Derecho, filosofía y lenguaje_ homenaje a Ambrosio L Gioja -- Jorge A Bacqué -- Filosofía y derecho 3, 1976 -- Astrea -- 51d3105acfc5e373b6796f969f171b2b -- Annas Archive

Vista previa del material en texto

J. A. BACQUÉ - N. BOBB10 ·E. DULYCIN - 'M. D . FARRELL 
E. L. GARGACLIONE DE YARYURA TOB1AS - A. C. GóMEZ - E. GRON 
R. A. GUlDOURG - U. KLUG - F. MIRO QUESADA - C. S. Nl~O 
A. R. RAGGIO • A. ROSS · S. SOLER - N. E. SPOLANSKY 
R. J. VERNENGO • G. H. VON WRIGHT 
Derecho, Filosofía y Lenguaje 
Homenaje a 
Ambrosio L. Gioja 
Prólogo de 
GENARO R. CAl\RIÓ 
oDDo 
EDITORIAL ASTIIBA 
DE ALFREDO y RICARDO DEP.ALMA 
BtJENOS AlRES 
1978 
íNDICE GENERAL 
Prólogo por Genaro R. Carrió . . ..... . . . . .. ... . . . ... . . . XIII 
yJf:TODOS Y USOS DE LA DEFINICIÓN 
(A propósito de las definiciones jurídicas) 
por JoRGE A. BACQUÉ 
HACIA UNA TEORIA FUNCIONAL DEL DERECHO 
por N ORDERTO Bonn10 
SOBRE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO 
por EUGENIO BuL YGIX 
1. Dos tipos de reglas . .. . . . . . .. . . .. .................... . 
2. La identificación del derecho válido y la regla de recono-
1 
9 
:n 
cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 
3. La regla de reconocimiento y las obligaciones del juez 36 
EL CONOCIMIENTO Y SU V ALIDACION 
por ELVIRA LUCÍA GARGAGLJONE DE YARYVRA ToBÍAS 
41 
VIII b"DICE GENERAL 
ACERCA DE LA VINCULAClóN DE LA REGLA 
DE RECONOCUvIIENTO CON LAS RESTANTES 
REGLAS SECUNDARIAS 
por Asrnm C. GÓ.l'>IEZ 
PROBLEMAS DE VElUFICACió(\'. El'\ EL DERECHO 
por EtlNESTo GnüN y i\IARTÍK D. FARREI.L 
I. La jmportancia de la verificación de las proposiciones en la 
actividad científica ................................... . 
U. Algunos ejemplos de la aplicación del principio de verifi-
47 
....... 
iJO 
cación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . 56 
III. El estado acnml de la problemática de la verificación en la 
esfera jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 
I\'. La verificación presupone la dcfimción del ohjeto de la 
investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 
V. Las diferencias d e verificación en las distintas ciencias re-
lacionadas con ol dere.cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 
VI. La importa.ncia de la. verificación para el deslinde de la ac-
tividad filosófica, científica y política jurídica . . . . . . . . . . 69 
LA NULIDAD Y SU DEFI~ICióN 
lX>r R1cARDO A. GurnouRG 
• • • • • • • • • • • • • 1 • t 1 • • • • • ' • • • • • • • • • • • • • • • • • ~ • • • ~ • • • • • • • • • • • • 
CONSIDERACIONES SOBRE LAS DEFINICIONES 
SEl\,fÁNTICAS EN DERECHO 
por U LRlCH KLuc 
. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . 
75 
89 
DERECHO, }'JLOS01'' ÍA y LENGUAJE IX 
SOBRE EL DERECHO JUSTO 
por FRA~crsco l\·1mó QUESADA 
Los tipos históri.cos de Ja d efinición de justicia . . . . . . . . . . . . . 103 
El fonnalismo y el radicalismo de la razón . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 
El principio de no arbitrariedad como el fundamento racional 
<lel derecho justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 
La no arbitrariedad es la eon<lic:.ión necesaria de la full(lamen-
tación racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 
Horizonte problemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 
I. La objeción nihilista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 
H. La objeción utilitarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 
IH. La objeción analítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 
IV. La ohjeción rdativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 
V. La objeción rigorista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 
VI. La objeción praxiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 
EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y EL PROBLE:\JA 
DEL CONFLICTO E'.'JTRE NORMAS 
DE DIFERE:\TE JERARQUÍA EX LA TEORlA 
PURA DEL DERECHO 
por CARLOS SANl'lACO Nmo 
Pr(lsupnestos l.'31 
La tesis ............ .. ...... ....... ............... . ..... , 135 
Observaciones críticas 
Interpretación 
LA REFLEXIóX: HUSSERL Y VVITTGEl\STEIN 
por ANDRÉS R. fiACCIO 
.. -. ................ . .. ... ... .. ........ .... .. ............ ..... . 
137 
139 
145 
X lNDICE GENERAL 
LA F INALIDAD DEL CASTIGO 
por Au· Ross 
l. EJ enfoque tradicional del problema de '1a finalidad d el cas-
tigo" oscurece las cuestiones planteadas y es conc~ptualmen-
te confuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 
2. Definición de "'ca~tjgo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 
3. Análisis de un modelo sencillo para mostrar qué quiere 
decir preguntar por qué se lleva a cabo una acción compleja 
part,icular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 
4. Clasificación, a la luz del modelo precedente, de las distintas 
preguntas que pueden fommlarse al preguntar ¿,"por qué 
castigamos"? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 
5. La op<>sici.6n tradicional entre retribución y prevención como 
la "finalidad" del castigo carece de sentido y descansa en 
malos entendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 
6. El problema reorganizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 
LA IDEA DE "BIEK C01fúN" 
por SEBASTlÁ~ SOLER 
1. Bien social y bien individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 
U. Bien social y "bien común" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 
:rn. El bien fun<lante de toda norma ................ .. . . , . 195 
IV. Relatividad de los valores jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 
V. Dos instancias d<:~cisorias . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 
VI. Fuentes c:rítkas del derecho: vigencia y temporalidad . . 200 
VII. Dos consecuencias defectuosas: ...... : . .. , . . . . . . . . . . . . 202 
a) El derecho )' la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 
b ) La seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 
DERECHO, l .. ILOSOFÍA y LENGUAJE 
EL CASTIGO DEL ACTO ANTERIOR 
AL HECHO PROHIBIDO 
por NORBERTO E DUARDO SPOLANSKY 
• • ••• • • • _. • • ~ • • • !' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 
~Ofü\IA JURIDICA Y ESQUEMA REFERENCIAL 
por RoBEHTo J. VERJ\7Exr.o 
REEXCUE~TRO CON LA LOGICA DEóNTICA 
por G. H. VON " 7RTGHT 
....... . ........ . ' ....... .. . . .. .. ....... .. . ... . . . . . . . ... . 
XI 
'}))1 
213 
225 
, 
PRóLOGO 
RECORDANDO A GIOJA 
Ambrosio L. Gioj{~ nació a fines de 1912 !/ murió a principios de 
1971. El presente volumen se habí.t1 planeado originariamente conw 
un homenaje a sus sesenta años. Después, la prematura desaparicMn 
de Gioja ha venuio a darle otro sentido. 
Desde los comienzos de su carrera académica Gioja fue un es-
tudioso concienzudo de Kant, Husserl y Kelsen, cuyas obras llegó 
a rxmocer profundamente. Su tesis doctoral «Kant y el Derecho" fue 
recomendada al premio Facultad. Desde mediados de .1945 y hasta 
mediados de 1946 fue Profesot Adsctipto de Filosofía del Derecho 
en la U11iversidnd Nacional de La Plata. El Ptofesor Titular era 
Carlos Cossio. Entre 1948 y 1950 Gioja dictó cursos en universida-
des 11mteamericanas. En 1952 tut:o el alto y merecido honor de ser 
Profesor Ayudante de Kelsen en el Instituto de Altos Estudios de 
Derecho lntemacíorial en Ginebra. Desde la perspectíva de hoy, 
todos esos años deben se1' cistas como el período formatit;o ele la que 
halnfa de ser la etapa 1nás fructuosa de su vida: la que va desde 
fines de 1955 hasta fines de 1970. 
En estas líneas de introducción 110 pretendoofrecer al lector una 
biograffri de Gioja, ni una historia de su evolucwn intelectual ni w1a 
síntesis del contenido de sus contribuciones filosóficas. Sólo quiero 
recordar a Gio;a en esa etapa final de sn truncada vida, para que 
aquellos que no gozaron del prit,~i/egio de ser alumnos guyos tengan 
una idea menos imperfecta de la pers011alidad y la obra de este 
notable perisador y maestro argentino. 
Desde fines del año académico 1955 y hada su muerte Gio¡a 
fue Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacivnal de Buenos Aíres. 
XIV PRÓLOGO 
Fue uno de los primeros profesores de dedicación exclusiva que tuvo 
esa casa de estudios. Durante el mismo lapso y salvo algunos perío-
dos relativamente breves fue también Dírectol' del Instituto de Filo-
sofía del Derecho y Sociología de dícha Facultad. 
Después de Cossio, Gioja ha sido quien mayor influencia ha 
eJercido en el desarrollo de la filosofía. del derecho en la Argentiiw. 
A diferencia de lo r¡ue ocurre con Cossio, su influencia no guarda 
proporción con su obra escrita. Gíoja escrilJiú cornparatioornente 
poco. La obra escrita, que dejó al morfr·, entre la que publicó en vicla 
1J la que quedó inédito, está incluida e11 los dos volúmenes titulados 
Ideas para una filosofía del Den•cho, aparecidos en 1.973 (compila-
ción u prólogo de Ricardo Entelman; edici6n de la Sucesión de Am-
1Jl'osio L Gíoia). Aunque es fundamental que podamos contar con 
ellas, esas páginas no reflejan adecuudamente la obra de una dda 
consagrada a la meditación filosófica y a la enseiúmza de la fílo-
sofía. 
No es exagerado afirnw.1· que Gioja consagró su !Ada a la filo-
sofia y a la ensefü:mza. Lo hiw co11 una entrega y con unn devoción 
poco frecuentes. Hablar con Gioja de filosofía o escuchar wut de st1s 
e/Mes o asistir a ww de sus seminarios, era una experiencia vital 
muy rica. Gioja rw presentalm soluc,·iones ua elaboradas; por el co1¡-
trario, al exponer daba la cabal impreswn de que estaba, al propio 
tiempo, realizando el supremo esfuerzo de luchar con dificultades 
teóricas que lo preocupalJa.n hondamente u respecto de las cuales, 
y de su eventual solución, pugnaba por obteri.er un grado de claridad 
comunicable, Incluso en las discusiones informales Gíoja filosofaba. 
Su exposición tenía por ello, en todo momento, la intensidad, el pulso 
1J el ritmo de una cosa viva. 
Lanzaba una idea, pero 1111tes de haber ai;anzado mucho en su 
desarrollo brotaban de él misrrw, espontánea y naturalmente, las pri-
meras obiecciones. Eso lo llevaba, a veces, a ttna reformulacián drá,s-
tica del punto de partida; otras veces, constituía el comienzo de w1 
diálogo consigo mismo, expresado en alta 'l)OZ con un ardor que 110 
podio dejar de conmover al- oyente. 
Su estilo filosófico, por decirlo así, se adaptaba mejor a la expo-
síciVn oral que a la exposición escrita. Había en él wuz urgencia de 
profundidad IJ, a la vez, de cl.aridad, que le hacía eludir las "solu· 
ciones" superficiales y las "honduras" confusas. Siempre estaba dis-
puesto -dfría m<is, siempre estaba tentado- a volver al punta de 
'{Jartida. Era enormemente escrupuloso y exigente consigo mismo. 
Por todo esto se resistía a creer que el análi.sü.· de una cuestión estaba 
Deru:CEO, flLOSOl''ÍA y LE:\'GUAJE XV 
ya suficientemente adelantado o _maduro como para rec~bir la fijeza 
la permanencia del texto escrito. [_,as vetdades pa1'ctales que en 
!J 'd h id s indagaciones íba descubrien o ef>ta an somet as a su permanente 
:~i;-isión. Sólo de esa manera las numtenía vivas; publicarlas hubieta 
sido momificarlas. Así, al 1nenos, parecía creer Gioja. 
Es por eso que, no obstante haber consagrado su vida. a la filo-
sofía, GWja dejó una obra- escrita que tw está de acuerd-0 con la 
magnitud ni con la calidad de su esfuerzo. Como era un hombre 
sincero y auténtico, no estimulaba en stts discípulos la inclinación a 
escribir. En todo caso, no desarrolla1Ja en ellos el deseo de hacerlo. 
Para él la filosofía era una actividnd esencialmente oral y así la prac· 
ticó durante muchos afias, con sus colegas y sus discípulos, en el Ins-
tituto de Filosofía de la Fócuftad de Derecho. Contra. ese modo de 
ver las cosas puede argüirse, quizás, que im¡Jortaba proyectar carac-
terísticas ídiosincráticas al tango de 1muta-<t de la faena filosófica, en 
• detrimento de un intercambio más amplio y más provechoso de la.s 
ide~. Sería injusto, sin embargo, pensar r¡ue Gio¡a se habfa pro-
puesto influir sobre sus seguidores hasta el punto de disuadirlos de 
empeñarse en escribir. Más ajustado a la cerdad es pensar que mmca 
fue totalmente consciente de la enorme influencia que su desbor-
dante persoruilidad e-jercía. 
A su muerte no dejó ww escuela, en el sentido de un credo de 
enunciados filosóficos. Durante toda .m üida de maestro Gioja e11se-
ñ6, con el ejemplo, a considerar a la filosofía como una actiddad 
vital, ardua. visceralmente auténtica; a no vestirla con el ropaje inne-
cesario de la mera erudici6n; a descartar como 8UStítuto inadmisil>le 
de ella la simple repeticwn, no crítica, de ideas ajenas. Esa ense-
ñanza, que vale más que muc110s credos de enunciados filosóficos, 
no es por cierto de apre11dizaje fácil. T uclos los alumnos de Gíoja 
la recibieron; 110 pocos la aprendieron y hoy siguen sus huella!>·. 
A una altum de la vUla en que la mayoría de los estudiosos con-
tinúan mane¡ándose con nociones aprendid& o elaboradas en etapas 
pretéritas de su evolución intelectual, Giofa no vaciló en hacer el 
e$fuerzo de estudiar por vez primera riueoos concepciones filosóficas, 
de recorrer caminos del pensamiento que antes no había frecuentado, 
Le bastó advertfr que tales orientaciones ejercían un considerable 
interés en sus colegas más jóvenes. Afrontó la tarea con el mismo 
entusiasmo y lucidez con que muchos años atrás se había entregado 
al menester filosófico. Giofa era demasiado auténtíco para discutir 
acerca de cosas que ignoraba; demasiado sincero para procurar encu-
brir su ignorancia enarbolando el principio de su indiscutible auto-
XVI PRÓLOGO 
ridad; y suficientemente apasionado y joven de espíritu como para 
resignarse a $er mero espectador de un debate que le interesaba, 
aunque para pa.rtici-p<tr en él tuviese que aprender el mane;o de 
nuevas herramientas c011ceptucdes. 
Su aute11ticidad, su sinceridad y su (/pasionamiento no solo le 
ua7ieron grnndes adhesi-Ones de tíJJ<J personal. Como suele suceder 
en este mundo, esa conju11ción de cualidades le sirvió para hacerse 
de algunos enemigos. Era un demócrata de corazón, un liberal en 
el mefor sentido ele esa 11ob7e yxilahra, hoy tvrpemente rebajada a 
e71íteto peyorativo, y su sinceridad y apasionamiento le impedúin 
oc1dtat su actitud de rechazo frente a todos los extremismos. P01' C<lll-
sa, de ello, al final de su uida padeció inmerec~dos actos de hostili-
dad de parte de algwuw autoridades w1iversitm·ias. Si !Ji-en contó 
con la solidaridad de calificados colegas y discípulos, los últimos años 
de la vida u11icersitaria de Gioja fueron afws de amargura. Cuando ~ 
murió, las nueoos autoridades de la Facultad de Derecho le rindie-
ron un homenaje póstumo, que en gran medida tuvo el sentido de un 
desagravio. Se dispuso, con toda justicia, que el Instituto que había 
dirigido y animado con contagioso entusiasmo llevara su nlY!Tlbre. 
Después -ignoro cuándo o en quP, circunstanci~- la medida se dejó 
sin efec,to. Las autoridades que desde entonces se han sucedido en 
7a conducción ele la Facultad de Derecho de la Unicersidad Naci.o-
nal de Buenos Aires no han reparado hasta hoy esa iniusticut. 
El presente volumen es wi homenaje a la lttminosa memoria de 
Ambrosio L. Gioja. 
GE:"o/ARo n. C.'\RRró 
Buenos Aíres, 20 de abril de 1976. 
ME:TODOS Y USOS DE LA DEFINICION 
(A propósito de las definiciones jurídicas) 
Por JoRcE A. BACQUÉ 
Entre las múltiples funciones desempeñadas por las normas jurídicas 
puestas de manifiesto por Hart 1 para mostrar la irreductíbílidadde 
las distintas clases de normas a un único tipo homogéneo, la función 
definitoria presenta particular interés. 
Me parece que un adecuado análisis de tal función puede tener 
consecuencias importantes tanto para la teoría de la obligatoriedad 
como para la teoría general de la definición. Lo que sigue es una 
idea que quizá pueda aprovechar quien desee realizar el mencionado 
análisis. 
Son muchos los cuerpos legales que incorporan a sus disposicio-
nes artículos destinados a definir. El Código Civil argentino es un 
ejemplo notorio de tal procedimiento. Aunque técnicas legislativas 
más modernas aconsejan restringir al mínimo estas incorporaciones, 
son ellas inevitables dado que el derechG utiliza cada vez más, un 
vocubulario técnico al que no puede renunciar por razones de pre-
cisión y economía expresiva 2• 
Tomemos un típico ejemplo del Código Civil. El art. 1137 
expresa que "hay contrato cuando vari~ personas se ponen de 
acuerdo sobre una declaración de voluntad común destirwda a reglar 
sus derechos". Voy a considerar como admitido que este artículo 
del Código define la palabra "contrato" y por consiguiente que se 
1 Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carrió, 
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, p. 33 y ss. 
!2 Véase Vernengo, Roberto J., Teoría General del Derecho, Cooperadora de 
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. fil., 1971, p. 29. 
2 JORGE A. BACQUÉ 
trata de una definición de las tradicionalmente llamadas "verbales". 
En definitiva, que el artículo expresa que la palabra "contrato" se 
emplea, en el derecho positivo argentino, para denotar todo objeto 
que cuente con las carncterística.s enumeradas en el mismo, a saber: 
a.cuerdo; declaración de voluntad común; expresada por varias ix·r-
sonas; regulación de derechos. 
El carácter verbal de esta definición, como de tantas otras que 
aparecen en el Código, pasa inadvertido, o no es considerado perti-
nente con respecto al comentario de las nonnas, por muchos trata-
distas. Por ejemplo Sa1vat 3, parece oscilar entre presentar esta defi-
nición como una definición real ("el contrato presenta, pu..:s, las tres 
características siguientes; ... ") y como transmisión del significado de 
la palabra ("al lado de la palabra contrato, encontramos también en 
derecho la palabra convención. Las dos expresan ... "). En rnalidad 
lo que tradicionalmente se ha entendido por definición real consiste 
en la enumeración de los elementos que componen una cosa o la 
descripción o simple denotación de su esencia 4 o de su naturaleza, 
o la expresión de su causa, o de su propósito, o del valor que Je es 
anejo, etcétera. 
Las llamadas definiciones reales presuponen casi siempre una 
metafísica platonísta. Es claro que para quienes no la comparten 
"dar la esencia <le una cosa" equivale a "dar la lista de las caracte-
rísticas que una cosa debe ostentar para que le corresponda un deter-
minado nombre". Para "naturaleza", "causa", "propósito'', etc., se 
podrían sugerir otras traducciones. 
En lo que sigue me ocuparé sólo <le definiciones verbales y voy 
a utilizar la palabra "definir" para designar a toda actividad humana 
consistente en transmitir un criterio de uso de una palabra, cual~ 
quiera que sea lu intención con que se lo transmita. Definición será 
el producto de dicha actividad. Por lo menos deberá constar de un 
elemento verbal, a saber: la palabra cuyo criterio de aplicación se 
transmita. 
En cuanto al criterio de uso puede transmitirse mediante dis-
tintos métodos, algunos de los cuales requieren otras palabras. El 
ejemplo típico de estos últimos es el de la definición mediante sino-
3 Salvat, Raynmndo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, "Fuentes de 
las Obligaciones", t. 1, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1954, p. 27. 
4 "En efecto, si penetramos en la esencia del (.'Qntrato, encontramos carac-
teres determinados ... ", dice Machado. M acbado, José O., Exposición y Comen-
tario del Código Civil Argentino, t. UI, Librería e Imprenta de M. A. Rosas, Bs. 
As., 1915, p. 430. 
DFJ:\ECHO, FILOSOFÍA y LEN"GU.>\JE 3 
nimia, en donde eJ criterio <le uso consiste en indicar que se puede 
usar siempre determinada palabra en vez de otra: "canganillas•: •ja-
mugas•" es un caso de definición mediante sinonimia; no implica 
necesariamente la transmisión del significado de la palabra definida 5• 
La enumeración de todos los miembros de una clase cerrada 
mediante la emmciación de sus nombres o su señalamiento gesticu-
lar, es un método para definir la palabra que nombra la clase refe-
rida. El art:. 2503 del Cód. Civil puede considerarse un ejemplo de 
este método: "Son derechos reales: 1<>) el dominio y el condominio; 
2r) el usufructo; 3P) el uso y la habitación; 4P) las servidumbres ac-
tivas; 59) el derecho de hipoteca; 69) la prenda; 79) la anticresis". 
Por último me referiré al método que consiste en la enumera-
ción (verbal o gesticular) de las características que un objeto debe 
poseer para que se lo nombre con la palabra definida. El art. 1137 
del Cód. Civil, antes comentado, es un ejemplo de tal método. 
Llamaré a los tres métodos descritos; "'por sinonimia", "denota· 
tivo" y "designativo". De la descripción expuesta puede deducirse 
que el primer método es siempre verbal, mientras que los <los si~ 
guientes pueden ser verbales u ostensivos. 
Los métodos ostensivos suponen el mecanismo psicológico que 
permite comprender que Jos objetos señalados son todos los miem-
bros de la clase o abstraer, a partir de los objetos señalados, las 
características comunes a los objetos nombrados por la palabra de-
finida 8• 
Los métodos "denotativo verbal" y "designativo verbal" presu-
ponen el conocimiento previo del .significado de algunas palabras, 
a saber: los nombres de los miembros de la clase cuyo· nombre se 
define, y las palabras que nombran las características designadas 
por la palabra definida, respectivamente. 
5 Hay muchos métodos para definir. 1\1e ocupo aquí de los que me pare· 
cen más pertinentes a los efectos del presente artículo. La mayoría de los autores 
emplean las palabras "por sinonimia" para denotar el método que consiste eu 
suministrar un sinónimo de la palabra definida, cuyo criterio de uso es previa-
mente conocido. E~to implica una remisión a otra definición. El sentido en que 
empleo yo las palabras "por sinonimia" es más amplio. Comprende, por ejem-
plo, Las definiciones de "definición" de Carnap y Wittgenstein, que no exigen 
el conocimiento previo del significado del definiendum, pem también la de 
Russell, que sí lo exige. Las tres citadas por Robinson. Robinson, Richard, Defi· 
nition, at the Clarendon Press, Oxford, 1962, ps . .2 y 3. 
6 Russell, Bertrand, El Conocimiento Humano, trad. de Antonio Tovar, 
Taurus Editores, Madrid, 1959, t. 1, p. 95 y ss. 
4 JORGE A. BACQUÉ 
El resultado de 1a actividad de definir, lo que llamo "defini-
ción", será, según el método empleado, una palabra acompañada por 
otra u otras o una palabra acompañada por gestos. Como queda 
dicho, salvo el método por sínonímía, los métodos verbales presu-
ponen el conocimiento previo del signilic-ado de alguna o algunas 
palabras. 
Cabe observar que podría pensarse que con respecto al método 
designativo - y también al denotativo, cuando se define una palabra 
por enumeración de subclases, como en el ejemplo del art. 2503 del 
Cód. Civil- la condición advertida podría obviarse definiendo las 
palabras mediante las cuales se transmite el criterio de uso, lo cual 
implicaría un procedimiento regresivo y en definitiva la remisi6n 
del problema al método ostensivo. Otra manera de expre.~ar esto 
sería decir que no puede transmitirse un criterio de uso en forma 
completa (entendiendo por "forma completa" la que no presupone 
el conocimiento de los criterios de uso de otras palabras) , sino 
mediante definiciones ostensivas, y en este sentido las <lefinicione~ 
de los códigos no pueden ser completas. 
Las definiciones legales presuponen el conocimiento del len-
guaje natural usado comúnmentepor el grupo social al que van 
dirigidas. Cabría imaginar sin embargo, una discusión acerca del 
criterio de uso de una palabra que tuviera que ser dirimida, a la 
postre, por el dedo indice de un perito. 
Tradicionalmente se ha mostrado que los métodos expuestos 
-todos y cada uno de ellos- pueden aplicarse con distintos objetivos. 
Dos son los más comentados, a saber: l. proponer un determinado 
criterio de uso, y 2. informar acerca de un criterio de uso ya adop-
tado. A estos dos usos tradicionalmente expuestos de la definición, 
los llamaré "uso estipulativo" y "uso informativo", y desecharé en 
cambio las expresiones .. definición informativa" y "definición estipu-
lativa" en mérito a que infonnativa y estipulativa son características 
que dependen del elemento psicológico presente en el individuo que 
define y del sentido que he otorgado a la palabra "definición". 
En efecto: una definición cualquiera, por ejemplo: "<contrato>; 
«acuerdo de voluntades•", considerada independientemente de todo 
contexto y de la situación en que se la usa, no puede ser calificada 
como estipulativa o como informativa. Para ello necesitamos cono-
cer la intenci6n de quien la usa o el contexto en que aparece. 
Los usos suelen ponerse de manifiesto, en efecto, mediante ex-
presiones como: "en español se entiende por ... " o "propongo que 
se adopte para la palabra ... ", expresiones que tracHciona]mente se 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 5 
consideran descriptiva la primera y prescríptiva la segunda. Dícese 
que la primera puede calificarse de verdadera o falsa, mientras que 
no tiene sentido otorgar esa calificación a la segunda. Muchas ve-
ces, las expresiones mencionadas se encuentran implícitas. 
Detengámonos en la cuestión de los usos informativo y esti-
pulativo. Producto del primero es ejemplo clásico la definición lexi-
cográfica, es élecir: "aquella en que explicamos la actual manera en 
que una palabra actual es usada por algunas personas actuales" 1 : 
"los individuos de lengua castellana usan la palabra 'padre' para 
referir!:!C al progenitor masculino". Del segundo, la que consiste' en 
"asignar un nombre a un objeto" s por contraposición a "registrar 
una asignación ya existente" 9 : "propongo que utilicemos de ahora 
en adelante la palabra 'símbolo' para distinguir los signos conven-
cionales". A p.'utir de la vaguedad inherente a toda palabra de clase, 
a toda clasificación, me parece que la presente acarrea dificu1tades 
aun en estos ejemplos que parecen arquetipos. Cuando en una 
frase de este artículo informé al lector que la palabra "definición" 
se utiliza en él con cierto significado, explicaba el actual uso de 
una palabra actual por una persona actual. Informaba acerca de 
cómo uso yo la palabra "dcfirúción" en este artículo. ¿Pero realmente 
transmitía una información? ¿No prescribiría más bien al lector: 
"otocgue a esta palabra tal significado"?, y con respecto a la defini-
ción lexicográfica, ¿no dice el dicdonario "hable el castellano de 
tal manera"? Parece que en muchas situaciones hay información y 
estipulación a la vez, o quizás ninguna de las dos. 
Pienso que una manera de interpretar adecuadamente a ambos 
usos lingüísticos es considerar la definición como una norma técnica. 
Creo, además, que de aceptarse este criterio se descalificaría la cla· 
sificación de las definiciones en mérito al uso que de ellas se haga. 
Quiero aclarar que lo que afirmo no es que no tenga sentido 
diferenciar "estipular una defirución" de "infonnar acerca de una 
estipulación ya aceptada". Lo que sostengo es que el acto de esti-
pular una definición parece agotarse en el de aceptar esa definición. 
U na vez acontecido esto, puede informarse acerca de lo estipulado 
y parece que, a partir de ese acto, ya no tendría sentido hab1ar de 
uso estipulativo. :Más aún: cabría preguntarse si el primitivo acto 
'f Robinson, Richard, ob. cit., p. 35. La exigencia de la condición de ac-
tualidad restringe a mi juicio demasiado el ámbito de ''definición lexicográfica", 
La discrepancia no es pertinente a propósito de lo que trata este artículo. 
8-9 Robin~on Richard, ob. cit.,p. 59. 
JORGE A . . BACQUÉ 
de proponer una definición no constituye al mismo tiempo un acto 
de información acerca del deseo de utilizar determinado criterio de 
uso. En este extremo, el uso estipulativo pasaría a ser un uso pri-
vado, que consistiría en un acto de voluntad previo a dicha infor-
mación. 
La descalificación de la cfasificación tradicional no se op<!ra, 
pues, por no distinguir entre "estipular" e "infonnar", sino porque 
aplicado este criterio a las definiciones -y habida cuenta de su 
carácter lingüístico, que supone una relación con un sistema de comu-
nicación- suministra una clasificación que por su total jmprecisiún 
resulta inapropiada. 
Von \Vright considera "como formulación tipo de las normas 
técnicas las oraciones condicionales en cuyo antecedente se hace 
mención d<.~ algo que tiene que (hay que, debe) o no tiene que ha-
cerse" 10. Un ejemplo pertinente sería: "si quiere entender este ar-
tículo, otorgue o. la palabra 'definición' c1 siguiente significado ... " o 
"si quiere entenderse con los argentinos, otorgue a la palahru 'can-
chero' el siguiente significado ... " o también: "si queremos enten-
dernos, otorguemos a la pala hru 'luli' el significado siguiente . . . ". 
Según von Wright, tnles oraciones no son ni descriptivas ni pres-
criptivas, pero están conectadas lógicamente con oraciones descrip-
tívas (que él llama anankásticas), que expresan que algo es condición 
necesaria de otni cosa 11 . Las oraciones anankásticas correspondien-
tes a las reglas técnicas antes mencionadas serían: "otorgar a la pala-
bra 'dcfiniciérn' tal significado es condición necesaria para comprE\n-
der este artículo", "otorgar a la palabra 'canchero' tal significado es 
condición necc.<;aria para entendernos con los argentinos", "otorgar 
tal significado a la palabra 'luli' es condición necesaria para enten-
dernos entre nosotros". 
to Wright, G. Henrik von, Nof'mU y Acción, una im;estigaoión lógica, trad. 
de Pedro García Ferrero, Tecnos, 1-.fadrid, 1970, p. 29. 
11 Al considerar las definiciones como reglas técnicas, es claro que éstas 
pueden considerarse relacionadas lógicamente con pro11osiciones anankásticas. 
En efecto, al atribuir un determinado significado a una palabra puede ser con-
dición necesaria para entender un contexto, pero no suficiente. 
En cambio, no comparto la opinión de von Wright de que todos las mglas 
técnicas estén reladonadas con proposidones anankásticas. Podría ocurrir que 
una regla técnica gmm.lara relación con una proposición que indicara que algo 
es condición suficiente de otra cosa: ··s¡ no quiere contraer Ja viruela, vacÚnC!Se." 
·'La vacuna es condición suficiente para no contraer la viruela." Esta última no 
es anankástica. 
DERECHO, FILOSOFÍA y I.ENGUAJE 7 
Las tres normas técnicas (definiciones) expuestas tienen, pues, 
el carácter común de reglas de uso, y la distinción entre una y las 
otras no depende tanto del uso lingüístico cuanto de la extensión del 
grupo de individuos a que se refiere la proposición anankástica al 
enunciru· Ja condición suficiente. En c1 primer caso, yo como autor 
de C,Ste artículo; en el segundo ca.~o, todos los argentinos; en el tercer 
caso, un g rupo de personas actual y más o menos numeroso. 
Sin perjuicio de que, si queremos seguir empleando arbitraria-
mente Jos nombres tradicionales podría reservarse la expresión "in-
formativo" para transmitir el criterio de uso adoptado corriente-
mente en una colectividad l:! y la expresión "cstipulativo" para trans-
mitir el criterio de uso adoptado en trnnsgrnsión al uso común por 
un individuo o un grupo de individuos. Con este sentido voy a 
utilizar en lo que sigue las mencionadas expresiones. 
Si se aceptara que las definiciones son normas técnicas, podría 
iniciarse una investigación respecto de las definiciones jurídicas en 
las siguientes direcciones: 
a) <1.Es obligatoria la aceptaciónde la definición jurídica? Las 
normas técnicas, según von Wright, sólo valen como reglas prácticas 
para aquellos que quieren lograr un resultado determinado. Por con· 
siguiente, parecería que carece de sentido considerar su aceptación 
como obligatoria. Las definiciones legales serían autónomas en el 
sentido de requerir la previa aceptación del súbdito. Presupondrían 
11na informacilm dada por el órgano: la proposición anankástica 
correspondiente. Esto se conecta con el hecho de que las conductas 
son obligatorias, prohibidas, permitida..<; o facultativas, y tienen o no 
Betty Powell dice que "algunas de bs oraciones que se consideran impera-
tivas, no son más que afirmaciones bajo una fonnu gramatical engañosa". Con-
sidera tales, entre otras, las instrucciones para el uso. Eso equívale, en el len-
guaje de von \Vright, a reducir las nonnas técnicas a sus co1T~pondientes pro-
posiciones anankásticas. Fuera de Que me parece a primera vista exagerado sos-
tener que no existe diferencia alguna de significado entre unas y otras, y todavía 
más exagerado otorgar a esta afirmación cnrácter universal, si se aceptara lo que 
afirma Betty Powell ello no tendría, respecto ele este trabajo, sino la siguiente 
consecuencia. Las definiciones serían <le.~cripclones: proposiciones anankásticas. 
Ello no contradiría el carácter de estipulativlis qne otorgo a las definiciones lega-
les en la parte final do este artícnlo, porque allí empico la palabra "cstipulativo" 
con otro sentido. Powell, Bctty, The Knowledge of Actions, Humanities Press, 
1967, p. 33 y SS. 
12 Entiendo por c'Olectividad un gnipo humano que posee un lengua.je 
natural propio. La colectividad de lengua espafiola por ejemplo. U110 de los sen-
t idos tradicionales de la palabra "nacionalidud". No se me oculta que la ter-
minología propuestu como posible no esCápa a !a vaguedad, debido a la de los 
términos "colectividad" y "grupo". 
8 JORGE A. BACQUÉ 
efectos jurídicos independientemente de que los textos legales sean 
entendidos por los sujetos a quienes se dirigen. 
b) ¿Las definiciones jurídicas se usan estipulativa o informati-
vamentc? Esto es, ¿,se las usa de acuerdo o en contra del uso común? 
Si el derecho se expresa habitualmente en el lenguaje natural de 
la colectividad respecto de la cual es vigente, siguiendo el uso 
habitual, sólo se justificaría el uso cstipulativo de la definición. Habi-
tualmente la definición legal restringe el uso común, precisándolo 
(así, las definiciones de "contrato" y "derecho real" ya mencionadas) 
o introduce una sinonimia no habitual ("«mutuo~: •empréstito de 
consumo :t"). 
El uso informativo de la definición, aunque desde luego posible, 
se reducirá a la expresión de una norma técnica ya aceptada por 
aquellos a quienes el orden jurídico está destinado. Tal uso, por 
redundante, constituirá una forma de legislar poco conveniente. 
HACIA UNA TEOR1A FUNCIONAL DEL DERECHO 11 
Por NORBERTO Bosmo 
l. Si se aplica a la teoría del derecho la distinción entre enfoque 
estructuralista y enfoque funcionalista, muy usada por las ciencias 
sociales para diferenciar y clasificar sus teorías, parece indudable 
que en el estudio del derecho en general (del que se ocupa la teoría 
general del derecho) durante los últimos cincuenta años ha preva-
lecido el primero de esos enfoques 1 . Sin dejarnos arrastrar por los 
rótulos, siempre peligrosos aunque útiles, creo que se puede afirmar 
con cierta tranquilidad que el desarrollo de la teoría del derecho 
tras el giro kelseniano, ha seguido las sugerencias estructuralistas 
bastante más que las funcionalistas. Para decirlo con pocas pala-
bras, quienes se han dedicado a la teoría general del derechO: se 
han preocupado mucho más por saber "de qué se compone el dere-
cho" que por saber "para qué sirve". Consecuencia de ello ha sido 
que el análisis estructural se ha llevado a cabo con mucha mayor 
profundidad que el análisis funcional. Herbert L. A. Hart, autor 
de la obra de teoría general del derecho que en estos años ha reci-
bido mayor consenso a ambos lados del Atlántico, parte de un aná-
lisis de las deficiencias funcionales de los ordenamientos primitivos 
para llegar a una determinación del concepto de derecho -el ordc-
" Traducción de Cenaro R. Canió. 
1 La. insuficiencia del enfoque funcionalista en las temías del derecho más 
corrientes es destacada por Le Baron, D., What is law? Beyo11d Scholasticism, 
en .. Le raisonnement juridique. Actes <lu congres mondiale de phílosophie du 
droit et de philosophie, socia\e'', Bruselas, 30 de agosto-3 de setiembre de 1971, 
Lovaina, Nauwelaerts, 1971, ps. 77-83. Pero no se comprende por qué el autor 
dice que el enfoque tradicional es una fonna de "scholnsticism". 
10 N ORDEllTO Bmrnro 
namicnto jurídico se compone Lle normas primarias y sccundarias-
cn la que el estructuralismo celebra sus propios triunfos. Es cíerto 
que en Hart el análisfa funcional y el análisis estructural van estre-
cha.mente unidos: e1 ordenamiento jurídico está compuesto así, es 
decir, tiene esa estructura determinada, porque sólo en cuanto está 
así constittúdo elimina las deficiencias funcionales de los ordena-
mientos primitivos. La estructura específica del ordenamiento jurí-
dico cumple una específica función: asegurar certeza, movilidad y 
eficacia al sistema normativo. No obstante, lo que caracteriza a aque-
llos ordenamientos nonnativos que habitualmente calificamos de· ju-
1 d '" t ] " rídicos es precisamente e mo o como cstan cstrm; ura.< os . 
En la obra de Kclscn el análisis funcional y el análisis estruc-
tural, no sólo están expresamente separados, sino que esa scparací6n 
es la base teórica sobre la cual fundamenta Ke1sen la exclusión del 
primero <>n favor del segundo. Como es bien sabido, para el creador 
de la Teoría Pura, una teoría científica del derecho no debe ocuparse 
de la función de él, sino {micamente de sus elementos estructurales. 
El análisis funcional se encomienda a los sociólogos y qttizá también 
a los filósofos. El movimiento en direcci6n al estudio de la estruc-
tura del ordenamiento jurídico se ha visto favorecido por una rígida 
división <lel trabajo entre juristas (que miran el derecho desde den-
tro) y sociólogos (que lo miran desde fuera ) . La distinción d e llart 
entre punto de vist.a externo y punto de vista interno, q ue tanto 
trabajo da a sus intérpretes, puede ser considerada como una justi-
ficación de aquella división del trabajo entre sociólogos y juristas 
que en Kclsen, en cambio, se funda en el dualismo entre la esfera 
del ser y la esfera del deber ser, entre leyes de la naturaleza y normas 
jurídicas, entre relación: de causalidad y relación de imputación. 
Que la Teoría Pura se ocupa de la estructura y no de la función del 
derecho, lo proclamo. explícitamente Kelsen en muchos lugares. En 
polémica con los teóricos del derecho soviético que, al definir el 
derecho en funci6n de los intereses de la clase dominante, dan una 
definición fonci.onal , Kclsen reafirma enérgicamente su punto de 
vista: "Esta doctrina [la teoría pura del derecho] no considera [ ... J 
la finalidad que el orden jurídico persigue y alcanza, sino que consi-
dera únicamente el ordenamiento jurídico mismo; y considera ese 
ordenamiento en la autonomía normativa propia de su estructura 
y no en relación con esa su finalidad" 2 • Quien tiene una ciel'ta fami-
1iaridad con las obras de Kelscn, sabe que en ellas no hay lugar 
2 Rei11e Reclitslehre. Einleitttng in dle tec11tswissenschaftliche Problematik , 
Viena, F. Deuticke, 1934, p. 33. En adelante se lo citn R.H.L. 1. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 11 
( 0 no debería haberlo) para las definiciones t eleológicas de los con-
~eptos-claves de la teoría del dere~ho~ y que el es~uei::o ~e~lizado 
or Kelscn para dar por fin a los Junstas una te,ona c1entif1ca del 
~erecho comiste precL->amcnte en suministrar definiciones formales 
de esos conceptos, comenzando por el <le nonna. jurídica para con-
cluir con el ordenamiento jurídico. 
Hoy podemosmirar con cie rto desagrado el furor antiteleológico 
de :~clsen y de los kclsenianos. Pero no debemos olvidtLr que la 
búsqueda del fin o de los fines del derecho fue la brecha a través 
de la cual penetraron en la teoría jurídica las ideologías más anta-
ginúcas. Circunscribir la misión de una teoría del derecho al análisis 
estructural era un modo de poner la investigación teórica a salvo 
de la intromisión de juicios de valor y de evitar la confusión entre 
el derecho positivo, único objeto posible de una teoría científica del 
derecho, y el derecho ideal. "Como ciencia [obsérvese bien, como 
ciencia], la teoría pura de] derecho - dice Kelsen- sólo está obligada 
a comprender el derecho positivo en su esencia, y a entenderlo me-
diante un análisis de su estructura" 3 • En la obra de Kclsen, la 
construcción de la Teoría Pura del Derecho, dirigida exclusivamente 
al análisis <le los elementos estructurales del universo jurídico, va 
acompañada, como es bien sabido (aunque a menudo se lo olvida ), 
de la crítica ideológica de las otras teorías. El análisis estructural 
no sirve {micamente para preservar Ja t eoría del derecho de conta-
minaciones ideológicas, sino que además pe1mite desenmascarar acti-
tudes políticas que se alojan en los conceptos tradicionales, aparen-
temente neutros, de la ciencia del derecho. 
2. Kelsen no incurre en d error de Stammlcr, que provocó una crí-
tica bastante severa ele Max \Veber, de confundir el análisis formal 
del derecho como premisa para una teoria científica del derecho 
libre de ideologías, cnn la concepción del derecho como forma de 
las relaciones sociales, sobre todo las económicas. Hay que recono-
cer, sin embargo, que una cosa es decir que como ordenamiento 
normativo el derecho tiene su estructura, qne la teoría general del 
derecho debe individualizar y describir, y otra cosa es decir que 
el derecho es, y 110 es rruís · que, una estructura de las relaciones 
sociales. La primera concepción se limita a separar el análisis estruc-
tural del análisis funcional, considerando {1nicamentc a1 primero 
como objeto de una teoría pura dol derecho. La segunda no puede 
concebir un análisis funcional distinto del estructural, por el solo 
s R.R.L.1, p . 17. 
12 N ORBERTO BOBBIO 
hecho de que confunde la estructura con la función, y sostiene que 
el derecho posee una función en cuanto es una estructura de las 
relaciones sociales. 
Si es verdad que Kelscn, guiado por la intención cle construir 
la Teoría Pura, no se ocupó, sino marginalmente, de los problemas 
relativos al aspecto funcional del derecho, ello no significa que se 
hubiera desentendido por completo de tales problemas. Desde el 
punto de vista funcional, para Kelsen el derecho es, según es bien 
sabido, "una técnica específica de la organización social"; técnica 
cuya especificidad consiste en el uso de medios coercitivos para 
inducir a los miembros del grupo social a hacer o dejar de hacer 
algo. El derecho es un "ordenamiento coactivo". Lo que es común 
a todos los ordenamientos sociales que habitualmente llamamos jurí-
dicos, es la presencia de una organización más o menos centralizada 
para obtener de los súbditos determinados comportamientos, recu-
niendo en {1ltima instancia a la fuerza. Con la terminología propia 
de los sociólogos, que Kelsen no usa, el derecho es una de las formas 
posibles do control social; específicamente, es aquella forma de con-
trol que se funda en d uso de Ja fuerza. 
Lo que caracteriza a esta teoría funcional del derecho y la dis-
tingue de otras, es que expresa una concepción meramente instru-
mental del derecho. La función del derecho en la sociedad no es ya 
perseguir un determinado fin ( razón por la cual el enfoque funcio-
nalista del derecho se resuelve generalmente en la identificación del 
fin específico del derecho), sino ser un instrumento útil para alcanzar 
los fines más variados. Kelsen no se cansa de repetir que el derecho 
no es un fin sino un medio. Precisamente en cuanto medio tiene su 
función: permitir el logro de aquellos fines que no pueden ser al-
canzados mediante otras formas de control social. Estos fines varían 
de sociedad a sociedad: se trata de un problema histórico que, como 
tal, no interesa a la teoría del derecho. Una vez establecido el fin 
o los fines últimos que un grupo social se pone como meta, el derech~ 
despliega y agota su función en organizar un modo específico (la 
coacción) para obtener el cumplimiento de esos fines. 
Otra cosa es que Kelsen haya permanecido siempre fiel a esta 
concepción instrumental del derecho. Parece difícil sustraer el dere-
cho, entendido como un gran mecanismo para el ejercicio de la coac-
ción, a toda interpretación telcológica, aunque no sea más que porque 
entre todos los fines posibles de un grupo social hay uno mínimo 
o común, para el logro del cual esa particular técnica social que 
es el derecho se presenta, no sólo como preferible, sino corno nece-
l)EREcHO, FILOSOFÍA Y LENCUAJE 13 
saria; a saber: el orden o la paz social. Si se admite que el derecho 
puede servir para alcanzar los fines más diversos, pero al mismo 
tiempo se admite que el fin del ord en no puede alcanzarse más 
que por medio del derecho, el derecho no es solamente un medio, 
sino que tiene un fin, o mejor dicho, es un medio para un fin 
específico. A pesar de todos los prejuicios antitcleológicos, a pesar 
de las reiteradas declaraciones de principio en el sentido de que el 
derecho es un medio y no un fin, en un pasaje de la General Theory 
of Law and State, Kelsen deja escapar la afirmación de q ue "el de-
recho es indudablemente un ordenamien~o para la promoción de la 
paz" 4 • Kelscn llega a esta interpretación teleológica del derecho a 
través de un razonamiento de esta ín<lole. Para actuar como orde~ 
namiento coactivo, el derecho necesita organizar el monopolio de 
la fuerza. Ese monopolio sirve para evitar el uso indiscriminado de 
la fuerza, es decir, para distinguir entre quien está autorizado a 
usar la fuerza y quien no lo está. Si se define la paz como aquella 
situación en que no se emplea la fuerza o sólo se la emplea en la 
mínima cantidad indispensable, hay que concluir que "el derecho 
asegura la paz de la comunidad" 5• Aunque se apresura a precisar 
que la paz asegurada por el derecho es una paz relativa. y no abso-
luta, en cuanto quita a los individuos aislados y no a la comunidad, 
o a quienes la representan, el poder de emplear la fuerza, Kelscn no 
puede menos que concluir que "el estado de derecho es esencial-
mente un e5tado de paz" 6• 
E ste párrafo del libro principal que escribió en Estados Unidos 
pudo haber parecido a Kelsen una concesión tal vez excesiva a una 
interpretación tclcológica del derecho. Así parece demostarlo el 
hecho de que en la segunda edición de la Reine Rechtslehte, escrita 
quince años después, al t ratar ese mismo punto, Kelsen advierte en 
una nota que ha introducido una modificación "no pequeña" 1 en su 
concepción de las relaciones entre el derecho y la paz. La modifi-
cación consiste en sustituir el concepto de paz por el de "seguridad 
colectiva". Kelsen deriva este segundo concepto del estudio de un 
ordenamiento, el internacional, que, aunque ordenamiento jurídico, 
es menos organizado que el estatal. Si se desea colocar dentro' de 
4 General Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press, 
1945, p. 21. En adelante, lo citart!mos: G.T.L.S. 
6 G.T.L.S., p. 21. 
6 G.T.L.S., p. 23. 
7 Reine Rechtslehre, Viena, F. Deuticke, 1980, p. 40. En adelante se lo 
cita comu R.R.z:..2. 
14 ~oRttERTo Bomno 
la categoría de los ordenamientos jurídicos un ordenamiento primi-
tivo como d interna.cional, el concepto de paz parece demasiado 
específico. En los ordenamientos jurídicos primitivos fundados sobre 
el principio de la autotutela, sostiene Kelsen, no se puede "hablar 
seriamente de pacificación, ni siquiera relativa, de la comunidad 
jurídica", sino sólo de un estado que "aspira a la paz", aunque sin 
alcanzarla. Ese estado es el de"seguridad colectiva". Se puede 
hablar de la paz como fin del derecho sólo a propósito de los orde-
namientos fuertemente centralizados, como lo son los estados moder-
nos. En conclusión: "No se puede sostener que el estado de derecho 
sea necesariamente un estado de paz [como se afirmaba en el libro 
anterior] y que asegurar la paz sea función esencial del derecho. 
únicamente se puede sostener que el desarrollo del derecho tiene 
esa tendencia" 8• 
La sustitución del concepto de paz por el de seguridad colectiva 
hace retroceder un paso el fin mínimo del derecho, pero no lo eli-
mina: lo hace más vago, menos específico, pero no lo suprime. En 
relación con la paz, la seguridad colectiva es un medio ("aspira a 
la paz"), pero en relación con el derecho definido como ordena-
miento de la fuerza es un fin. Como la seguridad colectiva aspira 
a la paz, el derecho como ordenamiento coactivo aspira a la segu-
ridad colectiva. En el momento mismo en que se afirma que el 
derecho garantiza por lo menos b seguridad colectiva, aunque no 
la paz, el fin, un fin determinado, se transforma en elemento <le la 
definición funcional del derecho, Una vez más el derecho, no es 
sólo un medio apto para cualquier fin, .sino que él mismo tiene un 
fin propio y específico. 
3. Se puede dejar sin resolver la cuestión acerca de cuáles son los 
fines del derecho y si el derecho tiene un fin cspcífico. Desde el 
punto de vista funcional, la tesis principal de Kelscn es que el dere-
cho es una técnica específica de la organización social y esa técnica 
específica se traduce en la organización del aparato coactivo. Pero 
esta tesis, aunque expuesta con el rigor y la claridad conceptual 
propios de toda la obra kelseniana, no es del todo original: es la 
tesis dominante en la teoría positivista del derecho, que, por fo 
demás, Kelsen declara seguir. En la Reine Rechtslehre, al introducir 
el tema de la coacción, no vacila en señalar que "en este punto la 
Teoría Pura del Derecho continúa la tradición de la teoría positivista 
s R.R.L.2, p. 40. 
DERECHO, FILOSOPÍA y LENGU.-\JE 15 
del derecho del siglo x1x" 9. Que la coacción es la forma de acción 
específica del derecho en la sociedad, había sido uno de los temas 
principales de la gran obra de Ihering, Der Zweck im Recht. Se cree 
oír un eco de la lectura de la obra de Ihering en el pasaje en que 
Kelsen, distinguiendo entre penas y recompensas, agrega que "la 
técnica de la recompensa sólo desempeña un papel significativo en 
las relaciones priva das entre los individuos" 10. 
Cuando al comienzo hice notar que el análisis estructural del 
dercchn ha hecho más progresos que el análisis funcional después 
de Kelsen y tam bíén por obra de Kelscn, me refería precisamente 
al hecho de que, mientras que el análisis estructural ha introducido 
y elaborado un concepto como el de ordenamiento dinámico, del que 
ningunu teoría del derecho, burguesa o proletaria, puede prescindir, 
el análisis funcional ha permanecido aferrado al concepto de orden 
coactivo, es decír, a un concepto de derecho que no parece del todo 
apropiado paru. representar la complejidad y la multidircccionalidad 
del derecho en una sociedad moderna, ni parece tomar en cuenta 
las grandes transformaciones que una sociedad industrial introduce 
incluso en las diversas formas de control social. El problema es muy 
vasto y no pretendo resolverlo. Ya he hecho notar en un ensayo 
anterior la importa.ncia de lo que he denominado "funci6n promo-
tora" del derecho en la sociedad contemporánea u, Aquí rntomo el 
tema poniéndolo en relación con la teoría kelseniana del ordena-
miento jurídico como ordenamiento coactivo. 
Es bien sabido que la teoría kelseniana del derecho como orde-
namiento coactivo se apoya principalmente en la afirmación de que 
el derecho se compone de normas y que la característica de esas 
normas no es prescribir comportamientos (y menos aún autoriza~los), 
sino establecer un nexo de imput<tción entre el acto ilícito y la san-
ción. !v1ás que en el concepto de deber jurídico, acerca de cuyo 
primado insiste Kelsen, sobre todo al polemizar con la teoría del 
primado del derecho subjetivo, la teoría del derecho como ordena-
miento coactivo se funda en el concepto de sanción: el concepto de 
deber jurídico es un concepto derivado de aquél. Es bastante sig-
nificativo, además, que mientras Kelsen consigue dar un concepto 
rigurosamente fonnal de deber jurídico, afirmando que un compor~ 
i. R.R.L.1, p. 25. 
lU G.T.L.S., p. 18. 
11 The Promotion óf Action in tlie Modem State, en d volumen "Reason, 
Law and Justice", que contiene ensayos de varios autores, c:ompilado por G. 
Hughcs, New York University Press, 1069, ps. 189-206. 
16 NoRBERTO BoBBJO 
tamiento puede considerarse obligatorio "sólo si una nonna jurÍ· 
dica enlaza un acto coactivo como sanción al comportamiento 
opuesto" 12, no puede menos de dar una definición funcional del 
concepto de sanción. Cuando Kelsen dice que "las sanciones están 
dispuestas en el ordenamiento jurídico para obtener un determinado 
comportamiento humano que el legislador considera deseable" 13, 
no nos hace saber ya cuál es la estructura normativa de la sanción, 
sino para qué sirve. Naturalmente, las sanciones de que se vale 
un ordenamiento coactivo, esto es, un ordenamiento que trata de 
alcanzar su finalidad recurriendo a la fuerza para inducir a los súb-
ditos a hacer o dejar de hacer algo, esas sanciones son, y no pueden 
menos <le ser, sanciones negativas. En la obra de Kelsen el nexo 
entre coactividad del derecho y empleo de las sanciones negativas 
es muy estrecho. La expresión más frecuente con que Kclsen indica 
las sanciones jurídicas es "actos coercitivos": un acto coercitivo en 
cuanto sanción (ha y actos coercitivos que no son sanciones) es, y 
sólo puede ser, una sanción negativa. Las típicas sanciones negativas 
del derecho son, en opinión de Kclsen., la pena y la ejecución for-
zada. El carácter de ordenamiento coactivo que posee el derecho 
depende, en suma, de que las sanciones que emplea son negativas: 
"Un ordenamiento social que procura obtener que los individuos 
se comporten de la forma deseada mediante la adopción de tales 
medidas de coerción [que son, precisamente, las sanciones negativas], 
se denomina ordenamiento coercitivo" 14• 
Precisamente en cuanto ordenamiento coercitivo, que recurre 
a sanciones negativas para condicionar el comportamiento de los 
individuos, el ordenamiento jurídico se diferencia, según Kelsen, 
tanto de Jos ordenamientos que no se apoyan en la sanción sino en 
la obediencia voluntaria, t,'Offil) de los ordenamientos que se valen de 
sanciones positivas. Por lo tanto, Kelsen reconoce la diferencia entre 
sanciones negativas y sanciones positivas, pero afirma explícitamente 
que el derecho se vale de las primeras y no de las segundas, y que 
éste es uno de sus rasgos distintivos. A decir verdad, Kelsen no 
señala cuáles son los ordenamientos fundados exclusivamente en san-
ciones positivas, ni dice siquiera si existen o han existido. Se limita 
a observar genéricamente que "el ordenamiento puede unir algunas 
ventajas a su observancia y algunas desventajas a su inobservancia, 
12 R.R.L.!!, p. 120. 
l3 G.T.L.S., p. 50. 
H G.T.L.S., p. 18. 
r 
DERECHO, FILOSOl'ÍA y LENGUAJE 17 
v hacer así que el deseo de la ventaja prometida o el temor a la 
desventaja amenazada sean motivo del comportamiento" 10; esto es, 
se limita a colocar en un mismo plano, pero sólo conceptualmente, 
en cuanto manifestaciones del mismo principio de retribución, el 
principio de la recompensa y el principio de la pena. En cambio, 
Kelsen .señala muy claramente, y sin lu menor sospecha de que se 
pueda siquiera sostener lo contrario, que en la práctica el principio 
de la vena se aplica mucho más que el de la recompensa. '"Es digno 
de notarse -observa- q uc de las dos sanciones presentadas aquí 
como típiclls -la desventaja amenazada para el caso de desobe-
diencia (castigo en el sentido más lato del término), y Ja ven· 
tajaprometida para d de o beclienda (la recompensa)-, la primera 
desempeña en la realidad social una parte mucho más importante 
que la segunda" 16. De los dos ordenamientos sociales que Kelsen 
toma en consideración, el que se funda en sanciones trascendentes y 
el que lo hace en sanciones inmanentes, ninguno hace un uso deter-
minante de las sanciones positivas. Además, la idea <le que las san-
ciones negativas sean más importantes que las positivas "no se mani-
fiesta sólo en el derecho, que es, con mucho, el ordenamiento 
social más importante y emplea esencialmente esa sanción [la nega-
tiva], sino que se muestra también con particular evidencia allí donde 
el ordenamiento social conserva toda vía un carácter puramente reli-
gioso, es decir, está garantizado por sanciones trascendentes" 17, De 
esta observación histórica infiere Kelsen que "premio y pena pueden 
ser comprendiJos en el concepto de sanción, aunque comúnmente 
no se desig11e como sanción al premio, sino a la pena, esto es, a ... 
un mal infligido a consecuencia de cierto comportamiento" 18• Con-
viene agregar que Kelsen creyó poder confirmar esta idea en la 
amplia y muy documentada investigación, realizada durante aquellos 
mismos años, de sistemas normativos primitivos; sin dejar de recono-
cer que conceptualmente el principio <le retribución preside tanto el 
intercambio del bien por el bien como el del mal por el mal, tanto 
el premio como la pena, Kelsen sostuvo que, sobre la base de los 
descubrimientos etnológicos, se puede afirmar que "<le las dos fun-
ciones del principio de retribución -el castigo y la. recompensa-
rn G.T.L.S., p. 15. 
16 G.T.L.S., p. 17. Véa.9e también R.R.L.2, p. 31. 
17 R.R.L.2, p. 31. 
is R.R.L.2, p. 26. 
18 NoRHERTO Booam 
Ia segunda sólo poco a poco comienza a adquirir jmportancia" t0. 
Y en verdad el material etnográfico de que está formado el libro 
contempla casi exclusivamente casos de retribución negativa. 
4. Las únicas dos referencias un poco más específicas al uso <le las 
sanciones positivas que hace Kelsen, muestran que tiene una idea 
muy firme (recibida por tradición), acerca de la irrelevancia de ellas 
para el derecho. 
La primera referencia se encuentra en el pasaje ya recordado, 
probablemente inspirado en Ihering, en el que Kelsen dice que "la 
técnica de la recompensa desempeña una parte significativa única-
mente en las relaciones privadas de los individuos" 20• Como es sabi-
do, Ihcring distingue dos niveles fundamentales del comportamiento 
social egoísta, la recompensa y la coucción, y sitúa la primera en la 
esfera de las relaciones económicas ( V erkehr) , y a la segunda en 
la del derecho y del Estado. No es muy difícil descubrir las razones 
históricas y, de reflejo, ideológicas, de esta distinción. La idea do 
que la fondón del Estado (y correlativamente del derecho, toda vez 
que Estado y derecho se consideraban fenómenos interdependientes) 
es exclusivamente la de organizar el aparato de la coacción, iba ligada 
a la concepción limitativa, o directamente, como también se decía, 
negativa, del Estado, que fue propia de las diversas corrientes del 
liberalismo clásico. Uno de los aspectos esenciales de ella era la 
sustracción de la actividad económica a la injerencia del Estado, 
Ja "privatización" de la economía ("las relaciones privadas de los 
individuos'', como dice Kelsen) . Sobre esa idea limitativa del Estado 
como aparato coactivo se había ido formando la ide<>logía del Estado 
de derecho, entendiéndose por tal, no sólo el Estado limitado por 
el d erecho, sino también el E stado limitado al. derecho, y enten-
diéndose por derecho, en esta segunda acepción de "Estado de dere-
cho", un ordenamiento normativo coactivo que tiene por finalidad 
la tutela de las libertades fundamentarles, principalmente lu de la 
libertad económica. La distinción de Ihering entre organización de 
las relaciones económicas, donde actúa el resorte de la ganancia, y 
organización de las relaciones jurídicas, donde opera el resorte de 
la coacción, dejaba traslucir claramente la distinción entre una esfera 
de relaciones naturales, cuya expansión debía pc1·rnitirse mientras 
19 Soclely 11T1d Nature. A Sociolugical lnquinJ, Londres, Kegan Paul, 1946, 
p . 60. 
20 G.T.L.S., p . 18. 
DEJtECHO, FILOSOFÍA y LENGUA JE 
no llegasen a ser socialmente nocivas, y una esfera de relaciones 
reguladas coactivamentf! por_ 1~ .autoridad polít~ca dominante, ~ por 
tanto hasta cierto punto artificiales o convenc1ona}es. Dcspues de 
haber definido la esfera económica (Verkehr} como "la organiza-
ción que tiende a asegurar la satisfacción de las necesidades huma-
nas valiéndose del estímulo de la ganancia", Ihering agrega que "esta 
organización es, como quizá ningún otros sector del mundo humano, 
el producto natural del libre desarrollo de los fines" :u. 
Kelsen, oh<>érvese bien, no aocpta este modo de entender el 
Estado de derecho (para él todo Estado, por el solo hecho de serlo, 
esto es, de ser un ordenamiento coactivo, es un Estado de derecho). 
Por el contrario, muestra en varias oportunidades, la naturaleza ideo-
lógica del mismo. Además, al estudiar la realidad del Estado con-
temporáneo, advierte perfectamente, como lo veremos mejor un poco 
más adelante, la enorme importancia que ha asumido en la sociedad, 
a causa de la industrialización, la actividad económica directa del 
Estado. Pero no llega a poner en duda que el Estado cumple su 
función propia de condicionar el comportamiento ujcno para obtener 
ciertos efectos deseados, o impedir otros que no desea, sólo a través 
del mecanismo de las sanciones negativas: habt~r relegado el fenó-
meno de las recompensas a la esfera de las relaciones privadas es 
una prueba de ello. 
Más significativa aún es la otra referencia. En la segunda edi-
ción de la Reine Rechtslehre señala que "los ordenamientos jurídicos 
modernos contienen a veces normas que, para ciertos méritos, prevén 
premios". Pero cuando después tiene que informamos en qué con-
sisten esas normas, da el acostumbrado ejemplo de los "títulos" y 
"medallas" 22• También Iheríng, que considera la recompensa como 
una de las dos palancas de la mecánica social y llega a hablar de 
las sanciones positivas del derecho, se limita a mencionar las distin-
ciones honoríficas, esto es, ese tipO' de recompensas que, para dis-
tinguirlas de las recompensas econórnk.'Us e> reales, las llama "ideales", 
ratificando así la tesis de que, si es licito hablar de sanciones posi-
tivas en el derecho, éstas son únicamente las que no af-3nden al 
interés económico, sino a la reputación. Ihering agrega por otra 
parte que, mientras en el derecho romano había sanciones positivas 
jurídicas (esto es, se podía hacer valer un verdadero derecho sub-
2l Ihering, R. von, Der Ztueck im Recht, Leipzig, Breitkopf und Haertel, 
1884, p. 97. El submyatlo es mío. Para la relación entre <:'.sfcra económica e 
intervención legislativa, véase p. 136 y ss. 
22 R.R.L.2, p . 35. 
20 N ORBE.l\To BoBBIO 
jetivo, a través de una accion procesal), en el derecho moderno 
las diversas formas de recompensas al mérito no poseen ningún 
valor íurídico. "Ellas -hace notar- no son cosas del derecho, sino 
de la gracia soberana" 2·q. Ciertamente, si no hay otras sanciones 
positivas que los títulos y las medallas, sí el dt!recho recurre a la 
técnica de las recompensas sólo cuando hay que otorgar un recono-
cimiento meramente honorífico al funcionario que haya cumplido 
cincuenta años de actuación honesta, o al ciudadano que hubiere 
salvado a una mujer de morir en un incendio, Kelsen tiene toda la 
razón del mundo en decir que las sanciones positivas "poseen una 
importancia secundaria dentro de estos sistemas que funcionan como 
ordenamientos coercitivos" 34 . 
Lejos de mí la idea de invertir la tesis tradicional y sostener 
que las sanciones positivas son tan importantes como las negativas. 
¿Pero es efectivamente verdad que en el ordenamiento estatal, sobre 
todo en el ordenamiento del Estado moderno, sólo los títulosy meda-
llas son sanciones positivas? Los títulos y las medallas conciernen 
a la esfera de la reputación y en el polo opuesto están las sanciones 
negativas, las marcas de la infamia. las degradaciones, las anotacio-
nes de una condena criminal en el prontuario, etcétera. La repu-
tación, ciertamente, es un bien social del hombre, pero en opinión 
de la mayoría (y a los efectos de la intimidación o del estímulo que 
debe ejercer una sanción, la opinión es muy importante), no se trata 
de un bien tan importante como la propiedad, como la libertad o 
como Ja vida, que son los bienes que el ordenamiento juridico toma 
particularmente en consideración cuando desea condicionar fuerte-
mente el comportamiento de los individuos. Desde el punto de vista 
del bien social a que hacen referencia, los títulos y las comlccoracio-
nes corresponden a formas más suaves de sanciones, como son cabal-
mente la aprobación o la desaprobación social, que suelen consi-
derarse propias de los ordenamientos menos rígidos y menos orga-
nizados que el ordenamiento jurídico. Quizá se puede decir que 
los títulos y fas distinciones son una forma institucionalizada de la 
aprobación social. Como tales se distinguen de las sanciones nega-
tivas del derecho, una vez aclmiticlo que las sanciones negativas jurí-
dicas afectan a bienes esenciales, como la propiedad, la libertad y la 
vida, no tanto porque son positivas cuanto porque poseen un grado 
menor de intensidad, y aunque ésta es difícil de medir, implican un 
orden completamente diferente de motivaciones. 
.23 Ver Zweck im Recht, cit., p. 183. 
24 R.R.L.2, p. 35. 
0E:RECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 21 
Al preguntarnos si las sanciones jurídicas positivas son única-
mente los títulos y condecoraciones, nos planteamos el problema ?e 
· n Jos ordenamientos jurídicos actuales hay o puede haber sanc10-s1 e ., 
1 
, · 
nes positivas que se apoyen en Ja ~tracc1on que por o c~~un eJer-
cen sobre los individuos bienes diferentes de la reputacton como, 
por ejemplo, los bienes económicos. 
5. Prosigamos con la distinción <l<:> fhering, de la que se hace eco 
Kelsen, entre l::i esfera de las relaciones económicas, en la que el 
móvil prevaleciente y oaracterizante de la conducta es la recompensa, 
y Ja esfera de las relaciones político-jurídicas, en la que el móvil 
prevaleciente y caracterizante es la coacción. Esta distinción se co-
necta con Ja imagen de una sociedad en la cual la actividad econó-
mica primaria, la actividad de la producción de bienes, compete 
preferentemente a los particulares, mientras que al Estado le corres-
ponde esencialmente la organización de Ja fuerza. esto es, 1a pro-
ducción de un servicio indispensable a lu coexistencia, la cohesión 
y la integración del grupo social Esta imagen jamás ha respondido 
a la realidad, ni siquiera en los momentos de mayor expansión eco-
nómica de la sociedad civil o burguesa (que es al mismo tiempo 
tarn bién la sociedad privada o <le las relaciones privadas). Pero 
desde que el Estado ha extendído su actividad a la producción de 
otros servicios, además del de la organización de la coacción, y pro-
vee también directa o indirectamente a la producción de bienes, 
aquella imagen es ciertamente falsa. Ahora bien, sí •esa imagen es 
falsa, surge la sospecha de que también habrá que revisar la distin-
ción que coloca las recompensas y las penas en dos campos sepa-
rados y que va asociada a dicha imagen. Si es verdad que la recom-
pensa es el medio que para determinar el comportamiento ajeno 
utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que 
el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez 
más amplios, estará en condiciones de determinar el comp01tamiento 
de los individuos, no ya sólo mediante el ejercicio de la coacción, 
sino también con ventajas de orden económico, esto es, podrá des-
plegar una función, no s6lo disuasoria, sino también, como ya hemos 
dicho, promotora o promociona!. Para decirlo brevemente esa fun-
ción se manifiesta en prometer una ventaja (de índole económica) 
para una acción deseada, en vez de amenazar con un mal para una 
acción no deseada: es decir, se manifiesta en el uso, cada vez más 
frecuente del expediente de las sanciones positivas. 
22 NORBERTO BOBBIO 
Cuando trata de la administración del Estado, Kelscn se cuida 
bien de distinguir entre administración indirecta y administración 
directa. Pero ni la una ni la otra cubren el fenómeno del derecho 
promotor o promocional. La administración indirecta es asimilable 
a la actividad jurisdiccional en el sentido de que "desde el punto 
de vista técnico, el fin del Estado se persigue mediante el aparato 
administrativo exactamente lo mismo que por medio de los tribuna-
les, en el sentido de que se procura alcanzar el estado de cusas social-
mente deseado, es decir, el considerado tal por el legislador, reaccio-
nando contra su opuesto mediante un acto coactivo impuesto por los 
órganos estatales" 2:;, La administración directa es reductible a la 
activid<ld económica de los particulares, con la única diferencia de 
que los destinatarios de los deberes provenientes de las normas se-
cundarias no son individuos particulares, sino funcionarios públicos. 
Se comprende que ambas formas de actividad estatal pueden consi-
derarse, desde el punto <le vista del derecho, como ordenamiento 
coactivo: la primera porque ella misma, al igual que la actividad 
jurisdiccional, es parte de dicho aparato, y la segunda porque, a] 
igual que la actividad de los particulares, se regula por normas 
cuya violación es condición para que entre en funcion.ami-ento el 
aparato coactivo. Para aclarar la diferencia entre estas dos formas 
de administración estatal, Ke1sen pone el ejemplo de las calles pú~ 
hlicas, cuya conservación puede encomendarse a los usuarios o a 
funcionarios públicos 26• La diferencia estriba en que en el primer 
caso los destinatarios de la obligación son los ciudadanos y en el 
segundo lo son los funcionario~ públicos; pero en ambos casos se 
puede hablar de deber jurídico, si éste se representa como aquel 
comportamiento cuyo opuesto es la coacción mediante la imputación 
de una sanción. Este ejemplo es interesante, porque muestra muy 
bien que cuando Kelsen consigna el hff!ho de que e1 Estado, además 
de producir normas jurídicas, realiza también otras actividades, por 
lo común sociales o más específicamente económicas, se limita a hacer 
notar el fenómeno del Estado productor en sí mismo, no el fenómeno, 
relevante para el estudio de las sanciones positivas, del Estado que 
provoca o promueve o requiere dicha producción por otros, con 
medios distintos de las sanciones negativas. Ateniéndonos al ejem-
plo, se diría que en lo concerniente a la producción de bienes y de 
servicios, d Estado además, naturalmente, de dejar hacer, lo cual 
por el momento no viene al caso, sólo tuviera estas dos alternativas: 
2G R.R.L.I, p. 80. Véase tamhién R.R.L.!\ p. 268. 
~6 G.T.L.S., p. 279. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LE~CUA JE 23 
obligar a hacer mediante la imposici<'m de sanciones negativas, o 
hacer por sí mismo (que es un hacer hacer por los funcionarios 
propios). Lo que escapa a estas dos alternativas es la situación, 
cada vez más frecuente, en que el Estado no obliga a hacer amena-
zando, sino prometiendo, no di.suadicndo, sino estimulando. Se trata, 
preci~amentc, d~ la situación en que el Esta.do no ejerce una función 
coactiva, sino promotora. 
En cuanto a Ja relación que el Estado puede tener con la activi-
dad económica, la otra gran distinción elaborada por los juristas y 
también por Kel~~n, es la d istinción entre Estado liberal y Estado 
socialista: desde el punto de vista estrictamente jurídico, desde el 
punto de vista de una teoría estructural <lel derecho como la Teoría 
Pura, los dos Estados difieren en Jo que atafíe a las diversas formas 
o, mejor dicho, a los diversos grados específicos de la. producción 
jurídica. El Estado liberal se caractcliza por una esfera muy amplia 
de actividad privada,esto es, por una esfera de comportamientos 
que son regulados por la forma específica de actividad normativa 
que es el negocio jurídico, sobre todo el contrato. A medida que se 
pasa del Estado liberal al Estado social y después socialista, el nego-
cio jurídico como forma de producción normativa es reemplazado 
por el acto administrativo. Kelsen rPconoco abiertamente que "lo 
que nusohos llamamos derecho p1ivado es, desde el punto de vista 
de la función ... , sólo la forma jurídica particular de la producción 
económica y de la distribución de los productos que corresponde al 
ordenamiento económico capitalista"; por eso agrega que "a un orde-
n::nnicnto jurídico socialista se adecuaría otra forma jurídica, una 
forrna jurídica hetcrónoma-autocrálíca, m<Í.s pr6xima a nuestro dere· 
cho administrativo" 27• 
Para expresarnos 11na vez más con fónnulas sintéticas, esta dis-
tinción no corresponde ya a la diferencia entre el hacer (del Estado) 
y el obligar a hrrcer (a los individuos), sino entre el hacer y el dejar 
hacer. En forma más clara aún que la precedente distinción entre 
administración directa y administración indirecta, esta distinción deja 
completamente fuera del campo al derecho promoto-· que, como 
hemos visto, se sitúa en la categoría de aquellas relaciones entre 
Estado y economía en las que el Estado no deja librado completa-
mente el desarroJlo de la actividad económica a los individuos, ni 
lo asume por sí mismo, sino que interviene empleando diversas for-
mas de estímulos directos sobre los individuos. Si se quiere indivi-
27 R.R.L.1, p. 144. Véase también R.R.L.2 , p. 287. 
24 NORBERTO BOHBIO 
dualizar y delimitar bien el espacio ocupado por el derecho promo-
tor, es necesario tener presente no tanto la distinción entre hacer y 
dejar hacer, como la distinción entre hacer y hacer hacer. El Estado 
puede limitar la esfera del dejar hacer de dos m&neras diferentes: 
obligando a hacer (o no hacer) acciones que de otro modo serían 
facultativas, y éste es el método de la restricción coactiva de la liber-
tad de actuar, o bien estimulando a hacer (o no hacer) acciones 
que, a pesar de ello, continúan siendo facultativas, y éste es d 
método en que se manifiesta la función promotora. 
6. El fenómeno del derecho promotor revela el paso del Estado 
que, cuando interviene en la esfera económica, se limita a proteger 
esta o aquella actividad productiva, al Estado que se propone incluso 
dirigir la actividad económica de un país en su conjunto hacia este 
o aquel objetivo: e] tránsito del Estado proteccionista al Estado pro-
gramador. Es éste nn fen6meno que de ningún modo está concluido, 
sino que apenas comienza a ser explorado. Para hablar con mayor 
conocimiento de ca usa scrfa necesario realizar una amplia cataloga-
ción, por lo menos en el úmbito de un sistemu positivo, de las normas 
q uc habría que incluir cu esta categoría. 
Aunque no sea más que como primera aproximación, se puede 
decir que la función promotora del derecho puede ser ejercida con 
dos modalidades diversas de expedientes: los incentivos y los pre-
mios. Entiendo por "incentivos" aquellas medidas que sirven para 
facilitar el ejercicio de una actividad económica determinada; por 
"premios", en cambio, entiendo aquellas medidas que se proponen 
dar una satisfacción a quienes han cumplido ya una determinada 
actividad. El incentivo acompaña a la actividad en su formación; 
el premio la sigue, esto es, se lo otorga cuando la actividad ya ha 
sido desplegada. Aun cuando no siempre es fácil distinguir en el 
caso concreto entre un premio y un incentivo, la distinción es con-
ceptualmente nítida, porque en rigor sólo los premios entran en la 
categoría de las sanciones positivas, si no se quiere extender demasia-
do el concepto de sanción y se tiene presente, para definir "'sanción 
positiva", la extensión y la intención del concepto muy poco elabo-
rado, de sanción negativa. La noción contraria a la de premio es 
la de pena, esto es, el caso más típico de sanción negativa. La no-
ción contraria a la de incentivo es la que, c:on un neologismo, cabría 
denominar "desincentivo", y que en modo alguno puede incluirse 
en el concepto de sanción negativa, por mucho que se lo extienda. 
La sanción (positiva. o negativa) presupone la existencia <le una 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 2.5 
nonna primaría. en el sentido de Hart, esto es, de una norma de con-
ducta que impone un deber, y es 1a reacción, más o menos institu-
cionalizada, del grupo social frente a la observancia o a la transgre-
sión de dicha norma. El estímulo o el desaliento son efectos deri-
vados. En el incentivo o el "desincentivo", estimular o desalentar 
son la intención principal: ni c1 uno ni el otro presuponen una norma 
primaria. Tratando de expresar el mismo concepto con otras pala· 
bras, podremos decir que el premio es una respuesta a una acción 
buena; el incentivo es un expediente para obtener una acción buena. 
Análogamenk, la pena es Ulk'l. respuesta a una acción mala; el "desin· 
centivo" es un expediente para impedir nna acción mala. Partiendo 
de la definición más común de sanción como respuesta o reacción 
frente a una acción nonnativa (esto es, frente a una acción conforme 
o contraria a una norma), s6lo el premio y la pena, como respuestas 
subsiguientes a una acción normativa precedente, pertenecen en ver· 
dad a la categoría de las sanciones. 
Mientras que premio y pena, por un lado, e incentivo y "desin-
centivo", por otro, si se los considera desde el punto de vista de la 
distinción entre sanción y no sanción, pertenecen a una misma cate-
goría, premio e incentivo, por un lado, y pena y "desincentivo", por 
otro, pertenecen a la misma categoría si se los considera dt:>sde el 
punto de vista de la distinción entre las dos funciones de estimular 
y desalentar. En este sentido, premio e incentivo son, como lo hemos 
señalado ya, las dos fomlas típicas en que se manifiesta la función 
promotora del derecho. Sólo un estudio más atento de su frecuencia 
y de su modo de operar puede hacer avanzar el análisis funciona~ 
del derecho y promover la adecuación de la teoría del derecho a las 
transformaciones que van produciéndose en los ordenamientos jurí-
dicos de las sociedades económicamente más avanzadrts y que mu-
chas otrns reclaman. 
7. No me propongo seguir desarrollando aquí el tema <le la fondón 
promotora del derecho en el Estado contemporáneo. Mi interes por 
el momento, es limitado. Habiendo examinado sucintamente la con-
cepción de Kelsen sobre la fuución del derecho, esto es, 1a teoría del 
derecho como ordenamiento coactivo, me urge examinar si esa teoría 
es puesta en tela de juicio, y en caso afirmativo en qué med ida, por 
el descubrimiento de la función promotora del derecho. 
Ciertamente, para quien sostiene, como parece hacerlo Kelsen, 
que la técnica específica rlel derecho consiste en el empleo de san· 
dones negativas, la jmportancfa cada vez mayor de las sanciones 
positivas puede constituir un grave mentís. Se puede replicar, por 
26 NORBERTO BOBBIO 
otra parte, que el reconocimiento de la importancia de las sanciones 
positivas, mucho mayor que la que le atribuyen las teorías tradicio-
nales en general y la teoría kelscniana en especial, deja en pie la cir-
cunstancia de que ]as sanciones últimas, esto es, la que entran en 
función en última instancia, son siempre y únicamente sanciones 
negativas. Efectivamente, mientras cabe concebir un ordenamiento 
que sólo se apoye en sanciones negativas, parece inconcebible un 
or<lenamiento, sobre tocio un ordenamiento complejo como el de un 
Est!ulo moderno, que se rija únicamente en base a sanciones posi-
tivas. Consideremos el caso más simple: supongamos una norma 
secundaria (es d<Jcir, dirigida a los funcionarios públicos) que tenga 
la forma de la norma jurídica kelseniana: "Si se da A, debe ser B'', 
en la que A no sea un acto ilícito, esto es, un comportamiento no 
deseado, sino un acto debido, esto es, un comportamiento deseado, 
y B una .sanción positiva.Una norma de esta índole, en cuanto norma 
jurídica, cr<:'a en el destinatario de la norma prímaria una pretensión 
(derecho subjetivo o interés legítimo, como q uicra que se lo designe) 
frente a la administraci6n pública, y en la administraci6n pública a 
su vez el deber recíproco de entregar el premio si se comprueba que 
se ha cumplido la condición prevista en la nonna secundaria. ¿Es 
concebible que ese deber no se halle a su vez reforzado por una 
.sanción negativa, como podría ser una pena disciplinaria parn el 
funcionario o una reparación de daños y perjuicios a cargo ele la 
administracic'm pública, sino por una sanción positiva? Dejando 
volar la imaginación se podría también concebir una norma terciaria 
que otorgara un premio al funcionario que hubiera cumplido su 
deber de entregar el premio: se trataría de un ordenamiento que 
confía tan poco en el celo de sus funcionarios que trata de provo-
car con recompensas el cumplimiento de sus funciones. Pero es evi-
dente que si se introdujera una sanción de este género, sería siempre 
complementaria, y ciertamente no su.stitutíva de una sanción nega-
tiva. Es asimismo inncgab1e, que admitir la función primaria de 
las sanciones negativas, aun con el aditamento de las sanciones po-
sitivas, no sirve en realidad para preservar la especificidad del dere-
cho como t6cnica social. Las sanciones negativas, como por lo demás 
lo admite el mismo Kelsen, son frecuentes en otros ordenamientos 
sociales, como el religioso. 
En realidad la solución de Kelsen al problema de la especifi-
cidad del derecho desde el punto de vista funcional es más com-
pleja: lo que distingue al derecho como técnica social no es tanto 
el uso de sanciones negativas cuanto el hecho de que esas sanciones 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LE:-JGUAJE 27 
se hacen valer frente al trangresor recalcitrante recurriendo incluso 
a la fuerza, lo cual sólo el ordenamiento jurídico puede hacer (pre-
cisamente ahí radica su carácter específico), en cuanto es la organi~ 
zacíón de la fuert:a, o más exactamente, el conjunto de las reglas para 
el uso de la fuerza existente en una determinada sociedad. Si se 
quiere mostrar la insuficiencia del análisis funcional kelseniano, hay 
<ptc díscutfr sobre todo esta tesis, y no la relativa a la preeminencfa 
de las sanciones negativas. Ahora bien, me parece que es precisa-
mente esa tesis hi que se pone en crisis por el avance cada día mayor, 
en cierto tipo de Estado coutemporáneo, del (lcrncho promocíonal 
o promotor. 
N'o es necesario esforzarse mucho para demostrar que la con-
cepdón del derecho como organización de la fuerza nace de la refle-
xión sobre la formación del Estado moderno, tanto más cuando se 
agrega, como Jo hace Kelscn, que la fuerza de la que se trata es la 
fuerza monopolizada. Según este criterio, el oerecho se identifica 
cacla vez más con el ordenamiento no1mativo estatal, sólo que se dan 
también rasgos de esa índole de ordenamiento también en otros orde-
namientos sociales, como el ordenamiento internacional, que se asi-
mila a un orden.amiento jurídico en la medida en que se asemeja o 
tiende a asemejarse al ordenamiento estatal. ¿Pero es aceptable toda-
vía en el día de hoy esa concepción del Estado exclusivamente como 
organización de la fuerza? Con la extensión de la intervención del 
Estado en la esfera económica, ¿no se ha vuelto insuficiente seme-
jante concepto del Esta(lo? ¿No es una concepción mínima o res-
tringid a <le él? 
La fuerza es un medio para el ejercicio del poder, pero no es 
d único medjo. Los otros dos medios principales, en toda sociedad, 
grande o pequeña, antigua o moderna, primitiva o evolucionada, son 
la posesión de los instrumentos de producción (que da origen al 
poder económiéo) y la posesión ele los instrumentos de formación 
de lus ideas (que origina eJ poder ideológico). Dejando a un lado 
el poder ideológico, que el Estado moderno encomendó durante 
mucho tiempo a la Iglesia (aunque hunbién en este ámbito .ivanza 
a grandes pasos un proceso de monopolización, casi lograda en los 
Estados totalitarios) y que pued~ influir sobre eI derecho, no en el 
sentido de cambiar su función, sino el de llegar a hacerlo superfluo, 
y centrando por ahora nuestra atención en el pode1~ económico, 
parece cada vez más evidente que el Estado contemporáneo aumenta 
continuamente los recursos de que puede disponer para ejercer ese 
poder ( también aquí se llega hasta la monopolización de los medios 
28 NoRRF.RTO BostHo 
de producción en los Estados colectivistas). Los r~cursos económic~s 
no ejercen menor ilúlujo que los recursos de la fuerza para condi-
cionar el comportamiento de los individuos, para obtener los resul-
tados que se desean o para impedir los que no se quieren, que es 
en lo que, según se dice, consiste la función del derecho. Y el Estado 
contemporáneo se sirve en gran medida de esos recursos, ~l e~remo 
(le que una teoría que definiera el derecho como la orgamzac16n del 
poder económico tendría tantos títulos para qu~ se la tomase ~n c?~­
sideración como la teoría corriente, que lo clefme corno orgamzac1on 
del poder coactivo, con la única reserva de que, salvo en los Estados 
colectivistas, la organización del poder económico se halla hasta 
ahora menos centralizada que la del poder coactivo (tomadas las 
palabras "centralización" y "descentralización" en sentido kelscmano). 
No me propongo por ahora avanzar más por este camino. En el 
ámbito de un análisis como el presente, que pretende examinar Ja 
concepción funcionalista del derecho en la ohra de Kclsen, es im-
portante observar que, mientras el poder coactivo es habitualmente 
ejercido en función represiva, el económico puede ejercerse también 
en función promocional o promotora, es decir, no para castigar, sino 
para gratificar, no para retribuir mal por mal, sino bien por bien. 
Desde este punto <le vista me parece que quien procura destacar la 
tendencia hacia un crecimiento del derecho promotor se coloca en 
un observatorio que le permita captar un aspecto básico de la trans-
formación funcional del derecho y percibir la insuficiencia de la 
teoría tradicional qne, habiéndose dejado atraer por el fenómeno 
ciertamente más macroscópico de la organización de la füerza, y no 
habiendo atendido suficientemente al fenómeno, todavía no tan ma-
croscópico, de Ja progresiva organízación pública de la economía, con-
tinúa considernndo el derecho en su función esencialmente represiva. 
8. Dicho Jo que antE:~cede, nos apresuramos a agregar que el recono-
cimiento de la importancia del derecho promocional o promotor no 
es en realidad incompatible con la consideración ínstmmontal del 
derecho, propia de la teoría kelseniana: el uso de sanciones positivas, 
o de los incentivos económicos, no es más que una técnica específica 
de organización social. Aun después de haber destacado que el 
derecho no se limita a reprimir sino que estimula o promueve, se 
puede continuar diciendo, como Jo hace Kelsen, que el derecho es 
un medio y no nn fin. Aun en el supuesto de que se llegue a sostener 
que el derecho no es sólo Ja organización del poder coactivo, sino 
también la del poder económico, no por eso se abandona un cierto 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 29 
modo de entender la especifici<lad del derecho, que consiste precisa-
mente en considerarlo una forma <le "organización social". Pero en 
este punto nos vernos conducidos de nuevo del análisis funcional 
al análisis ~.structural. 
Obsérvese bien: todo lo que hasta aquí hemos dicho sobre la 
fnnción promotora del derecho no favalida en modo alguno los resul-
tados del análisis estructural de Kclscn. Quiero d ecir que el análisis 
estructural del ordenamiento jurídíco está en condiciones de absorber 
sin excesivas perturbaciones los cambios introducidos por el análisis 
funcional. Desde el punto de vista estructural las dos teorías prin-
cipales de Kclscn son, en la nomostática, la teoría de Ja norma 
jurídica como juicio hipotético que liga condición y consecuencia 
mediante el ncxó deimputaeión., y en la nomodinámica, la teoría 
de la construcción escalonada del ordenamiento .. 
Ahora bien: hemos visto ya en el parágrafo anterior que la fór-
mula "Si se da A, debe sor B'', vale tanto para las saneiones nega· 
tivas como para las positivas. Por otra parte, el propio Kclsen, cuando 
examina histórica y sociológicamcntc, como lo hace en Sociedad y 
Naturaleza, el principio de la retribución, no formula ninguna dis-
tinción conceptual, como se ha dicho, entre el intercambio positivo 
(bien por bien) y el negativo (mal por mal ) . Desde el punto de 
vista formal, las dos aplicaciones del principio no se distinguen entre 
sí. En cuanto a la construcción escalonada, por el hecho mismo de 
que considera el sistema normativo del derecho como un sistema 
dinámico y no como un sistema estático, no se resiente en lo más 
mínimo por unas consideraciones que apuntan al contenido o al fin 
del derecho. Para esa teoría una norma es jurídica cuando ha sido 
producida en las fonnas previstas por el ordenamiento, esto es, por 
otras normas del ordenamiento, especialmente por aquellas que regu-
lan el modo de producirse las norma.~. Qne una norma tienda a 
reprimir o a promover no tiene ninguna relevancia en lo que a la 
estmctura del ordenamiento concierne. Este es un punto, a mi ml}do 
de ver, muy importante. 
Al comienzo he hablado de un giro de la teoría del derecho 
provocado por Kelsen: ese giro ha consistido en señalar el carácter 
específico del derecho, no en la función ni en el contenido de él sino 
en la estructura <lcl ordenamiento. Aunque con mucha caui-ela, a 
causa del uso y abuso del concepto de estructura en las c1encias 
humanas de los últimos años, se podría hablar de un giro estructura-
lista. Ese giro no ha dejado de producir sus efectos. Mientras Kclsen . 
no abandonó nunca del todo el punto de vista funcional -por el 
30 Norun:RTO BoBBIO 
contrario la única definición del derecho que se encuentra en Kelsen 
es incluso de índole funcional-, Hart, como hemos visto, ha llevado 
a sus últimas consecuencias el criterio estructural, llegando a definir 
el derecho, no como una técnica específica, sino como una estruc-
tura específica. Este modo de entender el derecho no responde a 
la pregunta "¿,Cuá.l es la función del derecho?", sino a esta otra: 
"¿Qué clase de organización es?". 
Si el reconocimiento de la importancia del derecho promocional 
o promotor puede tener algún efecto, no es tanto respecto del en-
foque estruchna] de él cuanto respecto dd enfoque funcional. Al 
paso que desde el punto de vista estructural el derncho, aun después 
de destaca<lo el derecho promocional o promotor, puede continuar 
definiéndose como norma hipotética (en el plano de la nomostática) 
y como ordenamiento escalonado (en el de la nomodinárnica ), desde 
el punto de vista funcional, una vez individualizada la categoría del 
derecho promotor, no se lo puede definir ya como forma de control 
social. El concepto de control es perfectamente adecuado si se sigue 
considerando al derecho en su función tradicional de protección-
rcprcsión. Pero viene a ser menos adecuado, me parece, si se toma 
también en cuenta la función promotora. La función de un ordena-
mento jurídico no es úrucamente la de controlar el comportamiento 
de los individuos, lo cual puede obtenerse mediante la técnica de 
las sanciones negativas, sino también la de encauzar los comporta-
mientos hacia ciertos objetivos previamente establecidos. Eso se 
podrá conseguir preferentemente por medio de la técruca de las san-
ciones positivas y ele los incentivos. Se dice que la concepción tradi-
cional del derecho como ordenamiento coactivo se funda en el 
presupuesto del "hombre malo", cuyas tendencias antisociales deben 
ser sojuzgadas. Se puede decir que la consideración: del derecho 
corno ordenamiento directivo parte de la presunción del hombre 
inerte, pasivo, indiferente, que debe ser estimulado, provocado, ur-
gido. Creo, pues, que hoy es más correcto definir el derecho, desde 
el punto de vista funcional, como forma de control y de dírecci6n 
social 28• 
28 ~Ie parece muy significativo que en las nuevas tendencias de la teoría 
jurídica soviética el derecho sea entendido dentro del ámbito más vasto de la 
'"ciencia de la dirección social", y que esta consi<lcración del derecho como ins-
trumento de dirección social vaya acompañada de la crítica, o por lo menos de 
la valoración negativa de la función coactiva. Véase Ccrroni, U., Il pen.siem 
giuridico sovietico, Roma, Editori füuniti, 1969, p. 241 y ss. Sobre la ciencia 
de la dirección social véase también Losano, M., Gi1l.Yc:ibernetlca, Turín, Einaudi, 
1969, p. 119 y SS. 
SOBRE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO 
Por EUGENIO BuL YGIN 
l. Dos típos de reglas 
Podemos distinguir entre dos tipos de reglas: reglas de conducta 
(que llamaré normas) y reglas conceptuales. Estos dos tipos son cla-
ramente diferentes, aunque no sea del todo (y en to<los los casos) 
claro cuál es, exactamente, la diferencia. No voy a dar aquí una 
caracterización exhaustiva de estos dos tipos de reglas; me conten-
taré con señalar algunos rasgos distintivos. (No debe pensarse, por 
cierto, que estas dos categorías sean exhaustivas; puede haber mu-
chas clases de reglas, pero s6lo dos de ellas interesan en este con~ 
texto.) 
Existen muchos tipos de normas o reglas de conducta: normas 
jurídicas, morales, normas que podríamos calificar de puramente 
convencionales (como las referentes a la moda de vestir), etcétera. 
Lo que todas estas normas tienen en común es lo que vamos a llamar 
el carácter prescriptivo o normativo: todas ellas ordenan, prohíben 
o permiten, es decir, prescriben que una cierta conducta (o clase de 
conducta) es obligatoria, prohibida o permitida en tales o cuales 
circunstancíasi o casos. Así, pues, la presencia de una modalidad 
de6ntica (o carácter normativo) puede considerarse como un rasgo 
definitorio (es decir, necesario, aunque probablemente no suficiente) 
de las reglas de conducta que llamamos normas. 
También hay diversos tipos de reglas conceptuales: reglas gra-
maticales, reglas semánticas, reglas de inferencia (reglas lógicas), 
32 EuGE~IO BULYCil\ 
reglas de un juego (como el ajedrez o el fútbol)1, etcétera. Lo que 
tienen en común todas estas reglas es su carácter definicional, es 
decir, se las puedo considerar como defirnciones de ciertos con-
ceptos 2• 
Me parece que estos dos tipos <le rc.-glas son mutuamente ex-
cluyentes, es decir, ninguna regla puede ser conceptual y normativa 
al mi¡,mo t iempo. Pero para no despertar la so~pccha de una actitud 
dogmática_, dejaré abierta esta cuestión. Lo que sí es importante 
subrayar es que, aun en el caso de que las reglas conceptuales y las 
normas no sean excluyentes, tendría sentido distinguir entre el ca-
rácter normativo y el carácter definicional (conceptual ) de· una 
regla. 
En este trabajo sostendré: l. que en el derecho aparecen ambos 
tipos de reglas;. 2. que la regia de reconocimiento de Ilart se parece 
más a una regla conceptual que a una norma, porque tiene carácter 
definicional y carece de todo carácter normativo; 3. cpw, en particu-
lar, la regla de reconocimiento no prescribe n los jueces el deber de 
aplicar las normas jurídicas; 4. que cuando hay tal obligación -lo 
cual es contingente- ésta no .~urge de la regla de reconocimiento, 
sino de alguna regla específica del sistema, identificada conforme 
a la regla de reconocimiento; 5. que el hecho de que Hart use la 
palabra "regla" para designar tanto las reglas que ca lifica. de prima-
rias ( reglas de obligación), como las reglas secundarias (y, en espe-
cial, las de reconocimiento) es c.nticable, y 6. que tal uso no sólo 
cla lugar a uná terminologfo deficiente, sino, además, es síntoma de 
confusión conceptual. 
2. La identificación del derecho válido y la ,.egla de reconodmie11to 
Para ver qué es y cómo funciona una regla de reconocimiento 
rcccurriremos a un modelo simplificado. 
1 Téngase presente que no todas las reglas de un juegoson conceptuales; 
en un juego e<lm<> el ajedrez o el fútbol hay también reglas de conducta. Por 
ejemplo, la regla c¡ue define qué ha ele entendterse por foul es una regla concel>' 
tual; en cambio, la que prohíbe cometer un foul, estableciendo una pena para 
el infractor, es una norma. 
2 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept uf Law, O.xford, 1961, p. 238, trad. 
castellana de C. R. Cnrri6, El Concepto de Derecho, Bs. As., 1963, ps. 301-302, 
y Wright, G . . H. von, Norm and Action, Londres, 1963, ps. 3-7, trad. castellana 
ele García Fen·ero, P., Norma y Acción, Madrid, 1970, ps. 2.3-26. 
DERECHO, FJI.OSOFÍA y I.E~GUAJl': 33 
Supongamos que hay una población que habita en un territorio 
en el que un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho 
tiempo. Rex gobierna a su pueblo mediante órdenes y distintos tipos 
de reglas que dicta mientras está sentado en su trono. Todo lo que 
Rex dice desde el trono es considerado <,'Orno derecho váhdo por la 
población. Cuando se halla sentado en su trono, Rex suele formular 
varios tipos de oraciones, entre otras, a) oraciones que expr(',san nor-
mas generales (por ejemplo, "Todo habitante mayor de edad debe 
trabajar gratuitamente para el monarca durante tres días por mes") 
y b ) oraciones que expresan regla~ conceptuales (v. gr., "Todo habi-
tante que ha alcanzado la edad de 21 años es mayor de edad"). 
Tales oraciones (o sus significados) son generalmente considerados 
eomo el derecho válido del país. 
Hex tiene también varios ministros, nombradvs por él, a los que 
ha pPrmitido formular ciertas clases de oraciones (que expresen 
r1::glas o normas) y también nombrar otros funcionarios, autorizando 
( pcnnitiendo) a éstos últimos a formular cierto tipo de oraciones 
(que expresen reglas o normas ) . Todas las oraciones formuladas por 
los ministros y los demás funcionarios también son consideradas 
como derecho vi'tlido, siempre que pertenezcan a la clase de oracio-
nes cuya formulación esté permitida por Hex o por un funcionario 
de mayor jerarquía (tal pel'mísi6n puede estar condicionada por cier-
tas formalidades y limitarse a oraciones de un cierto contenido) . 
Supongamos, en aras de la simplicidad, q ue no hay ningún otro 
tipo de oraciones q ue se considere derecho válido. 
A veces Rex formula una oración derogando una regla dictada 
por él con anterioridad (y lo mismo ocurre con Jos ministros y 
demás funcionarios respecto d e las reglas formuladas por ellos). En 
tal caso, la regla ya no se considera válida. Pero un ministro no 
puede derogar una regla dictada por Rex, ni un funcionario de me-
nor jerarquía, un.a regla provenicute de Rex o de un ministro. Un 
funcionario sólo puede derogar las reglas dictadas por él o por un 
funcionario inferior. 
Los súbditos de Rex obedecen generalmente sus normas, pues 
si alguien no cumple con sus obligaciones, se lo castiga con severi-
dad. De tal manera, la población trata siempre de obedecer y de 
actuar conforme a las normas del derecho. De ahí el interés en ave-
rigüar el contenido exacto del derecho, es decir, por saber qué se 
debe hacer conforme al derecho. En el curso de esa actividad, los 
súbditos suelen formular afirmaciones acerca del derecho, diciendo 
34 EUGENIO BUL YGJN 
por ejemplo que (de acuerdo con el derecho) la acción p es obli-
gatoria en las circunstancias q. Llamaremos proposiciones jurídicas 
a tales afirmaciones. Desde luego, no sólo la gente común, sino tam-
bién los funcionarios, los ministros y el mismo Rex (siempre que no 
esté sentado en e1 trono) formulan proposiciones jurídicas del tipo 
mencionado. 
Las proposiciones jurídicas son verdaderas o falsas y son obje-
tivas en el sentido de que su valor de verdad es independiente de 
la persona que formule la proposición. La proposición "conforme al 
derecho, p es obligatorio en el caso q" es verdadera si y sólo si entre 
las oraciones jurídicas válidas existe una que prescriba que p es obli-
gatorio en el caso q. La existencia de una nonna de esa índole es 
un hecho empírico, pero la verificación de la proposición jurídica 
que lo describe presupone un criterio de identificación de aquellas 
oraciones que han de considerarse derecho válido. Toda fom1Ula-
ción (seria) de una proposición jurídica implica el uso de algún 
criterio tal, y por Jo tanto cabe afirmar que el valor de verdad 
de la proposición jurídica es relativo a un criterio de identificación 
de] derecho válido. 
Hemos dicho que en el país gobernado por Rex, todo el mundo 
usa los mismos criterios de identificación (aunque rara vez se los 
enuncia explícitamente) . Esos criterios pueden formularse en forma 
expresa por medio de las siguientes reglas: 
l. Toda oración formulada por Rex desde el trono es derecho 
válido. 
2. Si existe una nonna válida que permita a una persona x for-
mular la oración p y x ha formulado p, entonces p será derecho 
válido. 
3. Sólo aquellas oraciones que son válidas conforme a las re-
glas 1. y 2. expresan derecho válido (y no hay otras oraciones válidas 
además de las indicadas). 
Estas tres reglas constituyen conjuntamente una definición re-
cursiva de "derecho válido" u "oración que expresa derecho válido" 
en el sentido de que en un número finito de sucesivas aplicaciones 
de estas reglas, es posible determinar si una oración dada es { expre-
sa) o no derecho válido y, por lo tanto, si pertenece o no al sistema 
en cuestión. Por "sistema" u "orden" entendemos aquí el conjunto 
de todas las oraciones válidas al tiempo t. Es importante subrayar 
DERECHO, Fll.OSOFÍA Y LENGUAJE 35 
que el contenido de un sistema es relativo a un momento tem-
poral: en este sentido es un sistema momentáneo 3 • 
Para caracterizar en forma exhaustiva los criterios de validez 
(incluyendo el fenómeno de derogación) deberíamos introducir ade-
más de las tres reglas referidas, que podemos llamar conveniente-
mente reglas de admisión, otras reglas, denominadas reglas de re-
chazo. Las reglas de rechazo establecerían que bajo ciertas condicio-
nes una oración (que es válida según las reglas 1-2) pierde su vali-
dez. Pero por razones de brevedad omitiremos esta complicación. 
Pienso que los c1itcríos de identificación esbozados reflejan bas-
tante fielmente la función de lo que Hart llama "regla de recono-
cimiento". Parece indiscutible al menos que la regla de reconoci-
miento suministra criterios para la identificación de las reglas vá-
lídas del sistema y, de ese modo, cumple la misma función que nues· 
tros criterios de identificación (aunque no queda excluido que la 
regla <le reconocimiento de Hart esté destinada -en la idea de su 
autor- a cumplir otras funcions además de la mencionada). De to-
dos modos, adoptaremos la terminología de Hart y llamaremos regla 
de reconocimiento al conjunto de todos los criterios de identificaci6n 
del derecho válido. 
La regla de reconocimiento, siendo una definición, carece del 
valor de verdad. Aunque puede haber diversas razones por las que 
una definición resulte más conveniente que otra, es claro que, en 
principio, todo el mundo es libre de adoptar la definición de su 
preferencia. Pero entre las muchas definiciones posibles de "derecho 
válido" existe una que merece atención especial: la que efectiva-
mente usan "los tribunales y otros funcionarios y también los súbdi-
tos y sus consejeros". 
Más aún, sólo hnhlamos de un orden jurídico cuando la misma 
regla de reconocimiento es usada generalmente por un determinado 
grupo social. Podemos, por lo tanto, llamar a esta definición la defi-
nición en uso (teniendo en cuenta, sin embargo, que esta expresión 
nada tiene que ver con las definiciones en uso de Russdl). 
La afirmación de que un cierto criterio o conjunto de criterios 
sea efectivamente u~ado por la población y por los tribunales es una 
proposición empírica o fáctica. Hart describe esta situación, en for-
ma un tanto equívoca, como la existencia de la regla de reconoci-
3 Cfr. Haz, Joseph, The Concept of a Legal System, Oxford, 1970, p. 34, 
y Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., NorniativeSystems, Viena-Nueva York, 1971, 
ps. 12·17. 
36 EUGENIO BuLYGIN 
miento"'· Digo "equívoca" porque hablar de la existencia de reglas 
conceptuales, como las definiciones, es muy poco común, y no se sabe 
bien qué se quiere decir con ello. Por el contrario, se habla a menudo 
de la existencia de normas o reglas de conducta. Por lo tanto, la 
terminología de Hrut tiende a sugerir que la regla de reconocimiento 
es una regla de conducta y no una regla conceptual. Mi tesis es, en 
cambio, que la regla de reconocimiento es una mera definición, y 
por consiguiente, una regla conceptual. 
3. La regla de reconocimiento y las obligaciones del juez 
Pienso que podemos concluir a esta altura que la regla ele reco-
nocimiento tiene contenido dcfínicional en la medida en que provee 
de criterios para identificar los enunciados jurídicos válidos. Tene-
mos que examinar ahora si la regla de reconocimiento tiene tam-
bién algún contenido normativo. 
H art parece creer que la regla de reconocimiento, no sólo sumi-
nistra los criterios para identificar las normas que él llama primarias 
del sistema, es decir, Jas normas de obligación, sino que además pres-
cribe a los jueces la obligación de usar y aplicar las normas identi· 
ficadas en virtud <le la regla de reconocimiento, es decir, las normas 
válidas del sistema. Se podrían aducir muchas citas en favor de esta 
interpretación. Además, Joscph Raz, discípulo y conocedor dti Hurt. 
lo sostiene expresamente en un artícuJo reciente r._ Dice Raz <]UC 
la regla de reconocimiento tiene la forma lógica de una orden diri-
gida a los jueces, y <1ue éstos deben aplicar y usar las reglas iden-
tificadas confonne a los criterios establecidos en esa misma regla 6 • 
11ara ver si la regla de reconocimiento puede ser interpretada 
como una regla que prescribe ciertas conductas, debemos conside-
rar qué ocurre en los casos en que esa regla no es aplicada corre~ta· 
mente o se deja <le lado. En efecto, de acuerdo con Hart, la dife-
rencia principal entre una regla de obligaci6n y un mero hábito (con-
ducta convergente) radica en las reacciones de la gente en casos de 
desobediencia. Y también parece muy claro que Hart quiere enfa-
4 Ifart, Tlie Concept of Law, ps. 106, 108, 245. 
5 Raz, J., The Identíty of Legal Systems, 59 .. California Law Roview", 
1971, ps. 795-815. 
6 Ob. cit., p. 808: "The rule of recognition imposes an ob\igation on the 
law-applying officials to rc<.'<>gnize and apply all and only those laws satisfyiog 
certain crite1ia of validity ~"Pcllcd out in the mle ... " 
DERECHO, Fil.OSOFÍA y LENGUAJE 37 
tizar el hecho de que la regla de reconocimiento no es un mero 
hábito, sino una regla "aceptada" 7• 
Tengo la impresión de que Hart presupone tácitamente que 
aquí no hay más que dos posibilidades: hábito o regla de conducta. 
Por lo tanto, para destacar el hecho <le que la regla de reconoci-
miento no es un mero hábito, trata de mostrar que es una regla <le 
conducta. Pero si se admite que las rf.glas concephlales son distin-
tas de las reglas de conducta, desaparece la dicotomía .. hábito-regla 
de conducta". 
En el caso de las reglas conceptuales suele haber también cier-
tas reacciones típicas contra aquellas personas que no las siguen o 
no las usan, y esas reacciones penniten distinguirlas de los meros 
hábitos. Pero tales reacciones son de una naturaleza muy distinta 
de las que se dan en el caso de las normas. Sería equívoco decir 
c¡ue una persona que cometiera un error gramatical desobedecería las 
reglas de la gramática. Diríamos simplemente que tal persona es 
ignorante (no conoce las reglas de la gramática) o habla otro idioma. 
Ciertamente pueden presentarse situaciones e~ las que u~ indi-
viduo esté obligado a hablar correctamt.~nte, poi· P.Jempl?, tratan~lose 
de un maestro de escuela. El maestro puede ser sancionado s1 no 
cumple con su obligación, por ejemplo, se lo puede priw~r. del ~uesto. 
Pero esta obligación no surge de las reglas de la gramatlca, smo de 
una norma que impone la obligación de usar las reglas de una deter-
minada gramática. 
Quiero sugerir que la situación es muy similar e~ el , caso del 
uso de la regla de reconocimiento. Para mostrarlo, anahzare algunas 
situaciones típicas. 
CllSo I. Tomemos primero el caso de un particular. Si un indi-
viduo no sabe identificar el derecho válido - y esto significa que no 
sabe cuál es la regla de reconocimiento en uso-, podrá suceder que 
el individuo no sepa qué debt~ hacer confonnc a la ley en una oca-
sión dada. Pero como las nonnas (y las sanciones establecidas por 
ellas para el caso de desobediencia) s~ aplican a todos los. h~bitantes 
del país, sin que importe sí son conocH.l~s ? no (el ~onoc1m1en~o del 
derecho se presume y la presunción es 1u1·is et de ¡ure, es decir, no 
admite prueba en contrario), la ignorancia del individuo respecto 
del derecho no tiene ninguna. relevancia, excepto en los casos en que 
el e1Tor de derecho es admitido como excusa. Lo mismo acaece en 
7 Hart, The Concept of Law, ps. 92, 99. 
38 EUGENIO BULYGIN 
el caso en que un individuo, sabiendo cómo identificar el derecho vá-
lido conforme a la regla d e reconocimiento, se niega a usarla y con-
sidera válidas reglas que no lo son o viceversa: considera inválidas 
reglas que son válidas conforme a la regla <le reconocimiento en 
uso. Si ese individuo no cumple con las obligaciones impuestas por 
las normas válidas del sistema, será sancionado. 
Este hecho explica por qué la gente tiene interés especial en 
saber cuáles son ]as normas válidas, y para saberlo tienen que saber 
usar la regla de reconocimiento ( sea directamente, sea a través de 
personas especialmente preparadas, como abogados, jurisconsultos, 
etc.). Pero aquí no se plantea la cuestión de obediencia o desobe-
diencia a la regla de reconocimiento; esta regla sólo puede ser 
usada correctamente o no. Eso es todo. 
Caso II. Tenemos que considerar ahora el caso de un juez. An-
tes de d ecidir un litigio, E>l juez debe averiguar cuáles son las nor-
mas jurídicas que se refieren al caso en cuestión. Por lo tanto, debe 
formular una proposición jurídica de este tenor: "Conforme ni de-
recho, p ffl obligatorio (prohibido, permitido) en las circunstancias 
<(. Esla pmpuskióu put:!de ser verdadera u falsa; d hedm d e que 
Ja proposición sea formulada por el juez no influye para nada en su 
valor de verdad, aunque puede tener -y normalmente suele tener-
cierta relevancia para las consecuencias jurídicas que la formulación 
d e tal proposición por parte del juez suele tener. Una sentencia ju· 
dicial fundada en una proposición falsa suele considerarse válida, 
pero normalmente puede ser anulada por un tribunal de instancia 
superior. 
II. a) El juez identifica correctamente el derecho válido aplica-
ble al caso, pero se niega a aplicar las normas que él ha identificado 
como válidas. Supongamos, por ejemplo, que existe una norma vá-
lida que penu el homicidio. Un hombre que ha matado a otro com-
parece ante el juez y éste dice: "Conforme al derecho, debo castigar 
a este hombre, pero no lo voy a hacer." En esta situación d ebemos 
considerar por separado lo que el juez dice y lo que hace. No hay 
ninguna contradicción en la afirmación del juez; puede ser perfec-
tamente razonable reconocer que uno debe hacer algo conforme al 
derecho y no d eba hacerlo, por ejemplo, por razones morales o reli-
giosas. Con respecto a lo que el juez hace, Ja situación es también 
muy clara. El juez ciertamente no hace lo que debe hacer (si ab-
suelve al homicida ). Por lo tanto, no cumple la obligación jurídica 
establecida por la ley. Pero esta obligación no :surge de la regla de 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 39 
reconocimiento (que él aplicó correctamente) , sino de la norma iden-
tificada por él con la ayuda de la regla de reconocimiento. Lo que 
el juez desobedece es la norma que establece que el homicidio debe 
ser penado, no la regla de reconocimiento. 
II. b ) El juez nu aplica la regla d e reconocimiento y lo que él 
considera derechoválido (sinceramente o no ) no es tal conforme a 
la regla de reconocimiento en uso. Entonces :su afirmación: .. Con-
forme al derecho, p es obligatorio en las circunstancias q'', es falsa, 
y si decide e1 caso sobre la base de esta proposición, su sentencia 
sería incorrecta (aunque puede ser válida ). Tal situación sería cíer-
tamente muy lamentable, pero es muy parecida a la que hemos con-
siderado ya al hablar de las reglas de un lenguaje. Un juez que no 
aplica la regla <le reconocimiento en uso -por ignorancia o por otras 
razones-, es un mal juez, como un hombre que no sabe usar correc-
tamente las reglas de la gramática no sabe hablar bien (o no sabe 
hablar del todo) el lenguaje en cuestión. Pero no cabe hablar 
aquí de desobediencia en ninguno d e los dos casos. 
Sin duda, normalmente los jueces tienen el deber de (es decir, 
están obligados a ) decidir los casos conforme a las normas válidas. 
Para poder cumplir esta obligación los jueces tienen que usar la regla 
de reconocimiento, pero esta obiigación no surge de la regla de reco-
nocimiento misma, sino de una determinada norma del sistema, 
identificada conforme a la regla <le reconocimiento. 
Para resumir nuestras observaciones críticas respecto de Hart, 
pod emos afirmar: 
l. La regla de reconocimiento establece los criterios de identi-
ficación de las normas válidas del sistema y es, por lo tanto, una 
regla conceptual. 
2. Es falso, por consiguiente, que la regla de reconocimiento 
establezca una obligación para los jueces. 
3. El empleo del mismo término "regla" usado por Hart para 
referirse a las reglas primarias de obligación y a la regla de recono-
cimiento, es equívoco, pues encubre la diferencia conceptual que 
hay entre tales reglas. 
EL CONOCIMIENTO Y SU VALIDACION 
Por ELvIRA LUCÍA GAHGAGr.IONE DE YARYURA TOBÍAS 
El <eonocimiento humano, en cualquiera de sus manifestaciones, está 
determinado por el medio social La ciencia es también un fenómeno 
social. Es un hecho admitido que el hombre tal como lo conocemos 
es producto también de Ja influencia social, la que por otra parte 
está claramente dirigida a ese fin con el obíeto de integrarlo al sis-
tema. 
La participaciún que en el resultante "ser humano adulto" le 
cabe al aspecto biológico o al sistema cultural del que forma parte 
a medida que es socializado, no es fácilmente determinable. El costo 
de una investigación exhaustiva dirigida a resolver el enigma es su-
mamente elevado, ya qne se trnta de experiencias que hay que rea-
lizar con seres humanos. 
Es así, entonces, como el proceso de socialización únicamente 
puede analiwrse a tmvés de descuhrimientos casuales de individuos 
ahandonados, o desarrollados en condiciones sumameute adversas 1 • 
En tales casos muy pocas son las semejanzas de estos seres hu-
11mnos con los que han recibido influencias socio-culturales. 
Pero el hom brc socializado está también socialmente deterrni~ 
mido, ya que sólo una pequeña parte de sus conocimientos se deben 
a sus expe1iencias personales, y es d lenguaje el medio tipificador 
por excelencia a través del cual se transmite el pensamiento so-
cial 2 • 
1 Kinsley, Davis, La Sociedad Humarw, Hl65, t. I, p. 195. 
2 Kinsley, Davis~ ob. cit., t. J, p. 198. 
42 E. L. GARGAGLIONE DE YARYURA TouÍAs 
El aprendizaje inc1uye necesariamente los valores, las creencias 
y la orientación de su comunidad socializantc, que es su marco de 
referencia y que socializa también la adhesión al sistema de creen-
cias. 
La transmisión de la cultura _incluye todos los valores que acom-
pañan el sentido del mundo externo, que de ese modo determina 
los objetivos del conocimiento y hasta los problemas que merecen 
ser analizados. 
Mannheim sostiene que "aun las categorías en las que se clasi-
fican, reúnen y ordenan las experiencias, varían según la posición 
social del investigador" 3• 
El análisis de los efectos y la modificación de las experiencias 
cognosciti.vas por el medio social que los determina, desemboca en 
uno de los problemas más importantes de Ja filosofía del conocimien-
to y que ~s precisamente "la determinación social del mismo". Su 
estudio nos lleva a considerar las relaciones entre las ideologías y 
el conocimiento científico. 
Claro está que es importante establecer, no sólo una información 
general de e sb.' tipo, sino verificar a través de diferentes experíen-
das en qué medi.da se ve afectado el conocimiento por las circuns-
tancias sociales, estructurando también las consecuencias del pro-
greso científico y hasta la cantidad de recursos económicos dedica-
dos a cada sector de conocimientos. 
En ello no importa tanto cuál es el origen psico-socio1ógico del 
conocimiento, como en qué fonna sus formulaciones y enunciados 
son influidos. 
Se ha sostenido que el pen-.amíento valorativo o ideológico es 
solamente una parte de las creencias que constituyen nuestro cau· 
da! de conocimientos. 
Sin embargo, las ideologías, como sostiene Parsons, implican 
un compromiso valorativo respecto "de toda la interpretación de la 
naturaleza empírica; de la colectividad y de la situación en la cual 
ésta se halla ubicada, las formas por las cuales ha llegado a su estado 
presente, las formas hacia las cuales sus miembros están colectiva-
mente orientados y sus relaciones con el curso futuro de los aconte-
cimientos" 4 . 
El acento sobre el compromiso valorativo es el factor fundamen-
tal, porque es visto como necesario para cumplir el rol ttue le tiene 
3 Mannheim, Ideología y Utopía, Madrid, Aguilar, 1958, ps. 43. 
·t El Sistema Social, Madrid, Ed. Revista de Occidente, 1966, p . 336. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 43 
asignado la comunidad, ya que los fines incluyen obviamente la 
creencia de que el destino dd sistema depende de una correcta 
interpretación y aun defensa de los mismos. . . 
Es necesa1fo destacar, entonces, que el conterudo de las ldeo-
logías incluye todos los objetos que rodean al individ,uo y cuya 
caracterización -va a obtener culturalmente, en una atmosfera emo-
cional e intelectualmente comprometida <JUe transmite, conjuntamente 
con los objetos y sus sentidos culturales, las cargas positivas o nega-
tivas que incluyen en sus connotaciones. 
En ese aspecto no estamos de acuerdo con \Verner Stark ·\ quien 
sostiene, citando a Geiger, que "si se superaran los intereses perso-
nales o de grupo, la doctdna de la ideología se extinguiría porque no 
quedaría en el mundo más materia prima para su estudio". 
E.s decir que, para este autor, las ideologías se basan €n adhe-
siones emocionales interesadas que desembocan en concepciones 
falsas, aun cuando el que las sostiene no se percate de ello. 
Por el contrario, parece que las ideologías se basan en juicios 
de valor que emitimos naturalmente; y respC>ndcn por ello a las pro-
pias características humanas. 
Así, pues, todo el conocimiento humano está enriquecido y tam-
bién deformado por criterios evaluativos. 
El análisis de los límites y alcn.nccs de los mismos ha originado 
la doctrina de la ideología y también la sociología del conocimiento. 
Un primer problema reside, entonces, en establecer q ué rela-
ciones caben entre ambas. 
Algunos autores sostienen que las doctrinas de la ideología, aun 
cuando varíen en su naturaleza, son sólo antecedentes históricos de 
la sociología del conocimiento 11, q uc surgió como rama independiente 
de la sociología rcdén a principios de esto siglo. 
Las ideologías implicarían el pensamiento distorsionado por los 
intereses personales o de grupo, mientras que la sociología del cono-
cimiento se referiría al análisis de la realidad social con prescin-
dencia de los mismos, siendo en consecuencia una verdadera epis-
temología. 
No obstante ello, parece que, según sostiene Stark, "la elección 
del punto de observación desde el cual el ens universale es con-
'- Wemer Stack, Antecedentes de la Sociología del Conocimiento, en '"His-
toria y Elementos de la Sociología del Conocimiento", Selección de Horowitz, 
Bs. As., Eudeba, 1964, t . I , p. 3. 
6 Schütz,Alfred, Elaburación de los obietos mentales, en la selección de 
Horowitz, cit., Bs. As., Eudeba, l. 1, p . 100. 
44 E. L. GARGAGLIOXE DE YARYURA TosÍAs 
templado, depende en toda sociedad concreta :~~ las relaciones hu-
manas que hacen que tal sociedad sea lo que es ' . 
En otras palabras, ni los hombres individualmente, ni las socie-
dades como un todo pueden participar del mismo punto de obser-
vación; en consecuencia, sus versiones de la realidad son diferentes 
y sus conocimientos son formulados también clifcrcntemen~e. Aun 
cuando el pensamiento no se hallare perturbado por los mtercses 
egoístas del individuo o del grupo, no podría ser común a todos los 
individuos, constituyendo ésta una característica ineludible de la 
condición del hombre. 
En consecuencia, bajo el nombre de doctrina ideológica o socio-
logía del conocimiento es menester wnsidcrnr todo el conocimic~to 
cientffico y no solamente el referente al hombre como ser social, 
debiendo esclarecerse Ja posibilidad y dimensiones del mismo en rela-
ción con la estructura social, y a cada uno d e los elementos de la 
ontología sociológica. 
La tesis es que todo el conodmiento huma.no tiene dependencia 
social y está determinado socialmente, cualquiera que sea la rama 
u objeto de estu<lio. Su validez es indiscutible pese a los intentos 
de rebatirla casi siempre con el viejo argumento de la autocontradic-
ci6n 8 • 
Tampoco lo invalida el hecho de que del conocimiento de la po-
sición social de una persona no podamos deducir la verdad o fal-
sedad de sus afirmaciones, ya que nuestro tema es precisamente un 
problema de teoría del conocimiento, transfiriéndose al mismo todas 
las cuestiones que plantea la verificación científica y en forma fun-
damental los análisis metodológicos. 
La relación de la sociología del conocimiento con cualquier epis-
temología es central, e involucra todos los aspectos de la actividad 
humana, desde la más ingenua percepción. 
Si aceptamos este criterio, nos encontramos con que sus cues-
tiones metodológicas son comunes a todo el conocimiento y sus pro-
blemas no se refieren únicamente a la sociologfa o los estudios del 
hombre como ser social. Es decir que la sociología del conocimiento 
deberá fonnar parte de la filosofía <le la ciencia en general y de cual-
7 Wright l\lills, C., Consecuencia de Ju Sociología del Conocim.iellto, l'I\ la 
.~elección de Horowitz, cit., Bs. As., Eudeba, t. I, p. 144. 
B Bottomore, Tom B., en la selección de Horowitz, cit., t . I, p. 59: "~i 
todas la~ proposiciones están existencialmente determinadas y ninguna proposi-
ción es absolutamente verdadera, entonces eshL misma proposicióu, si es verda-
dera, está socialmente detenninada". 
ÚBRECHO, F1LüSOFÍA Y LENGUAJE 45 
quier estudio que analice la posibilidad del conocimiento o las di-
mensiones del mismo. 
Este análisis es en consecuencia previo e incluye, no sólo la con-
sideración de los criterios de verificación científica, sino también el 
origen de los referidos criterios. El .tema .pers~~rá ª?~ cuando se 
insi~ta ~n la desaparición de las oncntacrnnes 1dcolog1cas por un 
adecuado control de las valoraciones. 
Aunque parezca reiterativo, es .importante destacar, no sólo que 
el conocimiento político o social está influido socialmente, sino que 
todo el pensamiento científico y todo el desarrollo de la ciencia mc-
rec<' ser analizado desde este punto de vista. 
Hemos conduido que todo el pensamiento humano está deter-
minado e i.nfluido socialmente, hecho éste comúnmente admitido por 
las doctrinas de la ideología y Ja también llamada sociología del co-
nocimiento. 
Sin 'embargo, es común diferenciar el pensamiento no valorativo 
del que reúne este carácter, estableciendo así diferentes categorías 
de conocimientos. 
Parsons, por ejemplo, clasifica las creencias en empíricas y no 
empírka.s. Las proposiciones empíricas se refieren a creencias para 
las cuales existen métodos de vcrifícaciém que permiten establecer 
si son verdaderas o erróneas. 
Las creencias no empíricas, por el contrario, son residuales y se 
refieren a objetos sobrenaturales, como dioses y espíritus, y "además 
a propiedades que se refieren a objetos naturales, personalidades Y 
colectividades, y que no se encuentran sometidos a lo que en la cul-
tura en cuestión son los cánones <lel conocimiento empírico" \1 , 
A su vez estos dos tipos de creencias o pensamientos se clasi~ 
fican .según sean existenciales o no, correspondiendo a las creencias 
empíricas, de conformidad con ese c1iterio, una división en proposi-
ciones científicas y prop~iciones ideológicas. 
Por otra parte, dasifica las creencias no empíricas en filosóficas 
o religiosas, de acuerdo con la real existencia del objeto. 
Sostiene además que las creencias ideológicas pueden influfr 
en cualquier conocimiento, y existen en mayor medida cuando se 
refieren a personalidades, colectividades u objetos culturales. Son 
categorías de contenido empírico, pero con un criterio eva1uativo; 
es decir, determinado por los intereses de los actores individuales y 
colectivos. 
o Parsons, ob. clt., p. 339. 
46 E. L. GARGAGLIONE DE YARYURA ToBÍAs 
En resumen, para Parsons, existe una simetría fundamental en 
las relaciones que se dan por una parte entre la ciencia y la ideología 
y por la otra entre la filosofía y las ideas religiosas. En ambos casos 
"la transición hacia la categoría evaluativa significa un cambio en la 
creencia desde la aceptación hasta el compromiso" rn. 
Las consideraciones y clasificaciones que hace Parsons respecto 
del conocimiento nos podrían inducir a desechar lo sostenido ante-
riormente en el sentido de que todo el pensamiento y/o conocimiento 
humano es ideológico y está regido por intereses. 
Lo que ocurre es que las creencias empíricas existenciales o pro-
posiciones empíricas están sustentadas en una ideología aceptada en 
general acerca de la validez de ciertos métodos de verificación. 
En otras palabras, compartimos y hemos institucionalizado tan 
intensamente la ideología sobre la racionalidad y verificación de 
ciertos métodos empíricos, que ya no lo advertimos. 
Basta investigar las causas por las cuales los individuos se dedi-
can a la ciencia, o las ramas de la ciencia que florecen en las dis-
tintas épocas, para convalidar la existencia de ideologías rectoras que 
influyen especialmente en los métodos considerados razonables para 
los logros científicos 11• 
Esos métodos son también productos sociales en su origen y en 
su aplicación, ya que no debemos olvidar que cada investigación o 
descubrimiento científico lesiona seguramente algún interés creado 
y favorece la defensa de algún otro. 
Advertir el carácter ideológico de todo el conocimiento, incluso 
del que aparece como conocimiento científico, nos permitirá escla-
recer los intereses que lo instrumentan, y establecer los criterios de 
su validación objetiva. 
1 0 Parsons, ob. cit., p. 339. 
1t \Verner Som bart, oh. cit., en la selección de Horowitz cit., t. 11, p. 19. 
Este autor formula un hallazgo con respecto al método y el resultado de la cien-
cia. Para el hombre desinteresado las verdades más profundas permanecen 
ocultas. Sólo los hombres que creen apasionadamente en los valores y ponen en 
juego una voluntad apasionada, pueden llegar a ser grandes científicos. 
ACERCA DE LA VINCULACION 
DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO 
CON LAS RESTANTES REGLAS SECUNDARIAS 
Por AsTRID C. Gó~rnz 
Quizá bajo la innegable influencia del esquema kelseniano en lo 
que a la pirámide jurídica se refiere, he tratado, al leer El concepto 
de derecho de H. L. A. Hart, de interpretar sus capítulos V y VI 
-que se refieren al derecho como unión de reglas primarias y secun-
darias y a los fundamentos de un sistema jurídico respectivamente-, 
en una estructura sistematizada. 
He querido, a través de las palabras del autor, percibir en forma 
lo más precisa posible, cuál es el nexo que conecta los tres tipos 
distintos de reglas secundarias a que alude, como así también el 
nivel relativo enel que resulta ubicable cada uno de dichos tipos. 
Esta pretensión no es meramente antojadiza o totalmente e] fruto 
de la lectura reiterada ele Hans Kclsen. En efecto, a pesar de que el 
autor no se pronuncia acerca del aspecto señalado, en el libro citado 
induce a este tipo de investigación cuando en el capítulo VI -"Los 
fundamentos de un sistema jurídico"-, en el parágrafo 19 -"Regla 
de reconocimiento y validez jurídica"-, expresa: " ... Entenderemos 
mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla. última 
de un sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento 
jurídico. Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurí-
dicamente válida, para resolverla debemos usar un criterio de validez 
suministrado por alguna otra regla. ¿Es válida esta pretendida orde-
nanza del County Council de Oxfordshire? Sí; porque fue dictada 
en ejercicio de las potestades conferidas, y de acuerdo con el proce-
dimiento especificado por un decreto del Ministerio de Salud Pú-
48 As-rRrn C. GÓMEZ 
blica ... " 1 . La cita extraída es bien elocuente acerca de que en 
la mente del autor las reglas, ya sean primarias de obligación o secun-
darias, no son enunciados inconexos. Mas, en la ohra citada, el fun-
damento de validez de una regla se encuentra en otra regla y este 
modo de argumentación es apto para pensar en un sistema jurídico 
constituido por enunciados interrelacionados. 
"Pero, en mi opinión, esta pretendida coherencia no surge en 
forma prístina, ya que el autor no aborda el tema de la relación de 
las reglas secund¡¡rias entre sí. 
Es indudable que en Ja cita transcripta el fundamento de validez 
de una regla primaría de obligación (la ordenanza del County Coun-
ci.l de Oxfordshire), se encuentra en una regla secun<laria de compe-
tencia (el decreto del 1\-finisterio <le Salud Pública que confiere po-
testades y especifica el procedimiento). Es innegable asimismo, a 
estar siempre a la cita mencionada, que esa regla secundaria de 
competencia (el decreto del :Ministerio de Sulnd Pública) encuentra 
su fundamento de validez en otra regla secundaria de competencia 
(la ley que faculta al :rvlinistro a adoptar tales medidas). Si conti-
nuamos leyendo el mismo texto, extraemos que el fundamento de 
validez de esta última regla secundaria de competencia (la ley que 
faculta al ~Unistro a dictar decretos), se halla en una regla secun-
daria de reconocimiento (en este easo la que establece que lo que 
la Reina en Parlamento sanciona es derecho). Esta regla, según 
Hart, " ... a semejanza del decreto y de la ley intermedios, propor-
ciona criterios para la determinación de la validez de otras reglas, 
pero,. a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no está subor-
dinada a criterios de rnlidez jurídica establecidos por otras reglas ... ". 
Antes de formular el interrogante que nos acucia, ocupémonos 
de la expresión subrayada, a saber, qnú se entiende por "criterios de 
validez íurídica". Así pueden leerse las siguientes palabras <le Hart: 
" ... Dondequiera se acepte tal l·egla de reconocimiento, tanto los 
particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridarJ para 
identificar las reglas primarias de obligación. Los criterios asi dados 
pueden, como hemos visto, asumir una o más formas diversas: entre 
ellas se encuentran la. referencia a un texto revestido <le autoridad; a 
una sanción legislativa; a la práctica consuetudinaria ... " 2 • En la 
definición de la expresión .. criterios de validez jurídica", encontra-
mos en el definiens características de índole relacional en función 
l lfart, H. L. A., ]!,,'.[ concepto de Derecho, tmd, Cem1ro R. Carrió, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 196,'3, p. 33 y ss. 
2 Ob. cit., p. 125. 
DERECHO, l'ILOSOFÍA y LENGUA JE 49 
del uso. Parece plausible sostener que un criterio de validez jurídica 
es una referencia que permite identificar las reglas primarias de obli-
gación. 
No es trivial destacar que los citados criterios de validez jurídica 
no se encuentran en un mismo nivel, sino que entre el1os rige una 
relación de subordinaci6n y/o primacía relativos. Esto se explicita 
del modo siguiente: un criterio de validez jurídica está subordinado 
a otro cuando las reglas primarias de obligación identificadas por 
referencia al primero pueden ser privadas de su status jurídico por 
las reglas prim'.1rias de obligación identificadas por referencia al 
segundo. Esta subordinación relativa no debe confundirse con la 
derivación. Si bien es verdad que en nuestro sistema, por ejemplo, 
la costumbre como criterio de validez jurídica está subordinada a la 
ley, las reglas primarias de obligación identíficadas por referencia 
a la costumbre no deben su status de derecho a. la legislación, aunque 
pueden ser privadas del mismo por las reglas primarias de obliga-
ción identificadas por ref e renda a la ley. La regla de reconocimiento, 
íntroducida como remedio para solucionar el defecto de falta de 
certeza de un régimen que sólo consistiese en reglas primarias de 
obligación, contiene, pues, Jos criterios de validez jurídica, o sea las 
referencias para. identificar las reglas primarias de obligación y, en 
el caso que hemos citado, la costumbre deriva su calidad de fuente 
creadora de derecho directamente de la regla de reconocimiento. 
Así como, según se expresó precedentemente, la regla de recono-
cimiento soluciona un <lefecto de un régimen que sólo consistiese 
en reglas primarias de obligación, a saber, la falta de certeza, las 
otras dos clases de reglas secundarias remedian sendos defectos pre-
sentados por el mismo ordenamiento. En efecto, las reglas secunda-
rias de cambio remedian la calidad estática de un régimen de reglas 
prirnarfas. Las reglas secundarias de cambio facultan a un individuo 
o grupo de individuos a introducir nuevas reglas primarias de obli-
gación y/o a dejar sin efecto reglas primarias de obligación ante-
riores. 
En cuanto a la tercera clase de reglas secundarias, que Ha.rt 
denomina de adjudicación, ellas remedian el defecto de la insufi-
ciencia de la difusa presión social que ejerce un ordenamiento de 
reglas primarias de obligación. Las reglas secundarias de adjudica-
ción otorgan facultad a un individuo o grnpo de individuos para 
determinar, en forma revestida de autoridad, si una regla primaria 
de obligación ha sido transgredida en una ocasión particular. 
50 Asnuo C. Gfo·rEZ 
Ahora formulemos el interrogante que motiva la redacción de 
estas líneas. ¿Cómo están interrelacionadas las reglas primarias y 
las secundarias, como asimismo estas últimas entre sí, en una estruc-
tura coherente donde cada regla encuentra su fundamento de vali-
dez en otra de nivel superior con excepción, claro está, de ]a regla 
de reconocimiento que es una regla última? Para responder a esta 
pregunta es necesario, a fin de no desvirtuar el pensamiento del au-
tor, citar algunos párrafos. Su afirmación básica puede apreciarse 
a través de los siguientes términos 3 : " •.• y en este capítulo, no sólo 
llevaremos ese análisis un poco más adelante, sino que defenderemos 
la tesis general de que en la combinación <le estos dos tipos de reglas 
se encuentra lo que Austin, erróneamente, creía haber hallado en 
Ja noción de órdenes coercitivas, a saber, la clave de la ciencia de 
la ¡urisprudencia . .. ". 
Hart emplea la expresión "combinación de reglas primarias y 
secundarias", y a mancnl. de explicación, creo entender, sobre el 
modo en el cual se desenvuelve esta combinación, puede leerse más 
adelante 4 : " ••• Se puede decir que ellas (las reglas secundarias), se 
en{:uentran en un nivel distinto que las reglas primarias, porque son 
acerca de éstas; en otros términos, mientras las reglas primarias se 
ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas 
reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas espec.ifi-
can la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en 
forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su vio-
lación determinada demanera incontrovertible ... ". 
En Ja búsqueda de la interrelación o, en términos de Hart, de 
la combinación de ambas clases de reglas, una afirmación me parece 
inatacable y fiel, además, al pensamiento del autor: el fundamento 
de validez de cada una de las r<-'glas primarias de obligación habrá 
de buscarse en una regla secundaria, ya sea de reconocimiento, de 
cambio o <le adjudicación; justamente el objeto de la redacción de 
estas líneas es inquirir cuál es el nexo que vincula las diversas reglas 
secundarias. 
Sostengo que en este esquema los enunciados denominados re· 
glas de cambio y reglas de adjudicación forman parte de la r~gla 
de reconocimiento, es decir, están incluidas en esta última. La ar-
gumentación que me lleva a formular este aserto es la que signe: 
los criterios de validez jurídica para identificar las reglas primarias 
de obligación están insertos en la regla de reconocimiento. Estos 
s Ob. cit., p. 101. 
-t Ob. cit., p. 117. 
DERECHO, F'ILOSOFÍA Y LENGUAJE 51 
criterios de validez jurídica o fu.entes del derecho 5, están en un 
orden de subordinación y/o primacía relativos; por ejemplo, la regla 
de reconocimiento, no solamente identifica las reglas primarias de 
obligación <le un sistema, sino que puede determinar que las reglas 
primarias identificadas por referencia a la costumbre pueden ser 
privadas de su status de derecho por las reglas primarias identifica-
das por referencia a 1a ley. 
Pero, en conexión con lo dicho precedentemente, es legítimo 
preguntar qué es la ley y/o qué es el derecho consuetudinario, como 
asimismo las otras fuentes del derecho. Creo que una respuesta 
correcta es sostener que son la resultante de actividades humanas. 
Así como la actividad de jugar al a jedrez es determinada por las re-
glas que establecen cuáles son los movimientos correctos y por ende 
permitidos, del mismo modo la regla de reconocimiento que indu-
ye a la legislación como criterio para identificar reglas primarias de 
obligación determina la actividad de legislar, es decir, no prescribe 
ni describe dicha actividad, sino que indica cuáles son las caracte-
rísticas que deben hallarse presentes para que a un estado de cosas 
resultante de un cierto comportamiento, se le pueda aplicar el rótulo 
de "legislación" o de ~derecho consuetudinario". Esas características 
se limitan numéricamente a tres, <le las cuales una es primordial, a 
saber: el individuo o gmpo de individuos facultados para dictar 
reglas primarias de obligación. Las otras dos características, que son 
respectivamente e] procedimiento de creación y el contenido de ~ 
regla primaria de obligación, pueden faltar en la regla de reconoci-
miento; esto último ocurre cuando la regla de reconocimiento delega 
en el órgano competente la facultad de determinarlos. 
De modo, pues, que, según mi criterio, la regla de reeonocimicnto 
identifica las reglas primarias de obligación, determinando, no sólo 
los criterios de validez jurídica, sino quién o quiénes y (directa o 
indirectamente) mediante qué procedimientos y con qué contenidos, 
pueden introducirse nuevas reglas primarias de obligación, modifi-
cando o derogando las existentes. Esta última determinación es la 
que, en opinión de Hart, es misión específi.ca de las reglas de cam-
bio. Esto último, a pesar de no haber sido explicitado, está hasta 
cierto punto implícito en el pensamiento de Hart. Al respecto puede 
leerse 6 : " ... Obviamente habrá una conexión muy estrecha entre 
las reglas de cambio y las de reconocimiento; porque donde existen 
6 Véase ob. cit., p. 132. 
6 Ob. cit., p. 119. 
52 AsTRID C. Gfu.mz 
las primeras, las últimas necesariamente incorporarán una referencia. 
a la legislación como característica identificatoria de las reglas, aun-
que no es menester que mencionen todos los detalles del procedi-
miento legislativo . . . ". 
Que la regla de cambio esté incluida en la regla de reconoci-
miento (y ésta es, en mi opinión, la única forma de encarar el nexo 
entre ambas), puede observarse con mayor claridad en una estruc-
tura social simple, donde un individuo detenta el poder y recibe 
obediencia habitual de sus súbditos sin que haya regla de sucesión 
aceptada, es decir, sin que se haya planteado el problema do la con-
tinuidad en el poder de crear derecho a través de legisladores suce-
sivos. En este caso, la reglá de reconocimiento identificará como 
reglas primarias de obligación todas las emanadas del referido indi-
viduo (con ciertas formalidades para distinguir los enunciados emi-
tidos con carácter no oficial de Jos emanados con carácter oficial); 
la regla de reconocimiento se referirá a él como legislador y lo seña-
lará como el único facultado para derogar reglas primarias de obli-
gación anteriores y/o para introducir otras nuevas. Tal es el conte-
nido típico de una regla de cambio y en este caso claramente forma 
parte de la regla de reconocimiento. 
En cuanto a la relación entre las reglas de adjudicación y la 
regla de reconocimiento, el pensamiento de Hart parece orientarse 
en el sentido que hemos explicitado precedentemente, es decir, CJUC 
este tipo de regla secundaria forma parte de la regla de reconoci-
miento. Así, podemos leer 7 : " ••• Es verdad, un sistema que tiene 
reglas de adjudicación está. también necesariamente comprometido 
a una regla de reconocimiento de tipo elemental e imperfecto. Esto 
es así porque, si los tribunales están facultados para hacer determi-
naciones revestidas de autoridad sobre el hecho de que una regla hu. 
sido transgredida, no puede evitarse que ellas sean consideradas como 
determinaciones revestidas de autoridad acerca de cuáles son Jas 
reglas. Así, la regla que confiere furisdicci6n es también una regla 
de reconocimiento que identifica a las reglas primarías a través de 
la.s deci.Ywnes de los tribunales y estas decisiones se convierten en 
una "fuente" de derecho ... " (El subrayado es nuestro.) 
De manera, pues, que en la cadena de razonamiento jurídico 
que elaboramos al inquirir sobre la validez de cada una de las reg1as 
del sistema, la regla de reconocimiento es la regla última, en el 
sentido de que, sumini:;trando criterios de validez para las otras re-
1 Ob. cit., p . 120. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 53 
glas, el1a no está subordinada a criterios de vaJidez proporcionados 
por otras reglas. 
Pero cuando Ja regla de reconocimiento suministra criterios para 
la identificación de reglas primarias de obligación, señala por así 
decirlo quién es el individuo o grupo de individuos aptos o facul-
tados para modificarlas y/o introducir otras reglas primarias, así 
como también cuál es el individuo o grupo de individuos con potes-
tad para determinar si en una cierta ocasión una regla primaria de 
obligaci6n ha sido transgredida. 
Si las reglas de cambio y de adjudicación son enunciados de 
derecho positivo, se debe considerar que forman ellas parte de la 
regla de reconocimiento. Esto no es más paradójico que sostener. 
como Jo hace Alf Ross 8, que en los Estados Unidos de América 
la autoridad suprema es el poder constituyente instituido por las 
reglas establecidas en el art. V de la Constitución y que ese artículo 
no es derecho legislado, sino presupuesto. 
s Ross, AJf, Sobre el derecho y la justicia, trnd. de C:enaro R. Carrió, Bs. 
As., Eudeba, 1963, p. 179. 
PROBLEMAS DE VERIFICACIÓN EN EL DERECHO 
Por ERNESTO GRÜN y MARTÍN D. F ARRELL 
I. La importancía de la verificación 
de las proposiciones en la actividad científica 
En el presente trabajo trataremos de esbozar brevemente algunas de 
las implicaciones y la problemática derivada de la aplicación en el 
ámbito del derecho del llamado criterio empírico del significado o 
principio de verificación de las proposiciones. 
Si bien el origen del principio de verificación de las proposicio-
nes científicas es en realidad tan remoto como la ciencia desde sus 
orígenes en la antigua Grecia 1 , ha sido mérito del positivismo 16gico 
de nuestro siglo -y especialmente de la denominada Escuela o Círcu-lo de Viena- destacar su importancia y elaborar las conclusiones que 
de su aplicación se siguen, en forma exhaustiva y coherente. 
Para los positivistas lógicos un enunciado se considera significativo 
si es analítico o es verificable empÍTicamente. Todo enunciado que 
no cumpla estos requisitos es, o metafísico, o carente de sentido. Sin 
entrar por ahora en las muy distintas formulaciones que el principio 
de verificación ha recibido por parte de los distintos autores a lo 
largo del tiempo 2, cabe señalar que, cualquiera de ellas que se 
adopte,. se han obtenido mediante su aplicación logros tales como la 
l Bunge, Mario, La ciencia, .su méf()do y su filosofía, Bs. As., Ed. Siglo 
Veinte, 1963, p. 30. 
2 Hospers, John, lntYoduction to Philosophú:al Analysis, Londres, Routledge 
and Kegan Paul, 1960, ps. 193-200. 
56 ETINESTO CRÜN y ;\fARTÍX D . .F ARRELL 
depuración del Jenguajc científico, desbrozand~ _del discur~o ~o.do 
aquello que sea metaf 1sico, deslindando lo anaht1co de lo smtetico 
y elaborando las bases para la obtención de métodos de observación 
satisfactorios en el ámbito de las distintas disciplinas del quehacer 
científico. 
Por otra parte, al convertir la filosofía en una tarea de clarifi-
cación del lenguaje científico ( y cotidiano) y posibilitar de e~ta 
manera la supresión de seudoproblemas y seudométodos de investi-
gación, el positivismo lógico trata también de contribuir a la unifi-
cación de ese lenguaje posibilitando su mayor precisión y certeza y, 
en última instancia, aspira a la unificación de las ciencias. 
D esde otro punto de vbta, el positivismo lógico y su pivote - el 
principio de la verificación- han contribuido en gran medida, sobre 
todo en el campo de las ciencias formales y naturales, al deslinde 
entre filosofía, lógica, ciencia, lenguaje y realidad. 
La elaboración de criterios de verificación aplicables en las cien-
cias sociales ha sido intentada por varios autores, pero hasta ahora 
con menor éxito, c.-omo más adelante veremos; puede esto d eberse. a 
una mayor complejidad del campo de inv~tigación y también a la 
mayor coru.:xi6n del sujeto vcrificante con el objeto a verificar s. 
Pero es indudable que la que ha et>tado más alejada de un 
intento serio d e elaboraci6n de criterios de verificación adecuados ha 
sido la ciencia jurídica. 
II. Algunos ejemplos de la apf.icaci6n del principio de verifícací6n 
Para delimitar el ámbito de las proposiciones significativas, los posi-
tivistas lógicos propusieron diversos criterios de verificación que 
conviene examinar sucintamente 4 • Pueden dividirse, a grandes ras-
gos, en criterios que intentaron cotejar proposiciones con hechos em-
píricos y criterios que pretendieron cotejar proposiciones con otras 
proposiciones. El primer modo de comparación se denomina "crite~ 
rio de correspondencia" y el segundo "criterio de coherencia". 
El criterio de comparar proposiciones con hechos parecer surgh' 
3 Pap, Arthur, Elements of Analytic Phiwsophy, Nueva York, Macmillan, 
1949, p . 23 y ss.; Runes, Dagobert D., La filosofía del siglo XX, Ed. Schapire, 
Bs. As., 1948, p. 449 y SS. 
• Un trabajo Tecomendable sobre el tema es el de Hempel, Carl, Proble-
mll3 y cambios en ei criterio empirista de s~gnificado, en "Antología semántica'', 
compilada por Mario Bunge, Bs. As., Ed. Nueva Visi6n, 1960. 
DrnEíl-IO, FILOSOFÍA Y LE~GuAJE 57 
del Wittgenstein del "Tractatus", aunque en esa ~br~. no hay~ refe-
rencias muy explícitas a él. Con todo, sostuvo alh \\ 1ttgenstem que 
la realidad es comparada con la proposición, y que ésta puede ser 
verdadera o falsa sólo en cuanto es una figura de la realidad 5. 
Pero el origen del criterio de correspondencia bien formulado se 
remonta a Schlick 6 . Este encontró el fundamento último del cono-
cimíent~ en los enunciados protocolares, inicialmente concebidos co-
mo aquellas proposiciones que expresan los hechos con absoluta si~­
plicidad, sin retoque, modificación ~i añadid ura alguna. El co~oc1-
miento principia con la comprobac1on d e hechos, y los enunciados 
protocolares traducen esa comprobación. . . 
Para Schlick, el problema del fundamento del conoc1m1ento ra-
dica en el inconmovible punto de contacto entre el conocimiento y 
la realidad. 
También Ayer 7 sostuvo que la verdad o falsedad de las propo-
siciones empíricas depende de su concordancia o discordancia con 
la realidad. Afirma la existencia de ciertas proposiciones que no 
necesitan inferirse de otras para determinar su verdad o falsedad, 
sino que son de tal naturaleza, que se pueden confrontar directa-
mente con los hechos dados; las denomina "proposiciones básicas". 
Una proposición básica se acepta razonablemente cuando está con-
firmada por nuestras observaciones; la validez d~ una proposición 
básica depende de su concordancia con "lo dado" en el pertinente 
ca.r;o particular. 
En la primera versión de Lenguaje, verdad y lógica 8 Ayer pen-
saba que un enunciado era "débilmente verificable" si alguna posible 
experiencia sensible resultaba. pertinente para ~a dete~in~c~ón d~ 
su verdad o falsedad. Y un enunciado se consideraba vcnf1cable 
si de él, en conjunción con ciertas otras premisas, cabía deducir algún 
enunciado observacional que no fuera deducible de Psas otras pre-
misas solamente. 
En la segunda versión de aquella misma obra Ayer modificó su 
criterio de verificación. Un enunciado literalmente significativo y 
no analítico debe ser directa o indirectamente verificable. 
;; ·wittgenstein, Ludwig, 'fractatm logico-philosoµhicus, Madrid, Revista de 
Occidente, 1957, proposiciones 4 . 05 y 4 . 06. 
ll Schlick, Moritz, Sobre el fundamento del cnnocimiento, en "El positivismo 
lógico", compilado por Ayer, A.. J., México-Bs. As., Fondo de Cultma Económica, 
1965, p . 215 y SS. 
7 Ayrr, Alfred J., Verificaclún !/ experiencia, en " El positiv¡sino ló~ico", cit., 
p . 233. 
s Ayer, Alfred J., T .. eng«aie, verdacl y lógica, Bs. As., Eudeba, 1965. 
58 ERNESTO GRüx Y :MAnTÍN D. FARRELL 
Un enunciado es directamente verificable si es él mismo un 
enunciado de observación, o si es tal, que de su conjunción con uno 
o más enunciados observacionales se deduce por lo menos un enun-
ciado observacional que no sea deducible de esas otras premisas 
solas. 
Y un enunciado es indirectamente verificable si satisface estas 
condiciones: lP) que de su conjunción con ciertas otras premisas 
se deduzcan uno o más enunciados directamente verificables, que 
no sean deducibles de esas otras premisas solas, y 29) que esas otras 
premisas no incluyan ningún enunciado que no sea analítico, o veri-
ficable directamente, o susceptible de que se lo establezca de modo 
independiente como indirectamente verificable. Con estas modifi-
caciones, Ayer pretendió silenciar las críticas que habían destacado 
la excesiva amplitud del criterio primitivo, del que se dijo que en 
realidad otorgaba. contenido empírico a cualquier oración. 
Si se acepta el criterio de correspondencia y por ende la com-
paración de las proposiciones con los hechos, ello no debe hacernos 
olvidar, sin cmburgo, Ja advertencia que formulara Nagcl 9 : no es 
posible establecer como verdadera una proposición si no se posee 
una base de conocimiento preexistente. Incluso al comparar una 
proposición con un hecho, debe tenerse en cuenta que todo lo que 
puede adquirir la condición de evidencia en apoyo de una propo-
sición es algo que depende del carácter de nuestro conocimiento 
preexistente. Todo p roceso de comprobación, por tanto, sólo posee 
valor evidencia! cuando se encuentra dentro del marco de la annazón 
de un conocimiento que sirve tanto para interpretar las distintas 
fases de un proceso experimenta], como para expresar los rasgos 
estructurales de un objeto de estudio natural 
Por su parte, el criterio de coherencia tuvo su mejor expon.ente 
en Neurath 1(1. Señalaba éste que la ciencia consta, haciendo abstrac-
ción de las tauto1ogfas, de proposiciones fácticas que se subdividen 
en proposiciones protocolares y no protocolares.Ambas poseen la 
misma forma lingüística, salvo que en la proposici6n prntocolar es 
imprescindible que aparezca el nombre de una persona. En el pro-
ceso de transfo1m11ción de la ciencia, algunas proposiciones son sus-
tituidas, o modificadas; esto vale para cualquier proposición, proto· 
colar o no. 
9 Nagel, r:mest, La lógica sin metafísica, Madrid, Ed. Tecnos, 1961, p. 129 
y SS. 
. 1
0 Neurath, Otto, Proposicione.t protocoltJcres, en "El positivismo lógico", 
cit., p. 205 y ss., y Sociología en fisical.fs.mo, ídem, p. 287 y ss. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y J.~GUA JE 59 
Lo que siempre está en juego, decía Neurath, es la ciencia 
como sistema de enunciados. Los enunciados se comparan con enun-
ciados, no con "vivencias". ni con "el mundo", ni con ninguna otra 
cosa. Todas esas duplicaciones carentes de sentido pertenecen a una 
metafísica más o menos refinada, y por esta razón deben rechazarse. 
Cada enunciado nuevo se confronta con la totalidad de los 
enunciados existentes y previamente coordinados. Decir que un 
enunciado es correcto significa, pues, que puede ser incorporado a 
esa totalidad. 
Schlick y Ayer sometieron el criterio de coherencia a agudas 
críticas. Si la verdad consiste s6lo en la ausencia de contradicción, 
argumentó Schlick, toda conexión con la realidad queda delibera· 
damente disuelta. Los cuentos de hadas serán tan verdaderos como 
un libro de química, siempre que el cuento esté construido de tal 
manera, que no implique contradicción. 
Sin poder ser encasiliado a la perfección en los moldes ya ex-
puestos, reviste particular importancia el criterio expuesto por Karl 
R. Popper en su obra La l6gica de la investigaci6n científica 11. Pero 
tanto se preocupó Popper por destacar que no estaba elaborando un 
criterio de verificación, que conviene hacer notar que su propósito 
fue obtener un criterio de demarcación que permitiera separar el 
ámbito científico del no científico. Luego veremos si la diferencia 
con los criterios de verificación es real o nuevamente lingüística. 
El problema de la demarcación consisto para Popper en encon-
trar un criterio que nos permita distinguir entre las ciencias empí-
ricas, por un lado, y los sistemas metafísicos por otro. 
Su propio criterio de demarcación es el de la f al.sabilidad: ha 
de ser posible refutar por la experiencia un sistema científico empí-
rico. Una teoría es falsable si la clase de sus posibles falsadores no 
es una clase vacía: los posibles falsadorcs son los enunciados básicos, 
que tienen la forma de enunciados existenciales singulares, enuncia· 
dos que tienen la fom1a de "hay tal y cual cosa en la regi6n k", o 
"tal y cual evento acontece en la región k". Son aserciones sobre un 
hecho singular observable dentro de una región espacio-temporal 
restringida. 
Lo que en última instancia decide la suerte de una teoría es el 
resultado de una contrastación, es decir, un acuerdo acerca de enun-
ciados. básicos. Elegimos la teoría que se mantiene mejor en la com-
u Popper, Karl R., La l6glca de la investigacián científica, ~fadrid, Ed. 
Tecnos, 1967. 
BO ERNESTO GRÜN y ~.fARTÍN D. F ARRELL 
petición con las demás teorias, y ella será no solamente la que haya 
resistido las contrastaciones más exigentes, sino la que sea asimismo 
contrastable del modo más riguroso. La cantidad de información 
empírica que una teoría aporta, aumenta con el grado de falsahili· 
dad. 
Para destacar su separación de los criterios de verificación del 
Círculo de Viena, Popper recalcó que proponía la falsabilidad como 
criterio de demarcación y no de sentido; los enunciados no falsables 
no serán científicos, pero podrán seguir poseyendo sentido. Con todo, 
sus diferencias con el Círculo de Viena en este aspecto parecen más 
bien de lenguaje que de fondo. Popper separa los enunciados fal. 
sables de los que no lo son; los positivistas lógicos calificarían de 
"metafísicos" a estos últimos. Pero aun así, y aunque no haya habido 
diferencias de fondo entre Popper y el Círculo de Viena, es original 
e interesante -como dice Echcverría 12- que Popper esté convencido 
de que sí la hay. 
La mera circunstancia de que una teoría no haya sido falsada, 
no puede considerarse afirmación de que haya sido verificada; en 
cambio, una falsación contrastable intersubjctivamente es definitiva. 
Así se hace sentir la asimetría entre la verificacíón y la fa]sación. 
Aunque determinados enunciados hayan sido corroborados, el 
enunciado básico puede someterse, a su vez, a nuevos contrastes, y 
el proceso no tiene un final obligatorio; la investigación se detiene 
en aquellos enunciados básicos que decidimos aceptar. 
A diferencia de Popper, Kaila 13 no eme ni que la verificabili-
dad ni que la falsabilidad puedan ser rigurosas. Piensa que los 
hechos sólo pueden hablar en favor o en contra de una teoría y que 
no se puede exigir más. Denomina a este criterio "decidibilidad 
moderada"; el ern pirismo lógico, dice, no es más que el cumplimiento 
consecuente de este principio de comprobabilidad. 
12 Echevanía, José R., El criterio de falsabilidad en la epistemología de 
K.arl Popper, Madrid, C. del Toro Editor, 1970, p. 4. Dada la índole de este 
trabajo, no procede investigar más profundamente la relación entre el criterio 
de Popper y el del Círculo de Viena; por ello, remitimos al trabajo de Muguerza, 
Javier, Tres fronteras de la ciencia, en "Ensayos de filosofía de la ciencia en 
tomo a la obra de Sir Karl R. Popper", Madrid, Ed. Tecnos, 1970, p. 161 y ss. 
E! mismo Popper planteó sus discrepancias con Camap acerca de este tema en 
su trabajo La demarcación ent-re la ciencia y la metafísica, incluido en su libro 
"El desarrollo del conocimiento científico'', Bs. As., Paidós, 1967. 
13 Kaila, Eino, El método del empirismo lógíco, Bs. As., Universidad de 
Buenos Aíres, Facultad de Filosofía y Letras, Cuadernos de Epistemologfa, 1962, 
ps. 16 y 27. 
DERECliO, FILOSOFÍA y LE::-!GUAJE 61 
En lo que sigue veremos la correlación de estos criterios con la 
investigación jurídica en sus distintos aspectos. 
III. El estado actual de la problemática 
de la verificacíón en la esfera f uridica 
Sólo en este siglo, gracias sobro todo al empeño purificador de Kel· 
sen y sus discípulos (aun reconociendo la meritoria labor realizada 
por Austin en el siglo xrx) se ha podido ir estructurando un pano-
rama relativamente claro y coherente, en el que se distinguen las di· 
ferentes actividades -filosóficas, científicas y prácticas- que rea-
lizan los juristas. La purificación emprendida por la teoría kelse-
niana ha posibilitado, directa o indirectamente, distinguir entre di· 
versos niveles y ramas del estudio del derecho. Así, se ha planteado 
la existencia de una ciencia sociológico-jurídica, la de una ciencía 
normativa (acerca de normas) y también, para algunos autores, la 
e.le una axiología jurídica H. Y desde otro ángulo, por encima de esa 
actividad científica, la de la filosofía de las ciencias jurídicas, y 
por debajo de ella, y como su aplicación concreta, la ciencia práctica 
o política jurídica. 
Esta tarea, que no cuenta con más de cincuenta años desde su 
inicio, inaugura, pues, la posibilidad de un estudio filosófico y cien-
tífico de todo lo relacionado con el campo del derecho. 
Mientrns la mayor parte de lo anteriormente escrito constituía 
una mezcla indiscriminada de auténticos conceptos científicos, jui· 
cios subjetivos de valor, propuestas políticas de acción y análisis so-
ciológicos, a partir de una concepción moderna del campo de estudio 
se posibilita la construcción de una ciencia empírica del derecho 1~. 
14 Ross, AJf, Sobre el derecho y la justicia, Bs. As., Eudeba, 1963, ps. 19 
y 28. Gri.in, Ernesto, Los tres niveles del conocimiento ittrídico, tesis doctoral 
inédita. Martínez Doral, José M., La estructura del conocimiento juridíco, Pam-
plona, Universidad de Navarra, 1963, ps. L'56-57. 
15 K12lse11, Hans, Reine Ilechtslehre, Viena, F. Deutícke, 1960, ps. 60-61. 
"La tentativa del positivismo lógico de presentar a la éticacomo ciencia de hechos 
empíricos, resulta aparentemente de la tendencia a todas luces legítima de excluír-
sela de la e~peculación metafísica. A esta tendencia se la satisface empero si las 
normas que constituyen el objeto de la ética son consideradas como contenidos 
de sentido de hechos empíricos colocados por hombres en el mundo de la rea-
lidad, no como mandatos de seres trascendentes. Si las normas de la moral, comu 
62 ERNESTO GRÜN y I\'lARTiN D. FARRELL 
Sin embargo, esa aproximación al objeto de investigación se ha 
realizado hasta hace muy poco en forma meramente intuitiva, cuando 
no considerando la investigación jurídica como un sistema de cono-
cimiento regido por métodos diferentes de los de las demás ciencias 
y exento, por tanto, de la necesidad de una verificación empírica del 
significado de las proposiciones formuladas por los autores. El prin-
cipio de autoridad, la remisión a lo expresado por los pensadores 
de tiempos más o menos pretéritos o, cuando mucho, la coherencia 
interna del sistema, parecían bastar para dar prestigio a la obra de 
los jurisconsultos y filósofos del derecho. 
Baste observar, por ejemplo, Ja tentativa efectuada por Viehweg 
en Tópica y jurisprudencia 16, Un criterio, según su postura, se de-
fiende con el apoyo de los "mejores y más famosos", porque el pres-
tigio constituye un argumento fundamental para el espíritu tópico. 
A su vez, y citando como fuente a Cicerón, nos dice que el prestigio 
proviene de la naturaleza, el tiempo, la riqueza, la edad, la suerte, 
o hasta un desarrollo casual de los acontecimientos. 
Ahora bien, dentro del campo de Ja ciencia del derecho actual, 
podemos encontrar aplicados los dos principales criterios de verifi-
cación que hemos mencionado. 
En la Teoría Pura del Derecho aplica Kelsen (sin decirlo, acaso 
intuitivamente) el criterio, propiciado por Neuratb, de comparar los 
postulados con otros postulados. Para determinar la validez de una 
norma se la compara (verifica) con la superior, declarándosela vá-
lida en el caso de que se produzcan determinadas coincidencias; el 
proceso continúa hasta encontrar la norma básica o fundamental. 
La crítica de este método ya ha sido expuesta anteriormente. 
Pero resulta nccesarjo formular algunas observaciones especiales a 
propósito de su aplicación por Kelsen. La principal es que dicho 
autor no se atuvo fielmente al criterio durante todo el desarrollo de 
su obra. 
Como bien dice S(:hlic.!k, si se considera la ciencia como un sis-
tema de enunciados en que el interés del lógico se limite exclusiva-
mente a la coherencia lógica entre las proposiciones, entonces la 
así también las nonnas del derecho positivo, son el sentido de hechos empíricos, 
puede caracterizarse la Etica, como así también la ciencia del Derecho como 
ciencia empírica -en contraste wn la especulación metafísica- en el sentido de 
que no tiene hechos sino normas por objeto. 
16 Viehweg, Theotlor, Tópica y j1irfaµrndeucia, ~Iadrid, Taurus, 1964. 
DERECHO, l<'ILOSOFÍA y LENGUAJE 63 
cuestión de su fundamento no es más que una cuestión lógica, que 
puede resolverse de un modo totalmente arbitrario, ya que se está 
facultado para definir el fundamento como a cada cual se le an-
toje 17. 
Siendo (~sto exacto, vemos con claridad dónde se apartó Kelscn 
del coherente seguimiento del método de Neurath: al exigir que ]a 
norma fundamental tuviera un contenido determinado por los he-
chos, no un contenido arbitrario. Cuando Kelsen, en la primitiva 
versión de la Teoría Pura 18, aceptaba que se eligiera libremente 
el contenido de la norma básica, aplicaba con corrección el criterio 
de coherencia. Pero ahora, con su concepción actual, estamos auto-
rizados a calificar una norma fun<ltiroental de "verdadera" o de "fal-
sa", por lo que su elección no es ya arbitraria. Esto constituye una 
impureza de la Teoda Pura. 
Otra contaminación fáctica de la Teoría Pura aparece al tratar 
el problema de la "desuetudo"; si la validez de una norma surge 
<le su comparación con otra norma, nada tiene que ver el desuso 
para privar a una norma de esa validez. 
Es rn6rito de la escuela realista, particularmente en su rama 
escandinava, el plantearse como exigencia metodológica primordial 
"que el estudio del derecho siga los tradicionales patrones de obser-
vación y verificación que inspiran a toda la ciencia moderna" 19• 
De este modo, AH Ross intentó, por ejemplo, aplicar el criterio 
de correspondencia: la proposición jurídica se debe comparar con 
hechos, con lo que Ross denomina el "fenómeno". Hasta qué punto 
el realismo escandinavo logró aplicar al derecho el criterio de co-
rrespondencia es discutible, y a este respecto no llegaron a ponerse 
de acuerdo ni siquiera los autores de este trabajo 20• 
Resulta extraño, en cambio, que no haya recibido aplicaci6n 
alguna en el derecho el método de Popper. Determinadas proposi-
ciones acerca de ciertas normas (de una decisión judicial, por ejem· 
plo) son capaces de ser refutadas (falsadas) por los hechos. La 
11 Schlick, oh. cit., p. 232. 
l~ Cfr., Kunz, Josef L., LcJ Teoría Pura del Derecho, M~xico, Imprenta 
Universitaria, 1948. 
19 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., prefacio, XIII, y p. 39. 
20 Cfr. Farrell, Martín D., Positivismo lógico y realismo en fílosafía del 
derecho, en LL, t. 138, p. 1156; Griin, Ernesto, Acerca ~ la. verificación en la 
ciencia del derecho, en LL, t. 140, p. 984 y Furrell, Martín D., Positivismo 
lógico, realismo 1J verificaci6rl, en LL, t. 140, p. 1286. 
64 ERKESTO GRÜN y MARTÍN D. F AJU\E[,L 
teoría general del derecho ha desperdiciado hasta ahora este criterio, 
pese a ser potencialmente fructífero. 
Pero lo cierto es que las pautas hasta ahora aplicadas en el 
campo jurídico nos parecen elaboradas dentro de un horizonte dema-
siado estrecho. Y más aún por no haberse problematizado concre-
tamente la cuestión, es decir, por no haberse aplicado los cdterios 
de verificación en forma consciente, salvo en contadas ocasiones. 
Es indudable que el principio de verificación debe aplicarse en el 
campo de la ciencia del derecho, pero hay que recordar, como 
antes dijimos, que la investigación jurídica puede realizarse desde 
distinto.-; ángulos y en diversos niveles. A esos diferentes quehaceres 
corresponden a su vez distintos tipos de verificación. 
Cabe afirmar, pues, que los intentos de estructurar los criterios 
de verificación han recibido hasta el presente una aplicación res-
tringida, tanto en profundidad cuanto en congruencia. Es que, co-
mo veremos en el punto sigwcntc, en seguida de comenzada la 
investigación aparece un escollo de grandes propon.:iones, que traba 
el desarrollo de la ciencia del derecho. 
IV. La verifícación presupone la definición 
del ob¡eto de la investigaci.ún 
Quúl ju.s es la pregunta primera que debe encararse para poder 
verificar toda proposición que, en cualquier nivel, sea emitida por 
quienes se titulen científicos del derecho. 
Si no ponemos en claro en qué consiste lo que llamamos "dere-
cho'', no sabremos a dónde recurrir para verificar empíricamente 
nuestras aserciones. ¿Cómo podremos coteíar un enunciado con la 
realidad, si no sabemos dónde está esa realidad, ní en qué consiste? 
Tal vez podamos comenzar a esclarecer el panorama si adver-
timos c1uc, bajo la denominación genérica de "derecho'', se ocultan 
diversos objetos, relacionados entre sí y vinculados a la multifacética 
actividad del jurista. 
Por eso, previa a toda tarea de verificación está la de precisar 
los límites y alcances de lo que ha de constituir el objeto de estudio, 
y esta tarea también ha sido encarada en años recientes por obra de 
diversos jusfilósofos, como Kelsen, Ross, Hart y Kantorowicz 21, 
~ 1 Hart, H. L. A., El concepto del Derecho, Bs. As., Abele<lo-Perrot, espec. 
ps. 16-21. Kantorowicz, H., La Definición del Derecho, Madrid, Ilevista de Oc-
cidente, 1964; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, c.:it., cup. II. 
ÜERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 65 
¿Y cómo podemos poner enclaro lo que "el derecho es", presu-
puesto necesario para toda investigación metodológica? Supongamos 
que queremos mandar a alguien a buscar caracoles a una playa: ante 
todo le debemos suministrar un criterio para identificar los caracoles. 
Sin un criterio "a priori" (a priori de la búsqueda) nunca en-
contraríamos "el derecho". Puestos a buscar sin ese criterio, nada 
existe que "por esencia" se nos imponga como derecho. Al contrario, 
primero fijarnos arbitrariamente el criterio y luego recogemos el 
materíal que hemos seleccionado de acuerdo a él. 
Hemos dicho que la elección del criterio es arbitraría; lo cual 
significa que nada hay en la "naturaleza" del derecho que nos obli-
gue a exigir determinadas características para que el criterio se con-
figure. 
Esta arbitrariedad en la elección del criterio implica que si al-
guien entiende la validez del derecho como algo objetivo y univer-
sal por cierto que eso no lo otorga el criterio elegido. Un sistema 
íurídico puede ser válido según un criterio y no serlo según otro. 
A pesar de ser arbitraria su elección, hay criterios para determinar 
lo jurídico que son preferibles a otros. En general preferimos un 
(;riterio sobre otrn cuando es más útil, cuando coincide más con la 
experiencia. 
Tomemos, por ejemplo, el critedo de Kelsen y el de Graneris 
para determinar cuando estamos en presencia de algo que llama-
ríamos "derecho". Kclscn identifica el derecho por la presencia de 
la sanción en la norma; Graneris, además de la cocrcibilidad, exige 
que el ordenamiento responda a un criterio de justicia. Puede verse 
con claridad cómo· el criterio de Kelsen se acerca más a la experien-
cia. En efecto, existen determinados ordenamientos normativos coer-
cibles que nos pueden parecer injustos; por ejemplo, según las dis-
tintas ideologías que se sustenten, un ordenamiento fascista o uno 
comunista. Pese a ello, esos ordenamientos poseen características 
jurídicas; no coincidiría con la experiencia (ni con el aso común) 
negarles el título de "derecho" y llamarJos, por ejemplo, "órdenes 
de pandillas de bandoleros". 
Ocurre lo mismo que con el zoólogo del que Ross hablaba en 
sus conferencias de Buenos Aires, que buscaba un criterio para pre-
cisar el concepto de «cisne"; si incluía el requisito del color blanco, 
dejaba fuera de su criterio a todos aquellos animales que -poseyendo 
exactamente la totalidad de las características del cisne- fueran de 
color negro. Esto resulta obviamente inútil; en el campo jurídico, el 
66 ERNESTO GRÜN y ~IARTÍN D. FARREl,T, 
criterio de Graneris nos priva de todos los cisnes negros, y el criterio 
de Kelsen no. 
Por eso, el segundo resulta preferible al primero. 
Al mismo tiempo podemos apreciar que el criterio que adop-
tamos en definitiva determinará en gran parte ol método de verifi-
cación que haya de emplearse. Si el derecho se define como "sistema 
de normas coci·citivás", habrá que utilizar -como es obvio- un 
método distinto para verificarlo que en caso de haberlo definido 
como "conducta humana en interferencia intersubjetiva" o como "de-
cisiones de los magistrados". 
Lo que resulta imprcsdndible es que el criterio adoptado per-
mita aplicar algún método de verificación. El empleo de un criterio 
metafísico ( jusnaturalista), por ejemplo, no lo permitiría. 
Circunscribir el concepto del derecho es, pues, de primordial 
importancia, y aun cuando han existido y existen importantes pro-
blemas pendientes, puede extraerse sin embargo la noción de que, 
para los enrolados en un enfoque positivista, el derecho consiste fun-
damentalmente en normas o reglas expresadas en un lenguaje que 
sirve a la vez como instrumento de control y de comunicación 
·social 22• 
Desde el punto de vista de la verificación empírica del signi-
ficado de las proposiciones, el principal problema que aquí se plan-
tea es el de tener que trabajar con un lenguaje-objeto íntimamente 
vinculado con la realidad social. En otras palabras, si bien el objeto 
de estudio es una realidad social, es aprchensible en forma menos 
directa (más elíptica) que la realidad encarada por las ciencias 
naturales. 
Las proposiciones del científico del derecho, al referirse a nor-
mas o reglas, se refieren también, aunque en forma indirecta, a la 
realidad social. De no ocurrir así, no se hablaría del derecho vigente. 
Una proposición referente a un proyecto de ley, a un código 
imaginado por algún autor o a una norma de un sistema legal ya 
pretérito (como el código de Hammurabi, por ejemplo) no integra 
la ciencia <lel derecho, aunque pueda ser objeto de otras investiga-
ciones, tales como las que practicaría la Historia del Derecho. 
Una proposición concerniente a una norma vigente en la comu-
nidad que estudia el científico del derecho, está vinculada a la inves-
tigación acerca de si la norma actúa como tal en la realidad social 
de esa comunidad. No está dentro de los límites del presente trabajo 
22 Véase Olivecrona, Karl, Le11guaje jurídico y realidad, Bs. As., Centro 
Editor de América Latina, 1968, p. 59 y bibliografía allí citada. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 67 
dilucidar si es el realismo psicológico o el conductista, o una com-
binación de ambos, el enfoque acertado para satisfacer los requisitos 
metodológicos-científicos a los efectos de la tarea del estudioso del 
derecho. Pero cualquiera que sea la posición que se adopte al res-
pecto, puede afirmarse que así y sólo así enfocados pueden ser sus-
ceptibles de verificación los enunciados emitidos por quienes se titu· 
lan científicos del derecho. 
El recurso <le apelar a otras formas de constatación, como la 
intuición o la referencia a notmas de calidad superior (derecho na· 
tural), no entra dentro de los cánones admitidos por el método 
científico. Naturalmente, la complejidad de la realidad social torna 
dificultosa en grado sumo la elaboración de criterios adecuados para 
Ja verificación de estas proposiciones. 
V. !..as diferencias de verificaci6n 
en la~· distintas cien.cías relacionadas con el derecho 
Como ya hemos dicho, no todas las proposiciones del científico se 
refieren a normas vigentes; muchas de ellas enuncian conceptos y 
formulan sistematizaciones, totales o parciales, de un sector o de la 
totalidad de. un orden jurídico. Pero eso~ enunciados presuponen 
1a existencia de los primeros (enunciados acerca de normas vigen-
tes), que podríamos llamar proposiciones de primer grado, impres· 
cindibles para poder predicar acerca de la verdad o falsedad de 
estas otras proposiciones, que podemos denominar de segundo grado. 
Delimitar el campo de lo jurídico es también necesario para las 
demás ciencias relacionadas con el derecho, como asimismo para el 
correcto deslinde de lo filosófico y de la práctica jurídica. Y ello 
para ubicar, siquiera sea indirectamente, el campo <le la realidad 
social a que se circunscribe la investigación encarada por esta cien-
cia, o desde otro punto de vista, para descartar como carentes de 
contenido sigrúficativo ciertas proposiciones (metafísicas) que en 
sus respectivos niveles se emítah con pretensión cognoscitiva (no 
emotiva rú directiva) , 
Si bien la actividad enderezada al conocimiento de normas ju-
rídicas, su conceptualización y ordenamiento, ha sido específica-
mente considerada como la "ciencia del derechó', existen otros cono-
cimientos que pueden ser científicos y encaran el derecho desde otros 
ángulos. Tienen indudable injerencia en el quehacer del jurista. 
68 ERNESTO GRÜN y MARTí~· D. f ARRELL 
práctico y se encuentran estrechamente vinculadas con la ciencia del 
derecho propiamente dicha. 
Ante todo, corresponde hablar aquí de la sociología jurídica, 
entendida como el estudio enderezado a investigar la conexión cau· 
sal entre las normas jurídicas y la conducta humana, y a investigar 
asimismo cómo es posible influir en la conducta humana mediante 
Ja maquinaria jurídica 23• 
La sociología jurídica puede recurrir a criterios de verificación 
más simples que los necesarios en las ciencias normativasele] dere· 
cho (o ciencia jurídica propiamente dicha ), toda vez que en ella 
desaparece una de las grandes dificultades que se plantean en esta 
última, en la cual el lenguaje -con todas sus connotaciones emotivas 
y directivas, su ambigüedad y su vaguedad- forma parte del objeto 
de la investigación. En cambio, en la sociología jurídica, una vez 
delimitado el campo del derecho que determina la realidad que hay 
que investigar, el objeto lo constituyen las conductas humanas en 
sociedad. 
De este modo, la verificación de 1as proposiciones que sobre 
ellas se formulen, puede hacerse en gran medida recurriendo a mé· 
todos objetivos - estadísticas, encuestas- ya corrientes y elaboradas 
por la sociología general. Aunque también esté aquí presente la 
íntima conexión entre lo investigado y el investigador. 
Y no debe perderse de vista que todo enunciado de Ja sociología 
del derecho se halla ·en íntima conexión con los enunciados de la 
ciencia de] derecho, ya que si bien la primera trata con "puros he-
chos", son hechos jurídicamente condicionados. 
~ambién la axiología o teoría ele los valores tiene una especial 
relación con el campo del derecho. Para encontrar un valor espe· 
cíficamente jurídico, necesitamos adoptar "a priori" un concepto del 
derecho; la justicia, el orden, la seguridad, considerados general· 
mente como valores propios del derecho, requirieron una previa 
definición de éste. 
. Pero hablar de "verificación" en relación con la axiología im· 
P..hca. ~~a especial dificul~ad. ¿Cómo se verifica, por ejemplo, la 
1ustic1a de un orden jundico determinado? 
La escuela del positivismo lógico fue casi unánime en conside-
r~r los juicios. d~ valor (incluyendo los juicios éticos) como expre-
s1~nes de sentimientos (Ayer, Stevenson) o como imperativos encu-
biertos ( Carnap). No obstante, cuando emitieron esa opinión, se 
29 Ross, Ali, Sobre el ckrecho y la ;~fcia. cit., p. 322. 
DERECHO, FILOSOFÍA y LENGUAJE 69 
referían ellos a una ética de índole prescriptiva, que pretendiera 
imponernos determinadas pautas de conducta. 
Mas es posible realizar una tarea de verificación, que los positi-
vistas lógicos teconocen q ue se originó precisamente en uno de ellos. 
En efecto, Moritz Schlick 2~ sostuvo que cabía una investiga-
ción. acerca de las normas éticas, que combinara elemento-s soaioló-
gicos y psicológicos. Los medios sociológicos de investigación nos 
permitían averiguar (verificar) qué normas éticas aceptaba de hecho 
una comunidad determinada. 
:Por su parte, los medios psicológicos de investigación nos inic·r-
maban el porqué de esa aceptación. 
Este modo de fovcstigación ética es perfectamente aceptable 
desde el punto de vista del positivismo lógico y puede denominarse 
científico. No prescribe determinadas conductas como "buenas", sino 
que informa qué conductas considera "buenas" una sociedad deter-
minada. 
Debe advertirse empero, que éste es el {mico tipo permisible 
de investigación verificativa en el campo de }a teoría de los valores, 
en este caso, de los valores jurídicos. Cualquier otra deberá de con· 
siderarse metafísica. 
VI. La importancia de la verificacwn para el deslinde 
de la actividad filosófica, cientffica y política ;urídica 
Debernos tener en cuenta que el conocimiento relacionado con lo 
jurídico y la actividad de los juristas no se desarrolla en un sólo 
nivel, sino en varios; la actividad práctica se halla en el nivel más 
bajo y en inmediata conexión con la realidad jundica, mientras que 
por encima de esta actividad práctica (o política jurídica) y de su 
producto -el derecho-, se encuentran las ciencias que estudian éste 
desde un punto de vista objetivo, no enderezado a la producción de 
resultados, sino a la descripción, conceptualización y sistematización 
de los fenómenos. A su vez, por encima de ambos está la actividad 
filosófica, dirigida al análisis del lenguaje de los científicos y a la 
revisión lógica, metodológica y epistemológica de su labor 2r.. Vemos, 
pues, que, para una mejor ubicación en cuanto a saber en qué nivel 
24 Schlick, fvforitz, ¿Qué pretende la ética?, en "El positivismo lógico", cit., 
p. 251 y ss., véase Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, cit., p . 312 y n. 15. 
25 Grün, Ernesto, Los tres niveles del conocimiento ;11rídico, cit., y biblio-
grafía alli mencionada. 
70 ERNESTO GRÜN y MARTÍC"J D. FARRELL 
de investigación nos encontramos y si lo que se emite es una propo-
sición científ ka, una propuesta práctica o un concepto filosófico, Ja 
referencia al modo de verificación de las proposiciones que se emitan 
puede ser de suma utilidad. 
En efecto, empecemos por la práctica o política jurídica enten-
dida aquí como la técnica específica que abarca los problemas prác-
ticos que origina el uso -para la obtención de objetivos sociales-
<le Ja técnica del derecho, en particular de la legislación. EJJa abarca 
Jos siguientes elementos: ](i) los problemas específicamente técnico-
jurídicos de naturaleza sociológico-jurídica; 2(i) los otros problemas 
políticos estrictamente conectados con aquéllos en la práctica; 3(i) la 
actividad de pesar consideraciones y decidir como árbitro; y 49) la 
formulación lingüística de la decisión, en un lenguaje jurídicamente 
aceptable y que armonice con el cuerpo de nonnas existentes 20• 
En este nivel, el resultado de la actividad no se traduce en 
proposiciones descriptivas acerca de hechos o normas, sino en pro-
puestas para Ja acción; para una decisión que se sugiere sea aceptada 
por el juez o el legislador. Su contenido, por tanto, no tiene valor 
de verdad o falsedad, sino que estas pautas habrán de resultar úti-
les o inútiles, convenientes o inconvenientes, razonables o irraznna-
bles. 
Téngase presente que ello no obsta para que -a efectos de po-
seer mayor eficacia -convenga que so funden en conocimientos cien-
tíficos o precientífícos, a su vez susceptibles de verificación. Pero 
ello no convierte los enunciados de la práctica jurídica en proposi~ 
ciones cognoscitivas; su función es práctica, como su nombre lo in-
dica, no teorética. 
Sucede sin embargo, con frecuencia, que la propuesta de acw 
ción se disfraza bajo el ropaje de un lenguaje de índole descriptiva. 
Resulta entonces importante determinar si nos encontramos ante 
una propuesta de acción aconsejada al legislador o al juez 21, para 
deslindar, dentro de la llamada "ciencia dogmática del derecho'', 
aquello que constituye conocimiento de lo que constituirá una sec-
ción importante <le las filosofías metafísicas del derecho, tan comu-
nes en el pasado y hasta en el presente, bien calificadas por Cohen 
de "'sinsentido trascendental" 2 R. 
26 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit. ps. 320-21. 
21 A este último, frecuentemente por vía de la llamada "interpretación de 
la nonna legislada". 
2B Cohen, Félix S., El método funcional en el derecho, Bs. As., Abeledo-
Perrot, 1962. 
DERECHO, FlLOSOFÍA Y LENGUAJE 71 
No se piense, sin embargo, que esta situación se presente solo 
o preferentemente en la ciencia normativa del derecho. Son muchos 
los conceptos utilizados por los sociólogos del derecho que también 
pueden encasillarse dentro del "sinsentido trascendental". Basta el 
examen de autores como Gurvitch w o Lévy-Bruhl 30, para encon-
trarse con supuestos conceptos que no son, en definitiva, más que 
mctafisica. 
Y no hablemos ele la axíología jurídica, donde es raro encontrar 
algún concepto que tenga sustentación en investigaciones empíricas 
-cualquiera que sea el alcance que se dé a este ténnino 31-, por~ 
que es igualmente raro encontrar aplicadas las ideas de Schlick en 
la teoría de los valores jurídicos. 
Pasemos, por último, al nivel de la filosofía jurídica, entendida 
fundamentalmente como el análisis del lenguaje, métodos y presu-
puestos gnoscológicos de los juristas. 
La verificación asume en esta instancia un signo diferente del 
que campea en 1as ciencias. ·Mientras la ciencia versa sobre hechos, 
la filosofía lo hace sobre el pensamiento acerca de esos hechos,tra-
ducido en conceptos albergados en las expresiones del lenguaje 32• 
Nos enfrentamos, pues, con un metalenguaje que opera sobre un 
lenguaje cuyo objeto es, a su vez, un lenguaje :rn. 
Para saber si una proposición del filósofo jurídico es verdadera, 
debemos recurrir al análisis de su correlación con el lenguaje cien-
tífico-jurídico. Un concepto como «deber" o "derecho subjetivo" se 
somete a la crítica del análisis lógico en tanto en cuanto es mane-
jado por, o es creación de los científicos del derecho. Y la tarea 
de la filosofía es verificar si tiene significado para la teoría del dere-
cho positivo, o si solamente oculta tras de sí una mística, una invo-
cación a la magia consustancial a las primitivas concepciones del 
derecho 34. 
Pero ocurre frecuentemente que las mismas palabras "derecho 
subjetivo", «deber", et~., aparecen en las normas del derecho posi-
29 Gurvitch, George, Sociología del derecho, Rosario, Ed. Rosario, 1945. 
:io Lévy-Bruhl, Henri, Socídlogía del derecho, Bs. As., Eudeba, 1964. 
:11 Vease Pap, ob. cit., ps. 13-16. 
32 Hemández Gil, Antonio, Marxismo y positivismo lógico. Sus dimens1o· 
nes jurídicas, Madrid, Tecnos, 1970, p. 86. 
33 Hernández Gil, oh. cit., ps. 131-33. 
34 Cfr. los trabajos de Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del derecho, cit., 
y Olivecrona, Karl, Lenguaíe imfdico 11 realidad, cit. y El derecho como hecho; 
Bs. As., Ed. Depalma. 
12 ERNESTO GF.üN y :.\fARTÍN D. F ARRELL 
tivo, y entonces la misión de indagar su sigrúficado no compete a 
la filosofía sino a la ciencia; la verificación se hará principalmente 
recurriendo al uso dado al concepto en la realidad jurídka s~. 
De ahí que sea frecuente la confusión entre ambas tareas de 
elucidación del significado, que trae aparejada una confusión en 
cuanto a los niveles de investigación. Por ejemplo, Kelsen, a lo 
largo de toda su obra y aun en la última versión de la Teoría Pura, 
hace - si bien sin indicarlo- fundamentalmente filosofía del derecho, 
esto es, un análisis de los conceptos de la ciencia del derecho. Pero 
suele acaecer que, por influencia indudable de su actividad como 
autor de Derecho foternacional, asuma a ve~s, sin explicitar el cam-
bio de nivel, el papel de científico del derecho, analizando los con-
ceptos en el uso dado por e1 derecho positivo. 
En otro orden de cosas, plantea graves problemas en el ámbito 
jurídico el empleo de "universales'', tales como "nación", "estado", 
etc., cuya reducción a fenómenos particulares presenta dificultades, 
bien que pareciera ella necesaría -dentro de una posición positi-
vista- para poder predicar acerca de tales fenómenos 36• 
Este y otros aspectos del tema del presente trabajo, que hasta 
cierto punto han ido surgiendo a medida que encarábamos su redac-
ción, no pueden ser plenamente desarrollados aquí. La constricción 
del espacio no lo permite y, por otra parte, requieren una mayor 
investigación y profundización, que esperamos poder realizar. 
Es que la investigación empírica del quehacer jurídico está ape-
nas en sus comienzos. Nos hallamos en esta esfern en una situación 
que guarda cierta seme janza con la que presentaba el campo de las 
ciencias natura les en los albores del Renacimiento. Aún reina mu-
cha confusión e ímprecfaión y, desde otro ángulo, es grande la resis-
tencia a las nuevas técnicas y a los recientemc:nte adquiridos cono-
cimientos. 
Porque en el campo de la ciencia social, y en especial en lo 
jurídico, tales nuevos enfoques pueden producir resultados tan pro-
vechosos como los que ocasionaron la transformación de lu ulquinúa 
en la química moderna, o la del curanderismo en la ciencia médica 
actual. 
30 Véase, Wittgenstein, L., Los C11aderna.1· Azul y !vlarrón, Xfadricl, Ed. 
Tecnos, 1968. 
36 Desde un punto de vista no positivista., véase Marcuse, Herbert, El hom-
bre unidimensional, Barcelona, Ed. Seix Barral, 1969, p. 233 y ss.; véase asimis-
mo en el capítulo VII de esa obra su crítica al positivismo lógico y al an~lisis 
lingüístico en general. 
DERECHO, FILOSOFÍA y LE:-.GUAJE 73 
Y no es de extrañar que charlatanes y curanderos se resistan a 
abandonar su puesto de privilegio. · 
En nuestro país ha sido mérito indudable del profesor Ambrosio 
L. Gioja -a cuya memoria dedicamos el presente trabajo como mo-
desto tributo de re.cordadón a su esfuerzo y entusiasmo por una au-
téntica: ciencia jurídica- el develar para los futuros abogados estos 
nuevos enfoques del estudio del derecho. Aunque partiendo de pre-
supuestos diferentes y de otras orientaciones filosóficas, supo esti-
mular, a lo largo de su incansable labor al frente del Instituto de 
Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad 
de Buenos Aires, las inquietudes renovadoras de multitud de jóvenes 
investigadores, incitándolos a ocuparse de estos temas. 
Que su ejemplo continúe, aunque .su persona no persista allí 
para transmitir -con expresivo gesto y palabra vivaz- su deseo de 
lograr una investigación objetiva dentro de la ciencia jurídica. 
LA NULIDAD Y SU DEFINICióN 
Por RICARDO A. GurnouRG 
Una de las inquietudes a menudo suscitadas por el doctor Gioja en 
las reuniones del Instituto que hoy lleva su nombre era la aplicacíón 
práctica de la lógica normativa; esto es, la eventual posibilidad de 
traducir las normas jurídicas positivas a fórmulas lógicas. Llegó 
incluso a sugerir, como comienzo, el análisis del concepto de hecho 
jurídico ( arts. 896 y ss. del Cód. Civil); pero, por razones que más 
adelante se expondrán, semejante proyecto sólo pare{!e factible den-
tro del marco de una empresa de largo aliento. Por eso, y a modo 
de ilustración acerca de las dificultades y de las ventajas de la 
formalización, resulta apropiado proponer como objeto el concepto 
de nulidad, de relativa autonomía respecto de otras instituciones 
jurídicas y que, por las discusiones que ha suscitado, constituye un 
tema vigente dentro de la teoría general del Derecho. 
De cualquier modo, encarar con criterio iusfi1os6fico el estudio 
de una institución del derecho positivo requiere ante todo partir de 
una idea clara sobre aquello que se desea investigar. No necesa-
riamente dar una definición completa del concepto en cuesti6n, ya 
que tal vez esa Jcfinición sólo se logre como resultado del estudio 
o, induso, pueda llegarse finalmente a una conclusi6n que excluya 
la necesidad o aun la posibilidad de una definición enteramente 
satisfactoria. Pero al menos es preciso situar tal concepto en nues-
ha mente de la manera más clara posible, trazar una delimitación 
razonablemente precisa, aun cuando ella quede sujeta a ulteriores 
revisiones. 
Esta actividad previa no parece tan indispensable en las cien-
cias naturales, que pueden darse el lujo de investigar a partir de 
76 RICARDO A. GUJBOURG 
la realidad, sin ocuparse de definiciones o clasificaciones a priori. 
Pero ocurre que los objetos físicos están presentes ante nosotros de 
un modo palpable, <le manera que, cuando tomamos uno de ellos 
como objeto de estudio, huelgan las definiciones: nuestra elección 
del objeto es inequívoca; el peligro de investigar alguna otra cosa 
que la que creemos que investigamos no es demasiado intenso, y 
se lo puede descartar, de todos modos, a medida que el estudio 
avanza. 
En cambio, las instituciones jurídicas no están ahi del mismo 
modo que los objetos físicos. Son conceptos que nacen de las nor-
mas, pero el problema reside en que las mismas normas -fundadas 
en normas anteriores o en costumbres remotas- presuponen cierta 
familiaridad con tales conceptos, de modo que los textos legales se 
refieren a ellos a menudo como si fueran preexistentes y conocidos 
por todos; y aun se ha llegado a sostener que las definiciones legales 
son peligrosas e impropias de un texto normativo 1 . 
Ceder, pues, a esta ilusión de familiaridad y pretender empezar 
la investigación corno una búsqueda de los predicados apropiados 
para cierto nombre, implica un doble riesgo. Uno es el de la hipós-
tasis, ya que antes de encontrar laspropiedades de un objeto es 
precaución nada desdeñable averiguar si existe tal objeto y, aun en 
caso afirmativo, si es lo suficientemente fecundo como para des-
cubrir en él propiedades antes inadvertidas o si, por el contrario, 
dicho "objeto" no es más que un conjunto de circunstancias ya cono-
cidas, que llamamos "sus propiedades". El segundo riesgo -supo-
niendo que logremos sortear el primero- consiste en la posibilidad 
de que nuestro estudio '"resbale", por así decirlo, sobre la impre-
cisión de su objeto. En efecto, ciertas palabras (y esto de "ciertas" 
es una expresión eufemística) usadas por los abogados son ambi-
guas o vagas en proporción mayor que la admisible; y pretender 
así aplicarles predicados más o menos permanentes es tan aleatorio 
para el jurista como para el entomólogo describir un insecto posado 
sobre una rama cuando en sucesivas observaciones ocupan su lugar 
un saltamontes, un grillo y una cigarra. 
Conviene, por lo tanto, seguir aproximadamente el esquema 
kelseniano: averiguar primero las condiciones más w;uales en que 
el lenguaje natural <:!mplea cada término, examinar luego si tales 
condiciones tienen algo en común que justifique mantener en uso 
el vocablo y, finalmente, proponer en caso necesario un significado 
1 Véase nota de Vélez Sársfíeld al art. 495 del Cód. Civil. 
DERECHO, :FILOSOFÍA y LENGUAJE 77 
más preciso que pennita. utilizar cada término con aceptable segu-
ridad y tienda a aumentar la eficacia del lenguaje jurídico. 
El concepto de nulidad no es de los más complicados en este 
sentido, pero tampoco carece de dificultades. Se habla de nulidad 
manifiesta y no manifiesta, de anulabilidad, de nulidad absoluta y 
relativa y aun de actos jurídicos inexistentes, y se trata de establecer 
las diferencias entre unas y otras, así como las consecuencias de 
cada clase de nulidad 2 . 
En el Derecho Civil argentino los autores manejan estos con-
ceptos aproximadamente de esta manera: 
a) Cuando el vicio invalidante resulta ostensiblemente del mis-
mo acto o, al menos, no requiere investigaci6n, hay nulidad mani-
fiesta. Si para descubrir el vicio es preciso investigar los hechos, 
la nulidad es no manifiesta. 
b) La nulidad marúfiesta equivale a la nulidad (en sentido res-
tringido). La no manifiesta, a la anulabilidad. 
e) El acto nulo carece de validez "aunque su nulidad no haya 
sido juzgada" ( art. 1038) . El anulable se reputa válido mientras no 
sea anulado, y sólo se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia 
que lo anule ( art. 1046). 
ch) Tanto los actos nulos como los anulables pueden ser de 
nulidad absoluta o relativa. La nulidad es absoluta cuando el acto 
es violatorio del orden público; relativa, en caso contrario. 
d) La nulidad absoluta es ínvocable por el ministerio público 
y por cualquier persona interesada, salvo la que "ha ejecutado el 
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba"' ( art. 
1047). Lu. relativa, en cambio, sólo puc<lc ser invocada por aque-
llos en cuyo beneficio se ha instituido especialmente. 
e) La nulidad absoluta es inconfinnable, irrenunciable e im-
prescriptible. La relativa puede ser confhmada o renunciada y está 
sujeta a prescripción. 
Como puede observarse, nos encontramos frente a una de esas 
palabras que Alf lloss ha comparado con el "ru-tu" de una imagi-
naria tribu. De las seis afirmaciones precedentes, ¿a cuáles asig-
2 Como fuentes doctrinarías en materia de derecho positivo se han utíli· 
zado: Salvat, Raymundo M., T-ratad-0 de Dereclw Civil Argentino, 1951, parle 
general, t. II, nQ 2603 y ss.; Llambias, Jorge J., Diferencia especifica entre la 
nulidad y la inexistencia de los acto11 jurídicos, en LL, t. 50, p. 876, y Agliano, 
Humberto, Clasificactón de las nulidades, en LL, del 22/7 /71. 
78 RICARDO A. GurnouRG 
narernos el carácter de analíticas y a cuáles el de sintéticas? Pode-
mos tomar como definiciones a) y ch) y suponer que las demás dan 
información sobre diferencias adicionales. Esta seria, probablemente, 
la posición que asumiría un especialista en Derecho Civil. Pero 
también podemos considerar analíticas b), e) y d) o b), e) y e ), y 
reservar para las demás la función informativa. Alf Ross propon-
dría seguramente que nos abstuviésemos de tomar cualquiera de 
esas proposiciones como defíniens de palabras tales como "nulidad", 
"anulabilidad", etc., y consideráramos estas últimas como modos de 
presentación d e ciertas relaciones entre todas aquéllas~ es decir, en-
tre condiciones y consecuencias de una situación abstracta y carente 
de entidad propiaª· 
Pero tal posición desencantaría, sin duda, a muchos. Lo menos 
que un jurista reclama de una investigación de términos legales es 
alguna definición de ellos, y fuerza es destacar -pese al loable es-
clarecimiento del punto logrado por el maestro danés- que tal exi-
gencia resulta bastante plausible. 
En efecto, Ross sostiene que ciertas palabras usadas en el len-
guaje jurídico - si lo pensamos a fondo, casi todas- sólo sil'ven 
para relacionar una pluralidad disyuntiva de condiciones con una 
pluralidad generalmente conjuntiva de consecuencias, según el si-
guiente esquema: 
1) (p vp vp v ... vp)::) q 
1 2 a n 
2) q :J ( r .r .r ... r ) 
l 2 S n 
Y agrega que no es posible definir q por .. sus" condiciones 
p 
1
vP
2
vp
3 
v ... v p n porque en tal caso la proposición 1) deven-
dría "analíticamente vacía y sin referencia semántica alguna"; como 
tampoco se puede definir q por "sus" consecuencias r . r . r ... r 
1 2 a n 
ya que entonces la indeseable oquedad semántica se desencadenaría 
sobre la proposición 2). 
Para sostener esta tesis, critica la posición en un principio susten· 
tada por Olof Ekelof en su controversia con Ivar Strahl, a saber, que 
la expresión q podría tener distintos significados en 1) y en 2): sos-
tiene Ross que tal término debe ser forzosamente usado con uno y 
t;l mismo sentido tanto en Ja proposición 1) como en la 2), .. porque 
estas constituyen las premisas de una conclusión". 
3 La posición que aquí se examina está e.drahla <le Ro~s, Alf, Tl2-tt1, Bs. 
As., 1961, h-ad. de Cenaro R. Garrió. 
r 
1 
DERECHO, FJLOSOFÍA y LE~GUAJE 79 
Claro está: donde hay un silogismo, el término medio debe apa-
recer con el mismo significado en ambas precisas 4 ; pero la dificultad 
reside en que no hay silogismo en todo lugar donde parece haberlo. 
Tomemos, en efecto, la sigtúente forma silogística: 
1) (p vp vp v ... vp) :::> q 
l 2 a n 
2) q ~ (r .r .r ... r ) 
l 2 3 n 
3) (p vp vp v ... vp)::; (r ."f .r ... r Y 
l 2 3 n 1 .23 n 
Es verdad, como dice Ross, que para llegar a 3) a partir de 1) y 
2) no se requiere saber qué significa q, y que Jo mismo daría que 
quisiera decir "queso viejo" o "tu-tt\", sfompre que tuviese el mismo 
significado en 1) y en 2). Pero supongamos por un momento que 
en 1), q significa lo mismo que (r
1
.r
2
.r
3 
.•. rn), y que en 2) q 
equivale a (p
1 
vp
2 
vp
3 
v ... vpn). Ni 1) ni 2) sedan triviales, y 
además, ciertamente, de la verdad de ambas podría deducirse la ver-
dad de 3). Pero no porque 3) fuese la conclusión de un silogismo, 
sino porque Jas trns prupusidoue~ <lidun exacta:mente la misma cosa, 
de modo que la conclusión 3) no sería sino una aplicación del prin-
cipio de identidad. 
Tal vez podrían formularse en este puntos dos objeciones: 
a) Si el significado d e q fuese el d escrito precedentemente, 
¿parn qué serviría una expresión tan ambigua y al parecer innece-
saria? h) Es posible que dos juristas convengan en la verdad de 
1) y discutan, sin embargo, respecto de 2), si realmente ra, por 
ejemplo, debe considerarse implicada por q. O, inversamente, estén 
de acuerdo en 2) y disientan sobre si p 2 forma o no parte de las 
condiciones disyuntivas de q. O incluso polemicen sobre ambas 
cosas a la vez, independientemente una de la otra. 
En cierto modo, tales ohjeciones contienen, en conjunto, sus 
propias respuestas. 
En efecto, el símbolo q puede servir, en 1) como en 2), para 
referirse al significado quesegún el caso le corresponda, pero sin 
poner el acento en él, en forma aproximada, abreviada, sobreenten-
dida. Supongamos el reemplazo de q por la expresión "nulidad" 
(o "propiedad", o "derecho subjetivo", o cualquier otra de la misma 
índole). En un enunciado de la forma 1), tal expresión significará 
lo que comúnmente se entiende por "sus" efectos, pero globalmente 
4 Copi, lrving, lntroduccf6n a la Ló8ica, Bs. As., 1962, p. 179. 
80 B.1cAR.Do A. Gu1BOURG 
considerados y dando por entendido el acuerdo sobre la existencia 
de cierto conjunto de efectos respecto de los cuales no se considera 
necesario en el momento elucidar mayores precisiones, porque el 
interés teórico del enunciado versa sobre las causas. Exactamente 
lo contrario ocurrirá con un enunciado de la forma 2) . 
En conclusión, pues, la diferencia entre 1 y 2 no reside en el 
significado, sino en el énfasis. Si queremos discutir, por ejemplo, si 
el error causa o no en un contrato ciertos efectos que generalmente 
vincularnos a la palabra "nulidad", usaremos la forma 1 o alguna 
de sus derivadas ( p ::> q), ( p ::> q), ... ( p ::i q). Si, por el con-
1 ~ n 
trario, nuestra intención es afirmar o negar que entre esos efectos se 
encuentre la obligación de devolver los frutos percibidos en virtud 
de dicho contrato, lo haremos mediante un enunciado de la forma 2, 
que abrevia la referencia a las causas y las deja genéricamente men-
cionadas, a la vez que evita polémicas no buscadas acerca de ellas 
y dirige la atención hacia aquello de que en verdad se desea hablar. 
Sí, por último, la cuestión versa tanto sobre las causas cuanto sobre 
las consecuencias, nuestras proposiciones girarán en derredor de la 
forma 3, aunque es probable que, para obtener mayor claridad y un 
mejor orden de la discusión, usemos alternativamente enunciados 
de la forma 1 y de la fonna 2. 
Si, pues, una definición de términos de este tipo resulta teóri-
camente posible, será preciso escoger, del conjunto de antecedentes 
y consecuencias, los elementos que hayan de tomarse como carac-
terísticas definitorias. Y aquí es donde se plantea la dificultad: ele-
gir es relativamente fácil, pero la costumbre del uso de términos am-
biguos y los resabios de un razonamiento hipo!>tático nos hacen rea-
cios a la perspectiva de elegir por nosotros mismos. 
Sin embargo, una vez descartada la búsqueda de míticas esen-
cias y comprobado que la investigación lingüística no puede damos 
mayor precisión que la del habla común -que no es mucha, por 
cierto, cuando se trata de términos ambiguos-, será menester cobrar 
conciencia de que, si queremos obtener definí:Cioncs susceptibles de 
ser formalizadas, es necesario que elijamos: es decir, que nos que-
demos con una parte de aquello que no podernos abarcar por com-
pleto. 
Y, puesto que de elegir se trata, ¿qué proposiciones tomaremos 
como analíticas? Naturalmente, las que permitan una caracteriza-
ción más precisa y fructífera; pero al hacerlo -fuerza es insistir en 
ello-, no estaremos dando una definición enteramente coincidente 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUA JE 81 
con el uso común, sino redefiniendo el término, con el uso común 
como punto de partida. 
Examinemos, pues, los méritos de cada una de las proposiciones 
en cuestión. 
a) La necesidad de investigación está lejos de constituir una 
diferenda tajante entre los conceptos que nos ocupan. Aunque la 
nulidad resulte del acto mismo, siempre será preciso examinar al 
menos el acto o las circunstancias en que se lo realiza. Así, si el acto 
fue cumplido por un incapaz declarado tal, es necesario investigar 
si existe esa declaración; y aun la decisión se tornarí~ más compli-
cada si hubiese que juzgar la validez de la declaración de acuerdo 
con un derecho extranjero, por eíemplo. De modo que 1a distinción 
se convierte, en definitiva, en una cuestión de grado, no siempre 
fácil de decidir. 
b) La equivalencia entre nulidad no manifiesta y anulabilidad, 
por un lado, y entre nulidad manifiesta y nulidad en sentido res-
tringido, por otro, sólo se justifica por el modo en que ambas expre-
siones figuran en los textos legales; pero como éstos constituyen 
precisamente una fuente autorizada de significados para los térmi-
nos jurídicos, será necesario admitir esa sinonimia como un mero 
dato lingüístico, a menos que se descubran razones adicionales que 
la justifiquen. 
e) Que la invalidez del acto dependa o no de su juzgamiento 
y de su declaración judicial, parece una diferencia objetiva y razona-
blemente precisa; pero el modo como se la formula puede oscme-
cer en alguna medida su comprensión. En efecto: a menudo hace 
falta recurrir a los jueces para evitar las consecuencias de un acto, 
y para ello se invoca su nulidad o su anulabilidad. Ahora bien, por 
efecto de la cosa juzgada, lo que el juez declare en última instancia 
constituirá la calificación definitiva del acto; y, por otra parte, antes 
de que el juez declare la validez o la invalidez del acto, la califica-
ción de éste es litigiosa, toda vez que una y otra parte alegan razones 
en abono de posiciones contradictorias. Cuando todo esto ocurre 
frente a un acto que en definitiva es calificado de nulo (en sentido 
estricto), sería equívoco o, al menos, ingenuo sostener que la inva-
lidez del acto no ha dependido del juzgamiento de que se lo ha 
hecho objeto. 
En realidad, parece más adecuado plantear esta distinción como 
una cuestión de retroactit:ridad. Cuando la nulidad es relativa, la sen~ 
82 RICARDO A. GumoURc 
tencia la declara para el futuro; si es absoluta, su dcclaraci6n -cuan· 
do la hay- surte efectos también para el pasado. 
Claro está que esta distinción, aun formulada de esta manera, 
no resulta en 1a práctica tan clara- como aquí parece, pues hasta 
1a nulidad relativa surte efectos retroactivos. Así, el artículo 1051 
del Cód. Civil, según la reforma introducida por la ley 17.711, pone 
a salvo los derechos del tercero adquirente de buena fe y por título 
oneroso de un inmueble cuando el vendedor haya obtenido el bien 
en virtud de un acto anulado, sea éste nulo o anulable. Con esto 
se pierde el mayor interés práctico de la distinción, pero no se ha 
privado por completo a ésta de efectos: ella subsiste, por lo menos, 
en cuanto a los derechos de terceros adquirentes por título gratuito 
antes de la declaración de nulidad. 
ch) El orden público es un concepto bastante vago: en buena 
parte reposa sobre las ideas de "moral" y "buenas costumbres", de 
contenido paradigmáticamente, impreciso. De ahí que difícilmente 
el orden público pueda fundar con claridad satisfactoria la distin-
ción entre nulidades absolutas y relativas. 
d) El ámbito de quienes pueden invocar en su beneficio una 
nulidad aparece a nuestros ojos como un elemento objetivo: dentro 
de ciertos límites es posible deterrnínar quiénes pueden invocar una 
nulidad absoluta y quiénes una relativa, de modo que esta diferencia 
puede usarse útilmente como criterio de distinción. 
e) Lo mismo ocurre con la confirmabilidad, la renunciabilidad 
y la prescriptibilidad. En cada caso se trata de circunstancias con-
cretas que afectan a las nulidades relativas, pero no conmueven a 
Jas absolutas, de modo que una distinci6n fundada en este hecho 
no carecería de claridad. Sin embargo, cabe destacar que, si se 
define la nulidad absoluta según el párrafo d), no habrá necesidad 
de acudir también a esta diferencia, y viceversa. En otras palabras, 
se puede escoger entre d) y e) una definición, y reservar a la afir· 
mación restante la función de enunciado sintético acerca de las nu-
lidades relativas y absolutas. 
Luego de este análisis, resulta conveniente elegir como defini-
ciones los enunciados b) y e) para las nulidades manifiesta ( nuli-
dad) y no manifiesta (anulabilidad), y el enunciado d) para las 
nulidades absolutas y relativas. Esta no es, desde luego, la única 
elección posi.ble, como ya se ha visto; pero sí parece la más útil para 
establecer distinciones objetivas y claras. En particular, la prefe-rencia por d) frente a e) se funda en que la invocabilidad es un 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LEKGUAJE 83 
concepto más sencillo que el conjunto de confinnabilidad, renuncia-
bilidad y prescriptibilidad. 
La elección practicada nos deja ahora en condiciones de esta· 
blecer fórmulas que intenten reflejar -con las limitaciones ya men· 
cionadas- el concepto de nulidad en sus distintas formas. 
Partiremos para ello, ante todo, de las lógicas de predicados, 
de fa acción y deóntica y de dos términos primitivos: E y ---;. . 
P. l. y e "= .u y es una conducta, x es una persona y x es 
el autor de y. 
P. 2. z-+ y = df z e y son conductas y e) autor de la conducta 
z busca con ella provocar la conducta y, pro-
pia o ajena. 
D. l. Axyz = d! (za x) . ( z -+ y) 
De acuerdo con la interpretación de los términos prímitívos 
antes estipulada, Axyz es la situación que se da cuando una persona 
realiza una conducta tendiente a provocar otra conducta, propia o 
ajena. Podríamos llamarla acto, pero para eso sería necesario fot· 
mular ciertas precisiones. Lo que aquí se simholiza como Axyz n<> 
es necesariamente un acto jurídic(J: incluye, no sólo la firma de un 
contrato, sino también la amenaza de muerte que el ladrón lanza a 
su víctima para que le entregue el dinero, o la acción de ajustar 
el despertador para levantarnos a la mañana siguiente a determi-
nada hora. Pero tampoco cualquier conducta es Axyz: no lo es, por 
ejemplo, la de tomar una taza de café, a menos que lo hagamos con 
una "segunda intención", esto es, para provocar otra conducta. 
Aclarado esto, introduzcamos un nuevo predicado: L, que tra· 
<luciremos. por "válido", "legal", "legítimo". fütas últimas palabras 
presuponen, obviamente, un sistema nonnativo que actúe como 
marco de referencia de tal legalidad, y por tanto la fórmula que 
sirva de definiens debe acudir a operadores deónticos como O ( obli-
gatorio). A la vez, la introducción del concepto de efectos jmí· 
dicos de la acción obliga a plantear la definición en términos de 
la lógica del cambio, de von Wright, según la cual - pTp significa 
que el estado de cosas p, inexistente en cierto momento, empieza 
a existir en el momento siguiente; y de la lógica de la acción, 
del mismo autor, en la que d (- pTp) quiere decir que alguien ha 
84 fücAIIDO A. GurnouRc 
hecho que el estaclo de cosas p aparezca a partir <le un momento 
dado 5 • Así: 
D. 2. LAxyz = df { Axyz :J { [d (- OyTOy) io x] v 
[d(OyTOy) ex] } } 
Es decir que hay un acto jurídico válido si y sólo si la existen-
cia de un acto de x que tiende a y implica que, o x hace que y se 
vuelva obligatoria, o x hace que y -obligatoria en un principio, 
sujeta a la pérdida de esa modalidad def>ntica en caso de omisión 
pero de un acto que la mantenga- siga siendo obligatoria. 
Desde luego, podría objetarse que también acciones tales como 
d ( OyT - Oy) o d ( - OyT - Oy) serían jurí<l icamente válidas. Pero 
recuérdese que el objeto de estas acciones sería en verdad obtener 
el estado de cosas - Oy, lo cual chocaría con e) requisito z ~ y, 
establecido en D. l., de modo que no sería posible simbolizar tales 
acciones como Axyz. En cambio, ellas pueden ser reducidM a la fór-
mula planteada en D. 2. a poco que se piense que, al menos en el 
campo del derecho, la obligatoriedad de una conducta es traducible 
en términos de la no obligatoriedad de otras, y viceversa. 
Como se ve, hasta aquí se ha establecido una diferencia: 
Axyz (acto) es la descripción <le un hecho, y no se puede afir-
ma1· con verdad que Axyz si no ocurre efectivamente tal hecho. 
En cambio, LA.xyz (acto jurídico válido) no describe un hecho, sino 
una relación hipotética. Puede afirmarse con verdad que LAxyz aun 
cuando no ocurra Axyz, con tal de que, si ocurriera, se diese el 
caso de que { [ d ( - OyTOy) e x] v [ d ( OyTOy) e xJ } . Esta diferencia, 
aparte de ser conveniente para la formalización escogida, respon-
de a cierta regularidad del lenguaje natural: "Pérez hizo testamento" 
describe (e interpreta jurídicamente) cierta conducta efectivamente 
ocurrida, mientras que '1a acción de Pérez de hacer testamento es 
válida'' describe una situación normativa que puede ser real aunque 
Pérez no se haya dispuesto todavía a dar un paso de tan mal augurio. 
Al mismo tiempo conviene aclarar que Axyz es un hecho termi· 
nado, no un cambio. Es decir que un enunciado al estilo de Axyz 
sólo es verdadero cuando el hecho se ha producido ya, de modo 
que puede interpretarse una fórmula tal como la descripción de un 
I! Véase von Wright, Georg H., Norm and Action: a Logical Enquirv, 
Londres, 1963. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 83 
estado de cosas: el estado de cosas que existe cuando aquel hecho 
ha tenido lugar en el tiempo. De aquí podría extraerse, en conse-
cuencia, que -(AxyzT-Axyz). 
Ahora introduciremos un nuevo término primitivo: e1 operador 
J. Para ello supondremos <f como una variable de predicados, x 
como una variable argumental y, por tanto, ¡¡ x como una variable 
proposicional. 
P. 3. J :p x = dt qix ha sido judicialmente declarado. 
Consecuentemente, definiremos la anulabilidad o nulidad no 
manifiesta ( Nw): 
D. 3. NwAxyz = ,¡¡( - J - LAxyz = LAxyz) 
O sea que un acto es anulable si y sólo si, en todo momento, 
decir que la invalidez del acto no ha sido declarada equivale ente-
ramente a sostener que el acto es válido (o, mejor, que el acto sería 
válido si existiera, ya que debemos recordar que LAxyz sólo des· 
cribe una relación hipotética). 
También definiremos la nulidad manifiesta o nulidad en sentido 
estricto ( Nm) de esta manera: 
D. 4. ~m.Axyz = df [ ( A.xyz . - J - LAxyz T Axyz . J - LAxyz) 
::::> (- LAxyz T-LAxyz)] 
Traducida a lenguaje natural, esta fórmula significa que un 
acto adolece de nulidad manifiesta si y sólo si la dedaración judicial 
de su invalidez tiene efecto retroactivo. 
Tal fórmula no es enteramente exacta en relación con el derecho 
argentino actual: como ]o hemos vi~to ya, ha brfa que dejar a salvo 
los derechos del tercero adquirente de buena fe y por título oneroso; 
pero ajustar la definición de esta manera requeriría probablemente 
una formalización más amplia, que cx<;edería los límites .de este 
trabajo. Por eso nos contentaremos -por ahora y a titulo mera-
mente ilustrativo- con una fórmula que satisfaga en este punto las 
conr.1icione~ anteriores a la ley 17.711. 
Hasta este momento hemos definido la nulidad manifiesta ( Nm) 
y la no manifiesta (Nw) como circunstanc:ia.s jmídicas válidas .. para 
álguien'', sin procuparnos por quién fuera ese alguien. Relativice-
mos ahora las fórmulas mediante la inserción de un nuevo término 
primitivo; el índice p, que puede traducirse por "invocable por la 
persona p". En realidad este índice funciona como un predicado 
86 RICARDO A. GUJBOURG 
de segundo grado, ya que no puede aplicarse a argumentos aislados, 
sino sólo a proposiciones o a funciones proposicionales. 
P. 4. ipp = dr ~x es susceptible de ser invocado por p. 
Y otro primitivo más: S, que representa cierta relación entre un 
argumento ( p) y una función proposicional ( µ. x), a saber: 
P. 5. Sp ip x = ilt p es una persona y p sabe o debe saber que 
ip X. 
También, para evitar complicaciones innecesarias, usaremos el 
símbolo N, sin sus complementos m o w, de modo que pueda signi-
ficar ora Nm y ora Nw, con la salvedad de que la interpretación que 
se atribuya a N debe ser uniforrne para toda ocurrencia de N en la 
fórmula de que se trate. 
Con estos agregados quedamos en condiciones de definir la nu-
lidad absoluta (Na) y la relativa ( Nr}: 
D. 5. NaAxyz = <ll ( p) {- r p =X. SpNAxyz] ~ [NAxyz ::i Nr.Axyz}} 
Es decir que un acto adolece de nulidad absoluta si y sólo si 
cualquier persona que no haya realizado el acto sabiendo o debiendo 
saber el vicio íJ.IH'> lo invalidaba, está en condiciones de invocar la 
nulidad de dicho acto, si ella existe. 
D. 6. N'rAxyz = dr (EF) (p) { Fp ;zf - (p = x.SpNAxyz). 
{ [Fp. - ( p = x.SpN Axyz) J ;;: ( N'Axyz ::J N r> AJ<yz) l} 
Esto significaque un acto adolece de nulidad relativa si y sólo 
el mero hecho de no haberlo realizado sabiendo o debiendo saber el 
vicio que Jo invalidaba, no es suficiente por sí solo para que una 
persona p pueda invocar tal nulidad: además se requiere alguna otra 
condición o propiedad de p (simbolizada en la fórmula por Fp). 
En todo el desarrollo precedente falta, por cierto, mucho de lo 
que un civilista esperaría encontrar, Hemos tomado como base una 
afirmación bastante obvia, a saber, que ciertos "vicios" privan de "va-
lidez" a ciertos actos jurídicos; y hemos centrado el examen en averi· 
gua~ los distintos modos en que la privación de validez podía acaecer, 
segun la usual clasificación de las nulidades, convenientemente rede-
finida. Pero ha quedado fuera del análisis investigar cuáles son esos 
vicio~ y en qué consiste en verdad el cúmulo de consecuencias en que 
-segun los casos- puede eonsbtir aquella privación de validez que 
hemos reemplazado despreoéupadamente por el símbolo -LA.xyz. 
Ademá.s, la propiedad F, introducida en la fórmula D. 6, puede re-
presentar diferentes circunstancias de hecho según el tipo de acto 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 87 
de cuya nulidad se trate (tener menos de veintiún años, haber sido 
víctima de error, dolo o violencia, etc.), y esa diversidad ha quedado 
apenas esbozada mediante una variable existencialmente cuantificada. 
Estas omisiones, que aplazan para ulteriores estudios gran parte 
del análisis del problema de las nulidades, no sólo son deliberadas, 
sino también inevitables, dentro de los límites fijados a este trabajo. 
En efecto, introducir en la formalización conceptos tales como dolo, 
violencia, error, mala fo, título oneroso, compraventa, propietario, fru-
tos, intereses y tantos otros necesarios para semejante examen, nos 
obligaría a nadar en un mar de símbolos primitivos o -con mejor 
resultado- a ampliar el objeto de la fom1alización hasta hacer que 
abarcase todo el sistema jurídico o, al menos, gran parte de él. 
Piénsese, como ejemplo de ello, en las dificultades que acarrearía 
la formalización, dentro de un mismo sistema, de los a1is. 1053 a 
1056 y 1650 del Cód. Civil. 
Claro está que esta dificultad tiene más de desafío que de 
límite. En algún momento, sin duda, habrá que emprender a fondo 
la formali:z.:1.ción del orden jurídico; no tanto por el dudoso placer 
de verlo traducido a fórmulas, cuanto por la claridad y la precisión 
que dicha tarea exige como condiciones previas y por el cambio 
de actitud ante el derecho -aparte de importantes cambios en el 
derecho mismo- que esa labor traerá aparejada. Por otra parte, la 
formalizaci6n resultará necesaria para abrir paso a la aplicación 
-probablemente inevitable- de técnicas cibernéticas al campo de lo 
jurídico. !v1ientras tanto, sirva este examen de las nulidades como 
un prolegómeno -acaso en grado de tentativa- a esa evolución 
futura. 
Buenos Aires, junio de 1971. 
CONSIDERACIONES SOBRE LAS DEFINICIONES 
SEMÁNTICAS EN DERECHOº 
Por UtmcH KLuc 
l. Es frecuente aludir, en la enseñanza jurídica de problemas me-
todológicos en el derecho alemán, al tratar de la técnica definitoria 
en el campo jurídico, a una sentencia del Tribunal superior del Reich 
de 1879, en la que éste se vio en la necesidad de definir la noción de 
"ferrocarril" 1 • Se trata de una definición muy adecuada para ser 
tomada como ejemplo de típicas cuestiones metódicas jurídicas, en 
el marco de la teoría de la definición y sus aplicaciones. 
Dado que el legislador ha utilizado, al reglar cuestiones jurídi-
cas que se presentan en relación con la explotación ferroviaria, y que 
tienen gran significado económico en lo que hace a la responsabi-
lidad por reparaci6n de daños, el concepto de "fcrrocanil", sin defi-
nirlo, el Tribunal del Reich se vio constreñido a hacerlo. De esa 
manera quedarían establecidos, con la mayor precísión posible, los 
límites de los ámbitos de aplicación de las normas específicas refe-
rentes a las empresas ferroviarias. Se llegó así a la siguiente formu-
lación, propuesta naturnlmentc con toda seriedad, pero que frecuen-
temente se cita como una rareza jurídica: 
Definici6n l. "'Un fen·ocarril es una empresa organizada para 
el repetido movimiento de transporte de personas o cosas, en tramos 
de extensión ll(} insignificante, sobre una estructura básica metálica, 
que por su consistencia, construcción y lisura esté destinada al traus-
" Traducci6n de Rob°"rto J. Vernengo. 
1 R.G.Z. 1, 252, Sentencias del Tribimal del Heich en camas cívi/es, Leip-
zig, 1880, t. I, p. 252. 
00 ULRICH KLUG 
porte de grandes masas pesadas, o en su caso, a lograr una velo-
cidad relativamente significativa en el movimiento de transporto, 
y que, por esa característica, junto con las fuerzas naturales utili~ 
zadas para generar el movimiento de tramporte (vapor, electricidad, 
actividad muscular animal o humana, e inclusive, dada una pendiente 
adecuada de la vía, el mismo peso de los recipientes del transporte 
y su carga, etc.), sea capaz de generar, durante el funcionamiento 
del sistema, un efecto relativamente poderoso sobre dicha estructura 
bAsica (efecto que sólo es útil en cuanto a los fines propuestos, pero 
que puede ser destructor de la vida humana o perjudicial para la 
.salud humana) . " 
Esta definición es considerada aún hoy como rectora en lo to-
cante a la regulación jurídica de la responsabilidad por el transporte 
ferroviario. Así, Emil Bohmer, en su comentario "La ley sobre res~ 
ponsabilidad por d daño provocado por las cosas" (Das Sachscha-
denhaftpflichtgesetz) (Berlín, 1954, n. 6), observa que el Tribunal 
del Heich ya ha sentado, en su fallo del 17 de marzo de 1879, una 
c~pccificación "quizás algo complicada" del concepto en que se ex-
presan adecuadamente las características del ferrocarril. 
Por lo demás -como se indicará más adclanle-, no carece de 
significación pura el análisis lógico conocer, respecto de la definición 
discutida, los motivos inmediatos, sorprendentemente modernos en 
sus causas, de índole político-económicos, que indujeron al Tribunal 
del Reich a producir su definición. 
Según el derecho alemán relativo a la responsabilidad, el em-
presario de un ferrocarril responde por los daños provocados a las 
personas y a las cosas por la explotación ferroviaria, incluso cuando 
los mismos no han sido causados ni dolosa ni negligentemente. Por 
consiguiente, en este campo no rige el principio general en el derecho 
relativo a la responsabilidad, principio que cuenta con pocas excep-
ciones, relativo a la responsabilidad por culpa. Las empresas ferro-
viarias, sean estatales o privadas, se rigen por el principio de la res· 
ponsabilidad derivada del riesgo. Esta responsabilidad, mucho más 
amplia, se funda en la tesis de que los ciudadanos necesitan, frente a 
lo:s peligros c.spccíalcs derivados de la explotación ferroviaria, una 
protección especial. 
El Tribunal del Reich, en su fallo mencionado, estableció que 
en aquel entonces existían ya tendencias favorables a liberar, en la 
medida de lo posible, a las empresas ferroviarias de una responsa-
bilidad por riesgo tan gravosa. Por ello, en la sentencia se dice 
que "la limitación impuesta a la ley del Reich relativa a la respon-
DERECHO, FILOSOFÍA Y LEXGUAJE 91 
sabilidad civil, proviene de los intereses específicos de ciertos círcu. 
los que disponen de significativos recursos materiales y de órganos 
activos. La corriente así creada (que, por lo menos sin saberlo, 
combate contra la voluntad del legislador) se ha apoderado de 
parte de la literatura que se ocupa de la interpretación de dicha ley, 
y no ha dejado de producir efectos sobre las sentencias de algunos 
tribunales". 
Conociendo ese fenómeno politico-social, el Tribunal del Reich 
se propuso establecer una definición lo más amplia posible, acla-
rando que así se ajustaba a la voluntad del legislador. Cuando una 
ley no define un concepto importante, corresponde a los tribunales 
la tarea de "desarrollar, en forma gradualmentemás precisa, las espe-
cificaciones, distinciones y consecuencias conceptuales, inmanentes 
a la legislación en cuestión, valorando los estímulos sucesivos, y fre-
cuentemente opuestos como prueba, de la doctrina, así como los 
casos litigiosos múltiples, derivados de las relaciones vividas". En 
los esfuerzos por aplicar este método, interesa sobre todo atender 
a la finalidad de la ley. Según esa forma de pensar, el tribunal nos 
provee por de pronto de una suerte de predcfinici6n que reza 2 : 
Definición 2. "Lingüísticamente, ferrocarril significa en gene-
ra\ una vía de hierro destinada a mover sobre ella objetos". 
Si se enlaza este "tenor literal con la finalidad de la ley" -con· 
tinúa el tribunal-, se alcanza, "en el espíritu de la ley", la definición 
transcrita arriba como DefiniciOn l. 
II. Conforme a la teoría de la definición de la lógica clásica, ha de 
partirse de la distinción básica entre definición nominal y definición 
real. En las definiciones <le la primera especie, las nominales, sólo 
se expresa, según la concepción tradicional, el significado de un signo 
lingüístico. De ahí que también se la~ considere explicaciones ver-
bales. En cambio, las definiciones reales deben determinar la esen-
cia de un objeto. Han de ser caracterizadas, en consecuencia, como 
explicaciones objetivas. Cabe discutir aquí muchos detalles. No en· 
traremos en un análisis de la mencionada definición del Tribunal 
federal recurriendo a esta teoría. Es fácil aceptar, por lo demás, 
que la Definición 2 es evidentemente una definición nominal. A fa-
vor de esa tesis encontramos la referencia a que "lingüísticamente 
ferrocarril significa ... ". La Definición 1, más amplia, seguramente 
respondía al propósito de formular una definición real. Pero justa· 
2 Ibíd~m, p. 2.51. 
92 UuuCH KLUG 
mente estos ejemplos muestran lo poco convincente que es la teoría 
clásica. Puesto que, sin mayor esfuerzo, también la Definición 1 
puede ser entendida como una definición nominal, ya que Ja misma 
estaba destinada seguramente a aclarar el tenor literal de la ley. 
Por otro lado, es posible considerar Ja Definición 2 como una defi-
nición real, ya que contiene, aunque sin entrar en mucho detalle, 
una explicación objetiva, de suerte que la diferencia con el conte-
nido de la Definición 1 sólo es de grado. 
El resultado es semejante cuando se cotejan las definiciones del 
concepto de delito en los códigos penales de la República Federal 
Alemana 3 y la República Democrática Alemana 4• La definición 
en el Código Penal de la Rcpúb1ica Federal figura en el § 1, inc. l.). 
Es breve y reza: 
Definicwn 3. "Delitos son las acciones sancionadas con una 
pena mínima de un año, o más, de privación de libertad". 
En cambio, el § 1, inc. 3. ) da la dcf inición propuesta por el 
legislador, en el Cód. Penal de la República Democ1·ática: 
DefinicMn 4. "Delitos son agresiones, socialmente peligrosas, 
contra la soberanía de la República Democrática Alemana; contra 
Ja paz, contra la humanidad y los derechos del hombre; delitos de 
guerra; acciones punibles contra la República Democrática Alemana; 
así como acciones punibles intencionalmente emprendidas contra la 
vida. También son delitos otras acciones punibles intencionalmente 
cometidas, socialmente peligrosas, contrarias a los derechos e inte· 
reses de los ciudadanos, a la propiedad socialista u otros derechos 
e intereses de 1a sociedad, que implican una violación grave de la 
legalidad socialista, y que en consecuencia acarrean una pena pri· 
vativa de libertad por lo menos de dos años, o que en el caso 
concreto, y dentro de los marcos legales previstos, conllevan una 
pena privativa de libertad superior a dos años". 
Siguiendo a la teoría clásica, seguramente se afirmaría aquí 
tambión que la Definición 3 es una definición nominal, y la Defi-
nición 4, una real. Sin embargo, la Definición 3 admite ser incluida 
sin dificultad en el conocido esquema de la definición real, en la que 
se trata siempre de fonnular el género próximo y la diferencia espe· 
dfica. El género próximo- es, en 3, la acción, y la diforcncia cspe-
.1 Código Penal del 15 de mayo de 1871, en la redacción de la promulga-
ción del l" de setiembre de 1969, modificada posteriormente por ley del 20 de 
mayo de 1970 ( B.G.B. 1, I, 505). 
-i. Cúdigo Penal del 12 de enero Je 1968 (StCB 1, 1, nQ 1, 1968). 
DERECHO; FILOSOFÍA Y LENGUAJE 93 
cífica es lo mencionado en la frase incidental, a saber, la determi-
nación de la medida de la pena correspondiente. Por consiguiente, 
la teoría clásica es, de esta suerte, poco fecunda. La exposición 
siguiente parte, por consiguiente, de la distinción moderna entre 
definiciones sintácticas y definiciones semántícas. 
III. Si partimos de la tesis de que una dejíníci6n sintáctica es una 
regla que permite reemplazar un signo o un conjunto de signos por 
otro signo u otro conjunto de signos, cabe inferir, por lo pronto, 
de las cuatro definiciones traídas a cuento hasta aquí, los requisitos 
de una definición sintáctica. Cada una de ellas puede ser formulada 
como una ccuaci6n definitoria. Cabe distinguir precisamente el <lefi-
niendum y el definiens. El definiendum, en la Definición 1, es "fe-
rrocarril". Lo mismo vale para la Definición 2, donde no se lo men-
ciona expresamente, pero donde corresponde extraerlo del contexto. 
En las Definiciones 3 y 4, el definiendum es "delito". En las cu~tro 
definiciones, lo restante constituye el definiens. En los cuatro casos, 
cabe fonnular esa~ definiciones, no sólo como ecuaciones definitorias, 
sino también, si así se prefiere, como equivalencias definitorias r;_ Las 
cx:presiones definidas pueden ser, por lo tanto, eliminadas. En todos 
los lugares en que aparecen, en el contexto sistemático que interesa, 
y para el cual han sido definidas, pueden ser reemplazadas por sus 
<lefiniens. :Mediante la Definición 2, cabe sustituir, en el derecho 
relativo a la responsabilidad civil, la palabra "'ferrocarril", todas las 
veces que aparece, por la frase "vía de hierro destinada a mover 
sobre ella objetos". Lo mismo sucede con Ja Definición 1; cabe reem-
plazar, mediante ella, la palabra "ferrocarril'', por la frase, por cierto 
muy complicada: "empresa organizada para ... ", sin alterar el sen-
tido. Lo mismo vale, lo que ya no requiere ser expuesto con mayor 
detalle, para las Definiciones 3 y 4. Que la Definición 4 utilice dos 
oraciones no constituye obstáculo. Basta reconstituir, en forma con~ 
junta, el definícns. 
IV. La comprobación de que las definiciones traídas a cuento pue-
den ser entendidas como definiciones sintácticas, no permite con-
cluir que, en lo que aquí 1nteresa, se haya ganado demasiado. Sólo 
se ha afirmado que esas definiciones satisfacen las condiciones mí· 
nimas requeridas de una definición. Pero su relevancia jurídica, 
teórica y práctica, sólo la adquieren las definiciones discutidas, en 
ó Cfr. Savigny, Eike von, Grwidkurs im wissenschaftlichen Definieren, 
Muních, 1970, p. 103. 
94 ULRICH KLUG 
cuanto enlazan un signo -que en los sistemas aquí formulados, en 
el dominio no formalizado de un lenguaje natural, siempre es una 
palabra- con un significado. Las definiciones que establecen seme-
jante relación, en las cuales, por lo tanto, el definicns expresa ~1 
significado o -como también se suele decir- el sentido del defi-
n.icndum, son definiciones semánticas. 
Si una definición semántica formula una significación ya cons-
tituida, tendremos, como corrientemente se sostiene, una definición 
analítica. Es una "explicitación de símbolos" ( Dubislav 6 ), y, por 
ende, una "detenninación de un lenguaje" ( Eike von Savigny 7 ). 
Cabe sostener también que la definición analítica es la versión de 
los resultados de una investigación sobre un determinado uso lin-
güístico. De ahí que t~mbién suela considerárselas definiciones 
léxicas. 
En cambio, si en una definición semántica el significado del 
definiendum es establecido en el caso por el definiens, tendremos, 
de acuerdo con la terminologfadominante, una defínición sintética. 
Se trata de una regla, o convención, que prescribe un cierto sentido. 
Asocia al definiendum un determinado sentido, configurando así una 
"definición coordinativa" (Duvislav 8 ), una "regulación para un len-
gua je" ( Eike von Savigny 11 ), un acuerdo respecto de un uso lin-
güístico. 
En sentido estricto, dentro del grupo de las definiciones semán-
ticas, sólo son definiciones las sintéticas. Las analíticas. son enun-
ciados (afirmaciones, hipótesis) que pueden ser verdaderos o falsos, 
puesto que es lícito, e incluso, obligatorio, dentro del marco de una 
discusión científica, poner a prueba si la tesis contenida en una 
definición analítica, respecto de la existencia de un determinado uso 
lingüístico, es acertada o no. En cambio, no tiene sentido interrogar 
por el contenido de verdad de una definición sintética. Establecer 
algo respecto de un lenguaje, puede ser verdad o no. Pero regla-
mentar un uso lingüístico sólo puede ser investigado en lo que hace 
a su utilidad1º. Si alguien aclarara, por ejemplo, que el concepto 
6 Walter Dubislilv, Die Definitlon, 3~ ed., Leípzig, 1931, p. 131. 
7 Savigny, von, ob. cit., p. 22. 
ll Dubislav, oh. cit., p. 106 y ss. 
0 Savigny, van, ob. cit., p. 23. 
1º Cfr. Ulrich, Klug, Jurídische LQgik, 3" ed., Berlín, Heidelberg, Nueva 
York, 1966, ps. 90-91 (hay traducción castellana). 
DERECHO, FILOSOFÍA Y I.ENGUAJE 95 
de cosa es definido de tal o cual manera en el § 90 del Cód. Civil, 
sería lícito entonces preguntar si tal afirmación era verdadera. Una 
particularidad aparece, con todo, en que la explicación se referiría 
a la existencia de una definieión sintética. Objeto del conocimiento 
puesto a prueba no es, en este caso, algún acontecimiento natural 
del tipo que tiene interés para la investigación empírico-natural, sino 
un hecho en el terreno de las acciones humanas. A saber: una deter· 
minada reglamentación, efectivamente hallada en 1a realidad, sobre 
un uso lingüístico en el Cód. Civil. 
Lo peculiar del caso se pone de relieve si recurrimos, en el 
análisis del caso, a 1a distinción entre metalenguaje y lenguaie objeto. 
En la explicación referente al § 90 del Cód. Civil se trata, por lo 
pronto, de una dcfiníci6n analítica que aparece en el metalenguaje, 
en la que se formula una comprobación sobre una definición sinté-
tica encontrada en el lenguaje objeto. Si tal comprobación fuera 
empleada en los fundamentos de una sentencia judicial, tendríamos 
que las expresiones del tdbunal constituían parte del metalenguaje, 
en que se afirmaba algo sobre el lenguaje del Cód. Civil, lenguaje 
que configuraría <le esa suerte el lenguaje objeto. O, para decirlo 
de otra manera: en esta situación, el lenguaje del juez es un meta-
lenguaje, y el lenguaje del legislador, un lenguaje objeto. 
Ni que decir tiene que en el terreno jurídico encontramos tam-
bién situaciones en que el lenguaje del legislador constituye el meta-
lenguaje, y el lenguaje del juez, es lenguaje objeto. Un ejemplo de 
ello lo c0nstituirían las normas del Cód. de Procedimientos Civiles, 
en las cuales el legislador prescribe la forma en que deben formu-
larse las sentencias de los tribunales. La ley regula ahí la forma 
del lenguaje del tribunal. Tal cosa encontramos en el Cód. Procesal 
de la República Federal Alemana, en el § 313, donde se reglamenta 
lo relativo a fonna y contenido de las sentencias judiciales. 
Cabe imaginar situaciones más complejas. Baste apuntar las 
siguientes: si un tribunal, en una sentencia concreta, enunciara algu-
na tesis sobre su manera de entender las proposiciones del § 313 
del Cód. Procesal, en que el legislador formula su opinión sobre la 
forma y contenido de lus sentencias, tendríamos que ese tribunal 
interpretaba el mencionado § 313, configurando, por lo tanto, el 
lenguaje de la sentencia un metametalengua;e. 
Análogamente ocurriría respecto de la afinnaci6n de un tratado 
jurídico científico relativa al uso lingüístico del tribunal que aplica 
la definición, traída ya como ejemplo, del § 90 del Cód. Civil. La 
ULIUCII KLUC 
proposición del tratado es una definición analítica (en un metameta-
lenguaje), referente a una definición analítica (en un metalenguaje ), 
que, a su vez, atañe a una definición sintética (en un lenguaj(~ 
objeto). En este ca.<io, 1a definición analítica del trilmna1 es una 
formulación, a nivel del lenguaje objeto, respecto del lenguaje del 
tratado cientifico y, también, una formul.aeión mctalingüf ')tica res-
pecto del lenguaje legal del § 90 del Cód. Civil. 
Recurriendo a la terminología ya mencionada, la situación plan-
teada en este último ejemplo podría describirse como la comproba-
ción de la comprobación de una rcgtamentación. O, personificando: 
A ha comprobado que B ha comprobado que C ha regulado u1go. 
A la luz de tales posihilidacl~s, y otrn.s, de combinación d e defini-
ciones analíticas y sintéticas, queda en claro que en las <lefiniciones 
jurídicas los equívocos son fáciles: inconveniente que, por cierto, 
también puede presentarse frecuentemente en campos de 11so del 
Jengunje no jurídico. 
V. Si se intentara efectuar una evaluación de lo dkho, tond1famos, 
a propósito de las cuatros definiciones l a 4, que: 
l. Las defíniciones dadas pueden ser consideradas bajo <.hs-
tintos aspectos. flo:r lo pronto, cabe preguntar si han sido formula-
das en forma lógicamente correcta, y sí cabe entenderlas como defi-
nkiones anaHticas o sintéticas. Pero tamhién cab~ pensar en un 
interrogante muy distinto, prácticamente importante. Sin pretender 
agotar el tema, cabe mencionar que puede averigüarse si las defi-
niciones en cuestión satisfacen determinadas condiciones psicológicas 
}' sociológicas, e incluso -en contextos especiales- , estéticas. 
2. Si se pregunta por la corrección lógica de una definición, la 
defü1ición será examinada con el fin de averiguar si en su formula-
ción se han respetado las reglas váJi<las para. las definicione!> sintác-
tica~. Como aq11f nos interesa c;obre todo la cornidem.ción clP.l a.<:pccto 
semántico, no será necesario exponer con mayor detalle esas reglas. 
Baste apuntar algunas aplicables a fas definiciones semánticas y a las 
operaciones que cumpliremos con elJas, en cuyo respecto las reglas 
que deben respeta1·se paril. las definiciones formuladas estrictamente 
en sistemas como, por ejemplo, 1os matemálicos, pueden ser pasadas 
por alto 11• Como reglas fundamentales ..... sigtrlendo la exposición 
11 Para una 1ntroducción a las reglas de Ja. dcfíníción de acuerdo con las 
eldgencias est:rk1:o.s de los sistemas forma1iz:ados, cfr. Eike von $;.tvigny, oh. cit., 
en especial, ps. 102-137. 
0EREC'..HO, FILOSO.FÍA Y LENGUAJE 97 
de Eike van Savigny- tenemos la prohibición de circularidad, la 
prohibici6n de ambigüedad y la prohibición de requerir una inter-
pretación posterior. Estas tre.s reglas pueden Iesumirse en un pre-
cepto: el definiendum debe ser novedoso. Las definiciones traídas 
a cuento, Definición l a Definición 4, satisfacen esta exigencia. 
a) Conforme a la prohibíci6n de circularidad, el definicndum 
no debe aparecer en el definiens, y no sólo en el definiens que pro-
piamente le sigue, sino tampoco en el dcf inicns de una definición 
sistemáticamente previa en una cadena definitoria. Sólo así puede 
evitarse que una palabra, mediata o irunediatamente, sea definida 
por ella misma. En las Definiciones 1, 3 y 4, es notorio que no se 
viola esta prohibición. En la Definición 2, en cambio, cabría duda, 
puesto que en el definiens aparece la expresión "vía de hierro". 
Analizando con mayor minuciosidad, cabe verificar que no nos en-
contramos ante un círculo. 'Vía de hierro" afirma que la vía es 
de ese metal. De esa suerte se determina de una derta manera un 
uso de la palabra "ferrocarril". Queda excluido, por ejemplo, el 
significado de que el ferrocarril sea una vía para la explotación del 
hierro. Se violaría la prohibición de circularidad si la definición re-
zara: Definicú5n 2 a: "Ferrocarril es un ferrocarrildestinado a mover 
sobre sí objetos". 
b) La prohibición de ambigüedad establece que, en un sistema, 
la palabra de que se trata no puede ser definida de dos maneras dis-
tintas. En lo que concierne a esta regla, en las discusiones jurídicas 
no es raro el caso en que una expresión X es empleada primera-
mente como una expresión no definida, aunque dando por supuesto 
tácitamente un significado aceptado de X, para luego pasar a definir 
expresamente a X, pero de otra forma. Cabe comprender que, recu-
rriendo a tales procedimientos, es posible manejar antojadizamente 
una discusión jurídica. Más fáciles son aún manipuleos semejantes 
cuando X no es definido en forma alguna en el sistema utilizado, 
y en los diversos lugares en que X aparece se introduce, sin decirlo, 
una definición previamente establecida. Así se aparenta hablar en 
todos los casos de X, pudiéndose llegar a consecuencias sorpren-
dentes, cuando en realidad se habla en un caso de X1 y en el otro 
de X2• Las Definiciones 1 a 4 no violan la prohibición de ambigüe-
dad, puesto que en los respectivos sistemas el derecho referente a la 
responsabilidad civil en las Definiciones l y 2 y el derecho penal 
en las Definiciones 3 y 4, sólo recurren a esas definiciones una vez. 
Y no se dan por supuestas tácitamente, en otros lugares de los sis-
temas, otras definiciones. 
98 ULRICH KLUC 
e) La prohibición de una interpretación posterior atañe a una 
situaci6n que se asemeja a los casos de operaciones ya señalados. 
La diferencia reside únicamente en que el definiendum X aparece 
en un lugar anterior de) sistema, sin que se lo definiera expresa o 
tácitamente. La definición que luego aparezca de X debe ser tal, 
que e.sa definición posterior de X no introduzca contradicciones en 
el sistema. La definición de X debe ser derivable del sistema l)"ÍO 
que ello req uiera que las tesis anteriores tengan que ser interpre-
tadas en forma diferente. Así se explica el sentido de esta regla pam 
las definiciones semánticas. 
Si volvemos a las Definiciones l a 4, cabe comprobar que las 
D efiniciones amplias, 1 y 4, no son fácilmente analizadas en lo que 
se refiere a la aplicación de esta regla. Así, por ejemplo, cuando 
en una discusión jurídica se sostiene que la definición <le ferrocarril 
dada por el Tribunal del Reich, en la Definición 1, o la definición 
legal de delito en la Definición 4, son excesivamente amplias, puede 
que se aluda a una violación de la prohibición de intercalar una 
interpretación su bsecuentc. · 
3. La pregunta por la corrección lógica también queda plan-
teada -aunque no exclusivamente- cuando se pregunta si una defi-
nición jurídica admite ser coc1íficada para uso de computadora. Se 
trata de saber si la formulación de la definición admite su empleo 
en el manipuleo electrónico de información. Tendremos así un pro-
blema de informática ;urídica, que no puede ser considerado aquí 
con mayor detenimiento 12• 
4. La pregunta de si una determinada definición es analítica o 
sintética, desempeña un papel decisivo en la obtención de conocí· 
mientas jurídicos. De la respuesta que se obtenga depende la orien-
tación de la discusión entablada alrededor de una definición, puesto 
que, como se ha dicho, sólo respecto de las definiciones analíticas 
cabe polemizar sobre su verdad o falsedad. Objeto de discusión, en 
las definiciones sintéticas, sólo puede ser su utilidad. 
a) En las definiciones legtdes, es decir: las definiciones pro-
puestas por el legislador, por lo general podrá afirmarse que son 
prescripciones referentes al uso del lenguaje legal correspondiente y, 
por ende, que constituyen definiciones sintéticas. Tal sería segura-
12 Cfr. en ln literatura reciente, inter alía, Herbert F iedler, Automct/.sierong 
im Recht tmd ;uristisclie Informatík, en "Jus", 1970, ps. 432-436, 552-556 y 603. 
607, así como la bibliografía allí mencionada. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 99 
mente la primera respuesta dada a un análisis de las Definiciones 
3 y 4. En la Definición 3 ese resultado sería satisfactorio, puesto 
que la pura definición tccnico-legal, la determinación prescriptiva 
del lenguaje en la definición, es notoria. 
b) La situación es d istinta t:n la Definición 4. También tene-
mos aquí un significado técrúco-jurídico, una prescripción lingüística. 
Simultáneamente, sin embargo, la acumulación de notas definitorias 
en el dcfiniens induce a preguntar si es verdad que la expresión 
utilizada, "delito'', ha sido adecuadamente caracterizada. ¿Cabe con· 
tentarse con Ju indicación de que se trata de una prescripción o de-
terminación legal, que puede ser útil o no, pero en cuyo respecto la 
prégunta de si es verdadem no tendría sentido? Al leer esa defini-
ción se tiene la impresión de que el legislador no pretendía r~-gular 
un uso del lenguaje, sino formular de consuno una tesis verdadera, 
una afirmación sobre el significado de la expresión .. delito". Segura-
mente que el legislador, en este caso, sería el último en pretender 
que no había dicho una verdad. ¿Tendríamos, pues, definiciones que 
~multánea:mente son analíticas y sintéticas? En lo que hace a las 
deficiones jurídicas, este interrogante debe ser contestado afirmativa-
mente, pero en un sentido muy limitado. La contm.dicción que esta 
respuesta implica puede resolverse <le la siguiente manera: hay que 
distinguir entre Ja motivación d e quien define, y el resultado logrado 
en la definición. El motivo que llevó u la fonnulación de la Defini-
ción 4, sin duda resid ía en lograr una expresión que tuviera sentido 
adecuado en los usos aceptados del lenguaje marxista y que, por 
lo tanto, importara una comprobación vt~rdadera. El resultado de 
ese esfuerzo por obtener una definición analítica ha sido luego fijado 
en una prescripción obligatoria, para permitir que en la aplicación 
del derecho se obtengan sentencias consistentes. En consecuencia, 
tenemos ahora una definición sintética. La aparente paradoja se di-
suelve al advertir que la D efinición 4 aclmite dos lecturas diferentes, 
según sea el contexto de discusión: como una definición analítica, 
o como una sintética. 
e) Por lo general, las definiciones empleadas en los fundamen-
tos de sentencia.s judiciol.es, en los escritos de abogados, en ensayos 
científico-jurídicos, en los tratados de derecho, etc., serán en la mayo-
ría de los casos definiciones analíticas, dado que en ellos interesa 
efectuar comprobaciones y no establecer prescripciones lingüísticas. 
En ese respecto, los ensayos teóricos jurídicos se distinguen tajante-
mente, en la mayoría de los casos, de las investigaciones matemáticas 
100 ULR1CH KLuc 
y lógicas. Una teoría :matemática novedosa requerirá muchas veces 
reglas lingüísticas también nuevas, mientras que una teoría jurídica 
nueva se suele erigir sobre normas lingüísticas ya existentes, y busca 
obtener nuevos resultados recuniendo a comprobaciones analíticas. 
Como base jurídica puede utilizarse el sistema del derecho positivo 
existente, o la costwnbre, los usos tradicionales, o los desarrollos 
históricos, así como sus variadas c'Ombinacioncs. En todos los casos 
se trata de verificaciones, verdaderas o falsas, sobre lo:c; fenómenos 
aludidos, y no de prescripciones sobre un empleo jurídico del len-
gua je. Más bien, las prescripciones lingüísticas de un legislador 
actual o históricamente anterior constituyen parte de la investigación. 
El1o no modifica el caso: estamos en la situación excepcional, ya 
mencionada en otro contexto, de verificaciones relativas a prescrip-
ciones. 
d) Puede suceder que el legislador desista de efectuar una 
definición. E jemplo de ello es el concepto de injuria en el derecho 
penal de la República Federal. En el § 185 del Cód. Penal se dice 
que "la injuria será castigada con multa, o con pena de prisión hasta 
de un año; cuando la injuria es cometida por vías d e hecho, será 
castigada con multa o cou ptma de prisión hasta de dos años". De 
esta suerte, el legislador encomienda al tribunal establecer una defi· 
nición sintética.Los tribunales recurren para ello a las sugestiones 
<le la ciencia jurídica. Las teorías expuestas en monografías y tra-
tados constituyen, así, propuestas para definiciones sintéticas. 
No hay obligacíón de renunciar a las definiciones. El concepto 
de injuria, por ejemplo, es definido en el Cód. Penal de la República 
Democrática, puesto que el § 137 reza: 
Definici6n 5. "Incurre en injuria quien atenta contra el honor 
personal de un individuo mediante insultos, vías de hecho, compor-
tamiento incorrecto u otras conductas torpes, o quien groseramente 
insulta la memoria de un muerto". 
Por otra parte, no ha de entenderse como renuncia a formular 
una definición, el que en el texto legal no se exprese el definiendum. 
Así, en el § 112 del Cód. Penal de la República Democrática, el tipo 
penal del homicidio se define así: 
Definici6n 6. "l. Quien mata intencionalmente a un hombre, 
será castigado con pena de privación de libertad, no menor de diez 
años, o con privación de libertad por vida; 2. Será pasible de pena 
de muerte, cuando el hecho a) constituya un delito contra la sobe-
ranía de la República D emocrática Alemana, contra la paz, contra 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 101 
la humanidad y los derechos del hombre, o configure un delito de 
guerra, o haya sido emprendido por enemistad contra la República 
Democrática Alemana; b ) haya sido cometido con medios o métodos 
que sean generalmente peligrosos, o provoquen miedo y terror en la 
población, etcétera". 
El dcfiniendum, "homicidio", sólo se menciona en el título. Es 
fácil establecer una versión en fonna de una ecuación definítoria. 
En este caso, la D efinición 6 comenzaría : "H omicidio es 1a muerte 
intencional de un hombre, cuando ese hecho ... etcétera". En el C6d-
Pena1 de la República Federal Alemana el legislador recurro a otra 
técnica para definir el homicidio. No se define 1a acción, sino al 
actor. En el § 211 del Cód. Penal de la República Federal, se dice: 
Definición 7. "l. El homicida será castigado con prisión per-
petua. 2. Es homicida quien, con ánimo homicida, o para satisfacer 
d instinto sexual, con propósito de lucro u otras motivaciones infe-
riores, alevosa o cruelmente, o recurriendo a medios generalmente 
peligrosos, o para posibilitar otra actividad criminal, u ocultarla, 
mata a un hombre". 
La transcripción de la ecuación definitoria no ofrece problemas. 
la Definición 7 se convierte en '"Homicidio es Ja muerte intencional 
de un hombre con ánimo homicida, o para satisfacer el instinto se-
:lUal, etcétera". También sería fácil redactar la Definición 6 de modo 
q ue se la convirtiera en una definición del tipo de actor, el homicida. 
5. Dado que las definiciones sintéticas desempeñan un p apel 
importante en derecho, la cuestión de la utilidad de la teorfa de la 
definición jurídica es de destacada importancia, puesto que se trata 
de establecer los criterios decisorios para tales d efiniciones. Sería 
necesario contar con una teoría especial de las finalidades: podría 
dcnominársela teleol6gica. Para lograr axiomas teleológicos habría 
que tomar en consideración los puntos de vista más dispares, y no 
es posible, dentro de los límites de este ensayo, pretender ser exhaus-
tivos. 
o) En las definiciones jurídicas sintéticas, si han de ser ade-
cuadas, en cuanto sus objetivos finales puedan configurar patrones 
dicaces para alcanzar sentencias judicia1es, deberá atenderse fre-
cuentemente a los aspectos psicológicos. La clcfinición deberá ser 
comprensíble, nítida, clara, unívoca, en lo posible libre de ideologías 
y racional. También deberá ser, dadas las circunstancias, corriente. 
Y, por fin, deberá ser elaborada de tal modo, que los que manejan 
102 ULRICH Jú.UG 
el derecho - jueces, fiscales, abogados, empleados, etc.- la encuen-
tren "conveniente". 
Esta última exigencia puede llevar a la necesidad de atender a 
conocimientos irracionales, psicoanalíticos, y otros de psicología pro-
funda. En casos especialmente articulados, ello puede conducir a 
que ciertas inexactjtudes en la formulación sirvan mejor a la función 
de motivación jurídica orientadora. Cabría hablar, en esta paradoja 
teleológica, de una teoría del bu.en error. Deriva de la comproba-
ción teleológica de que existen situaciones -para formularlo exage-
radamente- en que la tontería es más conveniente, y por ende, más 
justa, que la inteligencia. 
A los aspectos psicológicos que hay que tomar en cuenta per-
tenecen los necesarios para evitar prescripciones lingüísticas crea-
doras de agresividad, embrutecedoras, lesionantes de tabús y aná-
logas. 
b) También tiene importancia para establecer la utilidad teleo-. 
lógica de las definiciones sintéticas, la incidencia de leyes sociol6-
gicas, puesto que sólo así cabrá prever la eficacia de las reglamen-
taciones jurídicas que recurran a definiciones sintéticas. En la me-
dida en que las teorías sociopolítícas suponen que, en determinados 
períodos evoJutivos, el derecho será superfluo, cabe suponer que, 
junto con las normas jurídicas, también las definiciones jurídicas se 
converbrán en superfluas y desaparecerán. Las tesis de esta índole 
exceden los límites de la sociología general. así como especialmente 
los de la sociología jurídica, en cuanto estas disciplinas científicas 
son entendidas como campos de investigación empírica. Estaríamos 
más bien en el territorio de una metafísica jurídica especulativa. 
Tentado se está a contraponer a esas representaciones oníricas, una 
teoría angélica. Según dlu, las normas jurídicas serían imprescin-
dibles, aun cuando Jos hombres se encontraran dominados por la 
voluntad de hacer el bien, es decir, cuando se hubieran convertido 
en ángeles; para resolver situaciones de organización técnica, "ino--
ccntes" de todo conflicto. ¿,Cómo sahrfan sino los ángeles que en-
traran en colisi6n, cómo pasar de largo sin chocar, de no contar con 
reglas que obligaran a circular por la derecha o la izquierda, y 
si los conceptos de "derecha" o "izquierda" no fueran definidos 
semánticamente? 
SOBRE EL DERECHO JUSTO 
Por FMNcrsco Mmó QUESADA 
Los tipos históricos de la definición de fusticia 
Históricamente se puede distinguir hasta cuatro tipos de definición 
de la justicia en sentido filosófico y jurídico: la. empirista, la aprio~ 
rista material, la apriorista formal y la historicista. Hay, además, la 
posición escéptica, que no lleva a ninguna definición, puesto que 
sostiene que la justicia no puede definirse. A veces es dílícil saber 
a qué tipo de los mencionados pertenece una definición. Pero en 
general es posible llegar a una solución. Los casos más difíciles son 
las definiciones que, en apariencia, son formalistas, pero que, en 
el fondo, son material(",s 1. 
Las definiciones empiristas son de muchos tipos. Pero todas tie-
nen un rasgo común: la justicia no tiene ningún fundamento racio-
nal, ninguna base a priori; es sólo un nombre para ciertos fenómenos 
sociales contingentes. Las principales especies de la concepción 
empirista de la. justicia son la utilitarista y la posfüvista. Según la 
primera, la justicia es, como todos los conceptos morales y jurídicos, 
un instrumento útil para la buena marcha de la sociedad, es decir, 
útil para que los hombres puedan convivir tranquilamente y puedan 
obtener un máximo ele satisfacciones (como se ve hay una conexión 
l Por ejemplo, la definición de Aristóteles <le la justicia distributiva: la jus-
ticia ccmsíste en dar a cada cual lo que le corresponde. En apariencia se trata 
de una definición fonnalista puesto que no se especifican contenidos concretos. 
Pero en realidad es material, pues suPQne que se sabe a ciencia cierta qué es lo 
que corresponde a cada cual. Así, es indudable que en la época de Aristóteles 
se tenia por evidente que al hombre libre le correspondía la posesión de bienes 
mientras que al esclavo no le correspondía ningún bien o le correspondían muy 
pocos. 
104 FRANc1sco Mmó QUESADA 
esencial entre utilitarismo y hedonismo). Hobbes, Hume y algunos 
empiristasmodernos representan esta dirección 2 . 
La objeción que se presenta de manera natural frente a esta 
concepción es que, en Jas sociedades históricas, se consideran justas 
una serie d e leyes (o de comportamientos) que no parecen tener 
nada que ver con lo que es útil para la sociedad. Más bien, al con~ 
trario, no sólo son inútiles, sino que son nocivas para la colectividad. 
Por ejemplo, en algunas regiones en donde se cree en la reencar-
nación, se considera injusto matar a ciertos animales porque se cree 
que es hacer daño a un semejante. Y esto evita que se puedan uti· 
Iizar dichos animales como alimento, lo que genera a veces graves 
hambrunas. En la mayoría de las sociedades históricas se ha creído 
siempre que era justo que los miembros de la clase superior tuvieran 
cuantiosos bienes. Aunque a veces los pobres consideraban injusto 
el exceso de impuestos exigidos por los señores feudales o por el rey, 
a nadie se le ocurría pensar que el rey no tenía derecho de poseer 
fas enormes riquezas que por su rango le correspondíanª. Esta situa-
ción era sancionada por la ley. Podía ser útil para la clase domi-
nante, pero era contraproducente para la colectividad, puesto que 
evitaba el desarrollo económico y era causa de hambrunas y de 
males sin fin . L a existencia misma del rey era consjderada justa y 
nadie dudada de esta justicia concebida corno el fundamento mismo 
de la sociedad. 
La concepción positivista es mucho más sólida, pues consiste 
en considerar la justicia corno 1o que está ele acuerdo con el derecho 
positivo. Justicia, pura los positivistas, es la buena aplicación de 
las normas para encauzar el comportamiento de los miembros de la 
colectividad tal como lo prescribe el sistema 1cgal. Si se castiga un 
comportamiento determinado porque viola la norma, dicho castigo 
es justo. Si una persona exige de otra e] cumplimiento de un con-
trato y dicho contrato se ha realizado de acuerdo con las normas 
vigentes, dicha exigencia es justa 4 . 
2 Los empiristas clñsicos son Bentham, Mill y Spencer. Hoy día es dif(cil 
encontrar posiciones empiristas puras. Tal vez Bertrand Russell pueda, en sentido 
amplio, considerarse un utilitarista en relación a la ética y al derecho. 
3 Esta tesis es sostenida por ejemplo, por Santo Tomás en Del Gobierno 
de los Prfncipes. 
1 Entre los principales representantes del positivismo jurídico deben citarse 
Faas, Merkel, Austi.n y Duguit. En sentido amplio el propio Kelsen debe con-
siderarse positivista, puesto que la "norma hmdamental" no tiene, t!n su teoría, 
otra función que la de permitir, desde el punto de vista del derecho positivo, 
la vigencia de las leyes. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 105 
Esta posición es mucho más sólida que la anterior, porque se 
funda en un análisis adecuado de las significaciones de términos 
jurídicos. No cabe duda de que uno de los significados del término 
"justicia" es el de la adecuación del compor tamiento a la legislación 
positiva. La palabra "justicia" se usa, tanto en los medios técnicos 
( jurídicos) como en el lenguaje ordinario, de esta manera. 
Pero hay dos observaciones. La p rimera es que hay también 
otras significaciones, no sólo en la literatura filosófica, sino en la 
jurídica y en el lenguaje corriente, del t érmino "justicia''. En todos 
ellos se habla de '1eyes justas e injustas". Y esta significación es dife-
rente de la anterior, porque en ésta lo justo es el comportamiento 
que se adecua. a la ley positiva, mientras que en aquélla lo justo no 
es un comportanúcnto sino una. norma. Esto a brc un campo nuevo 
al análisis semántico, y como consecuencia, a la problemática filo-
sófica. Si tiene sentido decir que las leyes son justas o injustas, en-
tonces la palabra "justicia" quiere decir algo más que el comporta-
miento conforme a la legislación positiva. Es esta significación la 
que han tratado de analizar los filósofos de las diversas escuelas. 
Para los propios positivistas, la significación se reduce a calificar 
como sistema legal justo el que es "útil" al individuo o a la colec-
tividad según los casos, o el que contribuye a la folícidad humana 
( Kelsen) 5. Y ya hemos visto lo deleznable que es esta reducción. 
La segunda observación es que si Ja justicia sólo consi~te en 
proceder conforme a la norma vigente, entonces no hay manera 
de encontrar sentido al derecho, ni mucho menos a la historia. Claro 
que para un positivista el "sentido" del derecho o de la historia no 
tiene sentido. Pero entonces tiene que reconocer que todo es justi-
ficable, que cualquier régimen de gobierno, cualquier sistema jurí-
dico es aceptable. Desde luego, la posición del positivista es fuerte, 
pues para él el anhelo de encontrar un sentido al derecho y o. la 
historia no es sino un wishful thinking que nada tiene que ver con 
Ja objetividad científica. Pero la solución nos parece precipitada, 
porque no puede dudarse de que la expresíón "'ley justa" tiene sig-
nificación y que esta significaci6n deb e ser analizada. Ya hemos 
visto que reducirla al concepto d e- utilidad , cualquiera que sea la 
significación que se otorgue a este término, conduce a conclusiones 
absurdas. En consecuencia, es necesario realizar este análisis sin 
dejarse dominar por el whisful thinki:lig de demostrar de todas ma-
:; Kelsen sostiene esta tesis en su artículo W1iat -is ]us#ceP public.ado en la 
"California Law Revíew", vol. 45, no 4, 1957. 
106 FRANCISCO Mrnó Qu.ESADA 
neras ]a verdad del empirismo que es una tesis tan filosófica como 
cualquier otra. 
Las tesis aprioristas materiales han dominado la historia de la 
filosofía jurídica desde Platón y Aristóteles, pasando por los estoicos 
griegos y romanos, Jos filósofos medievales y los jusnaturalistas del 
siglo xvu, hasta los filósofos del apriori material de tendencia feno· 
menológica. Sería demasiado largo analizar las diversas variantes, 
algunas de las cual~~s son de alto interés filosófico. En un enfoque 
general como el presente no es necesario hacerlo, pues todas las 
teorías que do una manera u otra suponen un apriori material, coin-
ciden en esencia y pueden someterse a la misma crítica. Lo funda-
mental es, en todas elias, que el hombre tiene una facultad que fo 
permite saber, con independencia de la experiencia, qué comporta-
mientos y qué leyes son justos. ('.{)n independencia de la experiencia, 
no en ul sentido de que el sujeto cognoscente no haya tenido nunca 
ninguna exp ericmuia ética o jurídica, sino de que, por más expe-
riencia que haya tenido, su concepto de lo justo no puede reducirse 
a nnu generalización de dicha experiencia porque Ja trasciende. 
La trasciende porque se funda en principios de valor absoluto, uni-· 
versalmentc válidos 11 • 
A todas estas posiciones se puede hacer la mbma crítica : no 
ofrecen ninguna fundamentación convincente de sus puntos de vista. 
6 Esta manera <le ver las cosas se puccle sL·guir desde Platón hasta los fe-
nornenólogos y los modernos jusnaturnlistas. En general, como sucede con Platón, 
los estoicos y los jusn11turalistus clel siglo xvu ( Grothius, 'rhomasius, P\lffendorf, 
otc:.) , se w nsidern que los principio~ que permiten elaborar el concepto de 
justicia snn racionalC!s. Para los jusnaturalistas del siglo xvn, las non nas jurldicas 
deben constitnir un sistema de carácter matemático, de manera que todo el 
.~istema se elabore como un conjunto de nonnas en el cual se pueda n dMinguir 
axiomas y teorernri.s. Esas normas fundamentales son justas, y su ju!Sticia se 
funda en una aprehensión directa de la razón lnunana. Los jusnaturalistas cris-
tinnos coinciden t:on los jusnaturnlistas racionalistas en e1 sentido <le que la razón 
es también capaz de aprehender lo justo. Pero se diferencian en que, la propia 
razón stc hmdt1, en último t~rmino en la ley divina. La razón no pue<le ser in· 
compatible con los valorQs cristianos, cuyo último fundamento es . la naturaleza. 
divina. Hay diversas tt1ndencias entre los jusnaturalistas cristianos. En unos 
casos se notan tendencías volllntaristas( Deus tegislator, de Suárez) , en otros, 
tendencias racionuli~tas ( Dtvina ratio, Santo Tomás), aunque en genen1l ambas 
tendencias c.~tán m<izclada.~ en diversas proporci.ones v son raros los casos extre-
mos. Estas nos posiciones se mantienen hasta el pr~sente. 
Las tendencias no racionalistas se pr<',scntan sobre todo en algunos pensil.-
dores influidos por 1a fenomenología, como Scheler y Hartmann . Para estos 
pensadore.~ existe una facultad extralógicn, capaz de aprehender los valorns, y 
en con.semtencia, la justicia., en forma emocional y a priori. El sujeto tiene una 
DERECHO, FILOSOFÍA y LENG't'AJE 107 
Ninguno de ellos logra mostrar que la evidencia axíológic<t pueda 
compararse en precisión y necesidad a la evidencia intelectual. Basta 
para convencernos, un argumento sencillo: toda persona normal tiene-
evidencias intelectuales de carácter universalmente suasorio que 
coinciden con las de todos los demás, en cambio no hay ninguna 
evidencia axiológica que tenga poder suasorio universal. Quien sos-
tenga, por ejemplo, que el principio de no contra(Hcción no es válido, 
es considerado como alguien cuya razón no funciona bien. Por más 
qnc haga, jamás podrá convenc.:er a otro de qne e] conjunto de los 
números naturales no es infinito, etcétera. Incluso filósofos como 
Hegel, que niegan la validez del principio de no contradicción, sólo 
lo hacen en relación al desarrollo de los principios en el tiempo o 
dentro de] sistema conceptual. En un plano abstracto y "superficial" 
tienen que reconocer que el principio es válido. Las evidencias 
racionales permiten, por tanto, convencer; tienen poder suasorio 7 • 
En cambio, es imposible convenc:er a nadie utilizando evidencias 
axiológicas. Es cierto que en una colectividad determinada, en un 
tiempo histórico dado, una gran mayoría tiene evidencias axiológi-
especie de evidencia axiológica, análoga a la evidencia lógica o matemática, pr.ro 
que no consiste en una aprehensión conceptunl, sino emocional. Los valores se 
sienten, se vivr:n, de manera absoluta. Estos autort>.s reconocen que, así como 
la evidencia logíco-maternática. presenta problemas, la evidencia axiológica tam-
bién puede pr esentar casos dudo.ros. Pero, de mane.ra similar al caso conceptual, 
aunque desde luego dentro de dcrtos lhnittlS, la d uda puede ser corregida. 
7 Es cie1to que la evidencia intdectital p1·esenta también d ificultades. Por 
ejemplo, el principio del tercio excluido h a sido p uesto en tela de juicio en los 
últimos años por los filósofos y matemáticos intuicionfr.ias. Pero, en C'ambio, hay 
tltros principios, cumo el de identidad y ~1 de no contrudieci6n, que nadie puede 
poner en duela. Por otra p Mte, las <ludas sobre el principio del tertium, no se 
refieren a su invalidez, sino a su lirnitaci<Ín. Los int1úcionistas rechazan, la va!Jdez 
del principio m1 relaciém a los conjuntos d e estructura determinada. Pero¡ en 
eambio aceptan su validez incondicional par<) todos los conjuntos finitos y para 
cierto tipo de conjuntos potencialmente infinitos (conjnntos recursivos) . Vemos 
que se trata de dificultades diferentes d e las que se plantean en la evidencia 
axíológica. En este ca~o la evidencia puede ne¡¡;arse sin necesidad de nínguna 
argumentación y TJO hay manera a~ lograr una decisión. En el C!lSO de la evi-
dencia intelectual lo más que se puede decir es que hay casos dudosos, pero 
que e~tos casos pnedcn discutirse mediante argi.uncntos racionales. Cuando se 
utilizan argumentos racionales para negar la v:1.lidez absoluta de al.!,tún principio, 
se presuponen siempre principios de los cuales es imposible dudar. Hay, en 
relación a la evidencia intelectual , un prohlema referente a la antenticí<lad 
de las evidencias que sólo se puede abordar utilizanclo ciertas evidencias presu-
puestas. En cambio, la negación de un valor no presupone la aceptación de 
ningúu otro. Simple y llanamente, dicho valor no se reconoce. Ante este hecho 
no hay argumentación que pueda llevar a conclusión alguua. 
108 F.AANcrsco Mmó QUESADA 
cas. Pero si un miembro de la comunidad no tiene dichas eviden-
cias, no hay nadie que le pueda hacer ver que son evidencias. Y si 
se analiza la sucesión de las vigencias en las diversas colectividades 
históricas, la situación es aun más contundente. Valores que pare-
cieron principios fundamentales a los miembros de una sociedad, 
parecerán meras supersticiones a los miembros de la misma colecti-
vidad años más tarde. Caso típico: el derecho divino de los reyes 
a gobernar, la jerarquía espüitual de 1os miembros de una iglesia 
determinada, los comportamientos sexuales que están permitidos; 
incluso prescriptos por el sistema legal de determinadas sociedades, 
etcétera. Los ejemplos pueden multiplicarse hasta el infinito. 
Las llamadas "evidencias axiológicas" no son, pues, ni autén-
ticas ni inauténticas. Una evidencia intelectual puede ser inautén~ 
tica, puede ser derivada de la costumbre o de una extrapolación 
de alguna evidencia restringida a determinadas condiciones. Pero 
el hecho de que sea inauténtica quiere decir que existen otras evi~ 
dencias auténticas, que nos revelan la verdad absoluta de alguna 
proposición fundamental o principio. Así, en el caso de la geome-
tría, la evidencia de los postulados de Euclides se reveló como in-
auténtica, como una extrapolaci6n de ciertas aprehensiones per-
ceptuales más o menos constantes (a través de un complicado pro-
ceso psicológico, porque las evidencias últimas de la percepción son 
de carácter proyectivo, no métrico). Pero el descubrimiento de esta 
inautenticidad se funda en la validez de las deducciones realizadas 
mediante la lógica fonnal y presupone la evidencia de determinados 
principios lógicos. Además, no todos Jos postulados de Euclides son 
inevidentes o tienen falsa evidencia. Algunos de ellos, como los de 
orden, por ejemplo, si A está entre B y C, entonces A está entre 
C y B, son evidentes y se hace difícil concebir que puedan ser 
negados 8• 
8 El hecho de que ciertos sistemas matemáticos, como las geometrías o la 
tf',orÍa de los conjuntos, puedan ser cambiados, no significa que varíen todas 
las evidencias lógico-matemáticas. Como hemos dicho, algunas pueden revelarse 
inauténticas, pero sólo porque es posible demostrar su inautenticidad utilizando 
otras auténticas. Así, en la teoría de los conjuntos, se tuvieron que cambiar ciertos 
principios (poT ejemplo, el de comprehensión de Cantor) para evitar la ar•aríción 
de paradojas, es decir, para evitar que se produjeron contradicciones dentro de1 
sistema. Se cambiaron unos principios para evitar 1a violación de otro principio: 
el de no contradicción. En cuanto a las geometrías, si bien es cierto que los 
axiomas se han relativizado, la derivación de los teoremas a partir de dichos 
axiomas se considera absoluta. Por eso los teoremas de la geometría cuclideana 
se consideran hoy tan válidos con10 en tiempos de Euclides, puesto que su deri-
vación se funda en la utilización de principios lógicos de validez universal. 
DERECHO, FJLOSOJ.<'ÍA y LENGUAJE 109 
La situación es muy diferente en relación a la evidencia valo-
rativa. Desde el punto de vista racional, no hay ningún valor que 
sea evidente. No hay ninguna norma ética que tenga una evidencia 
comparable a la evidencia lógico-matemática. No tiene sentido ha-
blar de una tal evidencia. Y esto, como ya hemos dicho, se com-
prueba de manera simple: basta negar la validez de algún valor 
para darse cuenta de que no hay ninguna manera de demostrar 
que estamos errados. Sencillamente, dicho valor, pai:a quien lo niega, 
no vale. En cambio, la negación de ciertas evidencias lógico-mate-
máticas hace imposible pensar y hablar con sentido. 
Preferimos dejar para el final la critica del apriorismo formal, 
porque su crítica será punto de partida para intentar una funda-
mentación racional del concepto de justicia. Pasamos, por eso, al 
historicismo. El historicismo, al igual que el empirismo y el aprio-
rismo material, tiene numerosas variantes.Algunas, como las de 
Dilthey y sus seguidores, reducen todas las variaciones posibles en 
las "concepciones del mundo'', a unas cuantas; otras, como el racio-
vita1ismo de Ortega, proponen una sucesión sin término de diferentes 
"concepciones del mundo". Algunos marxistas tratan de explicar 
las variaciones de las "concepciones del mundo" partiendo de prin-
cipios determinados 9 • 10• Pero todas estas variantes tienen un rasgo 
común: conciben la justicia, tanto en el plano ético como en el jurí~ 
dico, como una idea que varía conforme varían las circunstancias 
históricas. No es posible, por eso, llegar a un concepto universal 
de justicia 11, 
9 Decimos ciertos marxistas porque algunos, como por ejemplo Althuser, 
niegan, con razón, ser historicistas. Empero, aunque reconocemos que, en general 
Althuser no es historicista, ya que reconoce la existencia de verdades objetivas 
y la posibilidad de constituir una ciencia diferente de las ideologlas y superior a 
ellas, en relaci6n al concepto de justicia si es historicista, puesto que reduce 
este concepto a la variación histórica de las ideologfas. La explicación de esta 
variación no es historicista, pero el t'Ontoepto de justicia es eminentemente his~ 
tórico. ¡ 
10 Sobre la crítica del empirismo, del racionalismo clásico y del historicismo 
en relación al convencimiento racional, véase: Francisco Miró Quesada, Apuntes 
para 1ma teoría de la raz6n, Ed. de la Universidad de San Marcos, LÍlila, 1963. 
11 Algunos marxistas consideran que existe una justicia objetiva: es la que 
existe en una organización social si su sistema jurídico político y económico per-
mite la plena realización del hombre. A esto otros marxistas (como Althuser, 
Balibar, etc.) objetan que la idea de la realización del hombre es una concep-
ción burguesa, que no es científica, sino ideológica, pero que puede ser útil en 
ciertos casos al movimiento socialista. 
110 FRANc1sco Mrnó QuESAnA 
Hay varias observaciones que se pueden hacer a este plantea-
miento. En primer lugar, por lo menos hasta donde Ilega nuestra 
información, ningún historicista se ha tomado el trabajo de hacer 
un análisis sistemático de las variaciones del concepto de justicia 
a través de las diversas épocas históricas y de las relaciones que 
presentan los conceptos de las épocas ·respectivas. Ahora bien, si no 
presentan ninguna relación entre estos conceptos, no existe ningún 
concepto ele justicia. El historicismo cae en este caso en el escepti-
cismo. El término .. justicia" se reduce a un vocablo que por coin-
cidencias asombrosas se ha constituido en una invariante fonológica 
a través de la historia, pero que no tiene ningún núcleo significa-
tivo común. Tampoco conocemos ningún ensayo sistemático de 
carácter escéptico que demuestre o que siquiera intente demostrar 
esta tesis. Por otra parte, basta tener los conocimientos más ele-
mentales de historia de la cultura y del derecho para saber que la 
realidad es muy diferente. El concepto de justicia reaparece en todas 
las culturas, pasa de una a otra y mantiene un hilo de unidad que 
no puede pasar desapercibido. Mientras no se haga un análisis a 
fondo del asunto, nada se puede decir al respecto. Pero lo que sí 
es cierto es que existen relaciones profundas entre los diversos con-
ceptos de justicia, lo que invalida la tesis del historicismo, pues estas 
relaciones se fundan en ciertas invariancias que, necesariamente, tie-
nen que ser suprahistóricas, pues de otra manera no serían inva-
riancias 12. 1 ;.. f 1 ;(, l:!UI 
En cuanto al historicismo radical (de tipo orteguiano, por ejem-
plo), encontramos algunos intentos de seguir la evolución del con-
cepto de razón y de la manera como se utiliza la razón para lograr 
el conocimiento de la realidad 111, Pero no hemos encontrado nada 
12 La bibliograffa jurídica es tan inmensa, que seguramente existen libros 
o ensayos dedicados a este tema apasionante. Sobre la justicia se ha escrito y 
dicho mucho. Pero sobre las variaciones del concepto de justicia a través de las 
diversas culturas o de una misma cultura a través de sus diversas etapas, no 
conocemos nada verdaderamente sistemático que valga la pena. Se trata, sin 
embargo, de 1m tema urgente de la filosofía del derecho y de apasionante 
interés. 
1:1 Por ejemplo, tanto Ortega como algunos orteguianos (Granel), intentan 
demostrar su tesis utilizando ciertas variaciones en la validez de determinados 
principios racionales, cwmo el del tercio excluido. Ortega hace curiosas refe-
rencias al teorema de Godel, hablando de él como si se tratara de algo esotérico 
y considerando que dicho teorema es pn1eba plena de que no existe una estruc-
tura racional invariante a través de la historia. La referencia orteguíana, dada 
la época (alrededor de 1940, 1945) es meritoria. Pero su interpretación es 
errada, pues no capta el hecho de que todo el extraordinario proceso que cul-
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 111 
referente a la justicia. Hay numerosos ejemplos en libros de carácter 
más bien antropológico de las variaciones de contenido en relación 
a la justicia. Por ejemplo, los famosos ejemplos de que algunas 
tribus primitivas consideran justo abandonar a los viejos a su propia 
suerte, mientras otras elevan a los viejos a los más altos cargos. 
Pero no se encuentran intentos de hallar el rasgo común que existe 
en el concepto de justicia de ambas tribus a pesar de las diferencias 
de contenido. 
En cuanto a los marxistas, su concepción <le la justicia como 
un concepto clave dentro del sistema que expresa la visión del mun-
do de la clase dominante, es de gran interés. Estamos de acuerdo 
en que las concepciones del mundo son, por lo menos en gran parte, 
ideológicas, y que los sistemas jurídicos están entre las formaciones 
culturales más ideologizadas. Cada clase dominante tiene su propio 
concepto de justicia, cada clase emergente, cuando comienza a en-
frentarse conscientemente a la dominante, le contrapone un concepto 
de justicia diferente. 
Pero, además de este fenómeno, ha habido a través de la his-
toria del pensamiento una serie de intentos de definir el concepto 
de justicia con independencia de la condición de clase. El más im-
presionante de todos es el intento de Platón, quien en Las Leyes 
sostiene que la sociedad ideal, es decir el modelo racional de socie-
dad, es aquella en que nadie posee bienes personales, en que todo 
es ele todos, incluso las mujeres y los niños. En La República nota-
mos todavía rezagos de su condición de clase, pues afirma que la 
sociedad justa es aquella en la que existe armonía entre las clases 
y que esta armonía consiste en que la clase superior (de los gober-
nantes, extraída de la clase de los guardianes) gobierne a las clases 
restantes. Pero ya aquí Platón afirma de manera inequívoca que la 
clase gobernante tiene el deber de gobernar por medio de la razón, 
que las leyes racionales son aque1las que persiguen el bienestar de 
todos los miembros de la colectividad y no el beneficio de unos 
mina en los teoremas de incompleción y dt! limitación de GOdel, se debe a qnB 
los matemátü.:os no pueden aceptar de ninguna manera la existencia de paradojas, 
la existencia de contradicciones, en el seno de \<is teorías matemáticas. O seu., si 
se limita la extensión del principio del tercio excluido (que, como ya hemos 
dicho, se considera absoluto en relaci6n a los conjuntos finitos y a cierto tipo de 
conjuntos infinitos), es porque se considera qne otros principios, como el de no 
contradicción, es absoluto. Además, el teorema de Godel presupone como abso-
lutas ciertas evidencias referentes a las demostraciones matemáticas mediante 
procedimientos construdivos. Sobre todo esto, véase: Francisco Miró Quesada, 
Apuntes para una teoría de la razón, obra ya citada. 
112 FRANCISCO MIRÓ QUESADA 
pocos. En Las Leyes va mucho más lejos. Aunque reconoce que 
el primer modelo de la sociedad justa no es práctico, pues no puede 
ser aceptado por la mayoría de los hombres, y ofrece por eso un 
segundo modelo(también avanzadísimo, más avanzado que cual-
quier sociedad socialista moderna), insiste en la prioridad racional 
del primer modelo. Y este modelo rompe todos los marcos de clase, 
puesto que se opone a los intereses de la clase de los patricios, que 
era la de Platón. 
Podría pensarse que Platón fue un caso aislado, que su pensa-
miento constituye una anomalía. Ya este hecho es difícil de explicar 
dentro de un sistema que pretende explicarlo todo .. Pero no es éste 
el caso. Los planteamientos platónicos se repiten a lo largo de la 
historia. Ya sea mediante creaciones puramente filosóficas, como 
en las utopías de Tomás Moro 14, 1fably y Restif de Ja Bretonnc 1'\ 
o a través de planteanúentos filosófico-políticos que surgen en deter-
minados momentos históricos, generalmente de carácter revolucio-
nario, como los de Lilburn, Overtone y Winstanley durante la Hevo-
lución Inglesa 16 o Babeuf y Maréchal, durante la Hcvolución Fran-
cesa 17, o como expresiones de movimientos populares de carácter 
místico, como en el caso de Juan de Huss, la idea de justicia como 
respeto por la libertad de todos y de cada uno, corno ordenación 
de la vida colectiva mediante un acuerdo universal de voluntades, 
ordenación que sólo puede lograrse evitando la desigualdad econó-
mica, surge una y otra vez en el decurso de la historia. Los marxis-
tas interpretan estas manifestaciones como síntomas anticipatorios 
de la futura concepción del mundo de las nuevas clases proletarias. 
Pero lo que sorprende es que la mayor parte de los que fueron capa-
ces de fonnular estas anticipaciones pertenecieron con frecuencia 
a los grupos dominantes. Es como si el pensamiento fuera capaz 
por sí mismo, cuando es llevado con verdadero rigor, de captar 
conceptos éticos y jurídicos objetivos con independencia de la posi-
ción de clase de quien los capta. Y estas captaciones revelan todas, 
ciertas notas invariantes del concepto de justicia, notas muy gene-
14 Tomás Moro, Vtopia, Ed. lbi:ria, Barcelona, 1957. 
H> Sobre las concepciones utópicas y filosóficas de Restif de la Bretoune, 
véase el excelente libro del conocido autor ~farc Chadoume, Restif de la Bre-
tonne ou le Swcle Prophétique, París, J-Iachette, 1958. 
rn Sobre las ideas de los ideólogos de la Revolución Inglesa, acerca de la 
justicia y la organización social, véase Sabine, Historia de la Teoría Política, 
Fondo de Cultura Económica, México, 1965. 
17 Sobre ~fably, Babeuf y Maréchal, véase Cole, Historia del Pensamiento 
Socíalistu, Fondo de Cultura Económica, México, 1957. 
DEREC!iO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 113 
ra1es es cierto, que no remiten a contenidos concretos, pero que si 
se aceptan permiten derivar consecuencias concretas respecto de la 
organización política, como, por ejemplo, cierto tipo de organización 
socialista. El concepto de justicia parece tener, así, cierta perma-
nencia que trasciende las cosmovisiones de fas clases dominantes o 
emergentes. 
Los marxistas no pueden explicar estas "anomalías". Su res~ 
puesta es, casi siempre, que algunos filósofos son capaces de pensar 
ideas que no corresponden a Ios intereses de su clase, pero que 
son ideas vacías, inoperantes, porque las "condiciones objetivas" no 
están aún suficientemente maduras para su realización. Mas esto 
es precisamente lo que sorprende y lo que debe ser explicado. Por-
que indica que los hombres son capaces de tener ideas que no expre-
san el status de la clase dominante a la cual pertenecen, aunque 
las circunstancias históricas hagan totalmente imposible la aplica-
ción de dichas ideas. Se trata de ideas que tienen significación, 
puesto que han cobrado vigencia en épocas posteriores. Esto ha 
sucedido en relación a la justicia. Pensadores como Platón, algunos 
estoicos, numerosos utopistas, han tenido una clara idea de la jus-
ticia, una especie de proyecto histórico, al cual las sociedades, a 
través de sus diversas épocas, se han ido aproximando cada vez más. 
El concepto de justicia no puede, pues, explicarse como un mero 
reflejo de la concepción del mundo de las clases dominantes o 
emergentes. 
El formalismo y el radicalismo de 7.a tazón 
Kant, en este tema como en tantos otros, plantea los prob1emas 
con rara lucidez. Para él, como para Platón y los racionalistas que 
le anteceden, la existencia de la filosofía como actividad real de los 
hombres sigrúfica que éstos toman la razón como criterio supremo 
de decisión. En consecuencia, si se r1uicre fundar una ética con 
valor universal, debe fundarse racionalmente. Todo otro fundamento 
utilizará criterios no racionales de decisión y no corresponderá al 
ideal de vida racional que confiere prestigio y vigenci~ a la activi-
dad filosófica. 
Para fundar racionalmente la ética es necesario tener nociones 
claras sobre la estrucfura y el funcionamiento de 1a razón. Kant 
retomó los planteamientos platórucos que habían sido sistematizados 
y refinados por Descartes, Spinoza y Leibniz. La razón es antes que 
114 FRANCISCO Mrnó QUESADA 
nada una facultad autónoma, que permite la constitución de conoci-
mientos objetivos, es decir, conocimientos cuya verdad es necesa-
ria y universa} 18• Si la ética tiene un fundamento racional, los prin-
cipios éticos deben ser autónomos, necesarios y universa1es. Funda-
mentar la ética de manera racional, es decir, filosóficamente, signi-
fica demostrar que la conducta humana puede justificarse por medio 
de prindpíos o leyes de validez necesaria y universal, cuya validez 
se funda únicamente en la estructura de la raz6n. Todo empirismo 
queda excluido, porque los datos <le la experiencia son contingentes. 
Las normas morales históricas varían a través del tiempo, no se pre-
sentan como necesarias ni universales. La felicidad, como funda· 
mento de Ja ética, no pasa de ser un concepto vago y variable, que 
no puede servir de fundamento racional. La voz de 1a conciencia, 
las nobles emociones, todas fas manifestaciones de este tipo son 
contingentes, varían de una época a otra, de una región a otra, son 
intcriorizacioncs del sujeto bajo la presión de las circunstancias. Ca-
recen de la necesidad, de la universalidad y de la autonomía que 
exige 1a razón. Toda heteronomía queda rigurosamente excluida, 
puesto que las normas, sí son impuestas por una voluntad externa, 
aunque sea la de Dios, carecen de la independencia absoluta que 
debe tener la determinación racional. Todo imperativo hipotético es 
rechazado, porque la acción que consiste en utilizar medios para 
realizar un fin, sólo tiene sentido ético si el fin es ético, es decir, si 
es impuesto por 1~ razón mediante principios necesarios, universales 
y autónomos. Si los fines consisten en intereses humanos contin-
gentes, no pueden considerarse racionales y, en consecuencia, no 
pueden llamarse éticos. 
Hasta aquí el pensamiento kantiano es inobjctab1e. Partiendo 
del ideal de vida racional que constituye la meta de toda actividad 
filosófica, Kant plantea de manera clara, por primera vez en la his-
toria (hay antecedentes no muy claros en el mismo Platón y en los 
jusnaturalistas), el problema de una fundamentación racional de la 
ética. Después de señalar los tres caracteres fundamentales de todo 
conocimiento racional: Ja necesidad, la universalidad y la autonomía, 
pasa a mostrar que una ética racionalmente fundada debe basari-;e 
1 8 Para lo que sigue no es necesario incidir en Ja famosa distinción 
kantiana entre razón y entendimiento. Basta tener en cuenta que Kant emplea 
el término "rnzón" en un doble sentido: uno general, que incluye también el en-
tendimiento, y otro restringido, que significa la facultad de lo incondicionado, que 
funciona por medio de ideas reguladoras. En los prólogos a la primera y segunda 
~i~!ón de la Crítíca de la Razón Pura, por ejemplo, emplea Kant el término "ra-
zon en seotido amplio. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUA JE 115 
en la razón práctica, es decir, en una justificación necesaria, univer-
sal y aut6noma de la acción humana. Kant alcanza de esta manera 
Ja cima de una larga y grandiosaevolución del pensamiento racio-
nal y sienta las bases definitivas de lo que debe ser una ética filo-
sóficamente fundada. 
Pero, llegado a este punto, comienzan los problemas. Pues, aun-
que Kant ha logrado aclarar de una vez por todas el significado 
de una ética racional, está todavía demasiado sumergido en el ám-
bito de las vigencias tradicionales. Kant considera que su plantea-
miento debe pennitirle fundamentar los aspectos más importantes 
de la ética oficial. Pero su rechazo de todo empirismo, que alcanza 
a toda "voz de la conciencia", a toda emoción valorativa, a toda 
costumbre, hace imposible demostrar racionalmente que determi-
nados valores deben realizarse. La exigencia de una ética racional, 
entraña la exigencia de fundar racionalmente la necesidad de rea-
lizar ciertos valores y de oponerse a ciertos desvalores. Y para Kant 
es algo definitivamente aclarado que no hay ningún conocimiento 
racional de los valores. 
Para rcintroducir la ética material que de manera tan extraor-
dinaria ha disuelto, tiene que valerse de factores no racionales, de 
lo que él llama máximas. Las máximas son prescripciones que mo-
tivan al sujeto mediante intereses. Si estos intereses coinciden con 
las exigencias de la ley moral fundada en la razón, entonces el 
sujeto puede actuar éticamente. Y si las máximas permiten deducir 
determinadas conductas, entonces la ética material se reinstala en 
el ámbito de la ética racional. Pero lo grave es que, desde el punto 
de vista. estrictamente racional, la norma no puede tener ningún 
contenido, puesto que todo contenido es contingente y no puede, 
por lo tanto, ser considerado racional. Por eso, la única norma ra-· 
cional es el imperativo de que la voluntad debe determinarse sim-
plemente por la forma de la ley. No hay, así, más que un solo prin-
cipio racional, que es una ley formal que prescribe a la razón la 
forma de su legislación 19• 
Pero una ley que prescribe la forma de sí misma no nos dice 
nada, o mejor, no nos dice sino que la ley moral racional debe ser 
19 Kant, Kritik der praktísches Vemunft, Von dem Begriffe eines Gegen-
standes der reinen praktischen Vernunft, Felix Meiner, Hamburg, 1963. Sobre 
este punto véase también: Kant, Metafísica de las costumbres, sección segunda, 
ed. española, Madrid, 1904, y Principios Metafísicos del Derecho, IV, Nociones 
preliminares sobre la Metafísica de las Costumbres, Américales, Bs. As., 1943. 
116 FRANCISCO Mrnó QUESADA 
necesaria, universal y autónoma. Y una ética que no nos da ninguna 
prescripción concreta sobre la manera de actuar, no nos süve para 
nada. Por eso Kant recurre a las máximas, que son prescripciones 
basadas sobre motivaciones del sujeto. Estas motivaciones sólo pue-
den ser éticas si impulsan al sujeto a actuar conforme a una ley moral 
que sea necesaria, universal y autónoma. Pero, como no le puede 
prescribir ningún contenido, le prescribe solamente que, cualquiera 
que sea el contenido que él escoja, cumpla estas tres condiciones. 
El genio de Kant refulge en Ja elección de las máximas, pues, efec-
tivamente, a través de ellas logra esta posibilidad. Propone varias 
de ellas, todas más o menos equivalentes. La primera es que el 
sujeto debe obrar siempre conforme a una máxima tal, que pueda 
desear que se proclame como ley universal; la segunda es que, 
como la razón es autónoma, Ja ley moral no puede originarse sino 
en la propia voluntad del sujeto moral, o sea: nadie le puede impo-
ner la ley, y al no podérsela imponer, nadie lo puede tomar como 
instrumento. Sólo considerando a las personas como fines en sí y 
no como medios, se puede lograr que las normas éticas sean nece· 
sarias, universales y autónomas. La tercera es que el sujeto moral 
debe ser legislador y súbdito en el reino de fas voluntades libres. 
Hasta aquí llega Kant, hasta donde no había llegado nunca 
nadie. Ve con toda claridad que la exigencia de una ética racional 
invalida toda ética heterónoma y destruye toda norma moral que 
1W tenga su fundamento en el acuerdo universal de las voluntades. 
Pero una vez llegado a la cumbre, no desciende hacia el nuevo y 
grandioso panorama que se desplegaba ante su vista. Tal vez porque 
no podía hacerlo. Porque las consecuencias de su planteamiento 
rompían de manera demasiado radical con la tradici6n. Porque una 
vez establecido que la única máxima moral debe ser el acuerdo 
universal de las voluntades (expresado de manera equivalente por 
cualquiera de las tres máximas), se deriva ipso facto, la necesidad 
de cambiar el mundo. El mundo está organizado en efecto, de m::i~ 
nera que sólo unos cuantos son legisladores mientras todos los dem:.ls 
son súbditos, sin ninguna posibilidad de poder participar en la legis-
laci6n. Si se quiere de verdad forjar un mundo ético, una socieda<l 
justa, en la que todos los hombres sean fines y no medios, legisladores 
y legislados, es necesario arrasar con todo, trastocar desde el orden 
de la propiedad hasta el orden del gobierno. De allí a la i;()ciedad 
sin clases de 1farx no hay más que un trecho: deducir las come-
cuencias del planteamiento sin detenerse ante ninguna. Pero Kant 
no da el paso. Incluso, en la sección A, de la Observación General 
DERECHO, FILOSOFÍA y LENGUAJE 117 
a Ja última parte del capitulo sobre Derecho Público de su Filosofía 
del Derecho, niega al pueblo la posibilidad de poner en cuestión 
el título del Príncipe para gobernar. 
Pero esta distorsión no invalida su planteamiento. Se trata de 
una manifestación puramente psicológica. El resultado de su análisis 
es definitivo; la fundamentación racional de 1a ética conduce a un 
solo resultado: la única ley moral racwnalmente aámisíble es aque-
lla que proviene del acuerdo unít;ersal de las voluntades libres. 
Una norma moral fundada de esta suerte posee las tres notas cons~ 
titutivas exigidas por todo principio de la razón: universalidad, nece-
sidad, autonomía. Es universal porque abarca todas las voluntades, 
es decir todo el género humano. Es necesaria porque no puede ser 
de otra manera. En efecto, si la norma es racional entonces tiene 
que ser el producto de un acucr<lo de todas las voluntades libres, 
y debe por eso aceptarse necesariamente, pues si no se la acepta, 
se viola la exigencia <le que nuestro comportamiento sea racional. 
De otra manera: existe una norma suprema de la ética: debes com-
portarte de manera racional. Ahora bien, toda norma concreta im-
puesta por el acuerdo libre de las voluntades es racional; luego es 
éticamente obligatoria, necesaria, pues la obligatoriedad moral de 
las nonnas no significa sino que las normas son racionales. En cuanto 
a la autonomía. es evidente, pues si la obligatoriedad de las nonnas 
se funda en el acuerdo de las voluntades libres, quiere e]lo decir 
que no se deriva de ninguna otra fuente más que de la razón. No 
hay nimruna heteronomía, ninguna voluntad humana o divina que 
imponga la norma, no hay ningún fundamento de interés individ11al 
o de grupo, ninguna fuente emocional de la norma.. Sólo la razón 
práctica en tanto se manifiesta a través del lihre acuerdo de las vo~ 
luntades, puede ser fuente de la ley moral y, en consecuencia, jurí-
dica. 
Si depuramos su pensamiento de los rezagos de ética material 
que Je imponen la situación histórica en que se desenvuelve y su 
propia estructura psicológica, vemos que lo que ha mostrado Kant 
es algo notable: que la única condición que debe cumplir una acción 
para que sea racionalmente ética, es que no sea arbitraria. De aquí 
se sigue que el derecho ;usto, es decir el sistema legal que permita 
la forjación de una sociedad ética (o Jo que es lo mismo, racional 
o justa), es el que hace imposible la existencia de la arbitrariedad 
en la dda social. 
118 F'Ml'iCISCO MIRÓ QUESADA 
El principio de no arbitrariedad 
como el fundamento racional del derecho justo 
Con su genio acostumbrado, comprende Kant que las manifestacio-
nes teóricas y prácticas de la razón se desenvuelven en planos dife-
rentes. La razón teórica fundamenta el conocimientode objetos, 
mientras que la razón práctica fundamenta la. creación de objetos (o 
sea, de acciones, de trasfonnaciones del mundo), Pero a pesar de 
ello no capta plenamente que la racionalidad de la acción no puede 
consistir en normas precisas. Sostiene que el principio ético supremo 
no puede consistir sino en una ley que prescriba actuar de acuerdo 
con la forma de la ley. Y recae, así, de cierta manera, en la ética 
material. De un lado en la insistencia de la nonna ética, y del otro· 
en la necesidad de derivar las normas concretas de la norma genera] 
(recordemos sus derivaciones correctas en el resultado, pero inge-
nuas en la intención, de algunas normas éticas tradicionales, como 
no mentir, partiendo de la máxima de erigir la norma en universal). 
Recae en la concepción platónica de la razón según la cual toda 
fundamentación racional tiene que utilizar principios diferenciables. 
Platón parte del hecho, descubierto por sus antecesores, de que el 
conocimiento racional sólo puede fundarse adecuadamente si utiJiza 
reglas necesarias, universales y autónomas. En La República nos 
habla de un principio supremo de la razón, de una evidencia abso-
luta sin la cual es imposible que se constituya el conocimiento racio-
nal Partiendo de esta convicción cierta, Platón la extrapola al mundo 
de la acción y concibe una étic;:a racional fundada en principios dife-
renciales, análogos a los principios que permiten constituir el cono-
cimiento. Esa µa-:-ix~Cl'cric; er:; ,f),J,o '{ O:voc; orienta el pensamiento 
filosófico a través lle los siglos. El derecho natural es su conse-
cuencia inmediata. Kant es el p1imer filósofo que se dio cuenta de 
aquel error, pero no logró desembarazarse por completo de él 20• 
Habla siempre de normas, e introduce valoraciones en su propio· 
planteamiento, cuya importancia consiste, precisamente, en mostrar 
que las valoraciones son contingentes y que no pueden, por eso, 
fundamentar racionalmente la ética. Kant considera que la razón 
:'lo No hay que creer que los que niegan la existencia de una ética abso-
luta, como los empiristas y los matmialistas del siglo xvrn, llegaron, antes que 
Kant, a la misma conclusión. Una cosa es negar la posibilidad de fundamentar 
la ética racionalmente o ele cualquier otra manera y otra muy distinta es afir-
mar que la ética se puede fundamentar racionalmente, pero que esa misma fun. 
damentación obliga a negar carácter ético a las normas fundadas en valores. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 119 
es un valor absoluto, que la razón constituye la dignidad del hom-
bre, que el concepto del deber es sublime, etcétera. Da por evidente 
que la vida racional es el bien supremo del hombre. Y esto es un 
postulado de valor como cualquier otro. Para llevar la trayectoria 
kantiana hasta sus últimas consecuencias, hay que indicar cuidado-
samente lo que permite unir y a la vez distinguir los dos aspectos 
de la racionalidad: el teórico y el práctico, y hay que dejar de lado 
la consideración implícita de que la racionalidad es el valor supremo 
de la condición humana. 
Si se reconoce que la racionalidad de la acción no puede residir 
en ningún contenido concreto, entonces sólo es posible encontrar 
un rasgo común entre la razón teórica y la razón práctica: la inde-
pendencia frente a la voluntad arbitraria. Hay un principio nega-
tivo que une a toda actividad racional. El resultado de cualquier 
actividad racional, sea teórica o práctica, no depende del capricho 
individual. Para que algo pueda ser considerado como racional, 
debe ser no arbitrario. 
La no arbitrariedad es la condición necesaria 
de la fundamentación racional 
Este rasgo <le no arbitrariedad se encuentra en todos los usos posi· 
bles del término razón. Es sorprendente encontrar un acuerdo uni-
versal sobre esta significación en las versiones más divergentes y con-
trapuestas del concepto de razón. Más sorprendente aún encontrarla 
en el uso corriente del lenguaje. Dos filósofos pueden discrepar radi· 
calmente sobre lo que debe entenderse por conocimiento o acción 
racional, pero sin embargo estarán explícita o implícitamente de 
acuerdo en que, fueren ellos como fueren, no pueden ser arbitrarios. 
El conocimiento arbitrario o la acción arbitraria no pueden califi-
carse de racionales. Así, la razón, para Leibniz, es algo completa-
mente diferente de lo que es para Hegel. Mas para ambos se trata 
de algo que se contrapone a la arbitrariedad. Las "ideas evidentes" 
de Leibniz no son producto del capricho o la voluntad de los indi-
viduos, pero tampoco lo es la dinámica de la idea que se va reali-
zando dialécticamente en tanto toma conciencia de la unidad de 
todas sus contraposiciones. Incluso los empiristas y los historicistas 
incluyen entre las notas de la razón la no arbitrariedad. Los prin-
c1p1os racionales pueden ser una mera genera1izaci6n de regulari-
dades empíricas, pero no dependen del arbitrio individual, sino 
120 FRANCISCO MÍRÓ QUESADA 
de algo que rebasa sus posibilidades de decisión. Los principios 
de la razón pueden variar de acuerdo con las épocas históricas, pero 
esa variación no depende tampoco de las voluntades de los hombres. 
Y mientras están vigentes, no pueden ser cambiadas por el arbitrio 
de los individuos. 
Se conciba la razón como se conciba, hay que suponer siempre 
que sus principios no pueden ser arbitrarios. Ningún sujeto puede 
decidir cómo deben ser esos príncipios según su capricho e imponer 
esta decisión a los demás 21. 
Si se pasa ahora del lenguaje filosófico al lenguaje vernáculo, 
se encuentra In misma determinación. En los diccionarios de las más 
diversas lenguas In palabra arbitrariedad significa acción contraria 
a la razón, a la justicia, a las leyes. Esto muestra que en el lenguaje 
común se utiliza la palabra razón pura indicar lo no arbitrario y que 
su significado está íntimamente conectado con el de los términos 
justicia y ley. 
Basta meditar unos instantes sobre la manera como utilizamos 
la expresión acción raciorwl para darnos cuenta de que jamás po-
demos utilizarla para significar la acción arbitraria. Los actos de un 
déspota, de un prepotente, de un hombre que quiera imponer siem-
pre su voluntad sobro la de los demás, no pueden nunca ser califi-
cados de racionales. No puede proceder racionalmente quien trata 
de hacer que la voluntad de los demás se someta siempre a la suya. 
Es racional, en cambio, un hombre que es capaz de entenderse con 
los demás para tomar d ecisiones que les conciernen conjuntamente. 
Cuando se habla de la razón como fundamento del conocimien-
to, la condición de no arbitrariedad es una condición necesaria, pero 
no suficiente. No basta, en efecto, que los sujetos cognoscentes se 
pongan todos <le acuerdo para que un conodmiento sea verdadero. 
La coincidencia de opiniones no puede hacer, por ~í sola, que lo 
falso se trasforme en verdadero. Desde luego, si un conocimiento 
está racionalmente fundado, tiene poder suasorio universal: todos 
los sujetos cognoscentes tienen que aceptar su verdad. Pero su ver-
dad no depende do este acuerdo general. El acuerdo general es la 
consecuencia, no la causa de la racionalidad. Para que un conoci-
miento sea racionalmente fondado debe justificarse mediante prin-
:u Para comprender bien lo que queremos decir al hablar de "no arbitra-
1·iedad", es necesario tener en cuenta que el pensamiento o la acción racionales 
s?~ actividades hwnanas. No tiene sentido, por ejemplo, decir que las leyes 
fis1cas no son arbitradas. Para p0tler hablar con sentido <le la arbitrariedad o 
no arbitrariedad de algo, es menester referirlo a In actividad humana. 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LE:"JGUAJE 121 
cipios determinados de validez necesaria y universal. La justificación 
mediante principios es, por tanto, la condición suficiente de la racio-
nalidad cognoscitiva o teórica. 
Pero, cuando buscamos una justificaciém semejante en relación 
a la racionalidad de la acci6n, no podemos encontrarla. Creer que 
se la puede encontrar es el error que ha imperado a travésde los 
siglos en la historia de la filosoHa debido a la metábasis platónica. 
Kant muestra que los principios concretos de acción se basan en 
valoraciones y que estas no poseen Jos rasgos de necesidad. univer-
salidad y autonomía exigidos por toda fundamentación racional. 
En consecuencia, es inútil buscar una condición suficiente de la 
racionalidad de la acción en principios determinados, porque tales 
principios no existen. Lo único que encontramos es la condici6n 
necesaria <le la no arbih-ariedad. Tenemos, pues, que llegar a la 
conclusión de que fuera de esta condici6n negativa no existe nin-
guna otra. La no arbitrariedad es a la vez condición necesaria y 
suficiente de la racionmiá.ad práctica. 
Ahora vemos con claridad cuál es el término de la vía que 
comienza a. transitar Kant. Si de verdad se quiere lograr una funda-
mentación racional de la ética, se tiene que eliminar todo intento de 
ética material, porque ningún sistema cle normas fundadas en valo-
res determinados cumple las condiciones de necesidad , universa-
lidad y autonomía erigidas por el ideal de fundamentación racio-
nal. Pero si prescindimos de normas concretas, no nos queda sino 
nna posibilidad: ele~ir el principio de no arbitrariedad como con-
dici6n necesaria y suficiente de la f undamentaci6n racional de Ta 
praxis. Una vez hecho esto, l~s máximas kantianas dejan de ser 
máximas, meras motivaciones del sujeto que lo impelen a actuar 
racionalmente, para transfonnarse en teoremas. En efecto, si 1a no 
arbitrariedad es el principio supremo de la ética, entonces para que 
una acción sea ética debe ser posible considerarla como norma uni" 
versal, porque si es ética, es no arbitraria, es decir ha sido realizada 
conforme a un acuerdo universal de voluntades: todos están de 
acuerdo en aceptarla como norma. Y si todos están de acuerdo en 
aceptar como norma una norma, entonces todos los sujetos son a 
la vez legisladores y súbditos en el mundo de la ética. Por último, 
si unos hombres tornan a otros como mE>dios o instrumentos, proce-
den de manera arbitraria. La ún.ica manera de no proceder arbitra-
riamente es, pues, considerar a todos los hombres como fines en sí 
y no como medios. Toda reificación, toda alienación, queda así 
excluida. Cada hombre es considerado como una exigencia de rea-
122 FRANCISCO MIRÓ QUESADA 
lizar plenamente sus posibilidades, con la sola limitación de no 
impedir la realización de las posibilidades de los demás. 
Una vez fundada racionalmente la ética, se pasa directamente 
a la fundamentación racional del derecho. El derecho racional o 
justo es aquel que permite realizar el pdncipio ético supremo. El 
derecho justo es el derecho no arbitmrio. Una sociedad justa es 
una sociedad organizada mediante un sistema de leyes que haga 
imposible el imperio de la arbitrariedad. Justicia, razón y no arbi-
trariedad son sinónimos en el mundo del derecho. 
Naturalmente, c1 fundamento de la ética se ha relativizado. 
Porque no hay manera de demostrar racionalmente que el ideal de 
vida racional es el mejor de todos los ideales. Para Kant, aun in-
fluenciado por la metábasis platónica, la vida racional es el ideal 
supremo de vida, la condición misma de la dignidad humana. 
Pero, una vez que nos hemos desembarazado de los últimos vesti-
gios de ética material, lo único que podemos decir es que, si deci-
dimos adoptar el ideal de vida racional como norma de vida, enton-
ces el principio supremo de la ética es el principio de la no arbitra-
riedad y que el derecho racional o justo es aquel que logra eliminar 
la arbitrariedad de la sociedad mediante Ja leghlaci6n positiva 22. 
Horizonte probl emátíco 
Los límites de un ensayo como el presente nos obligan a ser muy 
breves en todo lo que sigue. Pero vale 1a pena hacer un recuento 
de las diversas dificultades que presenta la reducción del significado 
del término "razón'', referido a la acción, al de acción no arbitraria. 
l. La obieción nihilista. La no arbitrariedad como criterio de 
racionalidad de la acción conduce al nihilismo moral y jurídico 23• 
Porque si el ideal de sociedad racional o justa es una sociedad en 
22 Sobre la imposibilldad de demostrar racionalmente que el ideal de vida 
racional es el que todos los hombres deben adoptar, véase Popper, Lu Sociedad 
abierta y rus enemigos, Ed. Paidós, Bs. As., 1957. 
"23 Esta observación fue hecha por Eugenio Rulygín cuando el autor ele\ 
presente trabajo habló. en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ruenos 
Aíres en octubre de 1970. Las ideas desarrolladas en las presentes líneas fueron 
expuestas con pocas semanas de diferencia en esa ocasión y luego en la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. La primera exposición fue hecha, aunque 
de manera menos sistematica, en i111a mesa redonda en la Universidad de Texas 
en 1965. La exposición de Texas, cuyo título es .. El intelectual en la politica 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 123 
donde no exista la arbitrariedad, entonces debe desaparecer toda 
norma jurídica, pues la norma jurídica impone una conducta de 
manera forzosa. 
Pero nosotros consideramos que cuando la imposición legal con-
siste en la utilización de la fuerza para evitar la arbitrariedad, en-
tonces· no es irracional, sino todo lo contrario. Un ejemplo banal 
permite ver claramente la situación, El racionamiento es una dis~ 
posición legal que obliga a limitar la cantidad disponible de un 
bien para todos los ciudadanos. Cuando hay escasez de un bien, la 
única manera de evitar la arbitrariedad en su utilización es racio-
nándolo. Si alguien decide de manera arbitraria utilizar todo lo que 
le venga en gana de dicho bien, es perfectamente racional evitar 
por la fuerza que lleve a cabo su designio, puesto que su designio 
es arbitrario, consiste en una imposición de la voluntad sin tomar en 
cuenta la decisión de los demás. El carácter imperativo de la ley 
se deriva, así, del propio ideal de conducta no arbitraria. 
II. La objeción utilitarista. Si la justicia es, jurídicamente ha· 
blando, el comportamiento no arbitrario impuesto mediante el sis-
tema legal posfüvo, entonces la justicia se funda en la utilidad, puesto 
que no hay nada más útil para 1'1 conservación de la cohcsi6n social 
y para el desarrollo de la vida colectiva que la conducta no arbitra-
ria (en el fondo, las tesis de Hobbes y Hume). 
La respuesta es simple. La significación del término "utilidad" 
es sumamente vaga. El término "utilidad" remite siempre a algún 
fin. En genera], los utilitaristas piensan en la utilidad para la con-
servación y la expansión de la vida. En este caso la no arbitrarie-
dad, aunque coincide con frecuencia con la utilidad, puede contra-
ponerse a ella en múltiples casos. Por ejemplo, puede ser útil para 
la vida del grupo abandonar a su suerte a los enfermos y ancianos, 
o practicar la eutanasia sin consentimiento de los enfermos. Pero 
eso es arbitrario y en consecuencia contrario a la razón. No hay, 
pues, coincidencia total. 
Si en lugar de la utilidad para la vida se considera la utilidad 
para la liberación ele las fuerzas espirituales, o para alcanzar la vida 
occidental", y que ha sido reproducido en el libro El intelectual !I fo política 
por Fabril Editora, Bs. As., 1966, tenía por intención principal mostrar la 
po$ibilidacl de utilizar los métodos de la filosofía analítica en 1a filosofía política. 
Creemos que la .aplicación de estos métodos permite lograr un tipo de filosofía 
política más rigurosa que la de épocas pasadas que utilizaba métodos que, juz-
gados con las exigencias de rigor de la actual filosofía del conocimiento, ~on de 
t:arácter semiliterado. 
124 FRANCISCO ~f IRÓ QUESADA 
eterna o algo por el estilo, la divergencia es tan grande, que no vale 
la pena hacer ning{m análisis. Piénsese, por ejemplo, en el absurdo 
que :implica sacrificar una vida humana para contentar alguna 
voluntad divina. 
III. La objeción analítica. Como lo muestra entre otros, Alf 
Ross 24, la palabra "justicia" tiene muchas acepciones. El análisis 
filosóficodebe reducirse a estudiar esos diversos significados, y en 
el caso de la filosofía del derecho, a señalar de qué manera se uti-
liza c1 término en los diferentes contextos legales y jurídicos. La "no 
arbitrariedad", como significado de la justicia, no es sino un signt-
ficado al lado de otros. 
No pensamos por cierto que la filosofía deba reducirse al aná-
lisis lingüístico, aunque somos fervientes partidarios del método ana-
lítico como instrumento impr~scindible de las disciplinas filosóficas. 
Pero aceptando inclmo que d método de la filosofía se reduzca al 
análisis, no creemos que la anterior objeción pueda aplicarse a nues-
tro planteamiento. Porque, precisamente, lo que hemos hecho no 
es sino mostrar que Ja "no arbitrariedad" es una de las significacio-
nes importantes de la palabra "justicia" (es decir, que se usa esta 
palabra para expresar situaciones de comportamiento no arbitrario). 
Una vez deslindada esta significación, todo lo demás es obvio. El 
término "justicia", cuya significación remite al comportamiento no 
arbitrario, se usa en contextos éticos y jurídicos. Jurídicamente se 
usa también dicho término para indicar el acuerdo de la acción 
con el sistema legal vigente. Pero, en tanto haya sistemas legales 
que permitan el dominio de unos grupos sobre otros, es decir, la 
acción arbitraria de los primeros sobre los segundos, se puede hablar 
de un "derecho injusto". 
IV. La ob;eción relativista. La palabra "razón" sólo se utiliza 
en contextos de manera relativa, es decir, en reJación a un fin. Es 
racional la acción adecuada para realizar un fin determinado elegido 
por algún individuo o algún grupo. Cuanto mayor sea la eficacia 
de la acción, mayor será su racionalidad. Este análisis es inobjeta-
ble. La optimación es criterio de la racionalidad de los medios. 
Pero lo que hemos tratado de hacer no es un análisis de la ma-
nera como se utiliza ]a palabra "raz6n" cuando se aplica a los medíos, 
sino cuando se aplica a los fines. Y en este caso la única significa-
24 Alf Ross, ¿Qué es 1a justicia? (Nota al libro de Kelsen), en "El con-
cepto de validez y otros ensayos", Centro Editor de América Latina, Bs. As., 
1969. 
DERECHO, FILOSOFÍA y LEJl,TGUAJE 125 
ción clara es cuando se le usa en relación a la no arbitrariedad de 
Ja acción. Un fin cuya realización impone de manera arbitraria (es 
decir, por la fuerza) una conducta a determinada persona (o a deter-
minado grupo de personas) no puede considerarse ni justo ni racio-
nal. Tanto en el lenguaje natural como en e1 jurídico no pueden 
usarse las palabras "justo" y ~racional" para calificar acciones arbi-
trarias. En cambio se las utiliza constantemente para calificar accio-
nes derivadas del acuerdo de voluntades. Hay, pues, un uso que 
se refiere a fines y en este sentido la no arbitrariedad coincide ple-
namente con la significación de "'justicia" y de "'racional". Se trata 
de una situación semejante al uso de la palabra "racional" en el 
caso del conocimiento. Una demostración no es racional porque 
nos ccmduzca a la proposición cuya verdad queríamos demostrar, 
smo porque nos conduce a ella utilizando principios racionales con-
siderados absolutos. La justificación de los principios lógicos, por 
eiemplo, no se debe a que permiten demostrar verdades que nos 
interesa demostrar (pragmatismo). El valor de los principios lógicos 
no es instrumental. Su valor reside en su evidencia para la razón, 
y es esa evidencia la que confiere valor de conocimiento a las con-
secuencias, no al revés 25• Así mismo sucede con la racionalidad de 
la acción. Los medios son racionales en tanto permiten cumplir 
fines. Pero hay fines que son racionales en sí mismos, sin que sea 
necesario considerarlos como medios para realizar otros fines. Son los 
fines no arbitrarios. La acción es no arbitraria cuando el fin que 
realiza es no arbitrario. 
V. La ob¡ecwn rigorista. De to<las las objeciones, la que con-
sideramos más grave es la de que el término "arbitrario" tiene una 
significación difícil de precisar. De manera intuitiva los plantea-
mientos que hemos examinado pueden desarrollarse con facilidad. 
Pero cuando se trata de precisar qué se entiende verdaderamente 
por "acción arbitraria", cuando se trata de dar una definición for-
malizable de dicha expresión, nos encontramos en un terreno difícil. 
Mientras no se logre definir con todo rigor los conceptos de acción 
arbitraria y de no arbitrariedad, no se puede llegar a una concep-
ción clara de la justicia desde el punto <le vista jurídico. 
Una primera dificultad es la de saber si los procedimientos sua-
sorios no racionales son o no arbitrarios. Por ejemplo, sí un profeta 
de enonne poder de sugestión convence a los miembros de la colee-
25 Sobre algunos problemas que plantea la evidencia intelectual, véase 
supro, p. 107 y ss. 
126 FRANc1sco Mmó QUESADA 
tividad de que deben obedecerlo ciegamente y por medio de esa 
obediencia logra encauzar su acción de acuerdo con sus propios fines, 
¿puede considerarse que su procedimiento es arbitrario? Desde un 
punto de vista estricto, no ha habido ahí imposición por la fuerza 
de una decisión. El profeta no ha "obligado" a sus seguidores a que 
lo obedezcan, no ha utilizado ninguna forma de prepotencia para 
encauzar la conducta de ellos. Simplemente, los ha "convencido". 
Es difícil mostrar que esta actitud es "arbitraria" en el sentido 
en que se usa la palabra en el lenguaje corriente, porque aquí no 
hay ninguna imposición forzosa de voluntad. Pero no hay tampoco 
ningún uso que permita decir que el profeta y sus seguidores están 
actuando racionalmente. Y no lo hay porque los motivos que ha 
presentado el profeta para inducir a sus seguidores a actuar de la 
manera que quiere, no se fundan en evidencias intelectuales, sino 
en creencias no justificables racionalmente. Por ejemplo, si los ha 
convencido de que es hijo de Dios, no ha podido hacerlo de manera 
racional, puesto que no hay prueba racionalmente posible de que 
un hombre sea hijo de Dios. De manera que su actitud puede 
ser considerada como arbitraria porque no se funda en razones. De 
alguna manera ha impuesto su voluntad a los demás a través de Ja 
sugestión, de la fuerza de su personalidad o de algún factor de 
superioridad individual. Las decisiones no se han tomado por común 
acuerdo de voluntades después de haber analiza.do racionalmente 
los problemas, sino por influencia de la voluntad más fuerte sobre 
las más débiles. Hay siempre un factor fuerza, una especie de "pre-
potencia" espiritual. 
Este aspecto no está incluido en la signíficación coniente ele 
"arbitrariedad". Pero si se generaliza la significación de la palabra 
de manera que contenga tanto el significado de imposición de vo-
luntad por la fuerza como el de imposición por superioridad espi-
ritual, entonces se resuelve el problema planteado por la objeción. 
Una sociedad organizada en la forma descrita no es justa. Puede 
pensarse que el procedimiento es artificioso. Pero es imposible rigo-
rizar conceptos sin proceder, en cierta medida, de manera artifi-
ciosa. Así, si se quieren rigorizar los conceptos de conjunto y de 
inclusión, resulta que el conjunto vacío está incluido en todos los 
conjuntos. Pero esto no corresponde de ninguna manera a los con-
ceptos intuitivos de conjunto, de inclusión y de conjunto vacío. 
Las anteriores consideraciones nos conducen a otro problema 
afín: el de la diferencia de inteligencia y de cultura entre los indi-
viduos de una colectividad. Los más inteligentes y los más cultos 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUA JE 127 
están en situación de superioridad para convencer a los más inge-
nuos de que una determinada organización social es más justa que 
otra. Esta situación, aunque en apariencia distinta de la anterior 
pues no interviene en ella el misticismo, es sin embargo semejante, 
porque interviene un factor de superioridad pcr!>onal. Hay una espe-
cie de prepotencia del intelecto. El más inteligente impone ciertas 
tesis que pretende racionales, pero queen el fondo son falsas. Los 
que las aceptan no están en condiciones de criticarlas. 
Esto nos lleva a reconocer que en la práctica, para que puedan 
realizarse modelos de sociedades no arbitrarias, es necesario un 
mínimo de igualdad cultural entre todos los miembros <le la colec-
tividad. Pero éste es un problema práctico y no teórico. Teórica-
mente el problema queda resuelto si se generaliza la significación 
del término "'arbitrariedad" y se incluye en ella, no sólo la prepo-
tencia física, sino también la superioridad de la personalidad que 
puede considerarse como una especie de prepotencia psicológica. 
La acción racional, cuando no se trata de una racionalidad instru-
mental ( optimación), se puede considerar entonces como la acción 
no arbitraria, en el sentido de que debe realízarse mediante el acuer-
do de voluntades basado en el análisis objetivo y lúcido del pro-
blema que se desea resolver, de manera que la sofoci6n no se logre 
mediante imposicu5n física o psicológica (superioridad intelectual, 
cultural, de poder carismático, etc.). 
La justicia desde el punto de vista jurídico consiste, entonces, 
en que el sistema legal vigente permita resolver los problemas que 
se planteen entre los miembros de la colectividad de manera racional, 
es decir de manera no arbitraria en sentido general. 
Las anteriores consideraciones muestran las grandes dificultades 
que se presentan cuando se quiere hacer un análisis riguroso del tér-
mino "no arbitrariedad" y de sus diversos matices significativos. In-
cluso cuando nos limitamos a considerar el significado corriente del 
término como el de imposición de un comportamiento por medio de 
la fuerza física, se encuentran dificultades difíciles de superar. 
Un buen punto de partida para la rigorización del análisis es el 
de considerar sólo dos personas que tienen que resolver un problema 
adoptando algún tipo de comportamiento. Si se logra elaborar un 
buen "explicatum" del significado de "acción no arbitraria" en este 
caso simple, se habrá dado un importante paso hacia la solución 
general del problema. Los análisis que hemos realizado, pero que 
sería demasiado largo incluir en estas líneas, muestran que la for-
malización del explicatum requiere la aplicación de conceptos mo-
128 FRANCISco Mmó QuEsAnA 
dales y de funciones proposicionales con variables de dominio dife-
rente y, además, cuantificadas. También creemos (aunque todavía 
no estamos completamente seguros) que las modalidades no pueden 
reducirse ni a las aléticas ni a las dc6nticas, sino que deben ser dife-
rentes. Como veremos, el análisis riguroso del concepto de no arbi-
trariedad presenta al análisis problemas de gran complicación. Pero 
se trata de una situación común a todos los procesos de rigorízación 
de conceptos intuitivamente interesantes. 
VI. J_,a objeción praxiológica. Si se acepta que la racionalidad 
de la acción consiste en la no arbitrariedad y que el derecho justo 
es aquel que permite organizar la sociedad racionalmente (eliminar 
la acción arbitraria), surgen dos nuevas objeciones. La primera es 
que, como ya hemos dicho, no se puede demostrar racionalmente 
que el ideal de vida racional debe ser el ideal de todos los hombres; 
y la segunda es que si se adopta dicho ideal, se derivan de él una 
serie de consecuencias de un radicalismo pavoroso. 
La primera es exacta. Se puede demostrar que si se adopta 
la actitud racional tal como nosotros Ja entendemos, se derivan de 
ella una serie de consecuencias de esta actitud. Pero no puede de-
mostrarse que es nuestro deber adoptarlas, ni tampoco que es el 
más noble de todos los ideales. No hay manera de demostrar racio-
nalmente que el ideal de vida racional es mejor que otros ideales, 
porque ello supone que se puede demostrar la superioridad de un 
valor sobre otros, lo cual, como hemos mostrado repetidas veces, 
es imposible. Toda demostración de la superioridad de un valor 
sobre otros conduce a. una circularidad, pues no puede hacerse a 
menos que se haya asumido en el punto de partida la superioridad 
que se quiere demostrar. Lo único que puede hacerse en este caso 
es plantear claramente las cosas. El hombre es un ser racional, se 
distingue del animal debido a su capacidad de ejercer la razón. Es 
por eso natural que se piense que el ideal más alto que puede tener 
el ser huma.no es el de vivir racionalmente, conforme lo prescriba 
aquella facultad que le ha permitido constituirse como ser humano, 
crear una cultura, enfrentarse a la naturaleza y comenzar a forjar 
su propio destino. Pueden darse, además, muchos argumentos im-
presionantes. Por ejemplo, una sociedad organizada racionalmente, 
es decir, justa, es la única que permite a los hombres realizarse ple-
namente, porque nadie puede tomarlos como instrumentos, y esto 
hace que su personalidad no esté sometida a ninguna presión defor-
mante. Puede decirse también que, por lo menos en el estado actual 
de nuestra cultura, la Cultura Occidental, el ideal de vida racional 
DERECHO, FILOSOFÍA y LE~GUAJE 129 
ha adquirido una vigencia tan definitiva, que nadie puede atreverse 
a decir que su ideal es tomar como instrumentos a los demás (es 
decir, actuar de manera arbitraria). La historia de Occidente, e 
incluso la historia de todos Jos tiempos, se ha devenvuelto en una 
tensión permanente, en la que se enfrentan los hombres que quie-
ren reducir a los demás a instrumentos y los hombres que quie-
ren Juchar por la liberaci6n de sus semejantes. Las grandes luchas 
de la humanidad se han producido siempre por el enfrentamiento 
entre la prepotencia y la razón, entre la arbitrariedad de todo tipo 
y la decisión desesperada de forjar un mundo justo. No pued.e de~ 
mostrarse que la justicia es superior a la prepotencia, pero puede 
vivirse esta superioridad, puede tenerse la convicción de que la his-
toria adquiere un sentido preciso y luminoso si se reconoce que la 
justicia es la meta hacia la cuál marcha. Puede, sobre todo, vivirse 
apasionadamente el hecho extraodinario de que 1 a actitud racional 
confiere un sentido pleno y profundo a la vida humana. 
En cuanto a la segunda objeción, la respuesta es muy simple: 
las consecuencias son buenas o malas según el patrón de valores 
con que se las compare. Si se adopta la actitud racional, la bondad 
o maldad de las consecuencias habrá de juzgarse en relación a su 
adecuación o inedacuación a las condiciones de la acción racional. 
De manera que, una vez que se ha deslindado el significado de la 
expresión "acción racional" y se ha llegado a la conclusión de que 
el derecho justo es el que permite organizar la sociedad de manera 
no arbitraria, todo lo que contribuya a reducir la arbitrariedad será 
bueno. Si algunas consecuencias parecen graves, ello se debe única-
mente a que hemos interiorizado de manera irracional una serie de 
valores, de mitos, de supersticiones. La metábasis platónica ha te-
nido una vigencia tan prolongada a través de los siglos, que la mayo~ 
ría de los hombres han interiorizado Jos sistemas de valores que les 
han inculcado y han condicionado su conciencia a algún sistema 
concreto. Pero, si el único criterio de racionalidad práctica absoluto, 
no condicional, que puede aplicarse, de acuerdo con el análisis se-
mántico que hemos realizado, es el de la no arbitrariedad, entonces 
todas las tablas de valores quedan, ipso facto barridas. No nos 
interesa cómo se formaron, de dónde vinieron, quiénes las impu-
sieron, ni cómo evolucionaron. Lo único que nos interesa, en rela-
ción al criterio adoptado, es si contribuyen o no a forjar una socie-
dad racional, es decir, justa, es decir, no arbitraria. Todos los valo-
res que contribuyan a forjar esta sociedad serán mantenidos, todos 
130 FnANCrsco Mrnó QUESADA 
los que lo impidan o dificulten serán rechazados. Naturalmente, la 
legislación positiva se constituirá de acuerdo con este criterio. 
Sería trascender los límites del presente ensayo hacer un aná-
lisis de las consecuencias morales y jurídicas del criterio de no arbi-traríednd. No cabe duda de que algunas de las consecuencias se 
oponen de manera radical a una serie de valores tradicionales de 
nuestra cultura y de la mayor parte de las culturas históricas y que, 
en general, obligan a cambiar también radical,mente los sistemas ju-
rídicos vigentes. Bástenos decir, como conclusión, que las conse-
cuencias más importantes en relación a la forja de una sociedad 
no arbitraria son dos: la sociedad debe ser no represiva y debe ser 
igualitaria. O sea, debe ser completamente distinta de las sociedades 
históricas conocidas y de las actua1mente existentes. Si la sociedad 
es realmente no arbitraria, debe haber una sola limitación en ella: la 
limitación de la prepotencia. Debe, por eso, ser una sociedad libé-
rrima. Pero si no se eliminan las estructuras que permiten ejercer la 
más sutil y eficaz prepotencia de todas, la pl'epotencia económica, 
jamás se podrá eliminar Ja arbitrariedad. Una libertad sin trabas 
dentro de un igualitarismo universal, he ahí lo que. debe ser la 
sociedad justa, si se considera la justicia como racionalidad práctica. 
Tal vez estas consecuencias puedan parecer utópicas a más de 
un lector. Lo único que esto significa es que el ideal de raciona-
lidad, que constituye el más profundo sentido de la Cultura Occi-
dental, no concuerda plenamente con ]a realidad. Pero lo mismo 
sucede con todas las creaciones de la razón, incluso las matemáticas. 
Esto constituye un inmenso problema. Pero sus posibilidades de so-
lución sólo pueden considerarse una vez que se ha visto con claridad 
hacia dónde nos lleva el ideal <le vida racional Y cuando se trata 
de aclarar conceptos y de derivar consecuencias, el único camino 
auténtico, el único que merece llamarse filosófico, es el que nos 
seña16 Platón de una vez para siempre: "Mas por allí, por donde la 
razón, como un soplo, me lleve, por allí será mi camino" ll6• 
2u La Repúblíca, 394 d). En Las Leyes, aunr¡ue con menor elegancia se 
dice también una frase semejante. Las Leyes 667 A. 
EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y EL PROBLEMA 
DEL CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DIFERENTE 
JERARQUtA EN LA TEORtA PURA DEL DERECHO 
Por CARLOS SANTIAGO N INO 
Presupt1estos 
Es sabido que en la Teoría de Kelsen el concepto de validez ocupa 
una posición central. 
De las diversas explicaciones que el mencionado filósofo ofrece 
acerca de esta noción 1, la más orientadora es, quizá, la que la vincula 
con la derivación a partir de otra norma, en el sentido, para un sis~ 
tema dinámico como el derecho, de que haya sido dictada por el 
órgano y mediante el procedimiento que ella establece y con el con-
tenido que prescríbe, si es que lo ha hecho 2 . 
Pero el concepto de validez de una norma, así perfilado por 
Kelsen, presenta la complicación implícita de que no es relativo a la 
existencia de una norma superior, sino a su propia validez, o sea que 
requiere, para que una norma sea válida, que provenga, en el sentido 
expuesto, de otra norma a su vez válida 3• 
Esta recursividad de la definición kelseniana de "validez" implica 
una vacía circularidad, si no se la completa con una cláusula adi-
cional que permita usar la expresión en condiciones düerentes. Tal 
1 Véase Bulygin, Eugenio, Sentencia judicial y creací6n de derecho, LL, 
Bs. As., 1966, t. 124, p. 1307. 
2 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 1960, 34 e) Y 35 
a) y d). 
a Kelsen, ob. cit., V, 34 a) y b). 
132 CARLOS SANTIAGO N INO 
es lo que propone von Wright 4, con su definición del concepto de 
validez en estos términos: una norma es válida cuando deriva de 
otra norma válida o de una norma soberana (o sea, de una norma 
cuya sanción no está autorizada ni prohibida por otra norma válida). 
Kelsen no incluye explícitamente en su definición una alterna· 
tiva que quiebre la circularidad señalada, pero hay pocas dudas 
de que lo hace en forma implícita. 
Cuando, remontando una cadena de derivación, llega a }a pri-
mera norma positiva del sistema, puede predicar todavía la validez 
cle la misma en el sentido de su definición, mediante el expediente 
<le suponer, o sostener que habitualmente se supone, una nonna no 
positiva, su célebre norma fundamental. Pero, para que el recurso 
tenga éxito, es obvio <¡uc no le basta la suposición de una norma 
adicional, sino que debe, además, suponer su validez~. 
La validez de la norma básica kelseniana rio puede provenir, 
como lo expuso Gioja en un lúcido artículo 6 , del mero hecho de ser 
supuesta, sino de alguna otra propiedad. 
Evidentemente, tal propiedad no es la que la definición de Kel-
sen exige para que una norma positiva sea válida, ya que, de lo con-
trario, se caería rápidamente en un regreso al infinito, provocado por 
la continua exigencia de suponer normas válidas. 
Esto nos permite concluir que el sentido en que la norma fun-
damental es válida difiere de la derivación de otra norma. 
Ahora bien, ¿en qué sentido es "válida" la norma fundamental? 
El profesor Gioja 1 ha abierto un camino esclarecedor en esta cues-
tión, al proponer la hipótesis, que descuenta que el propio Kel!ien 
rechazaría como interpretación auténtica, de que Ja predicación <le 
validez respecto de la norma fundamental, en Ja Teoría Pura del 
Derecho, hace referencia a que ella es la expresión de Ja voluntad 
general, en el sentido roussoniano, o sea a una voluntad "objetiva" 
diferente de los juicios de valor meramente subjetivos. Esa voluntad 
objetiva no quiere directamente nada, sino que desea indirectamente 
todo lo que dispone aquel que monopoliza el aparato coercitivo del 
estado, aquel que se hace obedecer; siendo esta coincidencia lo que 
4 Von Wright, G. H., Norma y Acci6n, Tecnos, Madiíd, 1970, p. 204. 
5 Kelsen, H~ns, ob. cit., V, 34 a). 
6 Gioja, Ambrosio, La norma fundamental, en "Notas de Filosofía c.lel dere-
cho", Bs. As., 1968, vol. V, p. 18. 
1 Gioja, ob. cit., p . 18. 
DEl\ECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 133 
hace que los mandatos subjetivos del gobernante adquieran el carác-
ter de normas objetivamente váH<las. 
En otro trabajo 8 he sostenido que esta idea se relaciona estre-
chamente con la ideología que Ross 9 llama "cuasipositivismo" y Bob-
bio 1 u "positivismo político", que consiste en prestar adhesión al de-
recho positivo por el mero hecho de serlo, y que se halla amplia-
mente difundida entre los juristas desde las elaboraciones de la exé-
gesis francesa y de la jurisprudencia de conceptos alemana. Kelsen, 
inconscientemente quizá, no baria más que racionalizar este tras-
fondo ideológico profundamente arraigado en el pensamiento dog-
mático. 
Si el desarrollo precedente fuera acertado, se podría proponer 
la hipótesis de que la n01ma fundamental de Kelsen expresa la adhe-
:¡ión de los juristas al sistema positivo, si es que a una actitud de 
adhesión se la puede llamar "norma". Pero el autor de la Teoría 
Pura del Derecho rechaza explícitamente esta idea: sostiene que la 
norma básica no es producto de un acto de voluntad de nadie; en 
especial no es dictado por los juristas: los juristas no prescriben que 
se obedezca al primer legislador; deriva, entonces, de un acto de 
pensamiento, es un presupuesto gnoseológico del pensamiento dog-
mático 11 • No parece haber buenas razones que apoyen esta nega-
tiva de Kelsen a reconocer una función normativa a los juristas; de 
cualquier modo el autor no presenta runguna. 
Si Ja n01ma fundamental se identificara con la adhesión de 
los juristas a quien monopoliza el aparato coactivo, habría que poner 
en duda que fuera "presupuesta", tal como usualmente se entiende 
la palabra, ya que Kelsen rechaza su carácter positivo, teniendo en 
cuenta solamente el argumento recién expuesto, en el sentido de que 
no proviene de un actu de voluntad <le los. dogmáticos, sino de un 
acto cognoscitivo 12. 
Por otra parte, en esa hipótesis, habría que descartar respecto 
de la norma fundamental la predicación de validez. No habiendo 
otra norma de la cual provenga el reconocimiento de los juristas 
b Nino, Carlos S., Notas acerva de l.a dogmática ;urídica,cap. ll, Bs. As., 
Astrea, 1975. 
11 Ross, Alf, El concepto de validez !/ otros ensayos, c~ntro Editor de Amé~ 
rica Latina, Bs. As., 19fl0. 
10 Bobbio, Norbe1to, El problema del posf.tivismo ;urídíco, Euc.leba, Bs. 
As., 1955. 
11 Kelsen, ob. cit., V, 34 d). 
12 Kelsen, ob. cit., V, 34 d). 
134 CARLOS SANTIAGO NINO 
al primer legislador como autoridad para dictar nonnas, no hay razón 
para considerarlo váJido o inválido; sería una norma soberana, en el 
sentido de von Wright 13• Kelsen sostiene la validez incuestionable 
de la norma básica por el hecho de que no puede fundarse en otra 
norma superior, pero esto es un non sequitur evidente, ya que el 
hecho de no derivar de otra norma quiere decir que no se da la 
condición para calificarla corno válida; no que su validez sea indis-
cutible. 
La precedente sería una reconstrucción, más allá de las opi-
niones manifiestas de su autor, del concepto de validez en la Teoría 
Pura del Derecho. De acuerdo con ella resultaría que una norma 
es válida cuando recibe directa o indirectamente, a través de una 
cadena de subordinación, la adhesión de los juristas. 
Pero se da el caso de que tal vez esa reconstrucción salva más 
de lo que sea posible salvar del concepto de validez kelseniano y 
del que maneja la dogmática juddíca. Porque los juristas no son 
un cuerpo preconstituido y definido con opiniones más o menos 
uniformes, de modo-que puede haber graves dificultades para deter-
minar quién es jurista con el fin de computar su adhesión al sis-
tema positivo como relevante para su validez o puede haber con· 
troversias entre ellos a ese respecto. O sea, que es muy posible que 
sea inoperante definir la palabra "valldcz" como lo hemos hecho 
y que nadie la use en realidad en ese sentido, previa verificación 
<le Ja adnesión dogmática a la norma de la cual se predica. Ante 
este hecho surge como plausible la posición de Ross 14, quien sostiene 
que el concepto de validez no es descriptivo, ni siquiera de una 
actitud de adhesión, sino que se trata de una noción nonnativa me-
diante la cual se expresa esa adhesión; de tal modo que, cuando los 
juristas predican la validez de una norma, pregonan el deber <le 
obedecerla, no describen ninguna propiedad de ella, en especial no 
su relación con una autorización de la propia dogmática. Kelsen, 
según Ross, no ha podido eludir este sentido normativo del concepto 
usual de validez y, en su teoría, el que una norma sea válida expresa 
implícitamente que existe un deber no jurídico, y por ende moral, 
de acatarla; de ahí que el jmista escandinavo impute a Kelsen que 
participa de un jusnaturnlismo encubierto 15• 
13 Von Wright, ob. cit., p. 204. 
14 Ross, oh. cit., p. 19. 
1~ Ross, ob. cit., p. 20. 
DERECHO, FU,OSOFÍA y LENGUA JE 135 
La tesis 
Creo que la rnconstrucción precedente acerca del concepto de va-
lidez kelscniano, tanto en su formulación débil, que lo presenta como 
descriptivo de una actitud de adhesión de los juristas al sistema 
positivo, como en su versión extrema, ofrecida por Ross, consistente 
en sostener que es expresívo de tal adhesión, es fructífera para enten· 
der algunos aspectos obscuros de la Teoría Pura del Derecho. En 
otro trabajo 16 me he ocupado de explicar mediante tal interpreta· 
ción la concepcí6n de Kelsen referida a la estructura 16gica de las 
proposiciones normativas; aquí intentaré vincularla con el desarrollo 
que el mencionado autor hace del tema del conflicto de normas de 
diferente jerarquía. 
Las siguientes proposiciones resumen, según creo, el pensa-
miento de Kelsen sobre la cuestión 17 : 
l. No puede haber normas contrarias al derecho, ya que si un 
acto de voluntad no se adecua a las condiciones que el derecho es-
tablece para la creación de las normas válidas, su sentido objetivo 
no puede ser normativo. 
2. Como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que es 
contradictorio hablar de normas nulas; sólo tiene sentido jurídico la 
anulabilidad, que consiste en privar a un acto del significado obje-
tivo de norma jurídica que el derecho le reconocía originariamente. 
3. La cuestión acerca de si una norma ha sido dictada de acuer-
do a las condiciones que el derecho establece para su creación, al 
igual que la cuestión sobre si se dio o no el hecho que es condición 
en la norma de determinada consecuencia jurídica, sólo puede res~ 
ponderse a la luz de la determinación <le quien es competente para 
decidirlo. 
4. El derecho no puede permitir, sino a riesgo de deteriorar 
peligrosamente su eficacia, que cualquiera decida la cuestión recién 
planteada; centraliza tal facultad en determinados órganos, cuya 
decisión, en definitiva, es incontrovertible: hace cosa juzgada. 
5. La resolución judicial sobre si una norma concuerda con otra 
superior es constitutiva de tal hecho y no declarativa de un hecho 
preexistente. 
16 Nh10, ob. cit., cap. II. 
l7 Está expuesto en Kelsen, oh. cit., cap. V (Dinámica jurfrica.), 35 j), 
ps. 271 y 55. 
136 CARLOS SAJ\"TIAGO N JNO 
6. Por lo tanto, aunque para el sentido común una norma con-
tradiga las condiciones de su creación, será válida si así lo decreta 
un juez que decide en última instancia. 
7. Pero, no sólo una norma con tradictoria con una superior es 
válida cuando se da la condición recién señalada, sino que también 
lo es si un órgano competente no se ha pronunciado sobre su validez. 
8. Aún más, en realidad las normas generales no pueden ser 
invalidadas en forma completa por vía judicial, ya que en casi todos 
los sistemas se limita la anulación al caso que se plantea en los tri-
bunales, sin hacerla extensiva a los restantes. 
9. El hecho de que una norma permanezca válida a pesar de 
no adecuarse a las condiciones que expresamente se establecen para 
su creación, sólo puede explicarse mediante la hipótesis d e que la 
norma superior contiene tácitamente una autorización abierta que 
faculta al órgano a dictar normas mediante el procedimiento y el 
contenido que él determine, aun en contradicción con el texto expreso 
de dicha norma. 
10. Por lo tanto, toda norma jurídica coincide con una norma 
superior, ya sea con su alternativa expresa o con la cláusula tácita 
de habilitación jndeterminada; no hay, pues, conflictos entre normas 
de diferentes grados. 
11. La diferencia entre ambas alternativas de creación jurídica 
reside en que si se elige la segunda, o sea la que tácitamente permite 
plena autonomía en la elección del procedimiento y el contenido, el 
órgano se expone a la anulación de las normas que dicta y even-
tualmente a ser sancionado. 
12. La anulabilidad admite distintos grados; el maxuno de los 
cuales, muy cercano a la nulidad, pero cualitativamente diferente, 
se caracteriza por el hecho de que puede ser decretada por órganos 
descentralizados con efecto retroactivo. 
13. El caso anterior linda con aquellos en que determinado 
acto, que se presenta con la pretensión subjetiva de crear una nomla 
jurídica, como el de un loco que pretenda clictar una "ley" desde el 
manicomio, puede ser rechazado por cualquiera, sin necesidad de 
que el derecho lo autorice a hacerlo. Pero estos últimos casos están 
fuera d el ámbito jurídico; si el derecho los contemplara, tendría 
que establecer en qué condiciones se podna decretar la invalidez 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 1.37 
d e las normas respectivas; haciendo lo cual, y por más laxas que fue-
ran tales condiciones, reconocería indirectamente la validez de aqué-
llas. 
Observaciones críti-cas 
La solución de Kelsen al problema· del conflicto de normas de dife-
rente jerarquía, que en definitiva consiste en suponer que las normas 
de competencia contienen tácitamente una cláusula que autoriza a 
no acatar las condiciones que tales normas establecen expresamente, 
me parece inaceptable en virtud de los argumentos que paso a 
exponer. 
l. Como en la teoría de KeLsen toda norma cle un sistema 
jurídico -salvo las de grado inferior- regula la creación de otras, 
si se admitiera que todas ellas incluyen una cláusula alternativatá-
cita que contiene una autorización abierta, se daría el caso de que 
ninguna norma del sistema, excepto las que no fueran aplicables para 
la creación normativa, tendría posibilidad -en el sentido lógico de 
esta p~labra~ de ser desobedecidn; ya que el órgano inferior siem-
pre se ajustada a alguna de las dos alternativas que la norma le 
ofrece. 
2. El propio Kelsen 1s requiere que haya posibilidad, incluso 
empírica, de desobedecerlo, pa ra que un acto de voluntad tenga 
sentido objetivo de norma jurídica, lo cual implica, siendo la posi-
bilidad lógica más fuerte que la empírica, que si todas las normas 
del sistema jurídico incluyen una cláusula de habilitación abierta, 
ninguna de ellas cumple con esa exigencia. 
3. En definitiva, la tesis de Kelsen implica suponer que todas 
las nonnas del sistema jurídico son tautológicas, puesto que autori-
zarían una conducta normativa y también su opuesta. Se admita e> 
no el carácter normativo de las prescripciones tautológicas, lo cierto 
es que su contenido es trivial, pues no detem1inan ninguna pauta 
18 Kelsen, ob. dt., p. l l , '"Una nornlt\ que prescribiese que debe suce-
der algo que de antemano se sabe que necesariamente, en virtud de fas leyes 
de la naturaleza, sucederá siempre y en todo lug<tr, caracerla de sentido, lo 
mismo que una nonna que prescribiese que d ebe suceder algo que se sabe de 
antemano que en virtud de las leyes de la natur-aleza nunca sucederá." 
138 CARLOS SANTIAGO N 1NO 
de comportamiento. Suponer que todas las normas del sistema jurí-
dico tienen esta característica es absurdo 19• 
Cabría replicar que ambas alternativas que ofrecen las normas 
jurídicas no son equivalentes, porque el hecho de que se haya optado 
por aplicar la. cláusula tácita provoca la anulabilidad de la norma 
sancionada y a veces también que el órgano sea responsabilizado. 
Pero esta defensa · no es satisfactoria ya que ni la anulahilidad ni 
la eventual responsabilidad del órgano obstan, según Kelsen, a que 
se sostenga <1ue se ha cumplido en todos los casos con las condicio-
nes que la norma superior establecía para la validez de las infe-
riores 20• 
5. Aun los hechos mismos de la anulabilidad y de la responsabi· 
Iidad del funcionario no implican "a priori" preferencia por alguna 
de las dos alterna.tivns, puesto que es posible, en el contexto de esta 
concepción, que se anule una norma, o que se sancione al funcio-
nario que la dictó, a pesar de que concuerde con el tém1ino expreso 
de la norma superior; siendo válida l.t sentencia que dispone tal 
anulación o sanción por adecuarse a su vez a la cláusula tácita de la 
norma que autoriza tales medidas. 
B. Aunque Kelscn sólo dedica párrafos incidentales al problema 
de la determinación del órgano competente para dictar normas vá-
lidas, es obvio que su tesis implica que se extienda la alternatividad 
también a él. Esto es así porque la competencia funcional está estre-
cha.mente vinculada con el procedimiento y Ja materia normativa. 
111 Si, oomo Kelsc.n sugiere en algunos párrafos de su teorfa, se interpre-
taran las normas jurídicas como permisiones de actos coactivos, sería concebible 
que tuvieran contenido tautológico, es decir que el soberano concediera a sus 
delegados absoluta libertad para el ejercicio de la coacción. Sin embargo, aun 
así, habría varios inconvenientes teóricos. Uno es que ello implicaría que el 
soberano, o sea el órgano de jerarquía máxima, se autoabrognría la propia 
facultad de decidir qué conductas sociales deben promoverse y cuáles disua-
dirse; solamente se reservarla el poder de elegir a quienes debían decidirlo. 
Pero aun ese resto de poder sería discutible, por el carácter a\temativo que 
tendrían las normas de competencia en la determinación de autoridades norma-
tivas, O sea que cualquiera podría ejercer discrecionalmente actos coactivos; 
habría carta blancfl para el uso de la fuerza, lo cual, por cierto, es lo contrario 
de lo que el buen sentido entiende por derecho; si en cambio la.<i normas jurídicas 
se interpretaran, como a veces el propio Kelsen parece sugerir, como si impu-
siesen el deber de realizar una conducta coactiva -aunque no fuera un "deber 
jurídico"-, es obvio que serían absolutamente vacuas si se les reconociese un 
contenido tautológico. Dedr "debes ir al cine o no ir al cine", o "debes apli-
car o no aplícar uoa sanción", es lo mismo que no decir nada. 
20 Kelsen, ob. cit., V, 35, J), B). 
ÜERECHO, FILOSOFÍA Y LEKGUAJE 139 
Obviamente nadie es autoridad para todos los actos de su vida, 
sino para ]os que responden a cierto contenido y se llevan a cabo 
mediante determinado procedimiento, que además de otras funcio-
nes indica los símbolos externos de su investidura. Un juez penal, 
por ejemplo, es tan incompetente para decretar un divorcio como 
cualquier otra persona. Un grupo de diputados no es autoridad 
para decidir un partido de fútbol. El intendente municipal no puede 
resolver cuestiones de política extedOl'. Esto quiere decir que si se 
admite el contenido abierto de las normas que regulan la creación 
de otras respecto del procedimiento y de la materia, debe admitír-
selo también con relación al órgano. No puede dejar de ser desalen-
tadora, por tanto, una tesis que induce a sostener que el derecho 
positivo autoriza a cualquier persona a dictar normas mediante cual-
q uicr procedimiento y sobre cualquier materia. 
7. Es interesante la distinción que hace Kelsen entre la anula-
bilidad jurídica y aquellos casos que la dogmática civil llama de 
"inexistencia", que se caracterizan por no estar previstos por el dere-
cho, de modo que cualquiera está en condiciones de rechazar que 
un acto de voluntad tenga el sentido objetivo de una nonna válida. 
Pero creo que la tesis de la alternatividad tácita de las normas de 
competencia justamente obscurece esta distinción, ya que el carácter 
ilimitadamente abierto e implícito de la cláusula alternativa, no per-
mite com;iderar esos casos como no previstos jurídicamente, no 
habiendo ningún criterio que impida considerarlos comprendidos 
en dicha cláusula. 
1 nterpretación 
Si se dan por válidas las objeciones precedentes, sería el caso pre-
guntarse cuáles son los obstáculos que Kelsen pretende superar inte-
grando a su teoría la hipótesis de autorización abie1ta que hemos 
examinado. 
Es obvio que el concepto de validez que la Teoría Pura formula 
en forma explícita, implica trivialmente que no son válidas aquellas 
normas que contradicen las condiciones para su creación prescritas 
por normas de nivel superior. 
Por otra parte, la definición kelseniana de "validez" es incom-
patible con el reconocimiento de que la validez o invalidez de una 
norma dependa de Ja declaración en uno u otro sentido por un 
140 CARLOS SA:.\IIAGO J\ INO 
6rgano competente. Las condiciones de verdad del enunciado "la 
norma cp» es válida" son radicalmente diferentes sí se lo interpreta 
como equivalente a "la norma •p> satisface los requisitos que e] 
sistema establece para su creación", que si se lo entiende con el sen· 
tido de "el órgano competente ha determinado que «p» cumple con 
los requisitos prescriptos para su creación". Es evidente que el pri-
mero de estos dos enunciados puede ser verdadero y ser falso el se~ 
gundo, o viceversa; lo cual implica que la determinación que hace 
un juez respecto de la concordancia de una norma con la superior 
puede ser incon-ecta. 
Pero Kelsen rechaza expresamente la conclusión precedente. So-
bre la base del carácter constitutivo de las decisfrmcs judiciales, 
sostiene que las detcnninaciooes que los jueces hacen de la ocu-
rrencia de algún hecho, por ejemplo el de la concordancia entre dos 
normas no son meramente declarativas del mismo, sino que lo 
constit~yen. Aunque los demás clivetjan sobre la corrección de la. 
creación judicial, tales opiniones son irrelevantes jurídicamente; la 
única que interesa es la del juez. En definitiva, afirma Kelsen, los 
hechos jurídicos no coinciden con los hechos naturales, sino que están 
constituidospor decisiones judiciales, correctas o :incorrectas para 
e1 sentido común, acerca de la ocurrenda de los mismos; por ejem-
plo: la comisión de un homicidio no constituye el hecho condicio-
nante de una norma, sino que lo es la declaración judicial de que el 
homicidio se ha cometido 21• 
Me parece que el planteamiento que hace Kelsen del problema 
de la cosa juzga.da deforma el análisis de las no1111as juddicas en 
tanto y en cuanto constituyen pautas de conducta para los tribunales 
y los súbditos. Obviamente, una norma como las del derecho penal 
prescribe a los súbditos la comisión o la omisión de un comporta-
miento determinado y no de cualquiera. que puedan considerar 
los jueces antijurídico. El legislador prohíbe, por ejemplo, defraudar, 
no la realización de un comportamiento que probablemente los jue-
ces consideren defraudación. Sería evidentemente absurdo reinte-
grar todas las normas primarias poniendo, por ejemplo, la cláusula: 
"si un íuez declara que se ha cometido un homicidio ... ", en vez 
de: "si se cometiere un homicidio ... ". Si procediéramos de ese mo-
do, no sabríamos qué era lo que, en realidad, prescribía la norma. 
La incorrección de e.~te análisis q ucda todavía más manifiesta 
si encaramos la cuestión desde el punto de vista de los jueces. ¿Qué 
es lo que las normas generales indicarían a los tribunales si el hecho 
n Kelsen, ob. dt., V, .'35, g), A). 
DERECHO, FILOSO•"ÍA Y LENGUAJE 141 
que aparece en ellas como condicionante fuer.l una declaración de 
esos mismos tribunales? Parece que es razonable pensar que el com-
portamiento que las normas legislativas les presc1·ibe o autoriza, está 
condicionado por el acaecimiento de un hecho de los que Kelsen 
califica de "naturales" y no por el hecho jurídico de su propia 
decisión. 
El planteamiento kclscniano es válido hasta cierto punto si se 
lo restringe exclusivamente al ámbito del cumplimiento de las nor-
mas particulares que dictan los jueces. Es obvio que la situación 
de un condenado o la de un oficial público que debe ejecutar la 
sentencia judicial es exactamente la misma si se ha dado o no la 
condición que prevé la norma general en que pretende fundamen· 
tarse dicha sentencia. Pero aun ahí mismo no es correcto decir que 
el hecho condicionante de la norma particular sea la declaración del 
juez y no un hecho "'natural", ya que las sentencias, salvo casos excep-
cionales, son normas categóricas 22 y la declaración judicial de que 
se ha cometido un cierto acto antijurídico constituye la fundamen-
tación de la misma, no una condición mencionada en ella. 
Sin embargo, en e.:;te nivel normativo es aceptable la pregunta 
que motiva la preocupación de Kelsen, acerca de las razones por 
las cuales se considera la conducta del súbdito condenado o del 
oficial ejecutor jurídicamente debida y no sólo compelida de hecho. 
La sentencia judicial ilegal, o la que se funda en una ley incons· 
titucional, es inválida de acuerdo con la definición de Kelsen de 
"validez" y corno tal pareciera inhábil para originar obligaciones 
jurídicas. 
Una posible respuesta sería que 1a obligación del condenado 
y la del funcionario público derivan de otra norma válida que pres· 
cribe el cwnplimicnto de las penas establecidas por decisiones judi· 
ciales, sean estas válidas o inválidas; o sea que las decisiones judicia-
les funcionarían corno hechos condicionantes de otras normas que 
prescriben la ejecución de las consecuencias por ellas establecidas. 
Eugenio Bulygin ha anotado 23 que conjuntamente con el signi-
ficado de "validez" expuesto, emplea Kelsen esta palabra también 
para calificar el carácter obligatorio de algunas normas, o sea que 
determinados funcionarios tienen el deber jurídico, establecido por 
otra norma, de aplicarlas o ejecutarlas. Bulygin sostiene que res-
pecto de las normas jurídicas que están en conflicto con normas de 
22 V. Kelsen, ob. cit., 11, 25. 
23 Bulygin, oh. cit., p. 1307. 
142 CAIU.os SANTIAGO NINo 
nivel superior, no es contradictorio calificarlas de válidas o inválidas 
al mismo tiempo, si se toman en cuenta ambos significados de la 
palabra "validez"; de modo que aquellas normas pueden ser válidas, 
en el sentido de que su ejecución está prescrita por otra norma, 
pero no serlo en cuanto no cumplen las condiciones establecidas 
para su creación. 
Creo que el precedente constituye un interesante enfoque para 
analizar el problema. El hecho de que una norma establezca la 
obligatoriedad del cumplimiento de otra parece, en principio, no sig-
nificar que le otorgue vaHdez, en el sentido de haber autorizado su 
creación. Cuando la Constitución prescribe el deber de ejecutar de~ 
terminadas normas de origen legislativo mientras no se las declare 
inconstitucionales, o cuando el Código Civil decreta la obligatoriedad 
de los actos jurídicos nulos o anulables, si no hay una declaración 
judicial que verifique el vicio, ello no implica que hayan autorizado 
el hecho de dictar esas normas, y tan es así, que los órganos com-
petentes deben derogarlas y la autoridad que las ha dictado puede 
ser sancionada. Por otra parte, una ley que contradice el texto exprep 
so de la Constitución no es inválida, en el sentido de derivación, 
para los casos planteados en los tribunales, y válida en el mismo sen-
tido, para los restantes, sino que su cumplimiento es obligatorio, a 
menos que se haya recurrido al procedimiento previsto para derogar 
parcialmente ese deber jurídico respecto del caso sometido a juicio. 
Sín embargo, me parece que un análisis del concepto de validez 
kelscniano a la luz del desarrollo que he presentado en la primera 
parte del trabajo, complica la solución del problema, mostrando que 
hay una íntima relación entre ambos significados de la palabra "va-
lidez" que el profesor Bulygin señala. 
Cuando Kelsen sostiene que la validez de una norma depende 
de su concordancia con otra superior, menciona a mi modo de ver, 
una condición necesaria para que las normas no soberanas sean 
válidas, pero tal formulación no implica una definición del concepto 
de validez. La propiedad relevante de las normas válidas, en la 
teoría de Kelsen, es que expresan un deber ser "objetivo", por ser 
el producto de un acto de voluntad que coincide con otra norma 
válida o con el presupuesto gnoseológico de la dogmática jurídica. 
Ya he manifestado que la distinción entre prescripciones subjetivas 
y objetivas puede entenderse si se toma en cuenta la adhesión de 
los juristas al sistema positivo. 
Si consideramos este concepto material de validez que Kelsen 
par~e adoptar, se hace borrosa su distinción con la noción de obliga-
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 143 
toriedad. Pues, si el deber jurídico de ejecutar u obedecer una norma 
constituye un "deber ser objetivo" y si coincide con la prescripción 
subjetiva que expresa la nonna obligatoria, ésta viene a ser válida, 
ya que cumple con el requisito, exigido por Kelsen, de que el sen-
tido subjetivo de su acto creador coincida con otra no1ma válida. 
Por ejemplo, una sentencia ilegal que condena a alguien a cumplir 
una pena coincide con la norma válida que dispone el deber de 
cumplirla mientras no se la haya derogado por el procedimiento re-
gular; la prescripción del juez se superpone a la norma que la declara 
obligatoria. 
Si las cosas son así, resulta que son válidas no sólo las normas 
cuya creación está autorizada, sino también aquellas cuya obedien-
cia o ejecución es obligatoria. Como dije, la obligatoriedad de una 
norma no implica, como no sea en algún sentido marginal de la 
palabra, autorización para dictarla; la obligatoriedad es compatible 
con el permiso otorgado a otros órganos para sancionar al usurpador 
y derogar la norma obligatoria; la autorización, en cambio, excluye 
lógicamente la primera de ambas situaciones 24 y parece conveniente 
perfilar el concepto de tal manera que descarte también la segunda. 
Llegados a este punto quizá se empiece a vislumbrar alguna 
solución para este esquivo problema. Me pregunto: ¿No habrá en1a teoría de Kelsen una hipertrofia de la función que cumple la deri-
vación formal -autorización de la creación de una norma por parte 
de otra- respecto de su concepto central de validez, que designa 
una nonnación objetiva? Porque si en definitiva se trata de que 
una norma, para ser válida, tiene que coincidir con la voluntad del 
primer legislador, la voluntad que los juristas consideran "objetiva", 
la delegación, constituye sólo una condición suficiente, no necesaria, · 
para determinar esa coincidencia. Importa en tanto y en cuanto a 
través de ella se puede suponer que el soberano se adhiere a las 
prescripciones de sus órganos delegados; pero también aquél, decla-
rándolas obligatorias, puede avalar las prescripciones de los usur-
padores, por lo menos cuan<lo presentan una apariencia de legitimi-
dad, hasta que se pongan en funcionamiento los recursos dispuestos 
para preservar su monopolio no1mativo. 
Creo que éste es uno de los puntos críticos del concepto de va-
lidez que ofrece la Teoría Pura del Derecho. Si designara mera-
2t Van Wright, ob. cit., distingue varios sentidos de la expresión .. permiso", 
con grados ascendentes de fuerza. El más débil de todos es equivalente a "no 
prohibido". Los demás suponen este sentido mínimo, pero designan condiciones 
adícionales. O sea, que en cualquiera de sus sentidos el permiso o autorización 
excluye lógicamente la prohibición de la misma conducta. 
144 CARLOS SANTIAGO NINO 
mente la derivación formal de ciertas normas respecto de las primi-
tivas del sistema, no habría razón para preocuparse por la existencia 
<le normas obligatorias inválidas. 
Que Kelsen se inquiete a este respecto está motivado por la 
circunstancia de que recoge de la dogmática jurídica, me parece que 
inconscientemente, el significado normativo de la palabni "validez", 
diferente de la mera derivación formal, que expresa el reconocimiento 
de fuerza obligatoria a determinadas normas. Si así fuera, Kelsen 
encararía el problema de la existencia de normas que no cumplen 
con sus ·exigencias explícitas para la validez normativa - su perte-
nencia al sistema que se toma como referencia, determinada por d 
hecho de que su creación está autorizada por una norma de aquél-
y sin embargo la dogmática jurídica les reconoce fuerza obligatoria, 
dada la coincidencia <le su prescripción con el deber jurídico deri-
vado de otra norma válida. O sea, que si los juristas atribuyen fuerza 
obligatoria a normas respecto de las cuales no hay deber jurídico de 
ejecutarlas, no pueden omitir ese reconocimiento en relación a nor-
mas que, aunque no pertenezcan formalmente al sistema, el legisla-
dor ha dispuesto que sean obligatorias. 
La diferente extensión del concepto normativo de vali<lez que 
en forma latente maneja Kclscn con respecto al concepto formal que 
ex:plícitamente expone, no crea dificultades cuando se trata de casos 
comprendidos por ambos; pero las situaciones que consideramos -a 
las que habría que agregar las leyes extranjeras cuando las declara 
obligatorias e) legislador nacional- lo ob}jgan a debilitar el segundo 
de ellos, con el propósito de hacerlo coextensivo con el que men-
ciona en primer lugar. Sin embargo, el resultado a que conduce la 
solución de Kelsen es exactamente igual al problema qne quiso 
resolver, pero en sentido opuesto: al haber convertido en casi vacuo 
el requisito de la derivación formal, resulta que su extensión es 
mucho más amplia que el ámbito del reconocimiento dogmático 
de la fuerza obligatoria de determinadas normas. 
LA REFLEXIóN: HUSS.ER'L Y WITTGENSTEIN 
Por ANDRÉS R. RAGGIO 
Mi primera discusión filosófica con Ambrosio Gioja tuvo lugar en 
1946, viajando en tren desde el sur de Córdoba hasta Buenos Aires. 
Hablamos de muchas cosas y, por cierto, de fenomenología. :Bl era 
ya en aquel entonces el mejor especialista argentino en la materia; 
yo sólo hada mis primeros pasos en ella. Recuerdo que le expuse 
mis dudas sobre la posibilidad de iterar indefinidamente la reflexi6n 
sobre el yo; no sé exactamente cuál fue su respuesta; tal vez mi 
inexperiencia juvenil me impedía comprender el verdadero sentido 
de lo que decía. Sólo recuerdo que empezó a hablar en Rufino -o 
quizá antes- y terminó en Palenno, a tiempo para arreglar apenas 
sus vasas y bajar juntos en Retiro. 
Pasaron muchos años y muchas veces discutimos de filosofía. 
En junio de 1970 tuvimos una larga charla en un restaurant de Bcl-
grano: sería la última. Otra vez hablamos de Husserl, pero también 
de Wittgenstein. Gíoja me dcda que, a pesar de las grandes dife-
rencias, los dos filósofos tenían concepciones similares acerca de la 
percepción externa. Aquella vez Gioja habló también muchísimo; 
poseído por el entusíasmo filosófico, que era una de sus dotes más 
singulares, no dejó detalle sin exponer, y poco a poco los dos siste~ 
mas se desplegaban ante mí con la familiaridad de lo habitual. Hacia 
el final de la charla le señalé que con la percepción interna - con la 
reflexión- la similitud desaparecía. En recuerdo de mi amigo muer-
to, expongo aquí algunos temas, que seguramente habríamos tratado 
si hubiéramos continuado nuestro debate. 
146 ANDRÉS R. RACCIO 
La reflexión carece de ob;eto 
:Esta es la tesis más tajante de \Vittgenstein, la que conduce a mu-
chos a creer que es behaviorista. Pero lo único que niega Wittgen-
stein es la existencia de un objeto especial, identificable y único: 
el acto, que pretende constituir el ingrediente del cual está hecha 
la conciencia y que en ciertas circunstancias -precisamente al refle-
xionar- se transforma en su objeto. 
De las tres reflexiones husserlianas: la hylética, la noétíca y la 
noemática, Wittgenstein condena la primera porque no hay que 
confundir la presencia de una sensación con la de un objeto físico 
exterior; la similitud entre "y() describo mi estado de conciencia" y 
"yo describo mi pieza" es una trampa engañosa. La segunda refle-
xión cae bajo la picota por las razones antedichas. En cambio, 
Wittgenstein acepta y utiliza continuamente la tercera. 
La ausencia del ob¡eto de la reflexi6n interpretada 
como la presencia del espíritu 
Wittgenstein no sólo impugna la existencia de una reflexión noética; 
también explica por qué ella nos parece tan natural y por qué la 
"mitología del acto" no parece ser tal. Las noesis no existen, no por-
que los hombres no piensen, no recuerden, no comprendan, etc., sino 
porque esos hechos innegables de la vida humana no están ligados 
necesariamente a la existencia de ciertos actos del espíritu. Pensar, 
por ejemplo, no es ejecutar un cierto acto, sino comportarse global-
mente en ciertas circunstancias de cierta manera, saber ciertas cosas, 
responder a ciertas prt~guntas de cierta manera y con éxito, etcétera. 
A la presunta existencia puntual del acto, \Vittgenstein opone la ex-
tensión difusa, pero no por ello menos determinada, del contexto 
del comportamiento. Al acto como ingrediente necesario de la escena 
de la conciencia, Wittgenstein opone la trama de toda una acción. 
O dicho lingüísticamente: el uso de palabras como "pensar", "recor-
dar", "comprender", no consiste en detectar, por reflexión o por 
empatía, la presencia de ciertos ingredientes de la conciencia, sino 
en desentrañar historias complicadas, proyectar luz sobre paisajes 
ambiguos, ordenar tramas confusas de Ja vida humana. 
Ahora bien, la desilusion producida por la ausencia de un objeto 
-o mejor dicho, de un cierto tipo de objeto simple, transparente, 
instantáneo, es decir, el acto-, nos ha llevado a postular la existencia 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 147 
del espíritu como centro de imputación, como responsable, como 
fuente de la cual emanan, por lo menos durante la vigilia, actos y 
más actos. 
Contamfoaci6n lingüística 
En Ja hipótesis del acto, el lenguaje y su abuso juegan un papel muy 
importante. Si las palabras de un lenguaje son otras tantas etiquetas 
que hay que pegar correctamente sobre las cosas, a la etiqueta 
"pensar" tiene que corresponderle una ciertacosa, única e identifi-
cable, en el flujo de la conciencia. Concebimos la naturaleza de 
nuestra conciencia según los esquemas lingüísticos y las imágenes 
interpretativas empleadas en su desciipci6n. Husserl vio este peligro 
con toda claridad; las sucesivas reducciones y el uso de un lenguaje 
puramente descriptivo muy peculiar servirían, según él, de anúdoto. 
Pero el lenguaje del último Husserl, a pesar de su parataxis y del 
abandono de casi todos los recursos del discurso filosófico clásico 
-¡hipotaxis kantiana!-, cae por el uso y abuso de los participios ac-
tivos -trampa fácil para los que piensan en alemán o en griego-
en la entifícación sistemática de todo lo que pretende describir neu-
tralmente. No sólo una filosofía del lenguaje más diferenciada -no 
todas las palabras son etiquetas-, sino un genio lingüístico muy es-
pecial -uso del lenguaje diario, de las formas dialogales y creación 
de juegos lingiiísticos- salvaron a Wittgenstein de caer en tales 
errores. 
Conceptos modales empleados para describir 
el objeto de la reflexión 
Tal vez la verdadera innovación de Wittgenstein consistió en mos-
trar que los presuntos actos no podían ser tales porque ningún acto 
-es decir, un ente instantáneo, simple y transparente~ puede pro-
ducir los efectos que le atribuimos. O dicho positivamente, los actos 
son estados o disposiciones, no procesos instantáneos de la concien-
cia. Ahora bien, un estado, una disposición, es una posibilidad de 
. .. , en general, no actualizada. La introducción de este concepto 
modal delata la verdadera complejidad de la noción de acto Y su 
dudosa o, en el mejor de los casos, muy compleja justificación 
teórica. 
148 ANDRÉS R. H.A.CCIO 
Husserl vio también esta necesidad de emplear conceptos mo-
dales pero, fiel a su vocabulario filosófico inicial, sólo injertó al 
concepto de acto nuevas dime:nsiones modales, dinámicas, como él 
dice. "Sedimentación", "génesis del acto", "implicación intencional", 
"captabilidad", son conceptos que muestran la urgencia de Husserl 
p0r captar el contenido global del comportamiento a partir del corte 
sincrónico del acto y por intermedio de una superposición de califi-
caciones moda.les. El acto continúa ~iendo para el último H usserl, 
no sólo la matriz, sino también -peligrosamente- el diferencial a 
partir del cual, en un giro leibnizíano, se reconstruye ex pede ller-
culem, es decir, a partir de cada uno de sus instantes, la totalidad 
del comportamiento. 
Por el contrario, ' Vittgenstein, fíel al pensamiento de su maestro 
Frege, parte siempre del contexto del comportamiento y arriba aquí 
o allá -por eso no es bchaviorista- a detectar la presencia de expe-
riencias, procesos, es decir, de actos. 
El acto pi·esupone una estructura funciona'/, ob¡etfoa 
"Sólo en un lenguaje puedo querer decir algo con algo" (Wittgen-
stein, L., Philosophische Untersuchtmgen § 38, nota). "Comprender 
un enunciado es comprender un lenguaje. Comprender un lenguaje 
es dominar una técrríca" ( § 199) . "Lo raro en la intenci-On, en el 
proceso anímko, es que no necesita el u.o;;o, la técnica" ( § 205). 
'Si no existiera Ja técnica del ajed rez, no podría tener la intenci6n 
de jugar una partida" ( § 337). M ¿No es acaso extraño q ue no pueda 
pensar que pronto parará de llover sin la institución del lenguaje 
y todas sus circunstancias?" ( § 540). 
D e mil manera apunta \Vittgenstein siempre a lo mismo: que 
la inmanencia <lcl presunto acto no explica ni su funcionamiento ni 
su rendimiento. Lo decisivo es siempre que el acto se inserta en 
una totalidad funcional objetiva con propiedades determinadas. El 
tema, hoy trillado hasta el aburrimiento por el estructuralismo, es, 
sin embargo, uno de los pilares más sólidos de la crítica wittgenstei-
neana de la reflexión. 
El mito del lenguaje adecuado 
Entre el objeto de la reflexión y su descripción por el lenguaje, 
Husserl - y antes también James y Bergson- señala una despropor· 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 149 
ción enorme. El paisaje infinito y evanescente revelado por la. refle-
xión no se deja expresar por un lenguaje torpe, cuyo paradigma 
semántico es la cosa. De ahí la doble exigencia fenomenológica de 
efectuar reducciones -para obtener una reflexión más pura y libre 
de toda contaminación lingüística previa- y de forjar un nuevo len-
guaje q:ue se adapte a la nueva estructura ele la conciencia. 
Para \Vittgenstein, en cambio, la ausencia de un verdadero ob-
jeto de la reflexión excluye la necesidad de crear un lenguaje espe-
cial en el cual se puedan expresar nuevos hechos. El "mito del acto" 
crea un objeto dotado de una microestructura misteriosa, que se nos 
escapa y que distorsionamos al utilizar el lenguaje usual. De ahí 
la necesidad de un lenguaje nuevo y adecuado a dicha microestruc-
tura. La posición de Wittgenstein es tajante: no hay tal microes-
trnctura, y por eso no hay necesidad de otro lenguaje que el de todos 
los días. 
Iteración y crítica de la refiexión 
En Husserl, no sólo hay reflexiones aisladas con sus correspondientes 
objetos, sino también una experiencia reflexiva universal que las 
abarca. Esta experiencia reflexiva avanza en distintas direcciones; 
una de ellas es la posibi1idad - teórica- de iterar Ja reflexión para 
descubrir estratos más profundos de la conciencia; otra está deter-
minada por la trascendencia de 1a conciencia respecto de todos los 
objetos que la reflexión logra descubrir en ella: la vida de la con-
ciencia desborda todos y cada uno ele sus contenidos .• De esta suerte 
reflexionar es, para Husserl, incursionar en un continente del cual 
sólo tenemos vistas parciales, pero que, sin saberlo, siempre llevamos 
a cuestas. Una crítica de lu reflexión es, pues, para Husserl, fun-
<lainenta1mente una iluminación de esas estructuras de la conciencia 
reflexiva, sobre todo de su iterabilidad. 
¿Qué queda de todo ello en \Vittgenstein? Yo diría, todo, o casi 
todo. A cada reflexión del fenomenólogo, Wittgenstein le puede 
hacer corresponder un análisis - noemático- de una situación hu-
mana y, muy probablemente, de ciertos juegos lingüísticos. A la ite-
ración do la reflexión le corresponderá una cierta inserción de una 
situación en otra, de un juego en otro. Por cierto que las dos onto-
logías resultantes son muy dispares, pero la diferencia atañe más a 
su forma de representación que a su contenido. El "mito del acto" 
permite a Hurssed una enorme condensación de perspectivas: cada 
instante de la conciencia se transforma en espejo <le todos ellos y, 
150 ANDRÉS R. RAGGIO 
mediatamente, de todas ellas. Wittgenstein tiene una tarea más labo-
riosa, pues sus herramientas conceptuales, sobre todo sus conceptos 
modales, son más simples ... , pero más seguros. 
Jugar a ... 
En algunos textos de las Philosophísche Untersuchungen Wittgen-
stein concibe la reflexión de una manera aún más iconoclasta. Pues 
hasta ahora, a pesar de haber perdido su objeto directo, la reflexión 
puede continuar indirectamente, siguiendo rodeos, dejándose guiar 
por el contexto del comportamiento o por la estructura de los sistemas 
simbólicos. En cambio, ahora Wittgenstein identifica la reflexi6n 
con el jugar a... En la página 188 leemos: "¿Qué es el miedo? 
¿Qué significa tener miedo? Si quisiera contestar mostrando algo, 
jugaría a tener miedo". 
Es decir: la hipóstasis del acto -y de su objeto directo, que 
queremos mostrar a toda costa- invierte toda la situación; en vez 
de reflexionar sobre ... jugamos a ... 
La reflexión como impostura. Husserl concebía al filósofo co-
mo un funcionario de la sociedad que debía reflexionar incesan-
temente. Ahora ese funcionario no es más que un actor; en el mejor 
de los casos, un gran actor. Esta proximidad entre filósofo y actor 
tal vez habría entusiasmado aún más a Ambrosio Cioja. 
... 
LA FINALIDAD DEL CASTIGO 0 
Por ALF Ross 
Cuando el comité que organiza c~te libro de homenaje me 
invitó a colaborar en él, no tuve duda alguna acerca de· mi 
respuesta, Pensé que sería un honor y un placer·expresar 
mi respeto y mi gratitud hacia el doctor Ambrosio L. 
Gioja. Cuando en 1960 di rm par de conferencias en Bue-
nos Aireg, invitado por la Facultad de Derecho y Ciencias 
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, me 
impresionó el vivo interés de los profesores y los estudiantes 
por las cuestiones de filosofía del derecho y la competencia 
con que las discutían. Fue una experiencia estimulante que 
no habría de olvidar, como no he olvidado al hombre que 
alentaba aquel interés y a quien se debía el alto nivel de las 
discusiones: el doctor Ambrosio L. Gioja, por entonces 
Director del Instituto de Filosofía del Derecho y Sociología. 
Lyngby, junio 3 de 1971. 
ALF Ross 
l. El enfoque tradicional del woblema de "la finalidad del castigo" 
oscurece las cuestiones planteadas y es conceptualmente confmo 
Desde los albores de la historia o, para ser más exacto, por lo menos 
desde los tiempos de Protágoras, y durante más de dos mil años, los 
hombres han discutido acerca de "la finalidad del castigo". En el 
Protágoras Platón hace decir a ese filósofo que: " .. -. aquel que cas· 
tiga con razón no se venga de un agravio del pasado, puesto que 
no puede hacer que lo que se hizo sea como si no hubiera ocurrido; 
más bien mira hacia el futuro, y tiene como finalidad impedir que 
esa persona en particular y otras que ven que se la castiga cometan 
nuevas transgresiones . . . , el que castiga lo hace para disuadir" 1 • 
0 Traducción de Genaro R. Carrió. 
1 Protágoras, trad. de W. R, ~L Lamb, Heinemann, Londres, 1952, p. 139 . 
152 A.u Ross 
Quinientos años después el filósofo romano Séneca se apoyó en 
esta cita y a él debemos la formulación que ha llegado hasta nosotros: 
Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur [Ninguna 
persona razonable castiga porque ha habido una transgresión, sino 
para que no haya transgresiones]. Y esto ha proporcionado un tema 
que, cualesquiera que sean sus variaciones o paráfrasis, ha reapare-
cido esencialmente en la mi sma forma en una interminable literatura 
sobre "la finalidad del castigo". En todos los manuales de derecho 
penal, así como en innumerables publicaciones de filosofía moral y 
jurídica, se nos ofrece la misma oposición: por un lado, las teorías 
que, contando a Kant y Ja Iglesia Católica como sus más destacados 
sostenedores, ven la finalidad del cristigo en la justa retribución 
frente a los ataques al orden moral y social que todo delito supone 
y, por otro lado, las teorías que, como las de Protágoras, Séneca, 
Bentham y la mayoria de los autores modernos, sostienen que el 
propósito del castigo es prevenir la comisión de delitos futuros. Esos 
dos puntos de vista tradicionalmente se contraponen entre sí bajo 
los rótulos de teoría "retributiva" y teoría "preventiva" del castigo. 
E1 efecto preventivo del castigo es dividido en prevención especial, 
que procura disuadir a la persona castigada de cometer transgresio-
nes futuras, esto es·, de reincidir, y prevención general, que procura 
disuadir a los miembos de la comunidad, en general, de incurrir en 
acciones delictuosas. En uno y otro caso puede considerarse que 
el efecto preventivo se _dchc a una apclaci6n al temor, al interéc; en 
no exponerse al sufrimiento del castigo y a la privación de los bene-
ficios resultante de él, o a una apelación a los sentimientos morales. 
Este 11ltimo tipo de apelación se da, en parte, porque la condena 
a. sufrir un castigo se toma como expresión de la desaprobación de 
la sociedad frente al acto cometido, y en parte también a causa del 
influjo del castigo sobre el carácter de la persona sanciono.da. Así 
las teorías de In prevención pueden aparecer en versiones muy difo~ 
rentes, según se ponga el énfasis en la prevención especial o en ta · 
general, y según incorporen el aspecto disuasivo o el aspecto moral-
mente educativo. 
El retribucionismo tiene también, por supuesto, sus diferentes 
versiones. Como resultado de todo ello tenemos un gran número 
de llamadas teorías del castigo, todas la.s cuales se formulan con la 
intención de resolver el mismo problema, a saber, ¿cuál es la fina-
lidad del castigo? o, ¿por qué imponemos castigos? La solución debe 
buscarse en una u otra de las posibilidades contenidas en el esquema 
ofrecido, o quizás en alguna combinación de ellas. 
ÜERECHO, FILOSOFÍA Y LE~GUAJE I.53 
Si dejamos a un lado la innovación que supone la idea del 
efecto preventivo general del castigo por la vía de las actitudes mo-
rales de los miembros de la sociedad ( von Bar), y su llamativo des-
arrollo en Ja reciente filosofía jurídica escandinava (Lundstedt, Eke-
IOf, Olivecrona), es sorprendente que la discusión se haya quedado 
detenida de la manera indicada durante dos mil años; que una y 
otrn vez, con una casi torturante reiteración, nos -encontrf'mos con la 
misma disputa y, dentro de ella, con los mismos pasos. El resultado 
de la controversia parece depender de cuáles sean las opiniones 
éticas y religiosas dominantes respecto <le la culpa, el libre albedrío 
y la expiación. Dentro del grupo de las teorías preventivas el resul-
tado parece depender de concepciones sobre causación psicológica 
y social mejor o peor fundadas. Tenemos la impresión de que las 
teorías sobre el castigo se suceden las un.as a las otras algo así como 
los cambios en la moda. 
No me propongo aquí agregar una contribución más a esta dis-
cusión, sino decir algo acerca· de la discusión misma. Trataré de 
explicar precisamente por qué ella es tan estereotipada y qué es lo 
que hace que quienes participan en el debate parezcan estar haciendo 
ejercicios de marcha sin moverse del mismo lugar en vez de avanzar 
en el camino. Un punto principa1 en . la explicación consistirá en 
destacar que no se ha puesto en claro qué es lo que se discute, cuál 
es la cuestión que se formula, qué estamos tratando de contestar 
bajo eJ rótulo: '1a finalidad del castigo". No se ha advertido que al 
plantear el problema como si la tarea consistiere en hallar alguna 
cosa única llamada la "justificación" de otra cosa única llamada "cas-
tigo"', se ha encerrado la discusión en carriles tan estrechos, que 
parece como si sólo hubiese aqllÍ una única pregunta y una sola 
respuesta a ella. 
Pero las cosas no son así. Una ojeada a la literatura nos con~ 
vence rápidamente de que el tópico en discusión es nada menos que 
el de los principios re.gu1adores básicos que gobiernan todo el des-
arrollo del sistema penal Ante todo y principalmente, los principios 
de la legislación pcna1: ¿Qué actos ha.n de ser calificados de delitos? 
¿Qué tipo y medida de pena ha de establecerse para actos delictuosos 
particulares? ¿En qué condiciones h l\ de castigarse a unu persona, 
Y en qué condiciones habrá de darse a su modo de proceder alguna 
otra forma de respuesta? Pero también están en juego los principios 
de la administración y puesta en práctica de la legislación penal; los 
que regulan el proceso, el acto de pronunciar sentencias y la eje, 
cucíón de ellas: ¿En virtud de qué principios las diversas autori-
154 ALF Ross 
<lades administrativas, judiciales y penitenciarias han de ejercer la 
libertad de elección y la discreción que el legislador les permite den-
tro del marco del orden jurídico? Además, tenemos que señalar que 
los principios en cuestión pueden ser de índoles muy diferentes y 
reflejar consideraciones y valoraciones inconmensurables entre sí. 
Pueden pertenecer al ámbito de los objetivos y de la racionalidad 
de los mismos en términos de intereses y necesidades; o al de la elec-
ción de medios y a la racionalidad de ellos en términos de objetivos; 
o al de las valoraciones morales y jurídicas de fines y medios como 
permitidos u obligatorios, así como estar vinculados a otras cuestio-
nes de posible importancia para la política frente al delito. 
¿Cómo es que se ha Jlegado a creer que todos estos vastos pro-
blemas pueden ser ventajosamente planteados y discutidos formu-
lando una pregunta general, a saber, la de la finalidad del castigo? 
Enprimer lugar, en todo caso es oscuro qué es lo que se quiere decir 
cuando se habla de la "finalidad" del castigo. Las finalidades son 
cosas que, dadas ciertas condiciones, pueden ser atribuidas a las ac-
ciones humanas. No dudamos qué es lo que se quiere decir si, por 
ejemplo, alguien pregunta cuál es la finalidad del viaje de A a Es-
tados Unidos. Pero dista mucho de ser claro qué es lo que se quiere 
decir al preguntar cuál es la finalidad del castigo. La palabra gene-
ral "castigo" indica aquí que Ia pregunta no se refiere a algún acto 
legislativo o judicial en particular, sino a la institución del castigo 
en general. Pero, ¿acaso se puede hablar de la finalidad de una 
institución social que hemos recibido como un hecho cultural y cuya 
existencia no puede ser atribuida a la decisión <le algún hombre en 
particular, vivo o muerto? Aun cuando considerásemos que la insti-
tución del castigo es la suma total de los miles de actos legislativos, 
administrativos y judiciales en los que ella se manifiesta en la vida de 
la comunidad, ¿cómo podríamos atribuir a todos ellos un propósito 
común? No quiero decir que estas preguntas carezcan de respuesta; 
solo quiero decir que ellas, en todo caso, tienen que ser previamente 
clarificadas y contestadas para que podamos entender lo que la ex-
presión "la finalidad del castigo" significa. Cabe agregar, además, 
que parece improbable que los muchos y variados problemas rela-
tivos a los principios que regulan la política frente al delito puedan 
halJar soluciones que estén contenidas en la enunciación de una 
finalidad o aun de una combinación limitada de finalidades. 
Antes de entrar en un análisis sistemático del complejo de pro-
blemas encubierto por el rótulo "la finalidad del castigo", será útil 
intercalar dos secciones: una se ocupará del concepto de castigo y 
DERECHO, FILOSOFÍA Y LENGUAJE 155 
]a otra presentará un modelo sencillo (la construcción de una casa) 
que clarificará la: manera; en que, e~ esa situ:ción, ui;o puede _re~ 
trospectivamente explicar y prospectivamente planear una acción 
acorde con consideraciones de finalidad o propósito y con otros prin-
cipios reguladores. 
2. Definición de "castigo" 
La palabra .. castigo" es usada en muchos contextos diferentes -ju-
rídicos, religiosos, morales, pedagógicos, naturales (el comer con ex-
ceso acarrea su propio castigo)- con significados variables. 
No obstante ello se la usa de manera tal, que tenemos la im-
presión de que hay algún parecido de familia (\Vittgenstein) entre 
los diferentes sentidos. Creo, por tanto, que será útil, siguiendo a 
Hart, establecer {en forma más o menos arbitraria) un significado 
central, definido por medio de un número de características, y fijar 
luego otros significados como variantes o derivaciones de aquél, en 
la medida en que algunas características particulares queden fuera 
por innecesarias u otras tengan que ser agregadas. 
Siguiendo a Benn y a Flew, Hart usa cinco elementos para fijar 
el significado central de la palabra "castigo". El castigo tiene que: 
1) Acarrear dolor u otras consecuencias que normalmente se 
consideran desagradables; 
2) ser impuesto por una transgresión a reglas jurídicas; 
3) ser infligido a quien realmente se considera autor de una 
transgresión; 
4) ser impuesto intencionalmente por otros seres humanos, esto 
es, no por el transgresor mismo; y 
.5) ser impuesto y ejecutado por una autoridad constituida por 
un ordenamiento jurídico contra el cual se ha cometido la trans-
gresión 2• 
:.i Ha1t, H. L. A., Puni.shment and Reaponsibility, 1968, ps. 4-5; Benn, 
S. l., An Approach to the Problem of Punishment, "Philosophy", 1958, ps. 325-
26, publicado también en "Freedom and Responsibility", compilado por l!,er~rt 
Morris ( 1961), p. 517 y ss.; Flew, A., The Justifícation of Punishment, Ph1lo-
sophy", 1954, p. 291. Véase también Loftsgordon, Donald, Present day Britlsli 
Philosophers of Puníshment, "Philosophy", 1966, p. 341 y ss. 
156 ALF ·Ross 
Como puede advertirse, lo que Hart tiene ante la vista es el cas-
tigo en sentido jurídico, pero desde este punto de vista no es una 
definición satisfactoria. 
Será una observación menor quizás señalar que 4) parece redun-
dante, ya que ese requerimiento está incluido en 5). Pero según 
mi modo de ver la definición es esencialmente deficiente porque 
no incluye la exigencia de que la medida punitiva sea una expresión 
de desaprobación frente a la violación de la regla y, por consiguiente, 
una expresión de ccnmra o reproche contra el transgresor. Creo que 
es filmplemente una imposibilidad lógica aplicar un sistema norma-
tivo, esto es, poner en práctica sus exigencias normativas, sin expre-
sar a la vez desaprobación. En otro lugar he expuesto con detalle 
la idea de que, para poder d ecir que una norma social existe o 
tiene vigencia -y que no es un mero proyecto o el producto de la 
imaginación de alguien- no basta que los hombres se limiten a 
adecuarse a ella, de manera puramente externa, por general que 
sea esa adecuación; lá razón de la conformidad con la norma tiene 
que ser, además, que ésta sea vivida ( experienced ) como obligatoria. 
Esto significa, precisamente, que las violaciones a las normas son 
efectivamente desaprobadas, y que se puede esperar que ~ean des-
aprobadas por la comunidad en general 3 . La desaprnbaci6n que se 
vive en relación con las violaciones a reglas jurídicas difiere de la 
que va asociada a las acciones moralmente reprobables. Su funda-
mento psicológico es el sentimiento de respeto al derecho y el orden 
(la conciencia jurídica formal) que a su vez es el fundamento del 
orden jurídico. La desaprobación moral, por otra parte, se basa en 
un sentimiento de respeto a la voz de la conciencia, o a las exigen-
cias de un orden moral aceptado, que goza de autoridad . Es posible, 
de manera puramente informativa, y por tanto sin desaprobación, 
enunciar cuáles son las exigencias normativas de un sistema y cómo 
debe juzgarse una situación concreta con arreglo a él. Pero no es 
posible hacer que las exigencias del sistema sean eficaces respecto 
de un transgresor, para lo cual no basta hablar acerca del lenguaje 
prescriptivo del derecho y la moral, sino que hay que hablar en ese 
lenguaje prescriptivo, sin que ello constituya una expresión de des-
aprobación 4• 
La desaprobación es un acto de pensamiento que en sí no ncce-
~ita ser comunicado a otras personas. Cuando es comunicada a un 
~ Ross, Alf, Directives and Ncmm, 1968, p. 21; On Luw and ]ustice, 1958, 
~ 2 y 11. Pueden en<.'Ontrarse ohs1::1v.iciones similnres en Charvet, John, Crl-
tlcism and Punishment, "Mind", 1966, p. 57.3. 
4 Dlrectíoos and Norms, 1968, p. 9; véase .mpra, n. 2. 
DERECHO, FILOSOFÍA y LENGUAJE 157 
transgresor. la desaprobación se llama censura o reproche. En ese 
caso no es únicamente un acto de pensamiento, sino que es un acto 
<le pensamiento con una función pragmática; es decir, un acto de 
comunicación que tiene cierto efecto típico, en el caso, precisamente 
transmitir sentimientos de desaprobación y actitudes de carácter 
generalmente disociador, no benevolente y hasta positivamente hos-
til. La "temperatura" de estos sentimientos puede variar desde la 
"'frialdad" del desdén hasta el "ardor" de la furia y la indignación, 
"ardor" que puede incluso dar lugar a actos de violencia (por ejem~ 
plo, a linchamie.ntos). 
El reproche, por In tanto, no es simplemente un juicio mora) 
que se formula acerca de alguien. Es a la vez, y en sí mismo, una 
sanción; el reproche produce sufrimiento, o por lo menos cierto des-
agrado a la persona contra quien va dirigido. Cuando se causa al 
transgresor un sufrimiento adicional en la forma de castigo en sen~ 
tido jurídico, ese sufrimiento adicional puede ser entendido como 
que se lo vi.ve, tanto por los miembros de la comunidad como por 
el transgresor mismo, como una ampliación de la hostilidad ya trans-
mitida en la expresión de desaprobación. 
Hay una ventaja práctica en admitir a la d esaprobación,junto 
con el sufrimiento, como parte de la definición de "castigo". Porque 
es precisamente por esas características por lo que el castigo ha 
de ser distinguido de otras respuestas sociales frente a la violación 
d el derecho, esto es, lo que se conoce con el nombre genérico de 
"tratamiento". El castigo también es, por supuesto, una forma de 
tratamiento, en el sentido habitual de la palabra. En Criminología 
Ja palabra "tratamiento" se usa ep. un senti<lo más restringido, para 
designar algo que no debe confundirse con la imposición de penas. 
La distinción consiste precisamente en que el tratamiento, en ese 
sentido de la palabra, no se aplica con la intención de infligir su-
frimiento ni como expresión de desaprobación, sino únicamente 
- como ocurre en el tratamiento de un caso de ncumonia- como un 
intento de producir un cambio deseable en el estado del organismo 
psicofísico del individuo. Como un ejemplo de tratamiento podemos 
pensar en el caso imaginario de una persona, en cuyo interior se 
albergan tendencias criminales de alguna clase, que concurre a una 
clínica a fin de que le prescriban las píldoras adecuadas para elimi-
nar tales tendencias. 
Si en la práctica es difícil preservar una distinción clara entre 
penalidad y tratamiento, ello se debe al hecho de que las formas 
de tratamiento de que hoy disponemos suponen restricciones a la 
libertad del "paciente" u otros modos de interferencia, y por lo tanto 
158 ALF Ross 
se las vive como sufrimiento o des<1.grado, que -es sabido- pueden 
ser mayores que el sufrimiento o desagrado del castigo común. En la 
práctica, pues, la distinción entre castigo y tratamiento debe fun· 
darse en que haya de por medio o no un elemento de desaprobación. 
La inclusión d e la desaprobación social entre los componentes 
conceptuales del castigo no implica, por supuesto, dar ninguna res-
puesta a Ja p regunta política acerca de hasta dónde la desaprobaci6n 
debe colorear el sistema de respuesta jurídica al delito. La defini-
ci6n clarifica los conceptos, pero no impide que se pueda opinar que 
el castigo, esto es, la respuesta que produce sufrimiento y está inse-
parablemente ligada a actitudes de desaprobación, sea una institu-
ción obsoleta basada en conceptos metafísicos que no tienen cabida 
en la edad científica moderna; tampoco impide que se exija, que, 
tanto por razones técnicas como por razones morales, el castigo sea 
reemplazado por el indoloro y moralmente neutro tratamiento de 
los transgresores del derecho 5. 
Pienso que hay q ue hacer otra enmienda a la definición de Hart. 
Se refiere a 3), es decir, a la exigencia de que para que una res-
puesta d el orden jurídico frente a un delito importe castigo, tal res-
puesta debe ser dirigida contra la persona que cometió, o se consi· 
<lera que cometió, la transgresión. Si aceptamos esta condición, no 
podremos hablar ya de responsabilidad indirecta ( vicarious respon· 
sibility ), esto es, responsabilidad penal por las acciones <le otros, 
como de hecho lo hacemos, no s6lo en el lenguaje cotidiano, sino 
también en contoxtos jurídicos. Otra cosa, totalmente distinta, es 
que, en general, nos resulte objetable o inapropiado castigar a. A por 
algo que ha hecho B. Pero e1 mero hecho de que se pueda fonnular 
esa opinión muestra que la práctica misma no debe ser excluida del 
concepto de castigo. 
De acuerdo con estas emniendas, el concepto de castigo podría 
definirse en ténninos de cuatro componentes. Castigo es la respuesta 
social que: 
1) Tiene lugar cuando hay una violación de una regla jurídica; 
2) es impuesto y ejecutado por personas autorizadas en repre-
sentación d el orden jurídico al que pertenece la regla transgredida; 
3) implica sufrimiento o, al menos, otras consecuencias que nor· 
malmentc se consideran desagradables; y 
li Como una representante extrema de este punto de vista, podemos men· 
cionar a Wootton, Barbara, Crime and the Criminal Law, 1963; SockJl Scíence 
und Social Pat1iolog11, 1959, caps. VII y VIII. 
DERECHO, FII.OSOFÍA Y LENGUAJE 159 
4) expresa desaprobación hacia el transgresor. 
• No estoy convencido de que es~a d efinición sea satisfa~to~ia .. ,se 
ueden presentar unos cuantos dif1ciles p roblemas de dehm1tac10n, 
P d ., s· b en especial en orden al concepto e 
1
compensac1on. ~.e~ argo, 
no es necesario que nos ocupemos aqm de ellos. L a defimc16n pro-
puesta, creo, es adecuada para los problemas que ve~~s ~Jan· 
teando, a pesar de alguna ineptitud para dar cuenta de distinciones 
que podrían ser significat'lvas en otros contextos. 
3. Aiuílisis de un modelo sencillo para mostrar qué (/Uiere decir 
preguntar por qué se lleva a cabo tma acci.ón compleja particular 
La palabra "finalidad" sugiere una meta que tenemos delante. "Me-
ta" en este contexto designa algo hacia lo cual nos esforzamos, Y 
"'delante" viene a significar que la meta está en lo por venir, tanto 
en términos temporales como en el curso de los sucesos, en relación 
con una determinada actividad originada por el esfuerzo presupuesto 
por la meta. Sería razonable, pues, fijar el significado central de la 
palabra de manera concordante: toda finalidad presuP.one alguna 
actividad y esfuerzo humanos, y es Ja meta, que se ha1la fuera de esa 
actividad, lo que se trata d e alcanzar mediante el ejercicio de ella. 
La acción y su finalidad no deben ser entendidas como dos cosas 
distintas e independientes. La finalidad de una acción gobierna su 
naturaleza y curso más precisos, y a menudo una acción queda mejor 
descrita con la sola enunciación de su finalidad. "Arrojar una pied ra 
en dirección a A" designa acciones completamente distintas cuando, 
respectivamente, su finalidad es que A tome la piedra o que A sea 
golpeado y lastimado por ella .. "A escribió una carta a B" puede refe-
rirse a un sinfín de acciones, y si no sabemos más acerca de la acción 
de A, sabemos ciertamente muy poco. Pero si se nos dice que la 
finalidad al escribir la carta. fue dar a B alguna información en par-
ticular, sabemos ya qué fue lo que A hizo. 
No toda actividad humana tiene un propósito. Comer porque 
tengo hambre (como cosa distinta a hacerlo porque quiero aumentar 
de peso), o dar una caminata en un hermoso día (como cosa distinta 
de hacerlo para ejercitar los músculos de las piernas ) son acciones 
q uo encuentran en sí mismas su propia satisfacción ( self fulfüling ), 
y por lo tanto, no se las realiza con ninguna finalidad. Lo mismo 
cabe decir de hacer algo en cumplimiento d e un deber, por ejemplo, 
pagar nuestras deudas (como cosa distinta de pagar por ahorramos 
160 A.u Ross 
problemas o por evitarnos un pleito); así como de las acciones no 
premeditadas que son e1 resultado de una urgencia espontánea, o un 
estallido de emoción, como, por ejemplo, asestar un golpe a otro en 
un arranque de ira. 
Las acciones que tienen un propósito son, por lo tanto, preme-
ditad as, deliberadas. Presuponen que el agente se haya puesto una 
meta a sí mismo y que haya ajustado sus acciones de manera tal a 
ella, que la logre. La acción apunta a la meta, pero por supuesto 
no siempre la alcanza. 
El agente se propone esta meta en vista de consideraciones 
acerca de qué es lo que sirve a sus interese:., y la meta puede por 
tanto ser juzgada por su racionalidad a este respecto, esto es, en 
términos de su grado de armonia con la matriz general de tales inte-
reses. (No es necesario explicar aquí esto con mayores detalles.) 
La acción apunta a la meta y puede por ello ser juzgada por su racio-
nalidad a ese respecto, esto es, en términos de la medida en que 
efectivamente promueve el logro de la meta. 
El sujeto A puede concebiblemente empeñarse en ciertas activi-
dades que en realidad promueven sus propios intereses, pero sin 
ser consciente de que ellas lo hacen o sin haberse propuesto que lo 
hagan. Así, A puede caminar hasta su trabajo todas las mañanas 
para ahorrar dinero, pero al hacerlo mejora su salud. En ese caso, 
esto último no es la finalidad del ejercicio (en verdad hacer ejercicio