramos un plan completo 
que en mucha parte aprovecharon nuestros 
legisladores.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el art. 582 del C.C. y determine 
si la noción de propiedad contenida en él está 
de acuerdo con las tendencias contemporáneas 
sobre este derecho. En caso negativo, indique los 
puntos de la discordancia.
2. Explique cómo se “liberalizó” la propiedad 
al dictarse los Códigos Civiles de corte clásico, y 
qué ventajas trajeron a este respecto esos Códigos 
para las ideas prevalecientes en la época.
73
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
3. ¿Cuál cree usted que es la razón por la que 
el C.C. mira con malos ojos la copropiedad?
5ª CARACTERÍSTICA: 
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
29. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil 
y su época, op. cit., págs. 71 y 72.
El precepto del artículo 1545 del Código 
Civil establece el principio de la autonomía 
de la voluntad: “Todo contrato legalmente 
celebrado es una ley para los contratantes, 
y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales”.
El Código eleva a la categoría de ley el 
convenio libre y lícitamente concertado. 
En el Título II del Libro IV, cuyo epígrafe 
reza: “De los actos y declaraciones de vo-
luntad”, se limita a exponer los requisitos 
que han de reunir los convenios que van a 
ser obligatorios. Exige, como es de razón, 
la capacidad legal de los contrayentes, el 
consentimiento no viciado, la existencia 
de un objeto lícito y de una causa lícita. 
Cumpliéndose con esas condiciones, los 
particulares son libres y soberanos para 
concertar los contratos que deseen. No se 
pone trabas a su número ni a su extensión. 
Los más conocidos de loscontratos están 
estudiados y reglamentados en diversos tí-
tulos del Código, pero frente a ellos existen 
todos los innominados y las combinaciones 
y variantes de los nominados. El legislador 
tiene fe en la iniciativa de los particulares 
y piensa razonablemente que ellos podrán 
idear nuevas convenciones que merecen 
su respeto. Tampoco procura introducirse 
en los contratos conocidos. Con tal que se 
cumplan las prescripciones mínimas que se 
establecen en el texto, los contratantes son 
libres para obligarse en la forma que deseen. 
Excepcionalmente el legislador pone un 
tope a las ganancias, como ocurre en la 
lesión enorme en materia de compraventa 
de inmuebles, y en la reducción de intereses 
excesivos en las obligaciones de dinero. Pero 
aun en esos casos deja entregado a la parte 
afectada el reclamo de su pérdida. Piensa 
que cada cual sabrá velar por sus intereses 
y no pone, por lo común, límite alguno a 
las ganancias que puedan derivarse de un 
contrato. Los particulares son soberanos, 
por ejemplo, para pactar comodatos y rentas 
vitalicias que envuelvan grandes utilidades 
o grandes pérdidas. En el mutuo mismo, la 
libertad es grande. El principio de la igual-
dad numérica de la moneda está consignado 
en el artículo 21996 y los intereses pueden 
convenirse en dinero o en cosas fungibles 
(artículo 2205). Los intereses fueron admiti-
dos, alejándose definitivamente el legislador 
de los escrúpulos morales de la antigua usu-
ra, pero reglamentados en el artículo 2206, 
de modo que no podrían pasar de cierto 
máximum. El anatocismo, en cambio, entró 
a la zona de las prohibiciones.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El respeto de nuestro Código Civil por 
la libertad para contratar estaba a tono 
con el pensamiento jurídico, económico 
y social de ese tiempo.
El gran esfuerzo de la violenta legislación 
revolucionaria había sido dirigido en ese 
sentido y terminó por hallar cabida en el 
famoso Código de Napoleón. Los códigos 
que se dictaron a imitación suya también 
consagraron esa libertad.
La naciente era industrial de que aprove-
charon en grado máximo los ingleses impo-
nía ese principio. El comercio internacional 
también lo exigía. Podemos, pues, asegurar 
que en este punto, como en muchos otros, 
la nueva legislación civil chilena aparecía 
como avanzada y progresista.
30. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El 
contrato dirigido”, Conferencia 
dictada en 1940. Recopilada en Las 
actuales orientaciones del Derecho, Edi-
torial Nascimento, 1942, págs. 11 y 
siguientes.
Uno de los principios fundamentales del 
derecho contractual moderno es el de la 
autonomía de la voluntad, que consiste en 
la libertad de que gozan los particulares para 
celebrar los contratos que les plazcan y de-
terminar su contenido, efectos y duración.
6 Actualmente derogado.
74
Segunda parte. El Derecho Civil en general
En virtud de esta autonomía, los particu-
lares pueden pactar los contratos que más 
convengan a sus intereses, sean o no de los 
reglados por la ley; combinar unos y otros 
entre sí; atribuir a los contratos que celebren 
efectos diversos de los que la ley señala y 
aun modificar su estructura. Pueden, por 
ejemplo, estipular un pacto comisorio en 
un contrato unilateral, convertir en bilateral 
un contrato naturalmente unilateral, subor-
dinar el perfeccionamiento de un contrato 
consensual por naturaleza al otorgamiento 
de un instrumento público o privado. Pue-
den, igualmente, determinar con entera 
libertad el contenido del contrato, en espe-
cial su objeto, y la extensión y efecto de los 
derechos y obligaciones que engendre; fijar 
su duración; señalar las modalidades que 
han de afectarle; alterar, modificar y aun 
suprimir las cosas que son de la naturaleza 
del contrato; determinar, entre las diversas 
legislaciones de los Estados, aquella por la 
cual ha de regirse el contrato, etc.
De ahí que las leyes relativas a los con-
tratos sean, por lo general, supletorias de la 
voluntad de las partes; sólo se aplican en el 
silencio de éstas. Y que la misión del juez, 
en presencia de un contrato, se reduzca a 
interpretar o restablecer esa voluntad. El 
juez no puede desentenderse de ella, mucho 
menos puede sustituirla por la propia.
Esta autonomía no es, sin embargo, abso-
luta. Como todos los derechos y libertades, 
tiene sus limitaciones. Desde luego, los 
contratantes no pueden alterar, modificar 
ni variar las cosas que son de la esencia 
del contrato que pacten. Si lo hicieren, el 
contrato, o no produciría efectos civiles, o 
degeneraría en otro diferente, como dice 
el artículo 1444 del Código Civil.
No podrían, por ejemplo, pactar una 
compraventa o un arrendamiento sin pre-
cio. No pueden tampoco estipular nada 
que vaya contra las prohibiciones legales, 
el orden público o las buenas costumbres. 
Tales estipulaciones serían nulas absoluta-
mente por ilicitud de objeto o de causa, de 
acuerdo con los artículos 10, 1461, 1466, 
1467 y 1682 del Código Civil.
La autonomía de la voluntad, tal como 
la consagran el Código Civil chileno y los 
Códigos extranjeros vigentes, es la aplica-
ción en materia contractual de los principios 
liberales e individualistas proclamados por 
la Revolución Francesa y que alcanzaron 
su mayor auge durante el siglo XIX. Si los 
derechos, se dice, son meras facultades 
que la ley reconoce a los individuos para 
que puedan desarrollar su personalidad y 
satisfacer sus necesidades, si la libertad es 
la base de la actividad humana, claro está 
que aquéllos pueden obrar como mejor les 
plazca, no siendo, naturalmente, contra el 
orden público o las buenas costumbres.
Consecuencia de ello es que la voluntad 
debe ser limitada sólo en casos extremos y 
que la intervención del legislador en materia 
contractual debe reducirse a lo estrictamente 
indispensable, porque siendo el contrato el 
resultado del libre acuerdo de las voluntades 
de personas que están colocadas en un per-
fecto pie de igualdad jurídica, no puede ser 
fuente de injusticias, ni engendrar abusos.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es la base en la que descansa la 
autonomía de la voluntad, consagrada por el 
art. 1545 del C.C.? ¿Cree usted que esta base 
corresponde a la realidad en la sociedad con-
temporánea?
2. ¿Modificaría usted, en algún sentido, el 
principio clásico de la autonomía de la voluntad, 
para poner el Código a tono con los requerimientos 
de la sociedad contemporánea? En caso afirma-
tivo, ¿en qué forma lo modificaría?
3. ¿Qué entiende usted por “cosas de la esen-
cia de un contrato”? Dé ejemplos en los contratos 
más conocidos.
6ª CARACTERÍSTICA: 
EL INDIVIDUALISMO JURÍDICO
31. Explicación
El Código centra su preocupación en 
el individuo, en la persona humana, con 
despreocupación a veces por los conglo-
merados sociales, los grupos de personas 
o los intereses colectivos. Es el individuo, 
aisladamente considerado, el que atrae la 
mayor preocupación del Código, el que 
75
Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
éste protege en su vida intrauterina, en los 
artículos 75 y 77; el que éste define en el 
artículo 55 descartando la existencia de cla-
ses privilegiadas; el que iguala con los otros 
individuos extranjeros en el artículo 57, el 
que manifiesta su voluntad para obligarse en 
los artículos 1445 y 1545; el que es protegido 
si es incapaz en el artículo 1447; el centro 
del principio básico de la autonomía de la 
voluntad y de la libertad de contratar; aquel 
de quien se predica la libertad de testar en 
el artículo 999 o la responsabilidad civil 
extracontractual en el artículo 2314. Es 
la intención de los individuos el principal 
elemento de interpretación de los contra-
tos y la autonomía de la voluntad no está 
limitada sino por la ley, el orden público y 
las buenas costumbres.
Para Bello, el hombre es un ser pensan-
te con voluntad autónoma, que protege y 
ampara el ordenamiento, y que asume res-
ponsabilidad civil si provoca perjuicios en el 
patrimonio ajeno. Esasimismo la voluntad 
humana la que determina el valor comercial 
de todos los bienes, al manifestarse libre-
mente la oferta y la demanda; es incluso la 
voluntad humana la que fija el precio del 
dinero, al determinarse los intereses del 
mutuo por las reglas del mercado.
En cambio, las manifestaciones jurídicas 
que representan al hombre en comunidad 
y a las agrupaciones sociales, son miradas 
con desconfianza por nuestro Código: las 
personas jurídicas necesitan de la autori-
zación gubernamental o legal para consti-
tuirse, como prescribe el artículo 546; las 
comunidades pueden siempre terminar si 
cualquiera de los comuneros ejercita su 
derecho a pedir la partición, y los pactos de 
indivisión tienen siempre duración limitada. 
De más está decir que algunas manifestacio-
nes modernas de la juridicidad colectiva, 
como los patrimonios pluripersonales o 
las propiedades comunitarias, fueron des-
conocidas para nuestro Código, así como 
para todos los Códigos clásicos.
7ª CARACTERÍSTICA: 
LA CONSAGRACIÓN 
DE PRINCIPIOS MORALES
32. Explicación
El profesor Leslie Tomasello, en su libro 
El Código Civil chileno en el prisma del tiempo 
agrega, como principio fundamental de 
nuestro Código, la consagración de algunos 
principios morales como la tutela de la bue-
na fe y la sanción al dolo, la mala fe y al frau-
de de los artículos 1458, 1558, 2284 y 2468; 
como el principio nemo auditur, establecido 
en el artículo 1683, o como la invalidez de 
toda estipulación o condición contraria a la 
moral o las buenas costumbres, establecida 
en los artículos 1475 y 1070. Señala también 
la regla del artículo 1470 que declara válido 
el pago de una obligación natural.
Agreguemos la disposición del ar-
tículo 1467, que invalida las convenciones 
que tengan una causa prohibida por la ley 
o contraria a las buenas costumbres o el 
orden público.
77
33. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revo-
lución Francesa y el Derecho Civil”, 
charla leída el 14 de julio de 1989 ante 
la Asociación de Magistrados de Talca, 
al cumplirse 200 años del inicio de la 
Revolución Francesa, págs. 12 y 13.
I. MODIFICACIONES LEGALES 
DE INSTITUCIONES CONTENIDAS 
EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO, 
PARA ADAPTARLO A LOS NUEVOS 
REQUERIMIENTOS SOCIALES
El vetusto Código Civil que nos rige 
ha debido sufrir, como es justo, el embate 
de los tiempos, y el legislador se ha visto 
obligado a remozarlo y a adaptarlo a los 
nuevos requerimientos sociales. Las cos-
tumbres de una sociedad agraria, como la 
que existía en 1857, han sido hace largos 
años modificadas por la sociedad indus-
trial, semidesarrollada y multitudinaria a 
la que ahora pertenecemos, y el legislador 
no ha podido permanecer indiferente a la 
presión de los tiempos. Reseñaremos muy 
brevemente a continuación las principales 
reformas introducidas a nuestro Código 
Civil por la vía legislativa:
a) Modificaciones relacionadas con la mayor 
eficiencia y rapidez de las comunicaciones.
En el texto primitivo del Código Civil, 
la ley pasaba a ser obligatoria por Depar-
tamentos, según la distancia que separara 
a cada uno de ellos de la ciudad donde se 
publicara el Diario Oficial. Este sistema, de 
suyo engorroso y lento, ha sido reemplazado 
por el que actualmente rige, que impone el 
conocimiento de la ley en forma simultánea 
en todo el territorio nacional.
b) Modificaciones relacionadas con el trans-
curso del tiempo.
Se ha dicho que el tiempo transcurría 
más lentamente que hoy cuando se dictó 
el Código Civil. Consecuente con ello, 
nuestra legislación civil ha visto la reduc-
ción de todos los plazos originariamente 
contemplados en él. Así, la mayoría de 
edad se ha rebajado de 25 a 18 años; la 
nulidad absoluta se sanea hoy en 10 años, 
en lugar de los 30 que exigía el Código 
originariamente; la prescripción adqui-
sitiva ordinaria es hoy de 2 años para los 
muebles y de 5 años para los bienes raíces, 
y la extraordinaria es de 10 años, en lugar 
de los 3, 10 y 30 años del antiguo Código 
y la prescripción extintiva se ha rebajado 
de 10 a 3 años para las acciones ejecutivas, 
y de 20 a 5 años para las ordinarias. De la 
misma manera, la condición se entiende 
fallida hoy a los 5 años, en lugar de los 30 
años primitivos.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Modificaciones relacionadas con el Derecho 
de Familia y con la liberalización de la mujer.
(Esta parte de la charla ha sido trasladada 
al Número 38 infra)
d) Otras modificaciones.
En la imposibilidad de señalar todas las 
modificaciones sufridas por nuestro Código 
Civil por vía legal, recordaremos al pasar tan 
sólo aquellas que han otorgado capacidad 
C a p í t u l o V I
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 
Y MODIFICACIONES SUFRIDAS CON POSTERIORIDAD 
A SU DICTACIÓN
78
Segunda parte. El Derecho Civil en general
plena a la mujer casada (Ley Nº 18.802), 
a los menores de 25 años y mayores de 18, 
a las personas jurídicas (Leyes Nos 5.020 y 
7.612) y a los religiosos (Ley Nº 7.612), y las 
modificaciones que permitieron al cónyuge 
sobreviviente y a los hijos naturales mejo-
rar su situación hereditaria en la sucesión 
intestada y convertirse en asignatarios for-
zosos (Leyes Nos 10.271 y 18.802), situación 
que mejoró aun más, tanto para los hijos 
naturales como para los ilegítimos con la 
Ley Nº 19.585, que equiparó su situación 
respecto a los hijos legítimos, teniendo 
ellos ahora un solo estado civil, el de hijo, 
con los mismos derechos y obligaciones 
respecto de sus padres.
No está de más recordar la transforma-
ción del antiguo contrato de arrendamien-
to de criados domésticos en contrato de 
trabajo; la limitación de responsabilidad 
del deudor, que otrora era ilimitada, 
mediante la aceptación de las sociedades 
de responsabilidad limitada; la introduc-
ción del contrato dirigido, en materia de 
arrendamiento, fijación de ciertos precios, 
seguros obligatorios y mutuos con intereses 
preestablecidos; las leyes que exigen una 
cierta calidad mínima respecto de algunos 
productos, e incluso, el aumento de nues-
tro mar territorial adyacente, de 4 leguas 
marinas a 200 millas.
Para terminar esta parte, acerca de las 
modificaciones que el tiempo ha impues-
to a nuestro vetusto Código Civil, y que 
han sido logradas por vía legal, echamos 
de menos dos modificaciones que nos 
parecen fundamentales: la primera se 
refiere a la necesidad de establecer el 
divorcio con disolución del vínculo, para 
poner término a la nefasta burla al Poder 
Judicial, y que significan en el hecho el 
establecimiento de un divorcio de común 
acuerdo, reservado tan sólo a las clases 
más pudientes.
La segunda es la necesidad de legislar 
sobre los efectos civiles del concubinato, 
realidad social que no puede negarse que 
existe en nuestro país. La legislación que 
reclamamos debería abordar, a lo menos, 
los efectos patrimoniales de tal situación, 
que están entregados en la actualidad a 
resoluciones jurisprudenciales no siempre 
armónicas entre sí.1
II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO 
CIVIL CODIFICADO POR ACCIÓN 
DE LA JURISPRUDENCIA 
Y LA DOCTRINA
Por mucho que haya querido nuestro 
legislador civil encadenar a los jueces al 
imperio de la ley, y convertirlos en meros 
aplicadores a casos concretos de las reglas 
legales generales y abstractas, siempre 
queda a la magistratura un ancho campo, 
en que la interpretación judicial es capaz 
de amoldar los preceptos codificados a 
las circunstancias siempre mudables de 
la vida social. La doctrina esbozada en 
clase por profesores y tratadistas, con la 
libertad interpretativa que le es propia, 
es capaz también de incorporar al Código 
instituciones que en un principio no pare-
cían encontrarse en él, de sugerir formas 
novedosas de interpretación y de proponer 
modificaciones que más tarde recogerá 
el legislador. Quisiéramos concluir estas 
ideas señalando cómo la jurisprudencia y 
la doctrina han ido remozando los viejos 
artículos del Código Civil, para adaptarlo 
a las más apremiantes necesidades del 
devenir. Yalo había anticipado el propio 
Portalis, cuando expresaba en su Discurso 
Preliminar que “la misión de la ley es fijar 
a grandes rasgos las máximas generales del 
Derecho, establecer principios fecundos en 
consecuencias y no descender al detalle de 
las cuestiones que pueden surgir en cada 
materia. Es al magistrado y al jurisconsulto, 
penetrados del espíritu general de las leyes, 
a quienes toca dirigir su aplicación”.2
1 Debemos recordar que este texto fue leído el año 
1989, en el marco de la celebración de los 200 años de 
la Revolución Francesa. Con posterioridad a su lectura, 
se han realizado más modificaciones al Código Civil 
chileno, incluyendo una nueva Ley de Matrimonio 
Civil, la cual permite el divorcio con disolución del 
vínculo en nuestro país, desde el año 2004.
2 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, ob. cit., 
pág. 36.
79
Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
Debe señalarse, en primer lugar, la exis-
tencia en el propio Código de conceptos 
flexibles por su excesiva generalización, 
denominados por algunos “conceptos-vál-
vulas”, que permiten una fácil adaptación a 
circunstancias cambiantes de la vida social, 
y que los jueces pueden manejar y concretar 
en los casos que se sometan a su decisión. 
Entre estos conceptos-válvulas deben se-
ñalarse los conceptos de “orden público” 
y “buenas costumbres”, que son capaces de 
determinar en ciertos casos instituciones tan 
trascendentales como el objeto (art. 1461), 
el objeto ilícito (art. 1462) o la causa ilícita 
(art. 1467). Es así como un adecuado trata-
miento de los conceptos de “orden público” 
y de “derecho público” por el juez, en la 
interpretación del art. 1462, puede hacer 
predominar el interés colectivo, expresado 
en la ley, por sobre el interés de las partes, 
manifestado en el contrato, que se declara 
nulo por objeto ilícito, en razón de estimar 
el juez que contraviene el derecho público 
chileno o el orden público económico.
Es así también como una adecuada in-
terpretación de los conceptos de “buenas 
costumbres” y de “orden público” puede 
permitir al juez velar por la moralidad del 
contrato y declarar la nulidad de aquel 
que estime que tiene una causa ilícita. 
Esta posibilidad es especialmente factible, 
frente a la definición de “causa” contenida 
en el art. 1467, que permite englobar en 
ella también a la causa psicológica o causa 
motivo. Debemos lamentarnos que esta 
interpretación de la ley a través de estos 
“conceptos-válvulas” haya sido seguida tan 
tímidamente en Chile, en contraste con la 
rica jurisprudencia francesa respecto de la 
misma materia.
A la misma categoría de “conceptos-
válvulas” pertenece el “buen padre de 
familia”, cuyo comportamiento simbólico 
recorre todo el campo de la responsabilidad 
contractual (art. 1547) y extracontractual 
(art. 2314). También debemos mencionar 
entre ellos el concepto de “buena fe”, 
parámetro que permite al juez actualizar 
el derecho, especialmente en el campo 
contractual, donde ella es una exigencia 
ineludible, desde las tratativas prelimina-
res hasta el cumplimiento integral de las 
obligaciones que el contrato generó.
Debe agregarse en este punto la posibi-
lidad que tiene el juez de interpretar la ley 
por equidad, expediente poco socorrido y 
que debiera sin embargo ser de ordinaria 
utilización, si nuestros jueces se atrevieran a 
declarar inaplicables al caso los elementos 
de interpretación reglada de la ley, por ser 
contradictorios entre sí, para todo lo cual 
los autoriza el art. 24.
La vía de interpretación jurispruden-
cial y doctrinaria ha permitido sostener 
en nuestro país algunas teorías modernas 
como la del abuso del derecho o la de la 
relatividad de los derechos subjetivos, que 
posiblemente ni siquiera imaginara nuestro 
legislador civil. No se ha llegado todavía a 
sostener que la lesión puede considerarse 
como una institución general en el Código 
de Bello, en razón de algunos preceptos 
que autorizan para alegarla sólo en casos 
determinados. La letra del Código no la 
excluye, sin embargo, como institución 
de aplicación general. En cambio, sí ha 
hecho camino la aceptación de la teoría 
de la imprevisión, o revisión judicial del 
contrato por onerosidad sobreviniente, 
frente a disposiciones como las de los 
artículos 1546, 1547 y 1558, que admiten 
el principio “rebus sic stantibus” como para-
lelo al principio “pacta sunt servanda” del 
artículo 1545.
La doctrina ha entendido que la insti-
tución del enriquecimiento sin causa es 
una fuente autónoma de obligaciones, y ha 
ampliado el campo de aplicación de esta 
antigua institución del Derecho Romano. 
Fue la jurisprudencia, por su parte, la que 
empezó a abandonar el principio nomi-
nalista y a acoger el principio valorista o 
realista, cuando se trató de la reajustabilidad 
de obligaciones contractuales y extracon-
tractuales, anticipándose así en muchos 
años a la acción de la ley.
También debemos a la decisión de los 
jueces la incorporación del llamado daño 
moral a la reparación extracontractual; pero 
echamos de menos una decisión similar en 
materia contractual, si se tiene en conside-
ración que la letra de la ley no constituye 
80
Segunda parte. El Derecho Civil en general
impedimento alguno para aceptar una 
interpretación de esta especie.3
Podríamos continuar por mucho rato 
más, pero es hora ya de terminar. Hemos 
querido indicar con este último Capítu-
lo cómo la iniciativa de jueces y juristas 
puede ir insuflando nueva vida a un viejo 
Código que, nacido bajo la influencia de 
una Revolución cuyos 200 años estamos 
conmemorando, conserva aun, en la inter-
pretación dinámica de sus disposiciones, 
la posibilidad de continuar adaptándose 
a los cambios sociales, como lo ha hecho 
hasta ahora, conservando su vigencia por 
muchos años más.
34. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico 
del Código Civil chileno”, trabajo 
publicado en el Tomo XII de las Obras 
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación 
de Venezuela, 1954-1955. Recopilada 
en El Código Civil chileno y su época, 
Editorial Jurídica de Chile, 1956, 
págs. 27 y siguientes.
Lo que se ha dicho justifica sobradamente 
el aplauso con que fue recibido el Código 
Civil de Bello, no sólo en Chile sino en los 
restantes países iberoamericanos.
Guardando las distancias, podríamos 
afirmar que su influencia en América, 
en la segunda mitad del siglo XIX, fue 
comparable a la que tuvo en Europa el 
modelo francés. En efecto, el Código Civil 
chileno recibió el honor de ser adoptado 
por otros países, con ligeros retoques, y de 
servir de pauta en la preparación de leyes 
similares.
Por ley de 18 de octubre de 1858, el 
Estado de Santander, en Colombia, lo 
adoptó literalmente y un año después hizo 
lo mismo el Estado de Cundinamarca, 
lográndose más adelante que Colombia 
entera lo hiciera suyo, haciéndole sufrir, 
como es natural, algunas modificaciones. 
3 En esta materia también se ha innovado, desde 
la lectura de este texto a la actualidad. Así, encontra-
mos sentencias recientes donde se incorpora el daño 
moral como uno de los ítems de reparación tanto a 
nivel contractual como extracontractual.
Igual distinción le dispensó Ecuador. En 
los demás países iberoamericanos gozó 
igualmente de merecido prestigio y vemos 
así que se le cita de una manera particular 
en los textos y en las actas que sirvieron 
para preparar el Código Civil mexicano, 
en 1870, y el posterior de 1884; el Código 
Civil uruguayo, en 1868, el nicaragüense 
y el argentino. El autor de este último, el 
ilustre jurista Vélez Sarsfield, reconoció con 
hidalguía que mucho le había servido “el 
Código de Chile, que tanto aventaja a los 
Códigos europeos”.
En verdad, cuando se dictó ese Código 
vino a colmar una necesidad muy honda, 
como lo hemos indicado al comienzo de 
esta Introducción. Querían todas las nuevas 
Repúblicas tener su legislación civil propia y 
no acertaban a encontrar el justo medio en-
tre el misoneísmotradicional y el progreso 
delirante. Chile, por intermedio de Bello, 
les presentaba un conjunto armonioso de 
leyes civiles que admitía, por una parte, 
todos los adelantos de la ciencia jurídica 
europea, pero que respetaba, por otra, las 
peculiaridades criollas y la innegable tra-
dición hispana. Su admirable eclecticismo 
constituía, además, un ejemplo incitador. 
Era posible coger del modelo francés todo lo 
aprovechable y sin desdeñar, por ello, otras 
fuentes menos prestigiosas. Los avances y 
sus consiguientes reformas podían y debían 
emprenderse, mas no de una manera pre-
cipitada y contrariando legítimos derechos 
adquiridos. Es indudable que ayudó tam-
bién al prestigio del Código el renombre de 
que gozaba Chile: había tenido la fortuna 
de salir del torbellino revolucionario antes 
que los países hermanos, consolidando sus 
instituciones y desenvolviéndolas en un 
ambiente de orden y de paz.
Viniendo a Chile ha de reconocerse, 
asimismo, que el Código Civil contribuyó 
mucho a mantener el ambiente de respeto 
a la ley y a la autoridad que tanto propició 
Bello.
Resultó, desde luego, ajustado al país 
y a sus costumbres, primer timbre de cali-
dad de una buena ley. Esto se demuestra 
advirtiendo que durante setenta años de 
vigencia sólo sufriera ligerísimas enmiendas, 
81
Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
menores en número y en importancia a las 
que debió recibir la Carta Fundamental 
de 1833. No en balde había demorado un 
cuarto de siglo su preparación, y había sido 
sometido al estudio y revisión de diversas 
comisiones.
Con todo, es justo reconocer que el 
Código Civil en varios aspectos se adelantó 
a su tiempo. Establecía, por ejemplo, la 
perfecta igualdad civil y otorgaba a todos 
los habitantes iguales posibilidades, al paso 
que esa igualdad no existía en el campo 
político ni mucho menos podía existir en 
el terreno cultural y en el económico. El 
Código oculta pudorosamente la existencia 
de indígenas en la región de la antigua Arau-
canía y oculta, también, a los analfabetos. 
Como suprimió los pregones y sólo habla 
de carteles y de avisos en los periódicos, 
pudo creerse que todos los chilenos de la 
época sabían leer y escribir, lo que distaba 
mucho de la realidad. El sentido del decoro 
de Bello le dio, a veces, un tinte ligeramente 
europeizante.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El transcurso de los años con su inevita-
ble cortejo de cambio iba a traer necesaria-
mente algunas reformas al venerable Código 
Civil. No se le había ocultado esta exigencia 
a la sagacidad de su autor. Con tiempo nos 
había prevenido que “las transformaciones 
del orden político y el sucesivo incremento 
del poder y de la riqueza influyen sobre 
las costumbres como las costumbres sobre 
el derecho civil, que es en todas partes su 
imagen y que, como secuencia de ello el 
derecho de una nación, semejante a su 
lengua, no está nunca fijo y su existencia 
es una serie continua de alteraciones y 
mudanzas”.
Apenas transcurrido un cuarto de siglo 
desde la fecha en que comenzó a regir el 
Código Civil, una agitada campaña política 
alcanzó la primera etapa de laicización en el 
Derecho Privado: la ley de 10 de enero de 
1884 tuvo por principal objeto establecer el 
matrimonio civil arrancándole a la Iglesia 
Católica el conocimiento y decisión de las 
cuestiones matrimoniales. En lugar del siste-
ma reconocido por el Código que daba valor 
legal al matrimonio religioso –sin perjuicio 
de admitir la existencia de matrimonios di-
sidentes–, se creó el matrimonio civil, única 
forma válida admitida por el legislador. La 
misma ley fijó los impedimentos dirimentes 
que son un obstáculo para el matrimonio y 
reglamentó de una manera muy análoga al 
Derecho Canónico las causales de nulidad, 
las causales de divorcio perpetuo o temporal 
y, en general, los requisitos de validez del 
matrimonio. Una que otra disposición del 
Código mismo vino a ser derogada, mas 
ya no fue necesario recurrir al Derecho 
Canónico para estudiar lo fundamental 
en la materia, sino consultar la nueva ley. 
En ese mismo año se creó el Registro Civil, 
poniéndose término a la intervención de 
los párrocos como ministros de fe pública 
cuando asentaban en los libros parroquiales 
los hechos constitutivos del estado civil de 
las personas. Naturalmente, y a virtud del 
principio elemental de la irretroactividad, 
se admitió la validez de los matrimonios 
religiosos y de las partidas que fueron 
celebrados o asentadas con anterioridad 
a la vigencia de las leyes que establecieron 
su laicización.
Muchos años después, en 1925, vino a 
dictarse el Decreto Ley Nº 328, que modificó 
las disposiciones relativas a la capacidad 
legal de la mujer. Esta ley, inspirada innega-
blemente en un noble propósito, alteró los 
preceptos del Código Civil sobre la materia, 
pero sin derogarlos de una manera expre-
sa, de tal manera que su aplicación no fue 
sencilla. Poco más tarde la Ley Nº 5.521, de 
19 de diciembre de 1934, ordenó refundir 
las reformas a que se ha aludido e inició 
la provechosa costumbre de trasladar los 
cambios al texto mismo del Código Civil, 
sin alterar la enumeración de su articulado. 
Fue ésta la primera ley reformatoria de 
extracción universitaria y, por ende, más 
cuidadosa de no romper con el sistema 
establecido en el viejo Código. Sobre ella 
volveremos pronto.
Cabe decir, entretanto, que poco después 
se dictaron diversas otras leyes que cambia-
ron necesariamente algunos preceptos del 
Código Civil o los tocaron, aunque fuera 
de un modo indirecto. Tal ocurrió con 
82
Segunda parte. El Derecho Civil en general
la Ley de Protección de Menores, con la 
nueva Ley de Registro Civil, y en particular 
con la Ley Modificatoria del Título XXXIII 
del Libro I del Código Civil, que suprimió 
las trabas que dificultaban la posesión y el 
dominio de los inmuebles pertenecientes 
a corporaciones y fundaciones de Derecho 
Privado.4
La ley antes citada, Nº 5.521, de 19 de 
diciembre de 1934, y cuya iniciativa corres-
pondió al entonces Decano don Arturo 
Alessandri Rodríguez, inaugura, como 
se ha dicho, la serie de reformas que po-
dríamos denominar orgánicas. En efecto, 
esa ley, como las que se han seguido,5 han 
tenido por objeto tratar una determinada 
materia a través de todo el Código Civil y 
modernizarla, sin alterar la numeración 
de los artículos y sin romper, en lo posi-
ble, con el mecanismo. Así, por ejemplo, 
la referida Ley Nº 5.521 quiso mejorar la 
situación legal de la mujer casada y a este 
efecto derogó, modificó y sustituyó diversos 
preceptos del primitivo Código. Otra ley, la 
Nº 6.162, completada por la Ley Nº 7.612, 
se propuso reducir a la mitad los plazos de 
prescripción señalados en el Código.
Las principales de esas leyes reformato-
rias se han propuesto mejorar la situación 
legal de la mujer.
Puede, ahora, ser tutora y curadora, salvo 
en casos excepcionales; puede ser testigo en 
testamentos solemnes otorgados en Chile 
y puede tener la patria potestad sobre los 
hijos legítimos no emancipados. La mayor 
edad ha sido fijada a los veintiún años, en 
lugar de los veinticinco años que exigía el 
Código, y ha sido suprimido, por innecesa-
rio, el beneficio de la habilitación de edad, 
del cual podían gozar ciertos menores.
4 La Ley de Protección de Menores lleva el 
Nº 4.447, y es de 23 de octubre de 1928; la Ley de 
Registro Civil, que sustituyó la del año 1884, lleva el 
Nº 4.808, y es de 1º de febrero de 1930. La Ley que 
modificó el Título XXXIII del Libro I es la Nº 5.020, 
de fecha 30 de diciembre de 1931.
5 Leyes Nº 5.680, de septiembre de 1935; 
Nº 5.750, de 2 de diciembre de igual año; Nº 6162, 
de 28 de enero de 1938; Nº 6.985, de 8 de agosto de 
1941; Nº 7611, de 21 de octubre de 1943; Nº 7.825, 
de 31 de agosto de 1944, y Nº 10.271 de 2 de abril 
de 1952 (hay otras posteriores).
A la mujer casada que trabaja indepen-
dientemente de su marido sele ha dado una 
poderosa arma al establecerse la institución 
de los llamados bienes reservados. Por lo 
general, ahora, cualquier mujer casada 
puede trabajar sin contar con el consenti-
miento expreso de su marido, a menos que 
el juez lo prohíba. El producto de ese, su 
trabajo, lo maneja la mujer como si fuera 
plenamente capaz, salvo si se tratara de una 
mujer menor, en cuyo caso queda sujeta, 
mientras dura la minoridad, a ciertas trabas. 
Los actos y contratos que la mujer casada 
celebra en el manejo de sus bienes reser-
vados sólo obligan a esos bienes y no a los 
de su marido, con arreglo al artículo 161. 
Una vez disuelta la sociedad conyugal, la 
situación de los bienes reservados varía 
según cual fuere la actitud que adopte la 
mujer con respecto a los gananciales; si 
renuncia a los gananciales, conserva ella 
sola sus bienes reservados; pero si los acepta, 
entran los bienes reservados a formar parte 
de la masa de gananciales que se dividirán 
por igual entre ambos cónyuges.
La mujer casada goza, ahora, del favor 
de poder pactar la separación completa de 
bienes durante el matrimonio y sin tener 
que justificar tal medida. Basta que cuente 
con la voluntad concordante del marido y 
recupera, de esa suerte, su plena capacidad. 
Mediante la celebración de capitulaciones 
matrimoniales pueden convenir, asimismo, 
la separación total de bienes, y se le ha 
autorizado recientemente para lograr tal 
beneficio en el momento mismo de cele-
brarse el matrimonio. En todo caso, sea 
que la separación total de bienes la consiga 
antes de casarse, o al momento de casarse, 
o después de casada, sea que la obtenga 
por acuerdo del marido o por resolución 
judicial, lo cierto es que una vez producida 
tal separación la mujer pasa a tener igual 
capacidad que la que tiene la mujer soltera 
mayor o la divorciada perpetuamente.
Se ha dicho ya que la viuda pasa a tener 
los derechos de la patria potestad sobre los 
hijos legítimos no emancipados en caso de 
faltar el padre. Constituía, sin duda, una 
injusticia privar de tal facultad a la madre 
viuda. Lo era, también, el privarla del ma-
nejo de los intereses de su hijo póstumo. 
83
Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
El Código exigía que se nombrara en ese 
evento un guardador, mas ello ocurre ahora 
sólo en caso que no corresponda a la madre 
la patria potestad.
La reciente Ley Nº 10.227 ha confe-
rido a la mujer casada sujeta al régimen 
de sociedad conyugal un derecho que no 
otorgaba el primitivo Código: el marido 
administrador de los bienes sociales no 
puede ahora enajenarlos ni gravarlos ni 
arrendarlos por más de cinco a ocho años, 
según fueren muebles o inmuebles, sin el 
consentimiento de su mujer.
Tratándose de filiación, las reformas 
han sido sustanciales. Ha sido totalmente 
suprimida la categoría de hijos de dañado 
ayuntamiento, pasando todos ellos a ser 
hijos simplemente ilegítimos y entre éstos 
se cuentan los naturales. Frente a los hijos 
ilegítimos están sólo los legítimos y son 
éstos los concebidos durante el matrimo-
nio verdadero de sus padres o durante el 
matrimonio nulo en los casos del art. 122. 
Son también legítimos los legitimados por el 
matrimonio de los padres posterior a la con-
cepción. Se ha simplificado notablemente 
el procedimiento de la legitimación. Se ha 
velado por la situación peculiar en que se 
encuentran los hijos legítimos habidos en 
matrimonios anulados, aplicándoseles las 
normas señaladas en el Código para los hijos 
de padres divorciados perpetuamente.
La Ley Nº 5.760, en el deseo legítimo de 
favorecer la posición de los hijos abando-
nados, abrió las puertas a la investigación 
de la paternidad y extendió esas facilidades 
la reciente Ley Nº 10.271. El actual art. 280 
del Código Civil contiene muchos casos 
de reconocimiento de la paternidad, si 
bien los efectos de tal reconocimiento 
no se extienden más allá de la obligación 
alimenticia.
Pero el sistema mismo de los hijos 
naturales ha recibido notable cambio. Ya 
no obtiene únicamente tal estado de hijo 
natural por el reconocimiento voluntario 
del padre o de la madre o de ambos; ahora 
hay casos de reconocimiento forzado y se 
aplica a este estado la noción de posesión 
notoria que parecía antes propia del pa-
rentesco legítimo. Los hijos naturales han 
mejorado, además, su posición en materia 
sucesoral, como lo veremos pronto.
Para seguir la ordenación del Código, 
digamos, entre tanto, que constituía una 
anomalía el que las personas jurídicas que 
persiguen fines de lucro, vale decir las so-
ciedades, gozaban en el primitivo Código 
de todos los favores de la ley, al paso que 
las jurídicas de fines ideales, cuales son las 
corporaciones y fundaciones, estuvieron 
sujetas a muchas limitaciones, teniéndo-
seles por incapaces. Se han suprimido 
tales limitaciones y tal incapacidad. Ya no 
se cuentan entre los incapaces relativos 
las corporaciones y fundaciones, como 
tampoco se cuentan los religiosos, pues se 
abolió la muerte civil.
85
I. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS 
CLÁSICOS EN EL CAMPO 
DE LA AUTONOMÍA DE LA 
VOLUNTAD Y EN EL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
35. Explicación
La autonomía de la voluntad fue una 
de las más importantes manifestaciones de 
los ideales revolucionarios de igualdad y de 
libertad en materia contractual. No obstan-
te, desde la promulgación de los primeros 
Códigos Civiles se comenzó a notar que la 
igualdad y la libertad negociales entre las 
partes muchas veces no eran reales; que 
los contratantes raramente eran iguales y 
que los contratos eran celebrados en una 
situación de desequilibrio real, que era 
aprovechada por aquella de las partes que 
se encontraba en una condición de supe-
rioridad respecto de la otra, imponiendo 
contratos abusivos o bien forzándola a cum-
plir contratos cuya ejecución le resultaba 
excesivamente onerosa.
Frente a esas situaciones, el Estado ha 
intervenido, impulsado muchas veces por 
la doctrina, ya sea a través de leyes para 
restituir el equilibrio que naturalmente 
debe existir entre los contratantes, ya sea 
a través de construcciones doctrinarias 
que signifiquen remedios adecuados para 
alcanzar la conmutatividad perdida.
Los remedios que se han ido creando 
son los siguientes:
a) El contrato dirigido, imaginado 
como antídoto a los contratos de adhesión, 
nombre con el cual se designa a aquellos 
contratos en los cuales una de las partes 
unilateralmente impone sus términos y 
contenidos a la otra, que simplemente 
adhiere a él, sin hacer modificación algu-
na a ese contenido. A través del contrato 
dirigido, el Estado interviene en el contra-
to, imponiendo su contenido, por medio 
de normas que fijan cláusulas mínimas o 
máximas. Uno de los primeros contratos 
dirigidos fue el contrato de trabajo.
b) En relación con el contrato de traba-
jo, se comenzó a desgajar del Derecho Civil 
toda la rama del Derecho Laboral, que es 
proteccionista del trabajador. Esta nueva 
rama ha ido creando normas que establecen 
derechos mínimos para los trabajadores, 
todas las cuales se imponen por ley como 
reglas que todo contrato de trabajo debe 
contener, contenido que además es irrenun-
ciable por los trabajadores. Así es como se 
han establecido normas para una jornada 
máxima de trabajo, otras que establecen 
una remuneración mínima, o un descanso 
diario, semanal y anual, normas de previ-
sión social y de atención médica, seguros 
de desahucio, jubilación y cesantía.
c) Se ha desarrollado, por algunos códi-
gos contemporáneos, la teoría de la lesión 
como principio general para cualquier con-
trato, a diferencia de los Códigos clásicos, 
que la regulaban de manera excepcional, 
sólo en aquellos contratos expresamente se-
ñalados por el legislador. La lesión enorme 
supone que al momento de la celebración 
de un contrato, una de las partes aprovecha 
la necesidad o la ignorancia de la otra y 
obtiene una gran ventaja, la que se traduce 
en una desproporción manifiesta entrelas prestaciones surgidas del contrato. En 
esas situaciones, se rescinde (se anula) el 
contrato, o bien se restituye el equilibrio 
entre esas prestaciones.
C a p í t u l o V I I
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL 
Y SU EXPRESIÓN ACTUAL EN LA DOCTRINA 
Y LA LEGISLACIÓN
86
Segunda parte. El Derecho Civil en general
d) Comienza a cobrar fuerza, a nivel 
doctrinario y jurisprudencial, la teoría 
del abuso del derecho, que postula que si 
bien una persona puede hacer uso de sus 
derechos libremente, ello no implica que 
en esa ejecución pueda causar daño o pasar 
a llevar los derechos de los demás.
e) También cobra fuerza la teoría de 
la imprevisión, la cual ha ido consagrán-
dose en los códigos contemporáneos en 
contra del principio “pacta sunt servanda”, 
que puede ser traducido como “los pactos 
serán cumplidos”, dicho de otra manera, 
“lo pactado obliga”. El principio “pacta 
sunt servanda” se establece como una con-
secuencia de la autonomía de la voluntad, 
porque se supone que estamos obligados 
a cumplir aquello que libremente pacta-
mos. Sin embargo, comenzó a observarse 
por la doctrina que, si bien la intención 
de las partes al momento de contratar fue 
obligarse al cumplimiento de lo pactado, 
podía suceder que durante la ejecución 
del contrato se produjeran circunstancias 
posteriores, imprevistas, extraordinarias, 
que hicieran extremadamente gravoso el 
cumplimiento del contrato, tal como se 
concibió originariamente. En respuesta a 
esta situación, la teoría de la imprevisión 
agregó al principio “pacta sunt servanda”, 
el viejo principio denominado “rebus sic 
stantibus”, que puede ser traducido como 
“en tanto subsistan las condiciones bajo las 
cuales el contrato se celebró”.
36. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El 
contrato dirigido”. Conferencia 
dictada en 1940. Recopilada en Las 
actuales orientaciones del Derecho, Edi-
torial Nascimento, 1942, págs. 13 y 
siguientes.
No es efectivo, se dice, que un contrato no 
pueda ser fuente de abusos e injusticias, ni 
que ambos contratantes se hallen colocados 
en el mismo pie de igualdad. Seguramente 
será así si se examina el problema desde el 
punto de vista de la igualdad jurídica; pero 
si se le examina en atención a la igualdad 
real, efectiva, esa pretendida igualdad es un 
mito, porque, de ordinario, es uno de los 
contratantes quien impone las condiciones 
del contrato al otro. Esto es lo que acontece 
en los contratos llamados de adhesión, que 
son aquellos en que una de las partes dicta 
las condiciones con arreglo a las cuales 
ha de celebrarse el contrato, condiciones 
que la otra se limita a aceptar lisa y llana-
mente sin poder discutir y, muchas veces, 
sin conocer. En estos contratos la autono-
mía de la voluntad no existe. ¿Quién, al 
comprar un pasaje en la boletería de un 
ferrocarril, se atrevería a discutir el precio 
del transporte? No tiene más recurso que 
aceptar la tarifa establecida por la empre-
sa. ¿Quién es el que, al interesarse por un 
objeto en un almacén que vende a precios 
fijos, pretendería obtener una rebaja en el 
precio o facilidades para su pago, cuando 
precisamente la base del negocio radica en 
que aquél sea fijo y pagadero al contado? 
¿Quién, al contratar un seguro, discute las 
cláusulas que figuran impresas en la póliza 
que le presenta la compañía aseguradora? 
Ni siquiera tiene tiempo ni paciencia para 
imponerse de ellas, porque tales cláusulas 
suelen estar escritas con caracteres tan 
pequeños que es menester una lupa para 
descifrarlos.
Aun en los contratos de tipo clásico, 
llamados de “libre discusión”, en que las 
condiciones del contrato son debatidas 
libremente por los contratantes, siempre 
suele haber una voluntad que prevalece, 
porque son muchos los casos en que el 
contrato se celebra bajo la presión de nece-
sidades más o menos apremiantes. ¿Quién 
podría sostener, sin negar la realidad de las 
cosas, que el obrero y el patrón discuten 
las condiciones del contrato de trabajo en 
un pie de perfecta igualdad económica y 
en idénticas circunstancias de vida? ¿Osa-
ría alguien sostener, en nuestros días, en 
nombre del principio de la autonomía de 
la voluntad, que hay que dejar el contrato 
de trabajo sometido al libre juego de la 
libertad contractual? Evidentemente no, 
pues ello importaría entregar indefenso 
al obrero en manos del patrón.
No hay que olvidar, además, que por 
encima del interés particular está el colec-
tivo. Los individuos al contratar sólo miran 
87
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
el suyo propio y prescinden por completo 
de la conveniencia de la colectividad; ni 
siquiera consideran la del otro contratante. 
Dejar, pues, a los particulares en absoluta 
libertad para que contraten cómo y cuándo 
se les antoje, es permitirles que puedan 
crear situaciones injustas o susceptibles 
de originar abusos que, tarde o temprano, 
han de repercutir en la colectividad toda, 
lo que puede ser fuente de trastornos y 
complicaciones en la vida social. Es deber 
del Estado prevenirlos y evitarlos.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Resumiendo estas ideas creo, pues, que si 
el régimen de la autonomía de la voluntad 
es hoy por hoy aceptable y no podría pres-
cindirse de él por las razones expresadas, 
considero, al mismo tiempo, que el Estado 
tiene un derecho indiscutible e inalienable 
para dictar medidas que tiendan a asegurar 
el imperio de la justicia en las relaciones 
contractuales y a impedir que el contrato 
sea fuente de abusos e injusticias sociales o 
el instrumento de una clase o de un grupo 
de individuos para explotar a otra clase o 
grupo.
Es precisamente en este sentido que se 
orienta la tendencia de las legislaciones 
contemporáneas. Para emplear una expre-
sión feliz del Decano Josserand, y que ha 
tomado carta de ciudadanía en el Derecho, 
vivimos bajo el régimen del “contrato diri-
gido”, es decir, del contrato reglamentado 
y fiscalizado por los Poderes Públicos en 
su formación, ejecución y duración. A un 
régimen de economía dirigida, como es 
el de la hora actual, no puede convenir 
sino un régimen de contrato dirigido. De 
otro modo, la economía dirigida no podría 
marchar: los contratos son los vehículos 
jurídicos de la circulación y distribución 
de las riquezas.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Es así como el Estado dicta medidas para 
limitar la producción de ciertas mercancías, 
para determinar las cantidades en que éstas 
pueden ser vendidas, para prohibir los con-
tratos que estima nocivos para la economía 
general, para controlar las exportaciones e 
importaciones, para proteger al contratante 
que se halle en situación de inferioridad res-
pecto del otro, para señalar las condiciones 
de precio, duración, circunstancias y demás 
en que pueden celebrarse determinados 
contratos, etc.
De este modo el contrato, fenómeno 
privado e individual, ha pasado a ser un 
fenómeno social, cuya existencia y efecto 
interesan por igual al Estado y a quienes 
lo han pactado.
Una manifestación de esta misma ten-
dencia intervencionista en la vida contrac-
tual es el desarrollo creciente del concepto 
de la lesión.
El Código Civil francés, inspirado en un 
criterio individualista, no aceptó la lesión 
como causal de rescisión de los contratos, 
sino en ciertos y determinados casos. Si los 
individuos son libres para pactar los con-
tratos que les plazcan, se decía, no puede 
aceptarse que la desproporción económica 
autorice la rescisión de los mismos. Tal era 
el argumento que se esgrimía en contra de 
la lesión en el seno del Consejo de Estado 
cuando se elaboró ese Código. Y fue gra-
cias a la tenacidad de Bonaparte, que en 
esta ocasión, como en muchas otras, hizo 
prevalecer su voluntad, que pudo obtenerse 
que la lesión fuera admitida respecto de la 
compraventa de bienes raíces.
Hoy día, en cambio, en los Códigos 
dictados en pleno siglo XX, la lesión es 
aceptadaen toda clase de actos o contratos, 
cualquiera que sea su naturaleza, siempre 
que entre las prestaciones de las partes haya 
una desproporción evidente o, como dice 
el Código Civil alemán, chocante, y esta 
desproporción provenga de que una de 
ellas haya abusado de la ligereza, ignoran-
cia, inexperiencia o necesidad de la otra. 
Una disposición de esta especie consagran, 
entre otros, los Códigos alemán, chino y 
mexicano.
Otra manifestación de esta misma 
tendencia es la aplicación de la teoría del 
abuso del Derecho en materia contractual. 
Formulada esta teoría con motivo de la 
responsabilidad extracontractual, hoy se 
la utiliza también para controlar el goce 
y ejercicio de los derechos derivados de 
los contratos, a fin de que este ejercicio 
88
Segunda parte. El Derecho Civil en general
no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que 
los contratantes se sirvan de los derechos 
que los contratos crean con una finalidad 
distinta de aquella para la cual éstos fueron 
pactados.
Manifestación de la misma tendencia es 
también la teoría de la imprevisión, acep-
tada por varias legislaciones extranjeras y 
en virtud de la cual los jueces pueden dejar 
sin efecto o modificar aquellos contratos 
cuya ejecución llega a ser ruinosa para las 
partes a causa de circunstancias posteriores, 
extraordinarias e imprevistas al tiempo de 
la celebración del contrato.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
De lo expuesto fluye que el contrato 
moderno ha dejado de ser, aun entre no-
sotros, un acto libremente consentido por 
los contratantes, toda vez que la ley regla 
en forma imperativa sus condiciones en 
términos que éstos no pueden eludirlos.
Es indiscutible que la autonomía de la 
voluntad subsiste, que los ciudadanos tie-
nen el derecho de celebrar los contratos 
que les plazcan. Pero esta libertad es sólo 
para pactar el contrato, porque si lo pactan 
no pueden hacerlo a su antojo, sino en las 
condiciones legales. Un productor de trigo 
puede o no vender el suyo; pero si lo vende, 
debe hacerlo al precio señalado por la Junta 
de Exportación Agrícola. El que necesita 
un empleado puede escoger el individuo 
que le convenga; pero no puede pagarle 
el sueldo que le plazca, porque si es libre 
para elevar éste cuanto quiera, no puede 
asignarle uno inferior al vital.
Como dice Ripert, el contrato libremente 
consentido del Código Civil ha venido a 
ser reemplazado por un tipo de contrato 
semilegal y semicontractual, en el que la 
declaración de voluntad sólo es necesaria 
para reconocer la sumisión de una de las 
partes a la situación impuesta por la ley.
¿Quiere decir esto que el contrato ha 
muerto, que asistimos al ocaso de una 
institución jurídica que ha perdurado incó-
lume durante siglos? Hay autores que así lo 
creen y entonan el De Profundis al contrato. 
Hay otros, en cambio –y yo participo de 
su opinión–, que estiman que el contrato 
es de aquellos muertos que aún gozan de 
buena salud. El contrato vive. Tal vez nunca 
la humanidad ha contratado más que en 
la época contemporánea. Lo que ocurre 
es que el contrato se ha transformado. La 
autonomía de la voluntad, como la conci-
bió el Derecho romano, y la estableció el 
Código Civil francés, se bate en retirada, y 
sólo subsiste en cuanto es necesaria para 
que el vínculo jurídico se genere.
37. ENRIQUE ROSSEL S.: “Orientaciones 
actuales del Derecho de las obliga-
ciones”, conferencia dictada en 1941. 
Recopilada en Las actuales orientaciones 
del Derecho, Editorial Nascimento, 
1942, págs. 99 y siguientes.
De la imprevisión
La teoría de la imprevisión o de lo im-
previsible es la resurrección de antiguos 
principios olvidados por los Códigos del 
siglo XIX. Nuestra legislación, así como 
las que le sirven de fundamento, sienta el 
principio de que el contrato es ley para los 
contratantes, de manera que éstos no pue-
den excusarse de cumplir las obligaciones 
que se derivan de él, aunque este cumpli-
miento les resulte mucho más gravoso de lo 
que ellos pudieron prever en el momento 
de contratar.
Sólo el caso fortuito, o sea, el impre-
visto al que no es posible resistir, puede 
servir de excusa al incumplimiento de la 
obligación.
Hay, sin embargo, circunstancias que no 
alcanzan a imposibilitar en absoluto el cum-
plimiento, pero que lo hacen mucho más 
gravoso. Así sería un estado de guerra, que 
produce un encarecimiento de los fletes, 
una crisis económica que hace perder valor 
a la moneda o provoca un alza considera-
ble en el precio de las cosas que se deben. 
Según nuestros textos positivos, en todos 
estos casos el deudor no está imposibilitado 
a cumplir y debe satisfacer, en consecuencia, 
sus prestaciones, aunque ello le irrogue 
grave desmedro de su patrimonio.
Los principios que constituyen la teoría 
de la imprevisión actúan sobre los rigoristas 
89
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
conceptos enunciados y pretenden atem-
perarlos liberando al deudor del cumpli-
miento de obligaciones que han devenido 
excesivamente onerosas.
Ripert, caracterizándola, dice: “La im-
previsión, en efecto, reposa sobre aquella 
idea moral de que el acreedor comete una 
suprema injusticia al usar de su derecho 
con absoluto rigor”, y agrega más adelante: 
“Es la ley moral la que prohíbe al acreedor 
enriquecerse injustamente a costa de su 
deudor”.
La teoría de la imprevisión fue conocida 
en la Edad Media: los canonistas entendían 
tácitamente incorporado a todo contrato 
un principio de equidad natural que se 
enuncia con la máxima rebus sic stantibus. 
Según ella, las partes entienden valedero el 
contrato en cuanto subsistan las condiciones 
económicas bajo cuyo imperio se pactó.
En los siglos XIV y XV esta teoría aún 
informa el Derecho de las Obligaciones, 
pero se eclipsa cuando se imponen en este 
terreno los principios de la autonomía de 
la voluntad; de ahí que resulte inútil buscar 
en las actuales reglas jurídicas asidero sufi-
ciente para que los Tribunales de Justicia, 
fundados en los principios de la imprevi-
sión, pudieran resolver contratos alterados 
por fenómenos económicos o sociales, y es 
así como en los poquísimos casos en que 
se les ha presentado, han debido rechazar 
las demandas que han pretendido fundarse 
en tales principios.
No obstante lo dicho, la concepción 
filosófica que informa la teoría de la im-
previsión gravita sobre nuestro ambiente 
jurídico y hay casos en que se han dictado 
leyes especiales para precaver el cumpli-
miento de contratos, cuyas prestaciones, 
absolutamente desequilibradas por las 
reversiones económicas causadas por la 
guerra, resultarían inequitativas. Un buen 
ejemplo de lo dicho nos da la Ley Falliot, de 
21 de enero de 1918, cuyo texto en su parte 
esencial es el siguiente: Independientemen-
te de las causas de resolución derivadas 
del derecho común o de los contratos, las 
transacciones y contratos celebrados desde 
el 1º de agosto de 1914 pueden ser resuel-
tos a petición de cualquiera de las partes, 
si se prueba que en razón del estado de 
guerra la ejecución de las obligaciones de 
uno de los contratantes traería consigo un 
gravamen cuya importancia sobrepasaría en 
gran medida las previsiones que pudieron 
hacerse razonablemente en la época del 
contrato.
Del abuso del Derecho
Pudiéramos decir que abusa de un de-
recho quien a través de él y con ocasión de 
su ejercicio causa un daño. Pero ¿es que se 
puede abusar, o sea, actuar ilícitamente, 
cuando se ejecuta un hecho lícito, como es 
mover un derecho que nos pertenece?
Yo creo que sí y ello ocurre cuando se 
ejercita el derecho de acuerdo con los 
textos legales, pero violando el sentido 
de la institución, torciendo la finalidad 
de la ley.
Mejor que mis palabras, ilustrarán y 
esclarecerán esta nueva concepción sobre 
el ejercicio de los derechos individuales los 
casos siguientes que se han presentado en 
las jurisprudencias francesa y belga:
La Corte de Bruselas estimó que habíaabuso de parte de un comerciante que 
colocaba un aviso luminoso tapando el de 
su vecino.
La Corte de Colmar hizo destruir una 
falsa chimenea construida con el propósito 
de estorbar al vecino, porque “los principios 
de la moral y de la equidad se oponen a que 
se dé eficacia jurídica a un acto inspirado 
en el solo propósito de dañar a otro”.
Se ha estimado abusivo el acto de un 
individuo que instala una academia de 
piano y con su ruido molesta al vecindario 
y el del que rompe un noviazgo sin motivo 
legítimo, y el del que espera el último día 
del plazo para pagar su deuda y ello con 
el único objeto de dañar a su acreedor; un 
individuo fue obligado a retirar de su finca 
un espantapájaros que había construido 
parecido a su vecino, y otro que iniciara 
un proceso temerario y vejatorio fue con-
denado a pagar una indemnización a su 
víctima.
Esta doctrina del abuso del derecho ha 
recibido la consagración legislativa. Así es 
90
Segunda parte. El Derecho Civil en general
como el Código alemán (art. 226) dice: “No 
es permitido ejercer un derecho cuando 
el ejercicio tiene por único objeto dañar 
a otro”. El art. 840 del Código mexicano 
preceptúa: “No es lícito ejercitar el derecho 
de propiedad de manera que su ejercicio 
no dé otro resultado que causar perjuicios a 
un tercero sin utilidad para el propietario”. 
El Código suizo en su art. 2º dispone: “Se 
deben ejercer los derechos y cumplir las 
obligaciones según las reglas de la buena 
fe. El abuso manifiesto de un derecho no 
es protegido por la ley”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué diferencias cree usted encontrar 
entre el contrato clásico, regido íntegramente por 
el principio de la autonomía de la voluntad, y 
el contrato de adhesión?
2. Busque ejemplos de algunos contratos 
de adhesión que usted haya suscrito. Busque 
luego ejemplos de contratos clásicos, celebrados 
conforme al principio irrestricto de la autonomía 
de la voluntad.
3. ¿Cree usted que existe alguna diferencia 
doctrinal entre el contrato de adhesión y el contrato 
dirigido? ¿Cuál? Busque ejemplos de contratos 
dirigidos que usted haya suscrito.
4. ¿Dónde cree usted que tendrá mayor apli-
cación la teoría de la lesión: en los contratos de 
libre discusión, en los contratos de adhesión o 
en los contratos dirigidos? ¿Por qué?
5. ¿En qué consisten, en general, las teorías 
del abuso del Derecho y de la imprevisión en 
materia contractual?
6. ¿Cree usted que subsiste hoy el principio 
clásico de la autonomía de la voluntad? ¿En 
qué forma y hasta qué límites?
II. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS 
CLÁSICOS EN EL CAMPO 
DEL DERECHO DE FAMILIA
38. Explicación
Es en este campo donde las modificacio-
nes legales han sido más frondosas, al punto 
que ha llegado a decirse que en materia 
de familia nuestro Código prácticamente 
ya no contempla aquello establecido por 
Bello para esta materia.
Las modificaciones legales relacionadas 
con el Derecho de Familia han sido nume-
rosas, empezando por las leyes de seculari-
zación del matrimonio y de organización 
del Registro Civil, de 1884, y pasando por 
las leyes que entregaron a la mujer casada 
la administración de su patrimonio reserva-
do. Debe agregarse la modificación de las 
relaciones personales entre los cónyuges, 
con la desaparición de las obligaciones 
de obediencia, protección y residencia, 
realizadas por la Ley Nº 18.802, así como 
la capacidad plena que esta última ley ha 
otorgado a la mujer casada. Lamentamos, 
sin embargo, que no haya querido el le-
gislador en esa ocasión modificar sustan-
cialmente el régimen legal matrimonial de 
sociedad conyugal. Hubiéramos preferido 
que hubiera dado el paso lógico de esta-
blecer el régimen de participación en los 
gananciales, en reemplazo del régimen de 
sociedad conyugal.
Las modificaciones introducidas al Có-
digo Civil también han permitido que los 
esposos pacten separación total de bienes o 
participación en los gananciales antes o al 
momento de la celebración del matrimonio; 
y que reemplacen durante el matrimonio 
el régimen de sociedad conyugal por el 
de separación total de bienes o por el de 
participación en los gananciales. La mujer 
casada tiene hoy igual derecho que el mari-
do para ejercer la patria potestad respecto 
de los bienes de sus hijos, derecho de que 
carecía en el Código originario, y el marido 
está obligado a solicitar su autorización si 
desea enajenar o gravar los bienes raíces 
sociales, o celebrar, respecto a estos mismos 
bienes, otros actos jurídicos señalados en 
el Código.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En materia de filiación, las modificacio-
nes de que ha sido objeto nuestro Código 
tampoco han sido menores. A principios 
del siglo XX se eliminó la categoría de los 
hijos de dañado ayuntamiento, los cuales 
pasaron a tener la misma categoría de los 
hijos ilegítimos. Más adelante se concedie-
91
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
ron mayores derechos, incluso hereditarios, 
a los hijos naturales. El siguiente paso fue 
equiparar totalmente las dos categorías 
de hijos, la que distinguía entre los hijos 
legítimos y los hijos ilegítimos, atribuyendo 
mayores derechos a los primeros. Ese paso 
se realizó el año 1998, con la Ley Nº 19.585 
que, de la mano de principios fundamen-
tales consagrados a nivel internacional, 
a través de tratados y pactos de derechos 
humanos ratificados por Chile, consagrara 
el interés superior del niño, la igualdad de 
los niños y el principio de identidad, todo lo 
cual derivó en una modificación sustantiva 
en materia de filiación. Hoy día existe un 
solo estado civil para todos los niños: el 
estado civil de hijo, con iguales derechos 
de todos ellos respecto de sus padres.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Código originario también tenía 
un enorme vacío en materia de filiación 
adoptiva, la que no era tratada de mane-
ra alguna. Este vacío fue llenado en un 
primer momento por la Ley Nº 7.613, a 
la que siguieron las Leyes Nos 16.346 y 
18.703. Finalmente, el año 1998 se dictó la 
Ley Nº 19.620, que derogó todas las leyes 
anteriores, consagrando sólo un tipo de 
adopción. La importancia de esta ley es 
que, a partir de su entrada en vigencia, se 
terminó con el estado civil de adoptado y 
se señaló que la adopción confiere al adop-
tado el estado civil único de hijo, lo que le 
confiere todos los derechos y deberes que 
corresponden a cualquier hijo respecto de 
sus padres.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Finalmente, el año 2004 se logró el últi-
mo gran avance en materia de familia, con 
la dictación de la Ley Nº 19.947, que entró 
en vigencia el 18 de noviembre de 2004, ley 
que derogó la antigua Ley de Matrimonio 
Civil, consagrando un nuevo régimen en 
esta materia. Esta nueva ley derogó tácita-
mente el artículo 102 del Código Civil, en 
cuanto a la característica de indisolubilidad 
que confiere al matrimonio, y consagró 
el divorcio como una de las formas de 
poner término al vínculo matrimonial. De 
esta manera, nuestra legislación civil, en 
materia de familia, se ha puesto a la altura 
de las demás disposiciones del derecho 
comparado.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A pesar de las grandes modificaciones 
del Código Civil en materia de familia, 
consideramos que aún queda una tarea 
pendiente, además de la modificación del 
régimen legal matrimonial, al cual ya hici-
mos referencia: la regulación del estatuto 
jurídico de la pareja no casada.
La doctrina civil ha llamado “concu-
binato” a la unión de un hombre y una 
mujer que comparten una vida común y 
mantienen relaciones sexuales. Ha señalado 
también que no existe un estatuto jurídico 
que rija dicha unión y algunos incluso la 
han considerado ilícita. Nosotros preferimos 
denominarla “convivencia” y estimamos que 
en la actual evolución jurídica chilena las 
relaciones de convivenciase encuentran 
suficientemente institucionalizadas a nivel 
constitucional, legal y jurisprudencial.
En Chile, las relaciones de convivencia 
constituyen un hecho lícito. La Constitu-
ción Política establece que la familia que 
provenga de dichas relaciones es un núcleo 
fundamental de la sociedad, y que es deber 
del Estado protegerla y propender a su 
fortalecimiento (arts. 1º, incisos 2º y 5º). 
El Código Penal, por su parte, no sanciona 
tales relaciones mientras ellas no caigan en 
una tipificación específica, difícil de produ-
cirse en parejas adultas que voluntariamente 
resuelven realizar vida en común. En cuanto 
al adulterio y al amancebamiento, ellos 
fueron despenalizados por la Ley Nº 19.335, 
de 1994. La ley penal reconoce la libertad 
sexual de las personas adultas.
El mismo reconocimiento se encuentra 
en la ley civil, si bien ésta sanciona con la 
separación o con el divorcio por falta el 
adulterio de cualquiera de los cónyuges. 
Fuera del caso del adulterio, la ley civil 
reconoce también la libertad sexual de las 
personas adultas.
Sin embargo, respecto de estas uniones 
de simple convivencia, hay una materia que 
aún no se ha regulado: ella dice relación con 
los bienes comunes de la pareja no casada, 
92
Segunda parte. El Derecho Civil en general
lo que está directamente relacionado con el 
derecho de sucesión entre los convivientes. 
A falta de regulación, los tribunales han 
debido construir y utilizar diversas figu-
ras jurídicas para evitar el desamparo de 
alguno de los convivientes, situación que 
podría evitarse al establecerse un régimen 
legal serio que regule estas relaciones, que, 
después de todo, constituyen más del 50% 
de las parejas chilenas, según se desprende 
de algunas estadísticas recientes.
39. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes 
líneas de la legislación contemporánea, 
Imprenta Chile, 1958, págs. 88 y 
siguientes.
Indiquemos, ahora, las grandes líneas del 
Derecho Privado contemporáneo, siguien-
do la ordenación de nuestro centenario 
Código Civil.
Se mantiene el matrimonio monógamo 
como base de la familia. Hay Constituciones 
que consideran a la familia: la de Costa 
Rica (art. 51), la italiana (arts. 29 a 51), la 
alemana (art. 36), la de Portugal (arts. 12-
15). Pero en todas las legislaciones civiles, 
de cualquiera ideología que fueren, se 
admite que es el matrimonio la fuente de 
la familia y se protege a ésta. El divorcio 
vincular está consagrado en la mayoría de 
las legislaciones, con mayor o menor am-
plitud. Sólo contados países no lo tienen: 
Italia, España, Irlanda, Brasil, Colombia, 
Chile y Paraguay. Y es de advertir que en 
algunos la nulidad del matrimonio hace 
el papel de divorcio vincular por mutuo 
acuerdo. El Código mexicano lo admite de 
lleno, pero debiendo haber trascurrido a 
lo menos un año después de celebrado el 
matrimonio (art. 274). El Código peruano 
lo admite y reglamenta (arts. 246-266), y 
agrega este curioso precepto, destinado al 
parecer a satisfacer en algo la conciencia 
católica: “Las disposiciones de la ley en lo 
concerniente al matrimonio, no se extien-
den más allá de sus efectos civiles, dejando 
íntegros los deberes que la religión impone” 
(art. 292).
La legislación soviética ha tenido un 
cambio notable en materia de derecho 
matrimonial y familiar: como es sabido, al 
comienzo del régimen se atacó a la familia 
como a una institución burguesa, llegando 
a decir Mme. Kolontai que había hecho su 
época. Las leyes de 1917 y después el Código 
de 1926 dieron igual valor al matrimonio 
de hecho que al matrimonio oficial. Por 
cierto que había sido abolido el religioso. 
No se distinguió más entre hijos legítimos e 
ilegítimos y en caso necesario se encargó el 
Estado de su educación y tutela. El aumento 
de la criminalidad juvenil, en 1935 y 1936, 
hizo volver atrás a los gobernantes rusos. 
Las estadísticas policiales de Leningrado 
revelaron que los delincuentes juveniles 
eran casi todos hijos ilegítimos o sin hogar. 
La ley de 7 de abril de 1935 dio competencia 
a los tribunales ordinarios para juzgarlos y 
decisiones de la Suprema Corte insistieron 
en la seriedad de las penas. En 1936 se 
dictó una ley que dificultó los divorcios y 
los tribunales comenzaron a aplicarla con 
severidad. Finalmente, la ley de 8 de julio de 
1944 ha cambiado el régimen matrimonial: 
sólo es válido plenamente el matrimonio 
solemne; el divorcio no es recomendable, 
se elevaron las tasas a fin de dificultarlo, y 
por último se entregó a la conciencia de 
los tribunales el aceptar o no el divorcio 
pedido, según que ello se oponga o no a 
la moral soviética. Paralelamente a estas 
medidas represivas se han dictado algunas 
a favor de las familias numerosas; se han 
creado premios, condecoraciones, estímulos 
de diversa clase.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La mujer ha adquirido, en general, plena 
capacidad jurídica. Son excepcionales los 
Códigos que, como el de Portugal, man-
tienen el viejo régimen de la incapacidad 
de la mujer casada. El derecho anglosajón 
admitía la igualdad y la ha aumentado, si 
cabe (The matrimonial causes act, de 1950). 
La Constitución alemana la considera en 
uno de sus preceptos y por esta causa han 
debido modificarse, a partir del 1º de enero 
de 1953, las disposiciones del Código Civil 
que la contrariaban. Una reciente ley que 
regirá desde el 1º de julio de 1958 mitiga 
el régimen de separación de bienes y es-
93
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
tablece participaciones eventuales en los 
excedentes de ganancias (Zugewinnenge-
meinschaft). Las leyes francesas de 11 de 
febrero y de 22 de septiembre de 1942 le 
dieron a la mujer casada su capacidad civil; 
el ejemplo francés ha sido seguido por las 
legislaciones iberoamericanas. El Código 
mexicano establece la igualdad en su 
art. 2º, considerándola como un principio 
fundamental de derecho.
Tratándose de regímenes matrimoniales 
la separación total de bienes parece haber 
logrado favor. Estuvo y está en boga en el 
derecho anglosajón desde el año 1882, pero 
la ley respectiva permite pactar modifica-
ciones antes o después del matrimonio. 
El Código italiano permite a los cónyuges 
celebrar convenciones matrimoniales, 
pero sin derogar los derechos que al jefe 
de la familia y a cada cónyuge concede la 
ley (art. 1560).
40. MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA: 
“Nuevas orientaciones del Derecho 
de familia”, conferencia dictada en 
1941. Recopilada en Las actuales 
orientaciones del Derecho, Editorial 
Nascimento, 1942, pág. 127.
Simplificación de las formalidades del 
matrimonio, aceptación de la disolución 
del vínculo matrimonial, limitación de las 
potestades y control de su ejercicio por la 
autoridad social, supresión de la incapaci-
dad de la mujer casada, mutabilidad del 
régimen matrimonial, reconocimiento de 
mayores derechos a la familia ilegítima y 
creación del delito de abandono de familia, 
tales son en síntesis las ideas fundamentales 
que gobiernan el derecho de familia en sus 
nuevos conceptos.
Características de la familia en el siglo 
pasado eran la unión y la solidaridad que 
en ella reinaban. La personalidad y los de-
rechos de sus miembros desaparecían ante 
el interés del grupo familiar. La mujer y los 
hijos se hallaban sometidos de una mane-
ra absoluta al padre y marido. El vínculo 
matrimonial era indisoluble y escasos los 
derechos reconocidos a los hijos ilegíti-
mos, como medio indirecto de favorecer 
la familia legítima. Todo esto trajo como 
consecuencia que el grupo familiar fuera 
compacto y bien organizado.
Hoy día han desaparecido esa unidad 
y solidaridad. Las ideas individualistas han 
germinado en el seno de la familia. La mujer 
y los hijos han cobrado personalidad, pero 
la independencia que ellos han alcanzado 
ha sido a costa de la unidad que antes rei-
naba, y es por eso que en el mundo entero 
se nota en estos momentos una aguda crisis 
en la organización familiar.PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál cree usted que será la evolución de 
la institución del matrimonio en los próximos 
años?
2. ¿Suprimiría usted el régimen de sociedad 
conyugal para reemplazarlo por un régimen de 
separación de bienes o uno de participación en 
los gananciales?
3. Haga un pequeño estudio, para ser ex-
puesto en clase, acerca de la evolución que ha 
tenido en Chile el sistema de filiación.
4. Trate de hacer un paralelo entre el esta-
tuto legal de la pareja casada, por una parte, y 
el estatuto de la pareja de convivientes, por la 
otra. ¿Qué ventajas cree usted que tienen uno y 
otro tipo de pareja?
5. ¿Qué cree usted que significa la palabra 
“familia”? ¿A qué personas engloba esta pala-
bra? ¿Cree usted que la familia contemporánea 
se encuentra en crisis, como lo sostiene el profesor 
Somarriva?
III. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS 
CLÁSICOS EN EL CAMPO 
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
41. Explicación
También en esta materia ha corrido 
mucha agua debajo de los puentes desde 
la dictación de nuestro Código, que termi-
nó con la propiedad vinculada, liberalizó 
la propiedad inmobiliaria y consagró una 
mayor protección a este derecho.
A fines del siglo XIX, pero especialmente 
durante el siglo XX, se produjeron fuertes 
94
Segunda parte. El Derecho Civil en general
movimientos sociales, motivados por traba-
jadores organizados en sindicatos y gremios. 
Más adelante se sumaron las consecuencias 
de las dos grandes guerras mundiales. Todo 
ello se tradujo, a nivel comparado, en un 
fuerte liderazgo del Estado, producto de los 
esfuerzos puestos en las guerras, y luego, en 
los procesos de reconstrucción de las áreas 
devastadas. Todo esto se tradujo en una 
fuerte intervención estatal en la economía 
y en materia de propiedad.
A ello debe sumarse el fenómeno de las 
migraciones demográficas entre el campo 
y la ciudad, fenómeno que concentró 
grandes grupos poblacionales en diversas 
megalópolis y derivó en un aumento de 
la pobreza y de la violencia dentro de las 
grandes urbes, acompañadas por una masiva 
toma de conciencia de la fuerza de clase 
del sector de los trabajadores.
Estos fenómenos tuvieron su respuesta 
jurídica en la consagración del concepto 
de la función social de la propiedad, actual-
mente acogida a nivel constitucional en el 
artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. 
Este principio ha tenido a nivel legal un 
conjunto de manifestaciones, como el 
establecimiento de límites mínimos y máxi-
mos a los predios agrícolas, la obligación 
de trabajar la tierra y que ella produzca 
adecuadamente, el derecho preferente del 
arrendatario para comprar la propiedad que 
arrienda, la fijación de precios máximos a 
productos de primera necesidad, algunas 
obligaciones de sanidad e higiene de las 
propiedades, el establecimiento de planos 
reguladores en ciudades y las recientes exi-
gencias relacionadas con el medio ambiente 
para evitar la polución.
El concepto de abuso del Derecho se 
ha hecho extensivo al uso de las propieda-
des, y se ha sostenido que a pesar de ser la 
propiedad un derecho absoluto, éste debe 
ejercerse dentro de los límites establecidos 
por la ley, utilizando la propiedad según su 
naturaleza social.
Finalmente, algunas legislaciones lle-
garon a sostener el concepto de reversión 
de tierras a su titular originario, que es el 
Estado, sin pago, en caso de abandono 
o mala explotación por parte del usuario.
42. PEDRO LIRA URQUIETA: “Nuevas orien-
taciones del dominio y sucesiones”, 
conferencia dictada en 1941. Reco-
pilada en Las actuales orientaciones del 
Derecho, Editorial Nascimento, 1942, 
pág. 69.
Ya con anterioridad a la Gran Guerra los 
tratadistas Duguit, de Derecho Constitu-
cional, y Hauriou, de Derecho Adminis-
trativo, habían señalado el rol o función 
social de la propiedad y los hechos vinieron 
a darles la razón. Ahora se admite por 
todos el concepto de propiedad función 
social, aplicado a la propiedad capitalista. 
Insensiblemente, como dice De Harven, 
nos hemos acostumbrado a pensar que la 
propiedad ha llegado a ser una afectación 
de riquezas a necesidades colectivas antes 
que individuales. La tesis arranca, desde el 
punto de vista inmediato, del positivismo, 
pues ya Augusto Comte había señalado la 
calidad de funcionario público del propieta-
rio, porque había interés social en que este 
individuo gozara de la propiedad, siendo 
tanto más aceptable y defendible su situa-
ción en cuanto redundare en provecho de 
la sociedad. De aquí se desprenden las dos 
consecuencias siguientes: a) El propietario 
tiene el deber de aprovecharse en su desa-
rrollo de la propiedad, interesada como está 
la sociedad en que prospere el individuo; 
b) Tiene el deber, además, de destinarla o 
hacerla servir al bien común, no pudiendo 
dejarla sin producir ni destruirla.
Las tesis anteriores sirvieron a los juristas 
franceses para operar, con motivo de la 
guerra de 1914-1918, grandes transforma-
ciones. Equivocadamente, Gastón Jeze y 
otros sostenían en 1910 que jamás se llegaría 
a limitaciones como las señaladas por Du-
guit y Hauriou en orden a las obligaciones 
de trabajar un campo o de someterse a la 
práctica de un determinado cultivo.
Cuando sobrevino la guerra de 1914, 
se empezó a dictar una legislación restric-
tiva imponiendo limitaciones al derecho 
de propiedad y se pensaba que esta era 
una legislación circunstancial, o sea, que 
concluida la Guerra Mundial se volvería al 
estado anterior a 1914. En cambio, se vio 
95
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
que toda la legislación de emergencia quedó 
ratificada, trasladándose casi por entero a 
países que nada tenían que ver directamente 
con la Gran Guerra; y hoy día, los juristas 
en Francia se ven forzados a reconocer que 
la legislación no tuvo carácter accidental, 
sino permanente.
43. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes 
líneas de la legislación contemporánea, 
Imprenta Chile, 1958, págs. 96 a 
100.
El Derecho de Propiedad sigue siendo re-
conocido, pero con grandes limitaciones 
tratándose de la propiedad sobre inmue-
bles. Como es sabido, esta última clase de 
propiedad fue suprimida en Rusia en la 
noche misma en que triunfó la revolución 
y a pedido expreso de Lenin. Tanto la Ley 
Fundamental como el Código Civil hablan 
de la propiedad privada sobre objetos 
muebles y frutos del trabajo: los conside-
ran bienes de consumo y estimulantes del 
trabajo (véase el art. 58 del Código Civil). 
En las naciones occidentales la propiedad 
territorial ha sufrido graves limitaciones 
impuestas por la ley y que varían de país a 
país. El concepto que las preside es que debe 
la propiedad territorial rendir una función 
social. Por esta razón no puede el propieta-
rio dejar sin cultivar suelos productivos, no 
puede mantener extensiones que es incapaz 
de trabajar y en algunos casos encuentra 
prohibiciones para determinados cultivos. 
Si la tierra no es trabajada personalmente 
por el propietario, la moderna legislación 
francesa protege ventajosamente al arrenda-
tario o aparcero. Las leyes sobre fermages et 
métayages, de 17 de octubre de 1945 y de 13 
de abril de 1946, crearon prácticamente un 
desdoblamiento del derecho de propiedad 
rural. Georges Morin habla del desmembra-
miento de la propiedad, y en cierto modo 
lo es. El dueño está obligado a prorrogar 
el arrendamiento agrícola cuantas veces lo 
pida el arrendatario, a menos que tome él 
la decisión de trabajar su suelo y entonces 
pagará ciertas indemnizaciones; si desea 
vender la propiedad, tiene prioridad el 
arrendatario (droit de préemption).
La propiedad territorial urbana ha sufri-
do, asimismo, importantes limitaciones; las 
leyes francesas de 1º de septiembre de 1948, 
modificadas por las leyes de 14 de abril y de 
16 de julio de 1949, establecen la especie 
de congelación que conocemos en Chile: el 
desahucio ha de ser motivado, el plazo de 
ocupación se prolonga según la duración 
del contrato de arrendamiento, la renta 
quese cobra no puede exceder de los topes 
señalados por el legislador. No corresponde 
aquí señalar los efectos que estas leyes han 
causado; hemos de decir tan sólo que vienen 
recibiendo aplicación en países tan diversos 
como España, Francia, Argentina y Chile.
Escriben los autores franceses que 
esta evolución del Derecho de Propiedad 
territorial hace pensar que se vuelve al sis-
tema dual que estuvo en vigor antes de la 
Revolución Francesa, o sea, que se podía 
distinguir entre el Derecho de Propiedad 
eminente, el del dueño que recibía frutos 
o rentas, y el Derecho de Propiedad que 
tenía el usuario que la ocupaba o trabajaba. 
El legislador tiende a favorecer una vez 
más al que utiliza la cosa (RENÉ THÉRY, 
De L’utilisation à la propriété des choses, 1955; 
R. SAVATIER, ob. cit., 1948).
Pero el más grave ataque que ha recibi-
do la propiedad lo constituyen las leyes de 
nacionalización. Las sociedades o empresas 
más importantes fueron objeto de ellas tanto 
en Gran Bretaña como en Francia.
La propiedad llamada intelectual e 
industrial ha hecho mucho camino en el 
Derecho contemporáneo. Sea mediante 
leyes novísimas, sea mediante la aplicación 
de viejas leyes (como ocurre en Francia) 
remozadas por la jurisprudencia, lo cierto 
es que los derechos de autor constituyen 
hoy una parte importante del patrimonio. 
A las ediciones impresas se han sumado las 
ediciones sonoras, sea por medio de discos, 
sea por radiodifusión. Tal ha sido el auge 
que ha tenido esta especie de propiedad que 
ha motivado Conferencias Internacionales 
para protegerla. Los modernos Códigos la 
tratan con detenimiento; así el Código Civil 
italiano le consagra veinte disposiciones 
(arts. 2374 al 2504), el mexicano la regla-
menta en los arts. 1161 al 1280.
96
Segunda parte. El Derecho Civil en general
44. FERNANDO FUEYO LANERI: “La Ley 
Nº 16.640 sobre Reforma Agraria, 
en cuanto afecta a las normas del 
Derecho Común”, separata de la 
Revista de Derecho Privado, año II, Nº 7, 
julio-septiembre de 1967, págs. 9 y 10 
y 13 y 14.
La unidad agrícola familiar como estruc-
tura económico-social ideada en razón de su 
funcionalidad.
El Código Civil chileno, promulgado 
el 14 de diciembre de 1855, consideró a 
la tierra sólo como un bien susceptible de 
colocación en el activo del patrimonio y apto 
para rendir frutos, que clasificó en natura-
les y civiles, fuera de otras subdistinciones. 
Sabemos, sobradamente, que el Código 
Civil no reguló la empresa; ni siquiera usa 
esta palabra. Se refiere, esporádicamente, 
a ciertos empresarios y sin substantividad 
de contenido. Ni siquiera hay regulación 
de la empresa en el Código de Comercio, 
promulgado diez años más tarde, si bien 
la supone existente y norma ciertos efectos 
jurídicos en torno a ella.
El titular del dominio sobre esa tierra 
puede ser –según el Código Civil– tanto 
un particular como el Estado, partiendo 
de la base, sin duda, de la propiedad privada 
como regla general, como lo evidencia el 
art. 590 que, sin desconocer la posibilidad 
del dominio estatal directo y formal, otorga 
al Estado el residuo, esto es, aquellas tierras 
“que carecen de otro dueño”.
La Ley de Reforma Agraria –sea que se 
lo haya o no propuesto conscientemen-
te– hace una combinación de los elementos 
propiedad rural, familia, empresa, desa-
rrollo y Estado, para lograr la noción de la 
unidad agrícola familiar, que para efectos de 
la misma ley se define del siguiente modo 
en el art. 1º letra h:
“La superficie de tierra que, dada la 
calidad del suelo, ubicación, topografía, 
clima, posibilidades de explotación y otras 
características, en particular la capacidad 
de uso de los terrenos, y siendo explotada 
personalmente por el productor, permite 
al grupo familiar vivir y prosperar merced 
a su racional aprovechamiento”.
Acorde con la noción de unidad agrícola 
familiar está la de minifundio, que resulta de 
la idea de no alcanzarse cuantitativamente 
a la unidad agrícola familiar.
Caducidad de la propiedad asignada a 
campesinos
La tradicional norma de la propiedad 
perpetua, que a su vez constituye una de 
sus características en el Derecho clásico, 
contradicha sólo por constitución de pro-
piedades especiales, como la fiduciaria, con 
una causa que se radica en la voluntad, o 
una que otra propiedad especial que no es 
perpetua en atención a su naturaleza, tal 
perpetuidad, digo, se rompe en una dis-
posición fundamental de la Ley Nº 16.640 
sobre Reforma Agraria.
En efecto, en un capítulo denominado 
“De la asignación de tierras a los campesi-
nos”, una vez regulada la constitución de 
la propiedad y otros efectos inherentes a 
lo mismo, se contempla el mayor de los 
efectos extintivos, esto es, la declaración 
de caducidad del dominio y de su título como 
consecuencia.
Dice al respecto el art. 78 en sus dos pri-
meros incisos: “Si el asignatario infringiere 
alguna de las obligaciones o prohibiciones 
establecidas en la presente ley y sus regla-
mentos podrá declararse la caducidad del 
título de dominio. La declaración de cadu-
cidad corresponderá al Tribunal Agrario 
Provincial, a petición de la Corporación”.
“La sentencia del Tribunal Agrario 
Provincial que declare caducado un título 
de dominio ordenará la cancelación de la 
correspondiente inscripción, así como el in-
mediato restablecimiento de la inscripción 
del predio a nombre de la Corporación en 
el Registro de Propiedad del Conservador 
de Bienes Raíces correspondiente”.
Los incisos 3º y 4º del mismo art. 78 se 
encargan de regular, pormenorizadamente, 
los efectos de la declaración de caducidad, 
como devolución de precio pagado por el 
campesino, reajustabilidad de dicho pre-
cio, indemnizaciones del campesino por 
97
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
deterioro o desvalorizaciones, pago del 
5% anual sobre el precio de la asignación, 
y exigibilidad de los créditos, aun de plazo 
pendiente, a favor de la Corporación de la 
Reforma Agraria.
Como puede observarse, descansa en 
el Estado el poder de quitar, de conceder y 
de volver a quitar, siempre que se cumplan 
requisitos o condiciones apreciados en 
buena parte por la propia autoridad.
45. ICIRA (Instituto de Capacitación e In-
vestigaciones en Reforma Agraria): 
“Curso de capacitación de profesio-
nales en reforma agraria”, Tomo II 
(Aspectos jurídicos e institucionales 
de la reforma agraria), materiales 
mimeografiados, mayo de 1966, 
págs. 71, 72 y 73.
Reversión de tierras al Estado
Extinción del dominio privado sobre tierras 
ociosas
El Estado también puede obtener tierras 
para la reforma agraria y la colonización, 
merced a determinadas disposiciones lega-
les que permitan la reversión de determina-
das tierras a su dominio o la extinción del 
dominio privado sobre tierras ociosas. El 
resultado de la aplicación de cualquiera de 
estas dos nociones es idéntico: reincorporar 
al dominio del Estado determinadas tierras, 
que podrán utilizarse para los programas 
de redistribución o colonización.
Ya hemos indicado anteriormente que, 
por definición, las tierras comprendidas 
dentro del territorio nacional pertenecen 
al dominio originario del Estado (se dice 
también que el Estado posee derechos de 
dominio “eminente” sobre ellas, mientras 
que el dominio “directo” puede pertenecer 
a los particulares, poseyendo el dominio 
“útil” aquel que efectivamente explota 
las tierras). Esta noción (ya lo hemos 
señalado) se encuentra expresamente 
formulada en las Constituciones de Bolivia 
y de México. Pues bien, en determinadas 
circunstancias, las tierras que han pasado 
al dominio “directo” de los particulares, es 
decir, que han sido objeto de apropiación 
por ellos en virtud de las normas legales, 
deben revertir al dominio del Estado. Un 
caso muy interesante al respecto existe 
en la Ley de tierras baldías de Ecuador, 
de 1936, que estipula que las tierras que 
hayan quedado incultas durante el tiempo 
requerido para la prescripción extraordi-
nariarevertirán al Estado por la parte que 
exceda del triple del área cultivada en cada 
predio; también revierten al Estado las 
tierras no cultivadas, durante los últimos 
diez años, en por lo menos la cuarta parte 
de su superficie.
En Costa Rica, revierten al Estado los 
excesos de tierras que resulten incultos 
al inspeccionarse las tierras inscritas en el 
Registro y comprobarse que su superficie 
no corresponde a la realidad, cuando su 
cabida sea superior a 100 hectáreas; esta 
disposición legal constituye, pues, una 
sanción de las inscripciones de tierras que 
estén basadas en datos falsos.
En Bolivia, en virtud del decreto ley 
de reforma agraria de 1953, revierten al 
dominio del Estado, sin indemnización, 
las tierras anteriormente concedidas y 
no explotadas. De modo general, en este 
país como en otros de América Latina, 
revierten al Estado las tierras adjudicadas 
por concepto de reforma agraria o colo-
nización, cuando la adjudicación de que 
se trate caduque por una de las causas 
legales. En Guatemala, al fallecimiento 
del titular de un patrimonio familiar, que 
carezca de herederos del grado reconocido 
por la ley, los bienes revierten al Estado. 
También revierten a éste los patrimonios 
familiares abandonados, así como aquellos 
que hayan tenido un uso distinto al que les 
fuera fijado. En la República Dominicana, 
en caso de fallecimiento del agricultor be-
neficiario de una adjudicación de tierras 
antes de obtener el título definitivo, las 
tierras revierten al Estado. Como se ve, en 
ciertos casos, se trata de una sanción por 
el incumplimiento de sus obligaciones por 
parte del adjudicatario. En otros casos, los 
bienes revierten al Estado por realizarse 
una de las condiciones resolutorias a que 
estaba sujeta la adjudicación.
98
Segunda parte. El Derecho Civil en general
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿En qué se diferencia el concepto clásico 
de propiedad del de propiedad función social, 
propuesto por los autores Duguit y Hauriou?
2. Busque ejemplos en la realidad chilena 
de propiedades que lleven la característica de su 
función social. Busque, en seguida, ejemplos 
de propiedades que conserven su característica 
clásica absolutista.
3. Lea el art. 582 del Código Civil. ¿Cree 
usted que la Unidad Agrícola Familiar, creada 
por la Ley de Reforma Agraria, tiene cabida en 
la definición de propiedad contenida en dicho 
artículo?
4. ¿Introduciría usted en Chile el concepto 
de reversión de tierras al Estado, en la forma 
establecida en otras legislaciones? Busque razones 
para fundamentar su posición.
5. ¿Cuál piensa usted que es la línea que 
sigue la evolución del Derecho Civil en materia 
de propiedad? ¿Cuál piensa usted que es la línea 
que habrá de seguir en el futuro?
IV. EL DERECHO CIVIL FRENTE 
A LA SOCIEDAD DE MASAS
46. Explicación
La situación actual por la que atravie-
sa Chile ha variado considerablemente 
respecto de la que existía al momento de 
la dictación del Código Civil. A lo largo 
de este siglo y medio se han producido 
una serie de fenómenos que han incidido 
fuertemente en nuestra vida social y, por lo 
mismo, han conducido a la modificación 
de nuestra legislación, como ya hemos visto 
en los párrafos anteriores.
Dentro de estos fenómenos, uno de los 
principales tiene que ver con la masificación 
de la vida social, descrito por el filósofo Orte-
ga y Gasset en su libro La rebelión de las masas. 
Se dice que esta masificación se ha producido 
debido a las grandes migraciones demográ-
ficas, lo que ha derivado en el surgimiento 
de grandes megalópolis y en aglomeraciones 
en que cada vez es más difícil encontrar es-
pacio. Este gran crecimiento poblacional ha 
derivado en la pérdida de la individualidad 
y de la privacidad de las personas, lo que ha 
llevado al surgimiento de derechos nuevos, 
que apuntan a la protección de la intimidad 
y la honra de los individuos. Estas grandes 
aglomeraciones han derivado en el aumento 
de la promiscuidad, de las bandas criminales 
de adolescentes, de los espectáculos masivos 
y de la violencia colectiva, en la uniformidad 
del lenguaje, de los vestidos, de la manera 
de ser de las personas, y finalmente, en la 
masificación de las comunicaciones y en el 
pensamiento dirigido.
Otro de los fenómenos producidos con 
posterioridad a la dictación de los grandes 
Códigos tiene que ver con la revolución 
científica y los avances tecnológicos, tales 
como el surgimiento de la computación y la 
informática, la mecanización y la robótica, la 
comunicación global vía satélite, la llamada 
“revolución verde” (o genética vegetal), y los 
grandes descubrimientos biológicos. Estos 
descubrimientos han permitido separar la 
fertilidad de la sexualidad y han otorgado 
una gran libertad sexual a la mujer. Es con-
veniente señalar aquí la posibilidad de la 
manipulación genética humana, así como 
la fertilidad asistida a través de la fertiliza-
ción in vitro, la inseminación artificial y la 
gestación subrogada.
Otro de los fenómenos que han incidido 
en la actual vida social dice relación con 
la globalización de la economía, lo que ha 
derivado en la interdependencia económi-
ca entre las naciones. Este fenómeno ha 
afectado notoriamente al concepto de so-
beranía, idea que se encuentra hoy bastante 
obsoleta. Concurrimos en la actualidad a 
una unificación de las normas económicas, 
en la cual se ven obligados a participar to-
dos los países que desean lograr un mayor 
desarrollo para sus pueblos.
Finalmente, y también como conse-
cuencia de la globalización, participamos 
en un fenómeno de internacionalización 
de la cultura, la que se extiende al arte, 
a la música, al cine, a la televisión y, por 
supuesto, al derecho.
En estas circunstancias, las preguntas 
que cabe hacernos son: ¿Cuál es el papel 
que le corresponde al Derecho Civil en esta 
sociedad globalizada?
99
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
¿Queda algún espacio al individuo, solo o 
en el círculo pequeño de su familia, dentro 
de la masa social?
¿Es posible la creación artística indivi-
dual, el pensamiento original y divergente, 
el acercamiento personal a la religiosidad, 
los sueños, la imaginación, el amor?
¿Es posible organizar un sistema parti-
cipativo que resulte a la postre democrá-
tico?
¿El crecimiento del Derecho Público 
debe ir acompañado necesariamente del em-
pequeñecimiento del Derecho Privado?
De partida, es dable admirarse ante una 
idea que resulta subrayable, frente a este 
proceso de masificación: las ideologías 
antiestatistas, hoy en boga, propugnan el 
repliegue del Estado, la subsidiariedad del 
mismo frente a la iniciativa particular, el 
proceso de descentralización administra-
tiva, la reivindicación de las autonomías 
y el sostenimiento de las culturas locales, 
en el ámbito de la lengua, la cultura y el 
folclore.
Parece así que concurrimos a un doble 
proceso, de ida y retorno, de masificación, 
globalización, estandarización, igualación, 
por un lado; frente a una reivindicación 
de lo individual, lo familiar, lo comunal o 
local, lo regional, lo nacional.
Hemos derivado, desde los derechos 
humanos individuales, hasta los derechos 
sociales. Desde una responsabilidad con-
tractual o extracontractual subjetiva hemos 
avanzado hacia una responsabilidad cada 
vez más objetiva. Y comenzamos hablando 
del derecho o libertad de enseñanza, para 
terminar hablando de un derecho de todos 
a la educación.
Don Pedro Lira Urquieta sostenía que 
por el ancho cauce del Código Civil de 
Bello ahora corren pocas aguas. Pensaba 
que el Derecho Civil ha cedido espacio al 
Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, 
al Derecho Tributario y al Derecho que 
regla el Comercio y la Industria, a derechos 
particulares de sindicatos o gremios, más o 
menos fuertes, de consorcios financieros o 
económicos, de corporaciones transnacio-
nales. El Derecho de Seguros, del Transpor-
te, de Bancos e Instituciones Financieras, 
parecen haber ocupado el espacioque 
otrora ocupara el viejo Derecho Civil.
Frente a esta visión minimizadora del 
Código Civil, creemos necesario volver 
a la definición, al concepto de lo que es 
Derecho Civil: el derecho general y co-
mún, aplicable a todos los individuos de 
un determinado conglomerado social, y 
que, en tanto general, es esencialmente 
democrático e igualitario, puesto que es 
aplicable a todos.
En segundo lugar, por ser común, es 
supletorio; constituye la base igualitaria 
sobre la cual se levantan las excepciones, 
esto es, los derechos especiales, como el de 
minería o el de aguas.
El proceso demográfico descrito, “el 
hecho de las aglomeraciones”, como lo 
llamó Ortega, ha significado una amplia-
ción explosiva del derecho común, general, 
otrora reservado a una élite culta, otrora 
el “derecho de los ricos”: hoy todo el mun-
do contrata, todos se obligan, utilizan la 
autonomía de la voluntad; todo el mundo 
aspira o ha llegado a ser titular del derecho 
de propiedad, incluso sobre inmuebles; 
todo el mundo testa o puede testar, puesto 
que la propiedad se ha extendido; todo el 
mundo contrae obligaciones contractuales 
o extracontractuales, y acude, en general, a 
instituciones clásicas del Derecho Civil.
Pero no queda ahí el “derecho común”: 
además, todo el mundo celebra contratos 
de sociedad comercial, anónima y de res-
ponsabilidad limitada; contrata seguros, 
tiene cuentas corrientes bancarias, con 
líneas de crédito y tarjetas de crédito, 
contrae obligaciones con letras de cambio 
o pagarés, utiliza las disposiciones de la 
ley de quiebras, garantiza sus obligaciones 
con prendas agrarias o industriales o con 
prendas de valores mobiliarios en favor 
de los bancos o con almacenes generales 
de depósito. En suma, gran parte de las 
disposiciones del Código de Comercio 
han pasado a ser comunes, generales, e 
integran hoy, sin duda, el Derecho Civil 
en su acepción más amplia.
Están empezando a surgir instituciones 
que unifican, que tratan de una manera 
unitaria, algunas figuras del antiguo Código 
100
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Civil con otras del Código de Comercio. 
Especialmente remarcable es la formulación 
de una teoría general de las obligaciones 
civiles y comerciales, a la que debe seguir 
la formulación de una teoría general de 
los contratos civiles y comerciales. Sobre 
este fundamento, el Derecho Comercial 
deberá devenir en derecho común y 
acontecerá lo que el profesor Fernando 
Fueyo denominaba “la reintegración” del 
Derecho Comercial al tronco común del 
cual se desgajó.
Pensamos que en un futuro muy próxi-
mo deberá dictarse un nuevo Código de 
Derecho Privado, proyecto en el cual un 
conjunto de Escuelas de Derecho del país 
ya está trabajando.
Algunos han pensado agregar también 
a este Código de Derecho Privado las mate-
rias de Derecho del Trabajo y de Seguridad 
Social, que igualmente han devenido en 
derecho común. La proposición es discuti-
ble. Tendrá defensores y detractores, por la 
variabilidad de las normas laborales, aun no 
plenamente asentadas en el conglomerado 
social. En todo caso, ella es muy atractiva y 
merece considerarse.
Personalmente, estamos por una nueva 
redacción de un Código Civil y Comercial, 
o Código de Derecho Privado, cuando nues-
tro vetusto Código Civil se empina sobre 
los 150 años de vigencia. El nuevo Código 
podría incorporar las figuras modernas que 
ya han sido referidas y otras que no han sido 
tratadas en este párrafo, tales como la buena 
fe o el enriquecimiento sin causa.
Discrepamos con aquellos que estiman 
que después del proceso de codificación 
que caracterizó el siglo XIX, debe venir 
un proceso de “descodificación”, donde 
prevalecerán las leyes civiles dispersas y 
diferentes para cada materia.
Tenemos una duda final: si el nuevo Có-
digo que hemos insinuado debe contener 
también materias propias del Derecho de 
Familia. Recuérdese que no todos los Có-
digos Civiles las contienen. Hay países que 
consideran el Derecho de Familia como 
una rama diversa al Derecho Civil.
La duda que tenemos se deriva del he-
cho que consideramos que las normativas 
propias del Derecho de Familia no están 
universalmente aceptadas en la sociedad 
chilena. Creemos que nuestro país aún 
no está preparado para darse un Código 
de Familia de aceptación generalizada. 
Recordemos que el establecimiento de 
una nueva Ley de Matrimonio Civil, que 
contempla la disolución del vínculo a través 
del divorcio, fue recién aprobada el año 
2004, luego de casi un siglo de discusión 
en el Congreso, y cuyo contenido no está 
exento de polémicas.
47. JORGE MILLAS: “Derecho y sociedad 
de masas”, conferencia pronunciada 
el 23 de junio de 1964 en el Aula 
Magna de la Escuela de Derecho de 
la Universidad de Chile. Primeras 
Jornadas Sociales, Santiago, 1964, 
págs. 13 a 15, 19 y 20 y 24 y 25.
En apariencia, no es ya difícil entenderse 
respecto al hecho más notorio e importante 
de la situación histórica contemporánea: 
la masificación de la vida social. Filósofos 
y sociólogos, educadores y psicólogos, eco-
nomistas y escritores políticos concuerdan 
en reconocer el fenómeno y su influjo 
determinante en la remodelación de la 
sociedad y sus valores. El hecho tiene, en 
verdad, caracteres empíricos fácilmente 
discernibles. Se trata, primero, del aumento 
incontenible, en ocasiones pavoroso, de la 
presión demográfica del hombre sobre su 
contorno; los demás hombres, las institu-
ciones de convivencia política y económica, 
las facilidades materiales, la cultura toda. 
Tal es el aspecto físico estricto del fenóme-
no. Pero resulta apenas posible separarlo 
del otro, el sociológico, consistente en el 
nuevo papel que, como fuerza histórica 
y protagonista de la acción, ha pasado a 
desempeñar la muchedumbre humana, en 
realidad el hombre medio. Ambos perfiles 
fueron ya reconocidos en el célebre estudio 
de Ortega y Gasset sobre La rebelión de las 
masas, justificadamente célebre por la pe-
netración del análisis, aunque menesteroso 
de una crítica digna de su alcurnia. El los 
llamó el hecho de las aglomeraciones y el 
ascenso histórico de las masas.
101
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
Pero a esta concordancia en la per-
cepción del gran fenómeno sucede la 
controversia en cuanto pasamos a su in-
terpretación sociológica y a su valoración 
filosófica y cultural. A Ortega mismo, que 
señaló un camino muy pronto convertido 
en clásico, no lo sigue uno sin escrúpulos 
intelectuales, y acaba en fecunda polémica 
con su perspectiva. Esta, determinada por 
las categorías de “mando” y “obediencia” 
espirituales, “mediocridad” y “ejemplari-
dad”, resulta, con lo útil para examinar 
algunos aspectos del fenómeno, demasiado 
estrecha para abarcarlo como conjunto y 
en toda su complejidad. Otros estudios, 
como el de WRIGHT MILLS en La élite del 
poder, dejan al descubierto buena parte de 
su riqueza, aunque nuevas categorías, de 
índole principalmente profesional en este 
caso, cierran el horizonte en otra dirección, 
por ejemplo, para comprender a Ortega 
y reparar en las coincidencias que con él 
lo ligan.
Contra Ortega, para quien el aspecto 
más inquietante de la masificación consiste 
en que “las masas se han hecho indóciles 
frente a las minorías” y en que aspiran a 
suplantarlas en la función del mando, el 
sociólogo norteamericano muestra, con 
rigurosa mirada de observador social, 
todo lo contrario. “Los que suponen que 
las masas son todopoderosas, o que por 
lo menos van camino del triunfo, están 
equivocados”.1 Al revés, el fenómeno de 
masificación consiste, esencialmente, en 
la transformación del público que dialo-
gaba y opinaba en “simple mercado de 
los medios de comunicación”.2 La masa, 
que no tiene rostro, carece también de 
pensamiento y voluntad: su conducta es 
mera reacción, sin conciencia de su propia 
identidad personal ni de sus intereses, a 
los estímulos de promoción, sugestión, 
manipulación, centralmente dirigidos porlas minorías que controlan las técnicas de 
la comunicación. “La manipulación –ha 
podido escribir, por eso, Wright Mills– es 
1 C. WRIGHT MILLS, La élite del poder, Fondo de Cul-
tura Económica, México, 1957, cap. 13, pág. 287.
2 Op. cit., pág. 283.
el ejercicio “secreto” del poder, sin que se 
den cuenta de ello aquellos sobre quienes 
influye”.3 Más aún, la tesis capital del pene-
trante estudio de Mills es que la sociedad 
de masas se caracteriza por el poderío de 
élites directoras, minorías influyentes, 
cuya estrategia de mando consiste en ha-
cer creer que la gente, el hombre medio, 
toma realmente las decisiones. Lo cual 
vale, téngase en cuenta, no sólo para la 
sociedad norteamericana, de que se ocupa 
preferentemente el escritor, sino también 
para las sociedades políticas dominadas por 
autocracias ideológicas. En uno y en otro 
medio, en efecto, aunque con cambio de 
técnica en la manipulación, con lenguaje 
diferente, para la expresión, y con distintos 
sistemas de referencias existenciales (expe-
riencias, deseos, frustraciones, prejuicios, 
valoraciones), se eliminan el diálogo y la 
posibilidad de una verdadera participación 
personal en la génesis y en la dirección 
del poder. Para uno y otro medio vale la 
implacable conclusión del sociólogo: “Los 
medios (de manipulación) 1) le dicen al 
hombre de la masa quién es –le prestan 
una identidad–; 2) le dicen qué quiere ser 
–le dan aspiraciones–; 3) le dicen cómo 
lograrlo –le dan una técnica–; 4) le dicen 
cómo puede sentir que es así, incluso cuan-
do no lo es –le dan un escape–”.4
La discrepancia fundamental entre 
Wright Mills y Ortega –que sólo tomamos 
aquí como modelos de dos perspectivas 
disímiles– arranca, en definitiva, del des-
acuerdo entre sus respectivas sociovisiones: 
el aristocratismo intelectual y liberalismo 
político del primero, y el humanismo social 
y socialismo democrático del segundo. 
También se contraponen, por supuesto, 
el filósofo y el sociólogo. Y de ambos 
contrapuntos surge el concepto axiológi-
co de la masa, caracterizada por Ortega 
como la conjunción de los hombres no 
cualificados y que rechazan todo llamado 
a la responsabilidad y al esfuerzo de la 
autoexigencia, y el concepto sociológico 
de ella, que permite a Wright Mills reco-
3 Op. cit., pág. 294.
4 C. WRIGHT MILLS, op. cit., pág. 292.
102
Segunda parte. El Derecho Civil en general
nocer en la masa un producto neto de las 
técnicas de comunicación y de su control 
económico y político por las minorías del 
poder. Pero uno y otro ofrecen una imagen 
similar del hecho mismo, al describirlo 
como la hegemonía de lo impersonal, 
la anulación del discernimiento y de la 
responsabilidad, el embotamiento de la 
individualidad crítica, el dominio de lo 
irracional; como una especie, en suma, de 
analfabetismo psicológico, para utilizar la 
expresión del sociólogo norteamericano. 
El análisis de éste es, en todo caso, más 
completo, y, siguiendo de cerca la sinuosi-
dad de la experiencia, instala el fenómeno 
en el complejo social que lo engendra. No 
anula ello, sin embargo, la coincidencia 
fundamental en la referida imagen ni 
tampoco el signo igualmente negativo con 
que en ambos casos se presenta. El filósofo 
y el sociólogo coinciden, en efecto, en 
examinar el sesgo adverso del fenómeno 
de la masificación, y en poner a la vista el 
cariz degenerativo que presenta. Y hasta 
concurren en un pronóstico: la evolución 
de la sociedad de masas hacia el despotis-
mo. Son de Ortega estas palabras: “Ahora, 
por lo visto, vuelven muchos hombres a 
sentir nostalgia del rebaño. Se entregan 
con pasión a lo que en ellos había aún 
de ovejas. Quieren marchar por la vida 
bien juntos, en ruta colectiva, lana contra 
lana y la cabeza caída. Por eso, en muchos 
pueblos de Europa andan buscando un 
pastor y un mastín”. Y son de Wright Mills 
estas otras, menos estilizadas, pero no 
menos rotundas: “Desde cualquier punto 
de vista que escojamos para mirar al pú-
blico, comprendemos que hemos andado 
mucho a lo largo del camino que lleva a 
la sociedad de masas. Al final de la ruta 
está el totalitarismo como en la Alemania 
nazi o en la Rusia comunista”.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las consideraciones anteriores nos per-
miten plantear el problema de las relaciones 
entre la sociedad de masas y el Derecho en 
términos precisos, y son éstos:
a) ¿Cómo afecta el fenómeno de masi-
ficación al orden jurídico?
b) ¿Qué misión cumple realizar al De-
recho como recurso de acción frente al 
desafío de la sociedad de masas?
Ambas cuestiones se presentan en co-
nexión muy íntima, porque el Derecho sólo 
podrá actuar útilmente como instrumento 
de acción allí en donde de algún modo 
refleje las condiciones reales del medio 
frente al cual actúa. Será, pues, menester 
considerarlas una en función de la otra.
A la vista de todos está cómo el orden ju-
rídico va cediendo progresivamente, cuando 
no revolucionariamente, a las exigencias de 
la nueva sociedad. La funcionalización social 
de los derechos individuales, la contracción 
de la autonomía en las relaciones contrac-
tuales, y con ello el desplazamiento de áreas 
cada vez más amplias del Derecho Privado 
al Derecho Público, la expansión creciente 
de instituciones otrora de excepción, como 
la responsabilidad extracontractual: son 
todos signos institucionales externos de 
una transformación más profunda en la 
idea misma del Derecho.
Los signos traducen algo más profundo 
sin embargo: una transformación decisiva 
en los conceptos de derecho objetivo y 
subjetivo y de sus relaciones. Estas dos 
categorías son determinantes para la 
comprensión de la experiencia jurídica 
en una comunidad política. Todo cam-
bio significativo de ésta encuentra una 
expresión correspondiente en aquellos 
conceptos y sus relaciones. El estado de 
derecho liberal burgués –el cual, cosa 
paradójica, propia del acaecer histórico, 
alcanzó su apogeo en Europa durante la 
primera mitad del siglo XIX, justo cuando 
recibía en su seno la semilla de la Revolu-
ción Industrial que habría de desintegrarlo 
progresivamente– se caracterizó por la 
preeminencia del derecho subjetivo y 
su vinculación subordinante al objetivo. 
El derecho objetivo es sólo un conjunto 
de reglas operatorias del ejercicio de las 
facultades, esto es, del derecho mirado 
desde el punto de vista de la voluntad o 
del interés del sujeto. La obligación que 
impone aquél no es nada originario ni 
sustantivo, sino mera delimitación de la 
esfera de la subjetividad y en vistas de otra 
103
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
subjetividad análoga. Tal es la concepción 
jurídica que en lo político se traducía en 
la idea de la misión puramente tutelar del 
Estado como regulador de las relaciones 
interindividuales de libertad y de poder, y 
en lo económico en el concepto de su papel 
de árbitro imparcial del juego espontáneo 
de los intereses. El derecho objetivo era, 
sí, la mera forma de la verdadera sustan-
tividad jurídica, los derechos subjetivos. 
“En esta sociedad de individuos libres e 
iguales –apunta un escritor político de 
nuestros días– que competían armonio-
samente entre sí para el bien común, el 
Estado no necesitaba intervenir; no inter-
venía económicamente para controlar la 
producción o el comercio, los precios o 
los salarios; y menos aún políticamente 
para guiar e influir la opinión. Se dedicó 
a mantener las reglas del juego para evitar 
las malas artes y proteger de malhechores 
a la propiedad privada. Sus funciones eran 
funciones de policía. Fue lo que Lasalle, 
el socialista alemán, llamó con desdén el 
Estado guardián nocturno”.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho objetivo tiene que abrir 
camino, otra vez, al derecho subjetivo –a 
un nuevo derecho subjetivo, que destruya 
los anticuerpos deshumanizadores de la 
sociedad de masas–. Es imposible prever 
las formas concretasque las instituciones 
de este carácter podrían adoptar, pero la 
experiencia misma del presente permite ya 
sospecharlas. Los derechos subjetivos, en 
efecto tienden también a expandirse, aun-
que ahora en una nueva dirección. La vieja 
gama se ha enriquecido en el pensamiento 
de los juristas y en la acción política con 
instituciones como el derecho al trabajo, 
el derecho a la educación, el derecho a la 
vivienda, mas no como mera franquía para 
la “libre” competencia por tales derechos, 
sino como ejercicio efectivo de ellos por 
acción representativa de la sociedad. La 
sociedad asume los derechos individuales 
como tales en aras de su efectividad. Se 
halla a la vista del pensamiento jurídico 
el nuevo concepto del derecho subjetivo 
socialmente objetivado.
48. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico 
del Código Civil chileno”, trabajo 
publicado en el Tomo XII de las Obras 
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación 
de Venezuela, 1954-55. Recopilada 
en El Código Civil chileno y su época, 
Editorial Jurídica de Chile, 1956, 
págs. 38 y 39.
Vengamos, empero, a nuestro tema. Las 
transformaciones que ha experimentado 
el mundo contemporáneo han dado na-
cimiento a nuevas ramas del Derecho que 
se han desprendido del viejo tronco civil. 
Tenemos así, como legislación separada, 
la abundante legislación del trabajo y las 
leyes industriales. Paralelamente a ellas 
han ido multiplicándose las variadas leyes 
tributarias y ha ganado en frondosidad el 
Derecho Administrativo. El crecimiento 
del Estado y de sus organismos alcanza tal 
magnitud, que no pocos juristas se pregun-
tan angustiados si el Derecho Privado dejó 
de existir ahogado por el Derecho Público 
cada vez más absorbente.
Estimamos exagerada tal apreciación, 
pero no podemos menos de reconocer que 
los viejos moldes jurídicos se han quebrado. 
Ocupándonos en particular del Código Civil 
de Bello, diremos que por su ancho cauce 
corren ahora pocas aguas. Las corrientes 
caudalosas ocupan otros cauces, cuales 
son los que albergan las leyes llamadas 
del trabajo y de la previsión, las leyes de 
impuestos y las numerosas leyes que regu-
lan el control estatal del comercio y de la 
industria. El Código Civil va quedando de 
esta suerte reducido en su aplicación. No 
es problema de técnica jurídica el que ha 
creado este estado de cosas; es la transfor-
mación de la sociedad y del Estado. A la 
política, primero de individuos y luego de 
partidos, ha sucedido la política de masas. 
El Estado ya no hace frente a los antiguos 
señores, sino a las modernísimas entidades 
que agrupan fuertes intereses económicos 
y gremiales, sean patronales u obreros. Los 
escritores políticos franceses hablan, así, con 
propiedad del moderno feudalismo. Los 
señores feudales de nuestro tiempo no son 
104
Segunda parte. El Derecho Civil en general
personas naturales: son personas jurídicas 
que revisten las formas de federaciones 
sindicales, consorcios financieros o eco-
nómicos, corporaciones de sabor gremial. 
Los miles de individuos que engloban estos 
entes tienen casi en todos los aspectos de 
la vida jurídica un fuero propio. Hay leyes 
especiales para los empleados particulares, 
leyes especiales para los comerciantes, 
leyes especiales para los agricultores, para 
los funcionarios y para toda suerte de em-
pleos u oficios. Al Código Civil, sea éste 
de corte moderno o de corte clásico, no 
recurren estas personas sino en contadas 
ocasiones: para casarse, para testar y para 
uno que otro acto no reglado por una ley 
especial. El que quiere comprar una pro-
piedad o arrendarla lo tiene ello previsto 
y reglamentado en ley propia. Igual cosa si 
se desea celebrar un contrato de seguro o 
un contrato de transporte o realizar alguna 
operación bancaria.
Y si a todo esto se agrega que el aumen-
to y difusión de los impuestos convierten 
a las leyes tributarias en las leyes de mayor 
aplicación, hemos de convenir en que la 
crisis del Derecho Civil no es una mera 
figura retórica. Sostiene un jurista de 
renombre que tres leyes fundamentales 
aceleraron en Francia la quiebra del 
Estado liberal: la ley sindical de 1884, la 
ley de libertad de asociación de 1901 y, 
finalmente, la ley del año 1914, que ins-
tauró el impuesto global y progresivo de 
la renta. Con muy ligeras variantes estas 
leyes han encontrado en nuestra América 
y en el mundo entero sus leyes gemelas. 
Los resultados en todos los países han sido 
los mismos. El Código Civil que ocupaba 
un gran espacio en el mundo jurídico 
del pasado siglo hace un pobre papel en 
nuestros tiempos, ahogado por multitud 
de leyes especiales.
El problema fundamental, pues, del 
moderno Derecho Civil no es otro que 
el de resolver si él puede ser de nuevo el 
derecho común o si admite la fragmenta-
ción creciente. Nos inclinamos a pensar 
que habría conveniencia, a cien años de 
distancia, en intentar repetir la empresa 
colosal de Bello, dando cabida en un Código 
Civil renovado a las exigencias modernas 
que andan dispersas por muchas leyes y 
cuerpos de leyes.
49. FERNANDO FUEYO LANERI: El problema 
de las autonomías o especialidades. 
¿Desmembraciones de ramas jurídicas o 
reintegración al tronco común?, separata 
a mimeógrafo, 1968, pág. 6.
El fenómeno de la reintegración. A la evolu-
ción del Derecho Civil, dando lugar a 
desmembraciones de ramas, ha seguido, 
sin embargo, una evidente reintegración. 
Esta se demuestra en el campo legislativo, 
con casos tan elocuentes como el del Có-
digo suizo, y más recientemente con el del 
Código italiano, de 1942.
También es evidente el caso de reinte-
gración parcial, que encuentra aprobación 
casi unánime, como sucede en lo referente 
a la teoría general de las obligaciones civiles y 
mercantiles.
Como ejemplo de esta reintegración al 
menos parcial puede citarse lo acordado 
por ilustres civilistas, incluso franceses, en 
relación con el actual Derecho Civil, en 
contraste con la actitud de otros Códigos. 
Algunos deducen de este y de otros an-
tecedentes la “conveniencia de sustituir los 
viejos Códigos Civiles por otros generales 
de Derecho Privado”.5
Creo, por mi parte, que la evolución y la 
involución del problema es algo propio de 
la naturaleza de las cosas. En efecto, las 
desmembraciones han obedecido a la ne-
cesidad de estudiar mejor y con más detalle 
lo que ha parecido marcada especialización, 
o bien se ha caído en el espejismo de lo 
nuevo a causa de mantener petrificado el 
Derecho Civil en los Códigos.
Pero llegará de manera natural la vuelta 
al cauce del Derecho común lo que antes 
emigró, y se resistematizará la materia con 
sus nuevos contenidos, inspiraciones y 
tendencias. La corriente –muy aceptable 
en nuestros días– de elaborar los grandes 
principios del Derecho Civil en un orde-
5 GALLARDO RUEDA, El actual Derecho Civil europeo, 
Revista Foro Español, año III, Nº 17, pág. 24.
105
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
namiento único a la manera de Código, 
facilitará también dicha reintegración.
50. FERNANDO FUEYO LANERI: “Reforma 
del Código Civil chileno bajo la 
inspiración de Bello”, separata a mi-
meógrafo, 1968, págs. 10, 11 y 12.
Frente al tema de la reforma, concretamen-
te de nuestro Código Civil, que empezó a 
regir el 1º de enero de 1857, o de Códigos en 
condición similar, hay ciertas y determina-
das posiciones de los juristas que van desde 
el extremo de conservar intacto lo actual 
hasta la derogación del Código. Señalaré, 
pues, las posiciones fundamentales.
1º. El Código en vigencia es una obra 
excelsa de duración larga e indefinida; por 
el momento no hay necesidad de reforma. 
A lo sumo algunas interpretaciones que 
sería preciso aclarar por vía legislativa.6
2º. Una posición estática como la ante-
rior propicia mantener incólume el Código, 
no porque no necesite ajustes a una nueva 
realidad, sino porque en un momento 
como el actual, de cambios y ensayos, que 
se supone transitorio, espreferible una 
espera del instante final de estabilidad 
socioeconómica, que es cuando llegará 
la hora de sistematizar y dar a luz nuevos 
Códigos.
3º. El Código vigente es una construc-
ción unitaria y sistemática, magníficamente 
realizada técnicamente, y por lo mismo 
6 A los reacios a toda reforma parece dirigirles 
Recaséns Siches las crudas y ácidas palabras que 
siguen: “El carácter estático que el Derecho posee 
por sí mismo ofrece una excelente situación a los 
defensores del orden existente. De aquí que se haya 
hablado por muchos autores del sentido conservador 
de la profesión jurídica. Las gentes que disfrutan 
de una posición privilegiada intentan conservarla, 
y se convierten en sostenedores del orden existente 
mediante la defensa de los hechos que les confiere 
el sistema en vigor. Presentan como necesaria la 
situación presente de la sociedad, y presentan como 
peligrosa toda reforma. Predican resignación a los 
desheredados. Tratan de socorrer a los infortunados, 
poniendo en práctica un paternalismo protector, 
que no excluye sentimientos de caridad, pero que 
contiene también el miedo a la exasperación pro-
vocada por la miseria”. Tratado general de sociología, 
3ª ed. Porrúa, México, 1960, pág. 63.
debe mantenerse en su unidad, si bien 
con las supresiones y agregaciones que sea 
menester para conformarlo a los adelantos 
de la Ciencia Jurídica producidos después 
de su promulgación. Deberán, entonces, 
suprimirse materias que hoy aparezcan 
como inútiles y, a la vez, agregarse las nue-
vas que ofrezcan interés. Corresponde esta 
posición a la idea conocida vulgarmente 
como “reforma de parche”.
4º. La evolución científica experimentada 
por el Derecho Privado, aunque no sea más 
considerando el período comprendido 
desde la iniciación de este siglo y marcando 
con acento los cambios experimentados 
en seguida de las dos guerras mundiales; 
el nuevo catálogo de conocimientos que 
comprende el Derecho Privado, las nuevas 
sistematizaciones doctrinarias y legislativas 
que empezaron en la segunda mitad del 
siglo pasado y no fueron alcanzadas por 
el Código de Bello, y las que han seguido 
sucesivamente las nuevas Constituciones 
Políticas que orientan el sistema positivo 
de otro modo, y otras razones que podrían 
seguirse agregando, no admiten la conser-
vación del cuerpo originario de disposicio-
nes.
El problema, por lo tanto, no es sacar y 
poner simplemente, sino que confeccionar 
el nuevo catálogo y, hecho esto, resiste-
matizar, lo cual tampoco es óbice para el 
aprovechamiento de partes o zonas de lo 
actualmente vigente.
5º. El Código Civil, según otra de las 
posiciones, es un módulo o fórmula que ha 
pasado de moda y debe lisa y simplemente 
suprimirse, sustituyéndoselo en lo que sea 
menester por leyes especiales; algunos 
hablan de “Principios Civiles”, otros de 
“Constitución Civil”, otros de estatutos 
profesionales y, finalmente, se proponen 
otras modalidades de sustitución.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A saber, ¿reunirá el nuevo Código mate-
rias desmembradas en otro tiempo que hoy 
volverían a su seno original, dando lugar 
a un verdadero Código de Derecho Priva-
do, como el italiano de 1942, que logra, 
para decirlo con palabras de Federico de 
106
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Castro: “la vuelta a la idea de la unidad del 
Derecho Civil”?
¿Tendrá un acento social que permita 
denominárselo Código Privado Social, como 
ha sucedido con el Código mexicano, de 
30 de agosto de 1928?
51. EDUARDO NOVOA MONREAL: “La crisis 
del sistema legal chileno”, artículo pu-
blicado en la Revista Mensaje Nº 134, 
noviembre de 1964. Recopilada en 
el folleto impreso con motivo de 
las Segundas Jornadas Sociales de 
la Facultad de Ciencias Jurídicas y 
Sociales de la Universidad de Chile, 
Santiago, 1965, págs. 36 a 38.
La socialización progresiva de las estructuras 
existentes es un hecho tan innegable como 
la siempre creciente conciencia colectiva de 
la socialización. Esto se ha manifestado en 
un conjunto muy vasto de leyes (también 
en algún Código, como el del Trabajo, 
aunque él haya quedado retrasado frente 
a los conceptos actuales), que son las leyes 
del presente, por su importancia y por su 
extensión. Todas estas leyes miran a los 
intereses de la colectividad; de este modo 
la colectividad o cuerpo social mismo, inte-
grado por todos los habitantes del país, se 
transforma en el sujeto de esta legislación. 
Esas leyes, en algunos casos, se refieren 
también al individuo, pero para tomarlo 
como un miembro de la colectividad y en 
relación con ésta, no como un ente inde-
pendiente.
Toda la legislación laboral o del trabajo, 
la previsional y la económica, pertenece 
incuestionablemente a este nuevo derecho 
que llamamos Social. Incluso, en ciertos as-
pectos, también entra en ella la legislación 
tributaria. Y bien, es precisamente esa legis-
lación la que ha sido dictada en los últimos 
años en gran cantidad, sin coordinación y 
en forma invertebrada; y es precisamente 
esa legislación la que, desde el punto de 
vista de los intereses generales, tiene la 
primacía para la vida de hoy.
Este Derecho Social, tan importante en 
nuestra época, tiene en los estudios oficiales 
de derecho un rango bien desmedrado. Ya 
dijimos que ni siquiera se le reconoce como 
un conjunto capaz de figurar a la altura del 
Derecho Privado o del Derecho Público. 
Solamente algunas de las especialidades que 
él comprende son objeto de estudio en las 
escuelas universitarias y todavía en forma 
incipiente. Esta posición subalterna ha traí-
do como consecuencia, bien previsible, el 
desinterés de los juristas por su estudio, con 
lo que hasta el momento no se ha formulado 
científicamente la teoría general que ha 
de constituir la base de su conocimiento y 
ulterior perfeccionamiento.
52. OCTAVIO MAIRA LAMAS: “La crisis del 
sistema legal chileno”, artículo publi-
cado en “El Mercurio”, de Santiago, el 
20 de noviembre de 1964. Recopilado 
en el folleto impreso con motivo de 
las Segundas Jornadas de la Facultad 
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la 
Universidad de Chile, Santiago, 1965, 
págs. 45 a 47.
A nadie escapa, por ejemplo, que la libertad 
contractual y la autonomía de la voluntad 
vienen siendo sustituidas por el dirigismo 
contractual; que los derechos absolutos se 
han ido, paulatinamente, relativizando; que 
el derecho-facultad se ha transformado en 
un derecho-deber; que la protección de los 
derechos subjetivos se ha convertido en 
una protección de los derechos y fines de 
la colectividad; que la responsabilidad ex-
tracontractual ha desplazado de su sitial a la 
responsabilidad contractual; que el contrato 
de libre discusión ha cedido paso al contra-
to de adhesión; que la renunciabilidad de 
los derechos no es permitida cuando ella 
menoscaba la posición del contratante más 
débil; que el arrendamiento de servicios se 
ha transmutado en un contrato individual 
de trabajo y que éste ha sido prácticamente 
absorbido por el contrato colectivo, etc.
¿Quiere esto decir, como parece des-
prenderse de lo afirmado por el profesor 
Novoa, que el Derecho Privado ha dejado 
de ser tal para transformarse en un Dere-
cho Social? No lo creemos. Lo que ocurre, 
en verdad, es que el Derecho Privado de 
hoy es un derecho socializado, una disci-
107
Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
plina empapada de las nuevas tendencias 
y fenómenos colectivos, consciente de la 
necesidad de adaptarse al devenir histó-
rico y en constante progresión y cambio. 
Su estructura misma, empero, no se ha 
visto alcanzada por esta evolución: sólo los 
grandes principios contenidos en algunas 
de sus normas modificadas.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La subsistencia del Derecho Civil y el 
Derecho Privado en general no depende de 
los ingentes principios que, no sin asombro, 
vemos transformarse de manera radical. Elfuturo nos depara un sistema de Derecho 
Privado diametralmente diverso del que 
rige en la actualidad, profundamente 
convulsionado por una sociedad de masas 
en permanente ascenso, que se incorpora 
con vehemencia al seno de las instituciones 
jurídicas. Pero su base misma permanecerá 
intangible y no variará. No se alterarán los 
deberes de respeto y obediencia de los hi-
jos para con sus padres, los de asistencia y 
lealtad de los cónyuges entre sí, la sanción 
a la mala fe y al enriquecimiento sin causa, 
la conmutatividad de las convenciones, 
etc. Todo ello pertenece a un sistema ins-
pirado en una filosofía bien concreta, cuya 
transformación implicaría un trastrueque 
fundamental.
53. GUILLERMO PUMPIN: Versión magneto-
fónica de su intervención en la mesa 
redonda sobre el tema “¿Qué queda 
del Derecho Civil?”, que tuvo lugar el 
día 14 de diciembre de 1970, Boletín 
del Instituto de Docencia e Investigación 
Jurídicas Nº 9, noviembre de 1971, 
Santiago de Chile, págs. 13 a 15.
Podríamos empezar a plantearnos el proble-
ma desde la dimensión del hombre mismo, 
cuando éste entra en relación con otros 
hombres. El hombre es un ser, tiene una 
categoría ontológica, está situado dentro 
de un mundo y posee una característica 
propia y absolutamente identificable; es un 
ser indigente, es un ser que está requerido 
constantemente por la necesidad de ser y 
seguir siendo, es un ente que requiere de 
una dinámica para mantener su propio 
ser. Dentro del cúmulo de necesidades que 
tiene está la de proyectarse en el mundo 
que lo rodea, que es un mundo de hom-
bres y de cosas, y los hombres son seres de 
su análoga naturaleza, y esto provoca un 
contacto encaminado a la satisfacción de 
necesidades, y el requerimiento de regular 
estos contactos. Surge así el concepto del 
Derecho en las relaciones interpersonales 
e individuales. Porque es otra realidad 
que no se puede desconocer que cada ser 
tiene su individualidad, y va configurando 
un plano de relaciones con otros seres que 
han sido englobados dentro del Derecho 
Civil. Esto, naturalmente, como intento de 
situar el campo del Derecho Civil, no puede 
mirarse con una visión estática, porque el 
fenómeno es esencialmente dinámico. Lo 
que en un momento determinado pudo 
ser para los romanos o para el pretor un 
problema de relación interpersonal basada 
en la singularidad individual de los sujetos 
que estaban comprometidos en ella, hoy 
puede ser una cosa añeja, obsoleta, no apli-
cable, y lo que hoy no está incorporado en 
el Derecho Civil puede aparecer mañana en 
él porque reúne esa común característica 
de ser un tipo de relación jurídica de dos 
personas que están situadas en el plano de 
su individualidad singular. Así, se podrían 
dar muchos ejemplos de cómo justamente 
el concepto del Derecho Civil debe ser 
analizado dentro de una dinámica propia 
y eso lleva incluso a hacer una afirmación 
de su carácter un poco más amplia.
Normalmente, cuando se habla de Dere-
cho Civil se entiende el Código Civil; pero 
el Código Civil es un accidente histórico, 
un intento de reflejar el Derecho Civil que 
una sociedad y una época determinadas 
han querido adoptar. Eso, sin embargo, 
no es el Derecho Civil. Álvaro Bunster lo 
señalaba con propiedad: hay un sinnúmero 
de legislación complementaria, modifica-
toria y derogatoria del Código Civil que 
es legislación de Derecho Civil, porque 
está situada en el seno de estas relaciones 
interpersonales, de la individualidad sin-
gular de cada uno de los sujetos que se 
relacionan jurídicamente, y hay una especie 
de desidia de parte de los cultores de esta 
108
Segunda parte. El Derecho Civil en general
rama del Derecho de querer entender que 
todo el Derecho Civil está en el Código 
Civil, lo cual es un error. Yo entiendo, por 
ejemplo, que pertenece indisolublemente 
a mi ramo el problema del contrato-ley, que 
tiene muchas facetas y que tiene un campo 
amplísimo de análisis dentro del Derecho 
Constitucional. Dentro de esta especie de 
campo magnético en que estamos tratando 
de situar una figura jurídica, resulta que 
el contrato-ley es una relación particular 
con el Estado, en que este último actúa 
en su doble función de autoridad y de 
contratante de Derecho privado. Y como 
los civilistas han dejado de mano el estudio 
del contrato-ley, no lo han tratado, no han 
descubierto hasta ahora que el contrato-ley, 
según los principios del propio Derecho 
Civil, es un contrato nulo, porque se está 
pactando sobre la soberanía o el ejercicio 
de la soberanía nacional; se está haciendo 
de una atribución constitucional el objeto 
de la contratación y eso adolece de objeto 
ilícito desde un concepto privatista.
Otra insinuación que normalmente 
he hecho, para recalcar todavía más este 
aspecto de la dinámica propia que tiene 
el Derecho Civil, se refiere al contrato de 
mutuo. El contrato de mutuo es un contrato 
añejísimo, y si uno lo lee en el Código Civil 
en la perspectiva del siglo XIX, capaz que 
los alumnos piensen en banqueros ingleses, 
digamos que tienen botines con felpa y que 
pescan con cañas de bambú de la India, y 
cosas por el estilo. Pero si uno lo piensa, 
el contrato de mutuo hoy es el contrato de 
las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, es 
el contrato que permite actuar en la línea 
crediticia del Estado para el desarrollo de 
las economías modestas, es un ejemplo 
que demuestra cómo hay relaciones ju-
rídicas entre entes singulares, que deben 
ser analizadas desde el punto de vista de la 
ciencia del Derecho, y que corresponden 
al campo del Derecho Civil. La ocupación 
como modo de adquirir el dominio, esto 
es, pescar, cazar y otras cosas elegantes, 
mínimas, que aparentemente afectan a 
un grupo reducido, resulta ser una figura 
jurídica que utilizan las pesqueras del nor-
te para hacerse dueñas de las anchovetas 
y crear un gran complejo industrial. Esa 
industria de harina de pescado gira en 
torno al viejo y desacreditado ejemplo de 
las abejas y de las palomas, los peces y las 
golondrinas, contenido en nuestro Código 
Civil. Es precisamente en el Código Civil 
donde está la sustancia viva, desde siempre, 
capaz de afrontar hoy las necesidades del 
momento social en que se vive cuando se 
le apunta y tecnifica jurídicamente.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque las similitudes y las discrepancias 
entre los pensamientos de Ortega y Gasset y de 
Wright Mills, en lo que se refiere a la sociedad 
de masas.
2. ¿Qué relación existe para Jorge Millas entre 
derecho objetivo y derecho subjetivo en el Estado 
liberal burgués del siglo XIX? ¿Qué relación debe 
existir entre estos dos derechos en la sociedad de 
masas?
3. ¿Cuál es el papel que el profesor Millas 
asigna al derecho subjetivo en la sociedad contem-
poránea? ¿Coincide su concepción en esta materia 
con la que sostiene el profesor Guillermo Pumpin 
en la intervención que se ha reproducido?
4. ¿Coincide usted con el profesor Pedro Lira 
en el sentido de que el Derecho Civil regla hoy 
poquísimas materias de interés para el hombre 
común, o piensa, en cambio, que su campo de 
acción es aún muy vasto? ¿Cree usted que cabe 
algún papel de importancia al Derecho Civil en 
la sociedad contemporánea?
5. ¿Cree usted llegado el momento de reela-
borar nuestro Código Civil? En caso afirmativo, 
¿qué materias cree usted que deberían incluirse 
en él?
6. ¿Qué diferencias existen para el profesor 
Novoa entre Derecho Privado, Derecho Social y 
Derecho Público?
7. ¿Cree usted que es válido sostener hoy, 
como se sostenía antes, que el Derecho Civil 
constituye el Derecho “común”? ¿Cree que es útil 
conservar su carácter de “supletorio”?
111
I. LA INTERPRETACIÓN 
EN GENERAL
54. Explicación
La interpretación no cabe en las ciencias 
exactas, porque en ellas la verdad se obtiene 
por medio de un riguroso proceso lógico, 
donde no tiene cabida la actitud subjetiva 
del científico. Para los científicos, las cosas 
son verdaderas o falsas; no se interpretan, 
se verifican.
La interpretación sólo tiene cabida enlas disciplinas humanas, como la filosofía, 
las ciencias sociales, filológicas o históricas; 
o en las actividades artísticas o musicales.
Con ella no se trata de llegar a la verdad, 
sino más bien de re-crear una expresión del 
hombre o de la sociedad humana, la cual llega 
a nosotros a través del tiempo, por medio 
de una “forma” que le diera su primitivo 
creador, forma que es necesario utilizar para 
reproducir esa creación en la actualidad. Para 
lograr una buena interpretación es necesario 
comprender primeramente esa creación, por 
medio de la forma que llegó a nosotros, apli-
cando la sensibilidad del intérprete (que es 
contemporánea), para que renazca la expre-
sión antigua. Así, un actor, en su presentación 
de Romeo y Julieta, interpreta, aplicando 
su propia sensibilidad, aquello que mucho 
antes escribiera Shakespeare; un intérprete 
musical hace lo propio cuando reproduce la 
segunda sinfonía de Brahms; los ensayistas 
interpretan lo expresado por algún filósofo 
en su momento, y los jueces interpretan lo 
que dice una ley antigua.
Toda interpretación presenta el proble-
ma de la falta del elemento externo, objeti-
vo, ajeno a la forma recibida, que permita 
C a p í t u l o V I I I
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
asegurar cuál fue la verdadera creación que 
se trata de reproducir. Faltan Shakespeare 
o Brahms, a quienes preguntarles. Además, 
el intérprete capta un contenido, o una for-
ma, en un medio psicológico, económico y 
social diverso de los que imperaban cuando 
fue elaborada la obra.
¿Puede estimarse que la forma sea tan 
clara que no admita interpretación? No. 
Una obra musical para piano solo, por 
ejemplo, puede estar escrita de manera 
extremadamente clara, y, sin embargo, 
ella deberá necesariamente interpretarse 
si queremos escucharla. Y al hacerlo, quien 
la interprete aplicará, al momento de su 
presentación, sensibilidades propias, ajenas 
a las del autor.
La interpretación jurídica presenta estos 
mismos problemas, pero a ella debemos 
agregar una dificultad que le es propia: 
la forma pretérita puede seguir teniendo 
validez, en el caso de la ley vigente, y ser 
necesario aplicarla a situaciones actuales, 
extrañas y no previstas por quienes la ori-
ginaron.
De todo lo anterior no podemos sino 
concluir que no puede existir una inter-
pretación definitiva, de hoy para siempre: 
la interpretación es un fenómeno constan-
te, tanto en materia musical, dramática o 
jurídica.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque en el Diccionario de la Real 
Academia Española el significado de la palabra 
“interpretar”. Si no tiene a su alcance ese Dic-
cionario, haga este ejercicio con cualquier otro.
2. Hoy se denomina también “intérprete” 
al traductor de algún discurso desde un idioma 
112
Tercera parte. Teoría de la ley
a otro, cuando esa traducción se efectúa oral-
mente. ¿Cómo puede usted asegurarse de que al 
interpretar ese discurso el intérprete reprodujo 
exactamente el pensamiento del orador?
3. ¿Puede una interpretación ser entendida 
de manera diversa por varias personas que la 
reciben?
II. LA INTERPRETACIÓN DE 
LAS LEYES
55. Explicación
Tradicionalmente se ha dicho que 
cuando se interpreta la ley, lo que se hace 
es desentrañar su verdadero sentido y 
alcance. Lo que se pretende con la inter-
pretación es determinar qué es lo que la 
norma quiere decir.
Se dice que lo que debe buscarse es el 
“sentido de la ley”, pero ¿qué entendemos 
por sentido de la ley? ¿La voluntad del 
legislador o la voluntad de la ley?
Sostenemos que el “sentido de la ley” debe 
buscarse en la voluntad de la ley misma; que 
debe buscarse cuál es el significado intrínseco 
de la disposición, independientemente de 
la voluntad subjetiva del legislador.
La voluntad de la ley debe ser conside-
rada objetivamente, porque la ley no se 
hace por un solo legislador, sino que se 
crea mediante la concurrencia de varias 
voluntades, y por medio de la transacción 
entre diversos intereses que pueden ser 
contrapuestos. Del enfrentamiento entre 
esas posiciones dentro del debate parla-
mentario, surge un texto legal único, que 
es el que será objeto de la interpretación. 
Puede, incluso, haber alguna conclusión 
impensada en la obra legislativa.
56. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del 
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México, 
1938, págs. 71 y 72.
El sentido de la ley
Puesto que la interpretación consiste en 
escudriñar y determinar el sentido de la ley, 
se hace necesario ante todo ver qué debe 
entenderse por sentido de la ley, llamado 
también pensamiento, espíritu, voluntad de 
la ley (voluntas, potestas, vis, mens legis).
Creen algunos que el sentido de la ley 
equivale, ni más ni menos, a la voluntad del 
legislador. Piensan otros que el legislador 
tiene la sencilla función de medio para 
formar la ley, la cual, una vez formada, tiene 
una entidad por sí misma, y un contenido 
propio que se resuelve en el significado 
intrínseco de la disposición, indepen-
dientemente de la voluntad subjetiva de 
su autor. Así es que lo que se llama espíritu 
o sentido de la ley no es la voluntad del 
legislador, sino la voluntad de la ley consi-
derada objetivamente, como un ente que 
existe por sí, dotado de fuerza propia. La 
segunda opinión es la más aceptable. Decir 
precisamente que el espíritu de la ley se 
identifica con la voluntad del legislador es 
algo que no está conforme con la realidad 
de las cosas, especialmente si se atiende a 
la formación de la ley en los Estados mo-
dernos. La ley no se forma por uno solo, 
de tal suerte que fuera lícito pensar que la 
palabra empleada en el texto fue adoptada 
por el autor para expresar únicamente su 
pensamiento y su voluntad; por el contrario, 
la ley es efecto de la voluntad de varios que, 
por más que se hayan puesto de acuerdo 
en cuanto al resultado final, no tienen a 
menudo la conciencia plena y clara de lo 
que quieren, o parten de varios y diferentes 
motivos, teniendo por ello ideas diversas 
sobre el alcance y efectos eventuales de la 
disposición única por ellos querida, o que 
debieron expresar su pensamiento con 
matices del lenguaje muy significativos que 
se perdieron después en la redacción final, 
ya por la necesidad ineluctable de transigir 
sobre puntos de pequeña importancia para 
llegar a un acuerdo sobre el punto principal, 
ya por olvido o impericia del redactor. Es 
claro, pues, que el significado de la ley así 
formada no se puede buscar en la voluntad 
colectiva, porque ésta, si no es una ficción, 
no puede ser otra cosa que la reunión de 
varias voliciones; ni tampoco puede buscar-
se en la voluntad de cada uno de los que 
han participado en la formación de la ley, 
113
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
porque no siendo éstos completamente 
uniformes ni igualmente conscientes, no 
tendría la ley un significado único.
Pero cuando decimos que el sentido de 
la ley no es la voluntad del legislador, sino 
la voluntad de la ley misma objetivamente 
considerada, no queremos caer en el ri-
dículo de atribuir a la ley, digámoslo así, 
una personalidad humana, reconociéndole 
una facultad que es propia de ésta y que 
no se encuentra en las cosas inanimadas, 
esto es, la voluntad; ni tampoco queremos 
prescindir así de la realidad, según la cual 
ya sea que la ley se forme por uno o por 
muchos, es siempre una manifestación de 
voluntad. La ley es manifestación de volun-
tad de aquel conjunto de personas que con 
un término abstracto suele denominarse 
el legislador, pero sólo dentro de ciertos 
límites a tal grado restringidos, que se eli-
mina todo lo que es meramente subjetivo 
en la voluntad, quedando tan sólo lo que es 
su resultado final o producto objetivo. En 
primer lugar, por voluntad del legislador 
contenida en la ley, no debe entenderse 
todo el proceso sicológico por el cual 
cada una de las varias personas que han 
aprobado la ley se determinó a aprobarla; 
ni, por consiguiente, la idea más o menos 
clara y exacta de la norma querida, sino la 
norma queridaconsiderada en sí misma. 
En segundo lugar, no cualquiera manifes-
tación de la última y final determinación 
de la voluntad, sino la determinación que 
tiene todos los requisitos formales para 
considerarse como ley. En tercer lugar, no 
son los efectos subjetivamente queridos 
el contenido de la ley, sino todos y sólo 
aquellos que la norma querida es capaz de 
producir, puesta en relación con todas las 
otras normas vigentes y en contacto con la 
vida práctica, la cual, con el movimiento 
continuo que la agita, puede dar a una 
norma de ley un efecto nuevo y diverso de 
aquel en que pensaron sus autores, quienes, 
por la misma imposibilidad objetiva, estaban 
muy lejos de prever las futuras relaciones 
sociales y, por ende, el alcance y los efec-
tos de la norma por ellos establecida; tal 
es la parte inconsciente, así llamada, de 
la obra legislativa. Es, pues, evidente que 
el espíritu de la ley no es otra cosa que la 
voluntad del legislador sólo en cuanto se 
extrae de la ley objetivamente considerada 
o, en otras palabras, la voluntad de la ley, 
independientemente de su autor.
III. ESCUELAS DE 
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
57. Explicación
Existen innumerables escuelas de in-
terpretación de la ley. El profesor Máximo 
Pacheco destaca las siguientes:
– Escuela legalista o legislativa.
– Escuela exegética o de la voluntad del 
legislador.
– Escuela de la voluntad objetiva de la 
ley.
– Escuela finalista.
– Escuela de la libre investigación cien-
tífica.
– Escuela del derecho libre.
– Escuela de la jurisprudencia socioló-
gica.
– Escuela de la jurisprudencia de inte-
reses.
– Escuela del realismo jurídico.
– Escuela socialista soviética.
– Escuela pura del Derecho (Kelsen).
No podemos detenernos a analizar cada 
una de ellas. Tomaremos tan sólo aquellas 
escuelas que presentan más interés para 
los objetivos de un curso introductorio 
al Derecho Civil, como es aquel a que se 
dirige este texto.
1. ESCUELA DE LA EXÉGESIS
58. Explicación
Desarrollada especialmente en Francia 
durante el siglo XIX, sus principales repre-
sentantes fueron Delvincourt, Aubry et Rau, 
Demolombe, Troplong, Laurent, Baudry-
Lacantinerie, todos los cuales estuvieron 
dentro de los primeros comentaristas del 
Código Civil de Napoleón. Todos ellos se 
caracterizaron por sostener que el Derecho 
114
Tercera parte. Teoría de la ley
está contenido en los artículos de los códi-
gos y de las leyes. La costumbre, para ellos, 
no constituye normalmente derecho.
Por lo dicho, corresponde al juez tan solo 
aplicar el derecho y no ser su creador.
¿Qué sucede si a una norma se le atri-
buyen diversas interpretaciones? ¿Puede 
el juez aplicar estas normas a su manera, 
de conformidad con las transformaciones 
y necesidades del cambio social?
La escuela de la exégesis responde estas 
preguntas con un rotundo no, porque el 
juez, en su interpretación, debe buscar la 
intención del legislador que el texto con-
tiene, sin que pueda apartarse ni un ápice 
de esa intención.
¿Cómo se busca el espíritu del legisla-
dor?
En primer lugar, se procura encontrar 
este espíritu en la letra de la ley. Existe 
entre estos autores de la escuela de la exé-
gesis un verdadero culto por la letra de la 
ley, lo que se demuestra por los dichos de 
Bugnet (“Yo no conozco el Derecho Civil, 
yo no enseño más que el Código de Napo-
león”) y de Proudhon: (“Es en el Código 
de Napoleón donde se necesita estudiar el 
Código de Napoleón”).
En defecto de la letra de la ley, se pue-
den buscar los precedentes históricos. Si 
existe alguna duda acerca del alcance de 
una disposición porque el legislador nada 
dijo al respecto, ha de estimarse que quiso 
ser fiel a la legislación anterior.
También puede recurrirse a la interpre-
tación lógica, que consiste en comparar el 
texto dudoso con los demás textos relativos 
a la misma materia o a materias análogas, 
contenidos en la misma ley que se pretende 
interpretar.
Pero todos estos ejercicios deberán 
realizarse sin abandonar jamás la búsque-
da del espíritu del legislador. Es por ello 
que Demolombe señala que: “interpretar 
es descubrir, dilucidar el sentido exacto y 
verdadero de la ley. No es cambiar, modi-
ficar, innovar; es declarar, reconocer. La 
interpretación puede ser más o menos 
ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir 
al legislador intenciones que no tenía…, 
mejores o menos buenas, pero nunca debe 
tener la pretensión de haber inventado; de 
lo contrario no sería ya interpretación”.1
Las primeras críticas que surgieron al 
pensamiento de esta escuela dicen relación 
con la idea de buscar la voluntad o el espíritu 
“del legislador”. El problema surge cuando 
es necesario distinguir entre “el legislador”, 
por un lado, y el “autor intelectual”, por el 
otro. Daremos algunos ejemplos.
Se señala que fue Justiniano “el legis-
lador” del Digesto, pero si indagamos en 
la historia, veremos que el célebre jurista 
Triboniano había hecho saber al Emperador 
que, sobre la materia que iba a constituir 
el Digesto, se habían escrito dos mil libros, 
compuestos por tres millones de párrafos, 
los cuales había que leer y ordenar. Esa la-
bor la realizó el mismo Triboniano, con la 
ayuda de dieciséis jurisconsultos. Justiniano 
sólo lo promulgó. ¿Quién fue “el legislador” 
en este caso?
En el caso del Código Civil francés, 
sabemos que sus redactores fueron unos 
pocos juristas de excepción, conocedores 
del Antiguo Derecho, pero imbuidos de 
los aires del tiempo nuevo, como Portalis 
o Cambacérès, que tuvieron a la vista los 
trabajos previos de Domat y Pothier. No 
obstante, este Código fue promulgado por 
Napoleón y lleva su nombre. ¿Quién fue 
“el legislador”?
En nuestro país, Bello fue quien redac-
tó el Código Civil. Esta redacción sufrió 
algunas pequeñas modificaciones por 
indicaciones de los miembros de las Comi-
siones Revisoras del mismo. El Código fue 
aprobado por el Congreso y promulgado 
por el Presidente Manuel Montt. ¿Quién fue 
“el legislador”? ¿Bello o los parlamentarios 
que lo aprobaron sin discusión?
En el caso de las leyes modernas, ¿po-
demos recurrir a la pugna de intereses 
y voluntades encontradas durante su 
redacción para buscar la voluntad de “el 
legislador”?
Interpretar no puede ser reconstituir el 
pensamiento del legislador.
1 DEMOLOMBE, citado por JULIEN BONNECASE en 
La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, traducción 
de la segunda edición francesa, México, 1945.
115
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
Es a partir de esta crítica que la propia 
escuela de la exégesis modifica su posición 
originaria y sostiene que no es ya la “vo-
luntad del legislador” la que es necesario 
buscar, sino la voluntad o el sentido de la 
propia ley, muy distinto, por cierto, de la 
voluntad del legislador. Se dice ahora que 
la ley adquiere, desde su promulgación, una 
voluntad objetiva propia, se pone a existir 
por sí, independientemente del legislador 
que le dio origen.
El legislador fue sólo un medio para 
el nacimiento de la ley, la que tiene una 
voluntad objetiva propia. La voluntad de 
la ley puede dar origen a muchas posibili-
dades impensadas por el legislador; puede 
haber efectos nuevos y diversos de aquellos 
en que pensaron sus autores. Es lo que se 
llama la “parte inconsciente de la obra 
legislativa”.
59. JULIEN BONNECASE: La Escuela de la Exé-
gesis en el Derecho Civil, traducción de 
la segunda edición francesa, México, 
1945.
Nota: Con el nombre de “Escuela de la 
Exégesis” se agrupa a los comentaristas 
del Código de Napoleón, que van desde 
Delvincourt a Aubry y Rau, es decir, a los 
autores que analizaron ese cuerpo de leyes 
desde los años inmediatos a su dictación y 
hasta fines del siglo XIX.
El predominio de la intención del legislador 
en la interpretación del texto de la ley
El Derecho Positivo únicamente está 
contenido en los artículos de los Códigos, 
pero puede ser que los textos no hablen por 
ellos mismos; mejor dicho, si solamente se 
consideraran en sí mismos, son susceptibles 
de que les sean atribuidoslos sentidos más 
opuestos. ¿Se permitirá al jurista aplicarlos 
a su manera, de conformidad con las trans-
formaciones y necesidades del estado social? 
Es lo que aceptan Saleilles y su escuela. 
Por el contrario, la Escuela de la Exégesis 
respondió formalmente a esta cuestión 
científica en sentido negativo. Según ésta, 
un texto no vale nada por sí mismo, sino 
únicamente por la intención del legislador 
que se considera traducida por aquél. En 
realidad el Derecho Positivo se estructura 
en esta intención, y ésta es la que debe 
buscar el jurista más allá del texto.
Todos los partidarios de la Escuela de la 
Exégesis lo han expuesto con toda claridad 
así. Pero sobre este punto no conocemos 
una exposición tan magistral como la pre-
sentada por el decano Aubry, en su discurso 
inaugural en la Facultad de Derecho de 
Estrasburgo, en 1857: “… los profesores 
encargados de impartir a nombre del Estado 
la enseñanza jurídica tienen por misión pro-
testar, mesurada pero firmemente, contra 
toda innovación que tienda a sustituir la 
voluntad del legislador por una extraña… 
Toda la ley, tanto en su espíritu como en 
su letra, con una extensa aplicación de sus 
principios y el más completo desenvolvi-
miento de sus consecuencias, pero sólo la 
ley, tal ha sido la divisa de los profesores 
del Código de Napoleón”.
“La ley está constituida por la voluntad 
del legislador –escribía Demante–. El espí-
ritu del legislador es para nosotros un guía 
tan seguro, que con frecuencia debemos 
hacerlo prevalecer sobre sus términos, en 
el sentido de que no debemos admitir todas 
las consecuencias autorizadas por la letra 
de la ley ni, sobre todo, rechazar las que no 
resulten de ella necesaria y claramente”… 
“es al espíritu y no a la letra –dice Delvin-
court– a lo que debemos atenernos y, en 
consecuencia, debemos considerar como 
contrario a la ley no solamente todo lo que 
lesione su espíritu y letra, sino también 
lo que lesione al espíritu que encierra la 
letra”.
Sería conveniente saber en qué elemen-
tos debe uno basarse para determinar la 
voluntad presunta del legislador. Ciertos 
representativos de la Escuela de la Exégesis 
no se apuran por tan poco. Tal es el caso 
de Demolombe, cuya doctrina, en verdad, 
muestra cierta desenvoltura. “Interpretar 
–dice– es descubrir, dilucidar el sentido 
exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, 
modificar, innovar; es declarar, reconocer. 
La interpretación puede ser más o menos 
ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir 
al legislador intenciones que no tenía…, 
116
Tercera parte. Teoría de la ley
mejores o menos buenas, pero nunca debe 
tener la pretensión de haber inventado; de 
lo contrario no sería ya interpretación”.
Contrariamente a una opinión soste-
nida en la época contemporánea, no se 
considera a la jurisprudencia como fuente 
propia del Derecho Positivo, sus decisiones 
no pueden valer más que por los motivos 
que la justifican. Por sí misma, la jurispru-
dencia no tiene ningún título por el que 
pretenda encarar el espíritu de la ley; vale, 
científicamente, lo que valen las opiniones 
de la doctrina.
La Escuela de la Exégesis buscó también 
otro contenido a la voluntad presunta del 
legislador; creyó encontrarla en los pre-
cedentes históricos. Cuando el legislador 
no ha expresado su voluntad –dice– se 
ha referido a la solución anteriormente 
consagrada en la materia. Aubry y Rau, 
sobre este tema, dicen: “…En caso de duda 
sobre la intención del legislador, debe pre-
sumirse que quiso ser fiel a la legislación 
anterior”.
Pero como la interpretación histórica 
es susceptible de faltar, fue necesario a la 
Escuela de la Exégesis buscar la voluntad 
presunta de la ley en su objeto y en sus con-
secuencias. En otros términos, los exégetas 
decoraron con el nombre de voluntad del 
legislador lo que en realidad era ya, con 
anterioridad, la interpretación científica 
moderna. Pero con cuánta reserva recurren 
a este supremo procedimiento. Júzguese por 
la siguiente declaración de Aubry y Rau: 
“Los principales medios de la interpretación 
lógica son los siguientes: 1º La comparación 
del texto por interpretar con las demás 
disposiciones legales relativas a la misma 
materia, o a materias análogas; 2º La investi-
gación de los motivos, o del objeto de la ley, 
en los trabajos preparatorios a su redacción, 
o en el Derecho anterior; 3º La apreciación 
de las consecuencias a que conduciría una 
aplicación extensiva o restrictiva del alcance 
de la ley. Los anteriores procedimientos no 
tienen el mismo valor y sus resultados no 
son de igual certidumbre. El más seguro, 
sin discusión, es el primero. En cuanto al 
último, sólo debe recurrirse a él con gran 
reserva, y considerarlo únicamente como 
decisivo, cuando conduzca a rechazar una 
aplicación de la ley que produjera una 
iniquidad manifiesta, o que supusiera, de 
parte del legislador, una inconsecuencia 
flagrante… El procedimiento más seguro 
es interpretar el Código Civil por el Código 
mismo”.
2. ESCUELA DE LA EVOLUCIÓN 
HISTÓRICA
60. Explicación
Sus principales representantes son Cim-
bali, Gabba, Bonnecase y Saleilles.
Esta escuela debe entenderse contraria 
de la anterior, pues sostiene que la función 
del intérprete es transformar los preceptos 
legales dentro de ciertos límites, para po-
nerlos en armonía con las circunstancias 
sociales, cuando éstas cambian. Sostienen 
que interpretar es adaptar, pero no derogar. 
La ley se adapta a las condiciones históricas 
de la vida; ella deja de ser inmóvil, como lo 
era para los exégetas, y se hace dinámica. 
El legislador no está dotado del poder de 
inmovilizar el Derecho. La norma, para 
los juristas de esta nueva escuela de la 
evolución histórica, se convierte en una 
entidad viviente. Con el paso del tiempo, 
la ley pierde el sentido que tenía al tiempo 
de su promulgación, en beneficio del que 
pueda dársele más tarde, cuando surja la 
necesidad de aplicarla.
Para los juristas de esta segunda escue-
la, las normas tienen una parte rígida y 
otra parte variable; una parte elástica y un 
límite de esa elasticidad. La parte rígida 
está constituida por la letra de la ley, la 
cual permanece inmutable con el paso del 
tiempo; pero cambia el espíritu con que se 
la aplica, convirtiéndose ese espíritu nuevo 
en su parte flexible.
61. JOAQUÍN DUALDE: Una revolución en la 
lógica del Derecho. Concepto de la inter-
pretación del Derecho Privado, Bosch, 
Barcelona, 1933.
Demostrado el fracaso intelectual del legisla-
dor, se impone el estudio de los medios para 
conjurar el conflicto que representa este 
117
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
derrumbamiento: la teoría de la evolución 
histórica acude a solucionar el problema; 
su principio fundamental es: los preceptos 
legales debe transformarlos el intérprete 
dentro de ciertos límites, para ponerlos 
en armonía con las circunstancias cuando 
éstas cambian. Interpretar es adaptar. Ahora 
bien, adaptar no es derogar; la teoría su-
pone en las normas una parte rígida (que 
las diversas direcciones científicas señalan 
con criterio distinto) y otra mudable; ésta 
es la zona elástica y aquélla el límite de la 
elasticidad.
Esta teoría tuvo sus primeras manifesta-
ciones rudimentarias a fines del siglo XVIII, 
y no obstante llevar tanta ventaja cronológi-
ca… llevó una vida lánguida. Hoy abruman 
el número y la autoridad de sus defensores; 
mas con todo no puede decirse que haya 
llegado a constituir una escuela.
La característica general es la de in-
corporar al concepto de interpretación la 
labor de adaptar los preceptos positivos a las 
variaciones históricas de la vida, modificán-
dolos en consecuencia. La teoría reacciona 
contra el principio de la inmovilidad de los 
preceptos positivos, considerándola una 
pretensión quimérica que se debe deste-
rrar de los métodos de interpretación. A 
este propósito dice Lambert: “A pesar de 
las enseñanzas tan claras y tan frecuen-
temente repetidas de la historia, no han 
querido comprender que el legislador 
no estádotado del poder de inmovilizar 
el Derecho; que la codificación puede, 
cuanto más, modificar para el porvenir las 
condiciones de la evolución jurídica, pero 
no parar o suspender su curso”. La teoría 
de la evolución histórica hace del precepto 
una entidad viviente que se acompasa al 
desenvolvimiento de la vida económica y 
espiritual de un país. Saleilles dice: “Toda 
legislación codificada no responde a las 
exigencias de la vida social para la cual está 
hecha más que en el momento en que se 
establece. Si se pretende mantenerla intacta, 
pronto acontece forzosamente que no hay 
concordancia entre el Derecho y la vida. Se 
trata de saber si esta escisión va a ser acep-
tada como un mal necesario, salvo que se 
ponga la legislación acorde por una serie 
de retoques sucesivos, o si es posible crear 
un instrumento de una delicadeza bastante 
flexible y de una seguridad suficiente para 
establecer la concordancia en todos los 
instantes entre el organismo jurídico y el 
organismo social”… “Son las circunstancias 
del medio y de la vida colectiva de la nación 
en el momento de la confección de la ley 
las que explican su fin previsto; la volun-
tad del legislador no debe ser tomada en 
consideración más que en la medida que 
ella ha sido la intérprete exacta de estas 
necesidades sociales”. Saleilles termina 
su razonamiento exigiendo como norma 
interpretativa “una adaptación al presen-
te”. La ley es “una rueda adaptándose al 
funcionamiento general”; “ninguna ley es 
un todo por sí misma”.
62. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del 
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México, 
1938, págs. 99 y 100.
Por eso el método lógico lo sustituyen al-
gunos con el método llamado evolutivo, o 
histórico, o también evolutivo-histórico, el cual 
consiste en que al texto de la ley hay que 
darle no ya el sentido que tenía al tiempo 
de su formación, sino el que puede tener 
al tiempo en que surge la necesidad de 
aplicarlo. Y así, permaneciendo inmutable 
la letra de la ley, debe considerarse mu-
dado su espíritu, en conformidad con las 
nuevas exigencias de los tiempos; en otros 
términos, también el texto de la norma 
jurídica debe sufrir la ley de la evolución 
y adaptarse al ambiente histórico en un 
momento determinado. De lo cual se se-
guiría que la verdadera fuente del Derecho 
sería la exigencia social más que la norma 
legislativa, que no sería sino una fórmula a 
la que se puede infundir el contenido que 
los nuevos tiempos reclaman; un marco al 
que puede ajustarse cualquier cuadro. Al-
gún otro, a quien este sistema no le parece 
aceptable, propone el método positivo. Así 
como el objeto del Derecho estriba en la 
utilidad social, así la fuente del Derecho 
es el objetivo práctico, la exigencia social, 
la naturaleza de las cosas; por lo tanto, 
118
Tercera parte. Teoría de la ley
el interpretar no consiste en buscar la 
intención del legislador, sino en indagar 
la finalidad práctica: el Derecho no es la 
creación espontánea del legislador, sino el 
resultado necesario de la naturaleza de las 
cosas. En consecuencia, no sólo sirve esta 
investigación en la interpretación de una 
norma existente, sino también para el efecto 
de crear normas que no se encuentran en 
la ley escrita. Otros hay que si bien reputan 
que la ley escrita ha de respetarse cuando 
es clara, creen que no hay obligación de 
seguirla cuando es oscura, o deja de pro-
veer del todo a los casos de la vida. Pero 
entonces, según algunos más moderados, 
precisa recurrir a la costumbre, a la juris-
prudencia, al Derecho Científico, y aun al 
Derecho Natural; según otros, rebeldes a 
cualquier freno, todo debe remitirse a la 
voluntad del juez: quien no es intérprete, 
sino creador del Derecho; quien no debe 
realizar un acto de inteligencia, sino de 
voluntad. ¡El Derecho libre es el que debería 
triunfar! Lo cual significa, en otros térmi-
nos, la anarquía en el Derecho.2
3. ESCUELA DE DERECHO LIBRE 
(o de la jurisprudencia libre)
63. Explicación
Esta escuela está representada por los 
juristas Gény y Kantorowicz. Sostiene la 
existencia de lagunas legales, materias o 
conductas a que no se refiere la ley, sea 
porque nunca las imaginó, sea porque dos 
normas que se refieren a ellas se contradicen 
en tal forma que se abrogan mutuamente, 
2 Parécenos útil transcribir las palabras de 
Jhering contra Schlossman, que en su libro Der Vertrag 
asumió la defensa del sistema del Derecho libre, por 
más que no haya usado esta expresión; y las tomamos 
de la traducción francesa de la obra Scherz und Ernst 
in Iurisprudenz, parte III (en los Etudes complémentaires 
de l’Esprit du d..r., vol. IV, págs. 350 y 351, nota 151). 
“El lector podrá figurarse ahora cómo serán los 
fallos si el nuevo evangelio de la realización de la 
idea de justicia por el juez ha de hacer prosélitos 
entre los alumnos de este sabio. Ojalá que el autor 
sea el primero en experimentarlo en un proceso en 
que figure como parte. Para condenar semejantes 
tentativas de demolición científica ninguna expresión 
es demasiado fuerte.
sea porque la ley las trata en general, pero 
no se refiere a ellas en particular.
En esas lagunas, y sólo en ellas, el juez 
tiene facultades para crear la ley.
Esta escuela respeta la ley promulgada 
y vigente; pero en sus límites propios, y 
permite al juez crear derecho fuera de 
dichos límites.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea los artículos 19 a 24 del Código Civil 
chileno y resuelva si estas disposiciones sobre in-
terpretación de la ley siguen los postulados de la 
escuela de la exégesis (en la modalidad de buscar 
la voluntad del legislador, o en su modalidad de 
buscar la voluntad de la ley), los de la escuela 
de la evolución histórica o los de la escuela del 
derecho libre.
2. En una revisión de los artículos 19 a 24 
del Código Civil chileno, ¿por cuál de las tres es-
cuelas estudiadas se inclinaría usted, si se tratara 
de adoptar una nueva forma de interpretación 
de las leyes?
IV. LA ACOGIDA DE LOS MÉTODOS 
DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 
POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
64. Explicación
Cuando Bello redactó los artículos 19 a 
24 del Código Civil, sobre interpretación de 
la ley, lo hizo, sin duda, bajo la influencia de 
los juristas representativos de la escuela de 
la exégesis, únicos que conocía. La idea que 
se reflejó en el artículo 19, que privilegia 
el tenor literal de la ley sobre su espíritu, 
es reiterada en un artículo publicado en 
“El Araucano”, donde señala que prefiere 
quedarse con la interpretación que primero 
atiende a las palabras de la ley, y sólo si la 
disposición no es clara, acudir al espíritu 
de la misma.
A pesar de lo anterior, da la impresión 
que Bello, en la redacción de las normas 
que regulan la interpretación de la ley, 
dejó una puerta abierta para acoger la 
interpretación histórica. Quienes acogen 
esta posibilidad han sostenido incluso que 
119
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
el Código no necesita ser modificado en 
su letra, puesto que por medio de la inter-
pretación es posible adaptar sus normas a 
la realidad de nuestra época.
65. ANDRÉS BELLO: Editorial de “El Arau-
cano” Nº 632, de 30 de septiembre 
de 1842 (citado por Miguel Luis 
Amunátegui Reyes, Obras Completas 
de don Andrés Bello, volumen XIII, 
Proyecto Inédito de Código Civil, 
pág. 5, Santiago, 1890).
Nos inclinamos a creer que muchas cues-
tiones no se suscitarían o llegarían con más 
facilidad a una solución satisfactoria si por 
una y otra parte se siguiesen unas mismas 
reglas de interpretación legal. Pero mien-
tras unos adhieren estrictamente al texto 
y tratan de licenciosa la inteligencia de sus 
antagonistas, otros creen que lo sublime de 
la hermenéutica legal es internarse en la 
mente del legislador y asistir a sus consejos. 
Por este medio, según conciben, se toma 
por guía no las palabras de la ley, sino su 
intención, su idea. Pero lo que sucede las 
más de las veces es que el intérprete susti-
tuye a la idea del legislador la suya propia. 
Y de ahítantas y tan encontradas opiniones 
sobre la inteligencia de los textos más claros. 
Nosotros creemos que lo más seguro es ate-
nerse a la letra; que no debemos ampliarla 
o restringirla sino cuando de ella resultan 
evidentes absurdos o contradicciones; y que 
todo otro sistema de interpretación abre 
ancha puerta a la arbitrariedad y destruye 
el imperio de la ley.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que sería posible encontrar en 
los artículos 19 a 24 del C.C. algún fundamento 
para dar al intérprete facultad actualizadora de 
la ley? ¿Qué comentarios le sugiere el editorial 
de Bello en “El Araucano”?
2. Lea con detención los arts. 19, 20, 21, 22, 
23 y 24 del C.C., los que deberán ser utilizados 
en los ejercicios que siguen.
66. JURISPRUDENCIA
CONTRA MARIO CÉSAR COHEN S. Y OTROS. 
Corte de Apelaciones de Concepción. 
Recurso de Apelación, 27 de mayo de 
1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 
Tomo 66, Secc. 4ª, pág. 203 (síntesis del 
profesor Ramón Domínguez).
Hechos:
Un microbús embistió a la citroneta del 
demandante, destruyéndola casi totalmen-
te. Se argumentó, y se probó, por parte 
del actor, que los daños sufridos por su 
vehículo alcanzaban la suma de Eº 13.500 
y que, a la época del accidente (1966), el 
precio de un vehículo semejante en estado 
nuevo era de Eº 14.000, más o menos. Pero, 
además, el demandante pretendió se le 
pagara como daños la suma de Eº 13.500 
reajustada, por concepto de la desvalori-
zación monetaria que correspondiera, 
según determinación del tribunal, entre 
la fecha del choque y la del pago efectivo 
de la indemnización.
Derecho:
El Código Civil, en el Título XXXV del 
Libro IV, establece la obligación de pagar 
los daños causados a otro por un acto cul-
pable del hecho. El art. 2314, que sienta 
el principio general de la responsabilidad 
por el hecho propio, señala que: “El que 
ha cometido un delito o cuasidelito que 
ha inferido daño a otro, es obligado a la 
indemnización; sin perjuicio de la pena 
que le impongan las leyes por el delito 
o cuasidelito”. Por su parte, el art. 2329 
inc. 1º agrega que: “Por regla general 
todo daño que pueda imputarse a malicia 
o negligencia de otra persona, debe ser 
reparado por ésta”.
No define el C.C. lo que debe entender-
se por daño y, por otra parte, el fenómeno 
de la desvalorización monetaria no era 
conocido en Chile a la época de dictarse 
el Código Civil. Se sabe, no obstante, 
que la pérdida del valor adquisitivo de la 
moneda es cuestión que se produce día 
a día, hasta el punto de aceptarse, para 
paliar sus efectos, medios de ahorro que 
suponen un reajuste según el alza del 
costo de la vida.
120
Tercera parte. Teoría de la ley
Resuelto:
8º. Que, en cuanto al monto básico del 
daño, esto es, el valor que los daños causados 
tenían al tiempo de ocurrir el accidente, 
como ya se dijo, la sentencia de primera 
instancia debe ser confirmada en cuanto 
fija este valor en la suma de Eº 13.500.
Respecto a lo que se cobra por concepto 
de la desvalorización monetaria, tal peti-
ción no aparece amparada por ninguna 
disposición legal que la justifique.
Sin embargo, no puede desconocerse 
la evidencia de que la desvalorización mo-
netaria es un hecho cierto, y son evidentes 
también los perjuicios injustificados que 
este fenómeno causa a la mayoría de las 
personas, como tampoco puede negarse 
el beneficio que acarrea a otras.
Ante esta situación, en virtud de la au-
tonomía de la voluntad, es frecuente que 
las personas en sus contratos eludan fijar 
un pago diferido en moneda corriente, y lo 
hagan en cosas, productos o mercaderías, 
que de ordinario no están afectos a desvalo-
rización. El mismo es el fundamento de los 
contratos en que se fijan precios o cánones 
en base al sueldo vital de los empleados par-
ticulares, o se recargan con porcentajes que 
compensen la desvalorización de nuestra 
moneda; y todos estos sistemas en que no se 
contrata ni se paga en base a moneda legal 
de curso forzoso son expresa o tácitamente 
aceptados por la autoridad.
Siendo así, resulta por lo demás justifi-
cada la petición del demandante en orden 
a que se le abone lo que corresponda de 
acuerdo a la disminución del poder adqui-
sitivo de nuestro signo monetario, porque 
es atinado tratar que la indemnización efec-
tivamente elimine el daño causado, lo que 
no se lograría si se dispusiere únicamente 
el pago de valores que, como en la especie, 
se han fijado con gran antelación, debien-
do, sin embargo, limitarse al aumento por 
desvalorización monetaria a la fecha de 
la sentencia de término, ya que cualquier 
aumento posterior de ella atentaría a la 
institución de la cosa juzgada.
14. Que, con posterioridad a la senten-
cia de primera instancia fueron agregados 
por la parte querellante los documentos 
enrolados entre las fojas 146 a 149. El 
de f. 146 es un certificado del Inspector 
Provincial de la Dirección de Estadística 
y Censos, que se refiere a la variación del 
índice de precios al consumidor entre 
mayo de 1966 y noviembre de 1968, cuyo 
porcentaje alcanza al 65,57% y corrobora 
lo dicho en este fallo en relación con la 
merma del valor adquisitivo de nuestro 
signo monetario; el de f. 147 a), com-
plementado por el de f. 148, contribuye 
también a acreditar el mismo fenómeno 
en base al aumento que las tarifas de la 
locomoción colectiva han experimentado 
desde febrero de 1966 a enero de 1968 en 
la provincia de Concepción; y el de f. 147 
es un certificado de la firma Bernardo 
Esquerré, distribuidores de vehículos 
Citroën, en que se expresa que en mayo 
de 1966 el precio de una citroneta era de 
Eº 15.688 y que a la fecha del certificado, 
16 de enero de 1969, era de Eº 27.860 y 
demuestra el aumento de precio que han 
tenido estos vehículos.
Todos estos documentos concurren 
a justificar el cobro que el demandante 
hace en razón de la desvalorización mo-
netaria.
Por estas consideraciones y de confor-
midad con lo que disponen los arts. 2314 
y 2329 del Código Civil y 529 del Código 
de Procedimiento Penal, se confirma la 
sentencia apelada de 8 de marzo de 1968, 
escrita a f. 92, con declaración de que la 
suma que, según el fallo en alzada, los 
querellados Mario Cohen S. y Mario Piña 
S., deben pagar como indemnización de 
perjuicios al querellante Erlfriev Schmidt, 
se aumentará con las cantidades que corres-
ponden a la desvalorización monetaria que, 
de acuerdo con las estadísticas oficiales, se 
haya producido entre la fecha del accidente 
que originó este proceso y aquella en que 
quede ejecutoriada esta sentencia, según 
liquidación que se efectuará en el cumpli-
miento de lo fallado.
Redacción del Ministro don Abraham 
Solís Guíñez. – José Cánovas Robles – Tomás 
Chávez Chávez – Abraham Solís Guíñez.
121
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Frente a los textos de los arts. 2314 y 
2329 inc. 1º del C.C., ¿es correcto decir que 
nuestra legislación rechaza el pago de la suma 
en que haya aumentado el daño, en razón de la 
desvalorización monetaria?
2. ¿Cuál cree usted que fue la “voluntad 
de la ley” al momento de dictarse, en 1855, los 
arts. 2314 y 2329?
3. ¿Qué comentarios le merece el fallo trans-
crito, frente a las dos escuelas de interpretación 
de que se trata más arriba?
4. ¿Cómo habría usted fundamentado un 
fallo que, interpretando los arts. 2314 y 2329 
inc. 1º del C.C., negara lugar a la indemnización 
por la desvalorización monetaria?
5. ¿Habría fundamentado de manera di-
versa a la que usó la sentencia transcrita una 
resolución que aceptara la indemnización por 
la desvalorización monetaria? ¿Podría haber 
recurrido a alguno de los arts. 19 a 24 del C.C. 
para fundamentar este fallo?
V. OBJETOS DE LA 
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
67. Explicación
En este párrafo intentaremos responder 
la pregunta ¿qué debe interpretarse? ¿Cuá-
les son los objetos de la interpretación?
1. Las disposiciones del ordenamiento jurí-
dico vigente
Debemos interpretar todas las normas 
que rigen en una sociedad determinada.En orden jerárquico, debemos interpretar 
la Constitución Política de la República, 
las leyes, los decretos con fuerza de ley, los 
decretos leyes, los decretos y los reglamen-
tos. En general, interpretamos todo lo que 
llamamos “ordenamiento jurídico”.
En ello no hay controversia. Sin embar-
go, surge en este punto la pregunta: ¿debe-
mos interpretar la costumbre? Hubo cierta 
discusión al respecto, discusión surgida 
en virtud del artículo segundo del Código 
Civil, el que a contrario sensu establece 
que la costumbre sí constituye derecho 
en los casos en que la ley se remite a ella. 
Nosotros pensamos que en estos casos de-
beremos interpretarla, al igual que en el 
caso que ella constituya fuente autónoma 
del derecho, como ocurre en el Derecho 
Comercial.
Sin embargo, la costumbre que vale 
jurídicamente y que, por lo tanto, es sus-
ceptible de interpretación, está constituida 
por un conjunto de hechos sociales. Ave-
riguar cuál es la costumbre en un lugar y 
tiempo determinados no es un problema 
de derecho, sino un problema de hecho. 
La costumbre no se interpreta, sino que se 
averigua; pero una vez determinada cuál 
es esa costumbre, ella se convierte en ley y, 
entonces, deberemos interpretarla.
En consecuencia, la costumbre se in-
terpreta sólo en la medida que constituya 
derecho.
2. Los actos unilaterales de soberanía
Son aquellos elaborados por una au-
toridad, ordenando a ciertos particulares 
la realización de ciertas conductas. Estos 
particulares resultarán obligados por estos 
actos unilaterales de soberanía.
En esta categoría encontramos las 
sentencias judiciales y los actos adminis-
trativos; ambos actos son susceptibles de 
interpretación.
3. Los negocios jurídicos
Tales son los contratos y los testamentos. 
Estos actos se generan por una manifesta-
ción uni o bilateral de voluntad de uno o 
varios particulares, y generan obligaciones 
para los que han manifestado voluntad 
o para terceros. Ellos también deben ser 
interpretados. Sin embargo, en estos casos 
el Código establece reglas especiales de 
interpretación.
4. Los tratados internacionales
En nuestro país se ha planteado el 
problema de saber si ellos se interpretan 
atendiendo a las reglas de interpretación 
de las leyes (arts. 19 a 24 del C.C.) o bien a 
122
Tercera parte. Teoría de la ley
las reglas de interpretación de los contratos 
(arts. 1560 a 1566). Este problema surge de 
la necesidad de determinar la naturaleza 
jurídica de estos actos. ¿Son leyes o son 
contratos?
Por una parte, se sostiene que son contra-
tos, convenidos por las partes que manifies-
tan su consentimiento, aunque esas partes 
sean naciones soberanas. Incluso es usual 
denominar “Altas Partes Contratantes” a las 
naciones que los suscriben. Por esta razón, 
se sostiene que deberían ser interpretados 
atendiendo a las reglas establecidas para 
los contratos. Estas reglas de interpretación 
de los contratos han sido invocadas por 
Chile en algunos conflictos limítrofes con 
sus vecinos. Así sucedió con motivo del 
conflicto que sostuvimos con Argentina a 
propósito de la soberanía sobre las islas del 
Canal de Beagle, donde nuestro país utilizó 
como argumento fundamental la aplicación 
práctica hecha por Chile, con aprobación 
de Argentina, de las cláusulas del tratado 
que fijó sus fronteras comunes, principio 
establecido dentro de las reglas de interpre-
tación de los contratos, en el artículo 1564, 
inciso tercero, del Código Civil.
El conflicto que ocasionó la guerra del 
Pacífico, en 1879, surgió de la aplicación 
de las reglas sobre la condición resolutoria 
tácita, por parte del gobierno de Chile. En 
efecto, Chile entendió que el Tratado que 
fijó sus límites con Bolivia era un contrato 
bilateral, puesto que Bolivia se obligó por 
medio del mismo a no alzar ciertos impuestos 
sobre las explotaciones chilenas de salitre. El 
incumplimiento por Bolivia de su obligación 
permitía a Chile resolver el tratado, confor-
me a la disposición del art. 1489 del C.C., y 
recuperar los territorios que había cedido a 
Bolivia, al norte del paralelo de Taltal.
Finalmente, cabe destacar que el prin-
cipio general de Derecho Internacional 
Público sobre respeto de los tratados, no 
es más que una aplicación del principio 
pacta sunt servanda establecido en nuestro 
Código en el artículo 1545.
Sin embargo, en nuestro país, los tra-
tados son aprobados como si fueran ley, 
y tienen la fuerza de una ley. Por ello se 
sostiene que ellos deberán ser interpretados 
también por medio de las disposiciones de 
los artículos 19 a 24 del Código Civil.
5. ¿Se interpretan los hechos jurídicos?
Algunos sostienen que ellos también 
deben interpretarse. En este sentido, el pro-
fesor CARLOS DUCCI, en su obra Interpretación 
Jurídica (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 
1977) sostiene que los hechos jurídicos son 
objeto de interpretación, por cuanto es nece-
sario determinar si ellos constituyen hechos 
jurídicos o simples hechos materiales, esto es, 
deben interpretarse para determinar si son 
o no relevantes para el derecho. También 
deberán interpretarse estos hechos para 
calificarlos de lícitos o ilícitos.
Conforme al profesor Ducci, su inter-
pretación debería realizarse después de 
la determinación de su existencia, de sus 
circunstancias y de sus antecedentes, todo 
lo cual constituye un conjunto de hechos 
objetivos que son objeto de la prueba. Una 
vez establecidos esos hechos, podrán ser 
objeto de interpretación.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
3. ¿Qué entiende usted por “ordenamiento 
jurídico”? ¿Cree usted que un contrato suscrito 
entre dos particulares forma parte del “ordena-
miento jurídico”?
4. La costumbre ¿es interpretable?
5. ¿Cree usted que los tratados interna-
cionales deben interpretarse por medio de las 
disposiciones sobre interpretación de la ley, o 
por medio de aquellas sobre interpretación de los 
contratos?
6. Los hechos jurídicos ¿son interpretables?
7. Trate de distinguir entre “verificación” 
e “interpretación” ¿Cuál es el límite que separa 
estos conceptos?
VI. CLASES DE INTERPRETACIÓN 
DE LAS LEYES
68. Explicación
Podemos clasificar las interpretaciones 
de las leyes atendiendo al sistema estableci-
123
Cap. VIII. Interpretación de las leyes
do para realizar dicha interpretación. Así, 
distinguiremos si el sistema de interpreta-
ción es reglado, como el nuestro, donde 
es el legislador el que ha establecido las 
normas de la interpretación; o bien, si el 
sistema es no reglado, en cuyo caso no se 
han establecido normas específicas para la 
interpretación jurídica.
También podemos clasificar la inter-
pretación atendiendo a los sujetos que 
intervienen en tales actos. Así, distingui-
remos entre: 1) Interpretación doctrinal 
o privada, que es aquella interpretación 
no vinculante realizada por los juristas o 
por los particulares quienes diariamente 
se ven obligados a interpretar las normas 
jurídicas que regulan su vida diaria, y 
2) Interpretación de autoridad o pública, 
que es aquella realizada por los órganos 
establecidos por la ley para ello, la que 
obligará a los particulares a los cuales va 
dirigida.
Finalmente, en cuanto a su fuerza obli-
gatoria, podemos distinguir entre la inter-
pretación vinculante y la interpretación no 
vinculante. La interpretación no vinculante 
es aquella que no tiene ninguna relevancia 
jurídica, puesto que es realizada por la 
doctrina o por los particulares, ninguno de 
los cuales son órganos llamados por la ley 
para interpretar las normas de una forma 
que obligue a terceros. En cambio, la in-
terpretación vinculante es aquella realizada 
por los órganos señalados por la ley para 
obligar a los particulares, señalándoles el 
verdadero sentido y alcance de la norma 
interpretada. Esto es lo que sucede en los 
casos de la interpretación judicial y de la 
interpretación legal.
La interpretación vinculante puede ser 
subclasificada en aquella interpretación 
cuya fuerza obligatoria sólo afecta de ma-
nera relativa a los particulares, y aquella