nieva_fenoll_ferrer_beltran_giannini_contra_la_carga_de_la_prueba

Vista previa del material en texto

JORDI NIEVA FENOLL JORDI FERRER BELTRÁN LEANDRO J. GIANNINI
CONTRA LA CARGA DE LA PRUEBA
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÁO PAULO
2019
ÍNDICE
Pág.CASI UNA INTRODUCCIÓN, por Michele Taruffo........... 11LA CARGA DE LA PRUEBA: UNA RELIQUIA HIS­TÓRICA QUE DEBIERA SER ABOLIDA, por Jordi 
Nieva Fenoll............................................................................. 231. INTRODUCCIÓN...................................................................... 232. LA REMINISCENCIA DE LA FASE IN IURE DELPROCESO FORMULARIO ROMANO................................ 253. LA FASE PREVIA EN EL PROCESO MEDIEVALDEL IUS COMMUNE............................................................... 294. CARGA DE LA PRUEBA Y SISTEMA LEGAL DEVALORACIÓN........................................................................... 325. PRUEBA LIBRE Y CARGA DE LA PRUEBA................. 356. LA ILOGIDAD DE LA IDEA RECTORA DE LACARGA DE LA PRUEBA........................................................ 417. UN PROCESO SIN CARGA DE LA PRUEBA................. 438. LA INOPORTUNIDAD DE LAS INVERSIONES DELA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA CARGA DI­NÁMICA DE LA PRUEBA O FACILIDAD PROBA­TORIA ............................................................................................. 459. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 49
8
I)E lA PKÜKBA. I'NTKI' I.A CONFUSIÓN Y LO INNFCHSAKIO, por lorrll />- 
rrer Beltrán.......................................1. INTRODUCCIÓN............................................................2. LA CONCEPCIÓN CLÁSICA: DOS FACETAS CONCEPTUALMENTE VINCULADAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA..............................................................3. LA DOCTRINA DE LA CARGA DINÁMICA DE LAPRUEBA............................................................................4. ALGUNAS CONFUSIONES SOBRE LA CARGADE LA PRUEBA Y, EN ESPECIAL, SOBRE LA CARGA DINÁMICA........................................................A) La necesidad de revisar la doctrina clásica dela carga de la prueba..........................................B) Algunas confusiones específicas de la doctrinade la carga dinámica de la prueba...............
/ndk* 
Pdg
3131
63 | 
69 f69755. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA NO ES EL MECANISMO MÁS ADECUADO PARA ESTABLE­CER LOS INCENTIVOS QUE SE BUSCAN............. 796. BIBLIOGRAFÍA............................................................... 84 <iRE VISITANDO LA DOCTRINA DE LA «CARGA DI­NÁMICA DE LA PRUEBA». APORTES PARA ES­CLARECER SUS PRINCIPALES PROBLEMAS CONCEPTUALES, por Leandro J. Giannini.............1.2.
PRESENTACIÓN............................................................LA SUBSISTENCIA DE UN PROBLEMA CON­CEPTUAL DE BASE: LATINTA DEL «PR1NC1PI9D^^ ¡íw4*. I DE LA LLAMADA «CARGA DINÁMIC A DE LAPRUEBA»...........................................................................A) Introducción........................... ;..... .............'V'"',"”B) Subsistencia del problema: la utilización m-distinta del principio de colaboración y de la teoría de la carga dinámica de la prueba.
89
189 ~
Indice 9
Pág.C) La necesidad de distinguir la carga dinámicade la prueba de la distribución dinámica de la carga (o deber) de colaboración............................. 99D) Una propuesta terminológica............................... 104E) La recepción de esta posición en eventos aca­démicos recientes....................................................... 1073. CONCLUSIONES..................................................................... 1104. BIBLIOGRAFÍA....................................................................... 113
CASI UNA INTRODUCCIÓN*
Michele Taruffo
En las diversas ocasiones en que he trabajado sobre la carga de la prueba, he hecho varias consideraciones en tomo a este fenómeno, que por muchas razones ha sido y sigue siendo considerado fundamental en el con­texto del proceso civil* 1. Remito al lector curioso a algu­nos de mis escritos sobre el tema2, pues no es posible reproducir aquí su contenido. Sin embargo, creo que vale la pena hacer una breve referencia a algunas de es­
* Traducción de Cristian Contreras Rojas, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Talca (Chile).1 Cualquier indicación bibliográfica sería inevitablemente in­completa e inadecuada. No obstante, vid. los ensayos aquí publica­dos, y por todos, Comoglio, Le prove civili, 3.* ed., Torino, 2010, pp. 249 y 293.2 Cfr. Taruffo, «Onere della prova (dir.proc.civ.)», en Diritto on 
Une (2017) (http://www.treccani./it/enciclopedia); id., «L’onere come figura processuale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, pp. 425 y ss. Id., «La valutazione delle prove», en La prova nel processo civile, a cura di M. Taruffo, Milano, 2012, p. 244; id., «Onere della prova», en Dig. 
Disc. Priv., Sez. Civ., XIII, Torino, 1995, pp. 66 y ss.
http://www.treccani./it/enciclopedia
12 Víchele Taruffotas consideraciones, que pueden aclarar algunos aspec­tos de mi pensamiento sobre la materia.En primer lugar, es preciso mencionar uno de los te­mas más importantes, y a la vez más comunes, que es aquel que se vincula con las modificaciones que se reali­zan a la regla fundamental de la carga de la prueba, se­gún la cual corresponde al actor demostrar el hecho que alega como Fundamento de su demanda, mientras que el demandado Hebe pirobar el hecho que constituye el fun- damento de su excepción. Cabe señalar que estas modi­ficaciones pueden ser esencialmente de dos tipos: por un lado, están las acciones del legislador que, al introdu- cir presunciones legales relativas, elimina la carga de la prueba que correspondería a una parte, atribuyendo a la otra la carga de probar lo contrario del hecho presunto. Se sabe que en todos los ordenamientos existen presun­ciones de este tipo y no vale la pena analizarlas aquí en detalle3. Se puede decir que, a veces las elecciones del legislador son discutibles, pero en todo caso las partes están en posición de conocer ex ante las reglas que con­figuran las presunciones legales y, por tanto, de modelar sus estrategias procesales y probatorias.Por otro lado, en muchos ordenamientos existe una práctica por la cual el juez —no el legislador— modifica la distribución de las cargas probatorias entre las partes, sin respetar la regla fundamental a la que se ha hecho men­ción. Se trata del fenómeno que en los sistemas de lengua española se denomina de carpa dinámica de la prueba4, mientras que en Italia se habla de «presunciones jurispru­denciales» para indicar que se trata de verdaderas pre­
3 Al respecto vid. Takuffo. La valutazione de lie provt, op. cit.. pp. 244 y 1103; ComÓgUO, op. cit.. pp. 320 y 650.
4 Sobre este tema vid. el ensayo de Leandro Giannini. también para referencias bibliográficas. Acerca de la noción análoga de carga 
probalória dinámica presente en el ordenamiento procesal brasileño, cfr. los ensayos de varioc autores en Dirtito Probatorio, M. F. Jobim y W. S. Ferreoa (coord*.) 3 • ed.. Salvador-Bahía. 2018, pp. 279. 293. 329, 353, 369. 407 y 421.
Casi una introducción 13sunciones creadas por la jurisprudencia, o —más exacta­mente— por los jueces, al decidir Jos casos particulares5.En este sentido, pueden formularse numerosas consi­deraciones críticas. Por ejemplo, es al menos dudoso que exista una regla general que asigne las cargas de prueba a las partes, como el art. 2697 del CC italiano, pues el juez es libre para no tenerla en cuenta —es decir, en esencia, para violarla— si por algún motivo considera apropiado configurar de otra forma las cargas probato­rias asignadas a las partes. También se puede destacar que en esta decisión el juez se sirve de una discrecionali- 7 dgd que se confunde fácilmente con la arbitrariedad, * con todos los riesgos que ello comporta. De hecho, cabe señalar que en el momento en que manipula las cargas de prueba, el juez en realidad predetermina la decisión 7 sobre el mérito del asunto y, por tanto, prefigura~una de- 7 7 cisión diferente de la que derivaría de la aplicaciónco- * rrecta del Derecho en el caso concreto. Además, se puede observar que al hacerlo, el juez viola la garantía funda­mental de defensa si, como^sucede a menudo, modifica^ lg distribución de las cargas probatorias solo con ía deci­sión linal, o sea, con una decisión «sorpresa» que elimi­na cualquier posibilidad de una estrategia probatoria oportuna para al menos una de las partes del juicio.A pesar de estos y otros problemas, se ha extendido en varios ordenamientos el fenómeno constituido por la tendencia de los jueces a no aplicar la regla fundamental sobre las cargas de prueba, así como a distribuirlas di­versamente entre las parte^iina justificación que se usa a menudo consisíe ei^la oportunidad^-que el juez eva­luaría caso por casó—lie%stabTecer que la producción déla prueba no le corresponda a la parte que en princi­pio tendría la carga, sino a aquella —que puede ser di­versa— que tiene mayor disponibilidad del medio de
5 Respecto a este tema vid. en particular, Verde, L'onere della pro­
va nelprocesso civile, Napoli, 1974, pp. 135 y ss.; Taruffo, La valuia- 
lione, op. cit., p. 254; Comoglio, op. cit., pp. 322, 365 y 655. también para otras referencias.
14 Michele Taruffo
páirafos anteriores las reglas generales relativas a la carga de la pmeba, la posibilidad de que el juez las deje de aplicar cuando considere que una parte, distinta de la que originalmente debe soportar la carga, se encuentra en la situación antes mencionada.Se puede también estar de acuerdo en la convenien­cia de que el juez solicite a la parte que tiene la disponi­bilidad del medio de prueba que la practique en el juicio, aun cuando en principio ella no tendría la carga, pues de esta manera se aumenta la probabilidad de que la decisión sobre los hechos secase, en todas las pruebas relevantes. Esta justificación parece razonable especial- mente en los casos —como los de responsabilidad médi­ca o protección de los derechos de los trabajadores— donde normalmente la parte que debe probar el hecho constitutivo de su derecho no está en posesión de los medios de prueba que serían necesarios, de modo que se encuentra en la imposibilidad o en extrema dificultad de proporcionar las pruebas cuya carga le corresponde.Sin embargo, aun cuando esta consideración es razo­nable, no sirve para justificar los fenómenos de los que estamos hablando. Es cierto que la adquisición de todas las pruebas relevantes para la decisión es. como se dirá más adelante, una finalidad que se persigue en el proce- cn Sin embarco lo aue Darece cuestionable es que di-
. Cfr. en particular; Besso. -La vicinanza della prova», en Riv. dir. 
proc., 2015, p. 1383.
Casi una introducción 15mente de cualquier otra consideración, y al mismo tiem­po se determina la victoria de la contraparte —que ha- bcm te.nido la carga de probar el^Kgrrtrnjerojicfio ha ^robado^En esencia, por Carito, la inversión de la carga de la prueba, que debería afectar a la parte «próxi­ma» a la prueba independientemente de su posición en el proceso, no parece ser el medio más adecuado tanto para garantizar que todas las pruebas relevantes sean incorporadas al juicio como para que la decisión se fun­damente sobre la correcta determinación, positiva o negativa, de los hechos relevantes del caso.
2. .-■* % . - ., iDe la abundante literatura que ha tratado el tema de la carga de la prueba, así como de su larga historia7, surgen algunos aspectos que merecen una observación crítica. Uno de ellos se refiere a si la carga de la prueba tiene una dimensión exclusivamente individual v priva- tista, o bien si posee —prevaflente o exclusivamente— una dimensión y una finalidad de carácter publicista. La primera tesis, sostenida en particular por Carnelutti, en línea con su concepción individualista y prívalísta de la dinámica del proceso8, parece encontrar corresponden­cia con el hecho de que la carga es una figura amplia­mente presente en el contexto del proceso, siendo un tipo de situación en la que las partes se encuentran muy a menudo9. La tesis carneluttiana ha sido correctamen­te criticada, por ejemplo, por Gavazzi10, por lo que vale la pena mencionarla solo para tener una visión exhaus-
7 En este sentido resulta de gran interés el ensayo de Jordi Nieva Fenoll, aJ que me remito. Cfr. en cualquier caso con Micheli, L’one-
re delta prova (1942), rist. Padova, 1966, p. 14.• Cfr. Carnelutti, Teoría generale del dintto, 3.a ed., Roma, 1951,p. 138. r .9 Cfr. Taruffo, «L'onere come figura processuale», op. cit.10 Cfr. Gavazzi, L'onere. Tra la liberta elobbhgo, rist. Torino, 1985, p. 44.
16 Michele Taruffotiva del tema. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta tesis puede encontrar cierto apoyo en el hecho de que la regla sobre la carga de la prueba, al igual que las otras reglas procesales que establecen cargas, tiene como objetivo regular el comportamiento de las partes individuales en el contexto dinámico del proceso.Es todo caso, sigue siendo preferible la idea de que la carga de la prueba también, y especialmente, está diggi-- - da a la realización de los intereses públicos1'. De hecho, debe considerarse que toda la disciplina del proceso no tiene por finalidad proteger esencialmente los intereses individuales y privados de las partes, sino que está orien­tada —al menos en las intenciones y en los propósitos efectivos— a garar^izar una correcta administración de la justicia civil. Entre estos objetivos prevalece —como se dirá más adelante— aquel que consiste en garantizar que la decisión final se sustente en una aplicación co­rrecta del Derecha sustantivo a los hechos del caso espe­cificó, lo que implica que estos hechos deben, por cierto, determinarse sobre la base de las pruebas disponibles. Por tanto, se puede decir que la carga de la prueba, más allá de las formas individualistas en las que usualmente se regula y describe, desempeña una función epistémica fundamental, dirigida a garantizar que la decisión final se base en una determinación verdadera de los hechos principales de la causa12. Sin embargo Ja función publi­cista fundamental de la carga dc-l«Marueba consiste es­pecialmente^ en establecer uñccriterio)según el cual el juez deberá alcanzar la decisiorTtíñalinónisn e™ «"«pn. cia de prueFa de tales hechos* 12 l3.Desde este punto de vista surge una distinción adicio­nal, que durante mucho tiempo ha sido un lugar común en la doctrina sobre la carga de la prueba, según la cual
Cfr. Gavazzi, op. cit., p. 53.12 Cfr. Taruffo, «La valutazione delle prove», op. cit., p. 246; id., «L'onere come figura processuale», op. cit., p. 429.13 Al respecto cfr., por ejemplo, Verde, op. cit., p. 57.
Casi una introducción 17se debería hablar de una carga subjetiva y de una carga 
obictivn. La dimensión subjetiva de la carga de la prueba surgiría en cuanto la regla se referiría a la procedencia 7 .
■ acLWSíAl iü. jy Iü uinwUa en d curso del procesa ya que 7 Jeindicaría c^uc* pruebas, v sobre qué hechos, deben ser practicadas oor cjaytpf, y ala vez, qué pruebas y sobre qué hevbuü.^leberTan ser presentadas ñor el demandado.Las normas sobre la carga de la prueba, como por ejem- plo el art. 2697 del CC italiano, parecen expresarse en este sentido, es decir, parecen referirse a las iniciativas probatorias de las partes, distribuyéndola estrictamente entre ellas. Sin embargo, esta opinión, aunque esté muy extendida en la doctrina, parece ser infundada, al menos cuando se hace referencia —tal como ocurre en la legis­lación italiana y en muchos otros ordenamientos— al incipio de adauisiciónde la prueba1*. Este principio establece due si existe prueba relevante para el estableci­miento de un hecho, está puede —y debe— ser tomada en cuenta por el juez, independientemente de su origen. es decir, ya sea que haya sidopresentada por la parte que tenía la carga, o bien que haya provenido de la otra parte o un tercera y también —finalmente— cuando su pre­sentación haya sido dispuesta de oficio por el juez.
0
Esto equivale a decir que la regla sobre la carga de la rueba no encuentra una en el cursoel procesoy no afecta realméñté a las"iniciativas proba­torias de las partes^De ello se deriva la consecuencia de que únicamente se puede hablar de carga de la prueba en sentido objetivo, ya que la carga solo encuentra apli­cación en ¡a decisión final, y constituye la regla de juiqin que el juez debe aplicar en esa decisiórTsmembargo,en el evento que un , y establece como consecuencia la derrota de la parte que había invocado ese hecho como fundamento de su demanda o de su ex­ 14
debe tenerse en cuenta que se uliitza
14 En este sentido vid. Micheu, op. cil., p. 147, y además, Verde, 
op. cit., pp. 423 y 485; Taruffo, «La valutazione delle prove», op. cit., p. 248; Comoguo, op. cit., p. 296,
18 M¿chele Taruffocepción15. Entonces se puede observar que la regla sobre la carga de la prueba opera en realidad como una norma 
de reenvío: en efecto, esta no señala qué hechos deben ser probados por el actor y cuáles por el demandado, ya que esta determinación solo puede hacerse con referencia a la norma sustantiva cuya aplicación se propone en el caso concreto. De hecho, a partir de la norma sustantiva se determina cuáles son los hechos constitutivos del de- recho invocado por el actor y cuáles los que sustentan las excepciones propuestas por el demandado16, de modo que como consecuencia de esta determinación —en caso de que estos hechos no resulten probados— se produce la derrota de una u otra parte.
Tanto la concepción de la regla sobre la carga de la prueba como regla de juicio, como asimismoTalesis qué sostiene que la carga de la prueba es esencialmente ob­jetiva, constituyen desde hace mucho tiempo dos luga­res comunes en la doctrina mayoritaria que aborda estos temas. No es casualidad que en el pasado yo haya com­partido estas ideas; sin embargo, la lectura de los ensa­yos que aquí se publican me ha llevado a formular algu­nas consideraciones adicionales a las que no había llegado anteriormente17. El hecho de que se trate de lu­gares comunes consolidados no implica, per se, que a partir de ellos se alcancen soluciones válidas e indiscuti­bles a los problemas en cuestión.Por un lado, de hecho, hay razones para dudar que la regla de juicio basada en la distribución de las cargas
15 Cfr. M.CHEU op. cit, PP 138. 177 y 251; Verde, op^cit., p. 240; Taruffo, «L'onerecome ligara processuale». op. cu., p. 429-16 Cfr. Taruffo, «La valutazione delle prove», op. cu., p. 248, Co-M^UCÓmod!aPUrnbVrloECO, solo los estúpidos nunca cambian de opinión, y espero no pertenecer a esta categoría tan numerosa.
Casi una introducción 19probatorias realmente tenga una relevancia autóno­ma18. Basta con señalar que —paradójicamente— esta reglado se aplica precisamente cuando sucede lo que etlaTrnTsmn -prevé, es decir, que el demandante probó el hecho constitutivo y el demandado probó los hechos que sustefTláH las excepciones. Por otro lado, aunque se debe reconocer —como se señaló anteriormente— que la carga de la prueba no tiene una dimensión subjeti­va, la idea misma de una «carga objetiva» parece esen­cialmente un oxímoron. En efecto, no se puede negar que la misma idea fundamental de una carga en el con­texto del proceso está conectada —más o menos clara­mente— a una concepción del proceso como una dispu­ta entre partes individuales, de modo que la carga serviría como un criterio para resolver la controversia «entre las partes». Esta concepción del proceso y de la decisión que le pone término no parece válida, ya que se puede sostener que la función fundamental del pro­ceso y de la decisión que lo concluye consiste sobre todo en la correcta aplicacián-deLHererho a lns herhos del caso específico19. Si, como creo necesario, se acoge ésta concepción, se aprecia fácilmente que con ella la carga de la prueba, incluso si se entiende en un sentido objetivo, no tiene ninguna conexión necesaria. Como un pequeño experimento mental, imagínese un ordena­miento en el que no existe una regla sobre carga de la prueba. En este sistema, simplemente sucedería que si hay prueba del hecho constitutivo del derecho afirmado por el actor, se acoge su demanda, mientras que si este hecho no resulta probado, la solicitud debe ser rechaza­da porque no resulta existente el derecho sustancial que constituía su objeto. Análogamente, se acogerá la ex­cepción del demandado si se prueba el hecho extintivo, modificativo o impeditivo del derecho sustancial recla-
11 Al respecto vid. en particular, Verde, op. cit., pp, 112 y 125.,v Sobre este aspecto vid. en extenso, Taruffo, Ui semplice venid. 
Il giudice e la costruiiont dei falli, Bari, 2001); id., «Evktence and Truth in Procedural Law», en La prueba en el proceso. Evidence in the 
process, Barcelona, 2018, p. 31.
20 M¡chele Tariiffomado por el demandante, naturalmente si se demuestra la existencia de este derecho, mientras que se rechaza si no hay pruebas de estos hechos, ya que la excepción es infundada y en su lugar existe el derecho alegado por el actor. En esencia, la decisión que se tomaría correcta­mente sin tener en cuenta las cargas probatorias, y refi­riéndose solo a la prueba o a la falta de ella sobre los hechos que son relevantes en virtud del dererhn sustan­tivo aplicable, termina coinridip_ndr> pyartamente con la que sF deriva dg. lo ntili7_ar-iñn dp una regla que~pre- vjfse tales-cargas. Sobre esta regla surge la tentación de aplicar la novacula occami, o sea, la navaja de Ockham, según la cual entia non sunt multiplicando, praeter 
necessitatem.
A este respecto, tampoco se puede sostener que la aplicación de esta regla es apropiada, si no es realmente necesaria, para facilitar la presentación de todas las pruebas relevantes. En este sentido, ciertamente pode­mos estar de acuerdo acerca de la necesidad de «maxi; miz^^lDesoprobaJi^rm»20 * como un instrumento para obten^lame^Mustiijcacióa epistémica de la decisión sofcre los hechos car es que una regla snhre. la carga dp la-pnjpWññ-sirveen absoluto para alcanzar este propósito. Por un lado, en efecto, está claro que cada una de las partes tiene un interés evidente en servirse de todas las pruebas relati­vas a los hechos en los que sustentan sus demandas y excepciones, y este interés parece más que suficiente para motivar sus estrategias probatorias, sin ninguna necesidad de razonar en términos de cargas. Retoman­do brevemente el ejemplo del actor, es claro que tiene interés en probar la existencia del hecho constitutivo del derecho en el que fundamenta su demanda, toda vez que en ausencia de esta prueba el juez solo podría esta­blecer que ese derecho no existe.
20 Cfr. en particular, Nance The BurdensofProof. Discriminatory 
Power, Weight of Evidence, and Tenacity of Belief, Cambridge, 2016,p. 186. <
Casi una introducción 2/Por otra parte, teniendo a la vista la maximización del peso probatorio, la carga de la prueba no parece ser un medio particularmente eficaz. En este sentido, sería necesario referirse a otros instrumentos de procedi­miento, desde el discovery hasta un aumento sustancial de los poderes de instrucción del juez, con el estableci- miénfo de sanciones efectivas, civiles o penales, ante el incumplimientocte las resoluciones del juez que dispon­gan la práctica de medios de prueba relevantes para la decisión21. De hecho, parece evidente, con el debido respeto de los nostálgicos del liberalismo decimonónico y la concepción del proceso civil como una exclusiva «cosa privada de las partes», que un amplio ejercicio de poderes instructorios del iuez es esenciát pirra alcanzar una decisión justa~eñ cuanto esté fundada en la correcta valoración de todas las pruebas^ disponibles22, hasta el puntó de qu6“parece configurable un deber del juez de disponer la adquisición de todas estas pruebas23.Estas consideraciones llevan a consecuencias de no­table importancia: no solo se sitúa en la categoría de las meras apariencias lingüísticas la pretendida dimensión subjetiva de la carga de la prueba, sino que resulta evi­dente que la misma regla de la carga de la prueba —tam­bién entendida en un sentido objetivo— no constituye el criteriofundamental para la obtención de una decisión basada en la prueba —o en la falta de ella— de los he­chos que tienen una relevancia jurídica sustancial.
n AJ respecto vid. especialmente el ensayo de Jordi Ferrer BeltrAn. » Sobre este tema vid., por ejemplo, Peyrano, «El activismo judi­cial democrático», en Derecho y Proceso. Líber amicorum del Profe­
sor Francisco Ramos Méndez, vol. III, Barcelona, 2018, p. 2043. Vid. también, Taruffo, «Art. 115», en Carratta-Taruffo, Poten delgiudi- 
ce, Commentario del Códice di Procedura Civile, Bologna, 2011,p. 462.23 En este sentido, permítaseme la referencia a Taruffo, «Listru- zione probatoria», en La prova nel processo civile, op. cit., pp- 10 y 130.
LA CARGA DE LA PRUEBA: 
UNA RELIQUIA HISTÓRICA 
QUE DEBIERA SER ABOLIDA
Jordi Nieva Fenoll*
1. INTRODUCCIÓNNo es fácil decir adiós a aquello que siempre nos acompañó. Esa máxima, bien estudiada por la psicolo­gía cognitiva y que enseña que nos inspira más con­fianza aquello que nos es más familiar* 1, asiste a los juristas de todo el mundo en demasiadas ocasiones. La mayoría son refractarios a los cambios, a hacer las co­sas de manera diferente a como siempre se hicieron. Hermanados con la tradición, los juristas critican sis­temáticamente reformas legislativas, en ocasiones sim­plemente porque son nuevas, o son muy reticentes ante cualquier novedad doctrinal o jurisprudencial. El De­recho no es la única ciencia en que ello ocurre. A Char-
* Catedrático de Derecho Procesal, Universilat de Barcelona.1 D. Kahneman y A. Tversky, «Subjective probability: A judgment of representativeness», en Kahneman, Slovic y Tversky (eds.), Judg­
ment under Uncertainty: Heuristics and Blases, Cambridge, 1982, pp. 33 y ss.
24 Jordi Nieva Fenollles Darwin2 y a otros muchos3 se lo hicieron saber muy bien. Sufrieron un absurdo y atávico desprecio de los «científicos» de su época. Sin embargo, cuando el estu­dio de la historia y de la práctica, pasada y presente, arrojan un mismo resultado, la obligación del científi­co es exponerlo y someterse a esas críticas, por acera­das que sean.Ese es justamente el resultado de mis investigaciones sobre la carga de la prueba. A lo largo del tiempo, tras haber estudiado sus orígenes y desarrollo4, así como sus muchas veces funestas consecuencias prácticas5, no me ha quedado otro remedio que defender su desaparición de nuestros procesos, igual que ha desaparecido en tan­tos lugares el juramento, el sistema de prueSa legal o la propia ordalía0, que tanta seguridad provocaba entre los ignorantes que la observaban7.El presente estudio es una dación de cuentas de ese recorrido argumental. A continuación se va a exponer cómo la lógica de la carga de la prueba es ciertamente
2 P. C. Kjaergaard, N. H. Gregersen y H. H. Hjermitslev, «Dar- winizing the Danés, 1859-1909», enWAA, Engels y Glick (eds.), The 
rcception of Charles Darwin in Europe, vol. I, London, 2014, p. 151.3 A Samuel Morse, por ejemplo, K. B. Lifshitz, Makers of the 
Telegraph, Jefferson, 2017, p. 188.
4 Sobre la cuestión, además de las obras que se citarán, amplia­mente, H.-J. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozefi, Berlín, 1975; M. Fernández López, La carga de la prueba en la prácti­
ca judicial civil, Madrid, 2006.5 Nieva Fenoll, «Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión», p. 261; «La car­ga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado», ambos en La ciencia jurisdiccio­
nal: novedad y tradición, Madrid, 2016. Y antes en «Imprecisiones privativas de la ciencia jurisdiccional», en Jurisdicción y proceso. Madrid, 2009. pp. 3g y ss. y últimamente en «La inexplicable persis­tencia de la valoración legal de la prueba», Ars /uris Salrnanticensis, vol. l.núm. I.2017.PP. 57yss.‘ F. Fate tía, U ordalie, Toriiio. 1890.' M. Foucault. U verdad V las formas. '“?JwaS; h ded. de Río de Janeiro, 1978, Barcelona, 1996, pp. 61-62; M. Taruffo,
La semplice veritá, Barí. 2009, pp 4 y ss-
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 25origen —«que el principio ori- ue actualizando y recargando su contenido con diversas apreciaciones doctrinales que, en realidad, no han llevado a ninguna parte. Actualmente la carga de la prueba es solamente una pieza de museo que todavía se utiliza muchísimo en los procesos, priorizándola incluso a una valoración ra- ciqnal de la pnieha casi como si los juristas prefirieran el uso de un astrolabio al de un GPS para orientarse.Y es que la carga de la prueba9, tal y como se emplea hoy en día, no despeja las incógnitas sobre los hechos, sino que simplemente las arrincona para alcanzar un juicio que puede alejar muchísimo al juez de la realidad, lo que es contrario a la justicia que debe intentar hacer la jurisdicción10. Se trata, simplemente, de un modo de finalizar el proceso, en su origen prematuramente, y ac­tualmente al final del mismo una vez fracasada la valora­ción de la prueba. Pero es indiferente. Lo cierto es que el proceso termina con una sentencia ficticia, casi con una expresión de fe, lo que no es aceptable para la ciencia.
remota8, razonablemente básica _em-su ginal—, y cómo a lo largo del tiempo se fi
2. LA REMINISCENCIA DE LA FASE INIURE DEL PROCESO FORMULARIO ROMANOEl prg; ceso formulario romano ha sido probablemente uno de los más inspiradores del mundo. Fruto quizá —es
« Se remonta al proceso de las legis actiones. Vid. Kaser y Hackl, 
Das rómische Zivilprozessrecht, München, 1996, p. 118.
9 Sobre su concepto, vid., por todos, H.-J. Musielak, Die Grund- 
lagen der Beweislast im Zivilprozess, Berlín, 1975, pp. 282 yss.; H. Devis Echandia, Teoría general de la prueba judicial, Bogotá, 2002, pp. 405 y ss.; J. Parra Quijano, Manual de Derecho probatorio, Bogo­tá, 2008, pp. 249 yss.
10 El fin de la averiguación de la verdad a través de la prueba está formulado desde muy antiguo en la doctrina. Vid. A. D. Weber, Deber 
die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozep, Halle, 1805, p. 5.
26 Jordi Nieva Fenollcompletamente desconocido— de una lógica militar de conquista11, había dividido el procedimiento en dos fa­ses: la primera ante un funcionario de la autoridad inva- sora el pretor— para que escuchara a las partes y les asesorara sobre el Derecho aplicable al caso concreto (fase ni i luí')] y la segunda ante un juez o un colegio de jueces, lggos en todo casol2, del lugar (fase apud iudicem).No es difícil encontrar paralelismos entre la fasg in 
iure y la fase previa del proceso medieval. que después se aBortfará, o con el prémñinary hearing del proceso penal estadounidense13. Asimismo es sugerente la comparación con el iudictment del Grand Jury, también en el proceso penal de Estados Unidos, que tiene una historia remota en la Inglaterra de 116614 que todavía se asemeja más a esa fase in iure15. De hecho, la fase apud iudicem solía sustanciarse ante un jurado, pues resulta evidente que ese colegio de jueces legos era lo que, desde la Carta Magna 
Libertatum de 1215—e incluso antes—, llamamos jurado.En esta primera fase del proceso formulario romano se desplegaba una actividad preparatoria, pero que no teníajrascend encía probatoria, puesto que toda la acti- viHaden este sentido se desplazaba a la segunda fase. Y tampoco se consideraba la carga de la prueba, dado que aunque estaba presente desde hacía siglos la idea de que cada cual tenía que probar lo que decía16, no se en­traba en esa consideración ante el pretor.
11 Vid. Nieva Fenoll, «El primer escrito judicial de Hispania: re­flexiones de Derecho procesal sobre el Bronce II de Botorrita o Tabu­
la Contrebiensis», en Jurisdicción y proceso, Madrid, 2009, pp. 160 y ss.12 Kasf.r y Hackl, Das rómische Zivilprozessrecht, op. cit., p. 197.13 Rule 5.1 Federal Rules of Criminal Procedure.14 J H. Baker An ¡ntroduction to English Ugal History, Oxford, 2007, pp. 73 y ss15 Lo explico en Nieva Fenoll, «Ideología y justicia lega (con una hipótesis sobre el origen romano del jurado inglés)-, en La cienciajurisdiccional: novedad y tradición, Madrid, 2016, pp. 53 y ss.16 Nuevamente, Ka&er y HacKL. Das rómische Zivilprozessrecht,
op. cit., p. 118.
Lm carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera . 2'/Sin embargo, sí se podía practicar un juramento17 en esa fase inicial, lo que constituye un trasunto remoto, aunque muy relevante, de la consideración de la carga de la prueba en este periodo inicial del proceso1* *. Resulta que las partes, habitualmente de manera voluntaria o en ocasiones forzada por el pretor, podían jurar la veracidad de sus pretensiones. Ello constituye, sin duda, un primer intento de resolver anticipadamente la cuestión probato­ria, tratandcfdg^utkfTácelebracíorTde 1 proceso posterior, justo del modo que acabó sucediendo, como veremos, de manera algo más compleja, en el proceso medieval.Pero el proceso formulario no amplió más desde el punto de vista probatorio la fase in iure. Es más, en la época este juramento no parece ser considerado un me­dio para probar los hechos19, sino simplemente un ins­trumento para acabar el proceso con el juego de la remi­sión recíproca de los juramentos que todavía se conoce en algunas legislaciones actuales, pese a que está dero­gado en la mayoría de latitudes.Es interesante observar cómo este modo de hacer amplió sus márgenes en la siguiente época del proceso romano: el proceso de cognición clásico En el mismo se respetó la básica regla de carga de la prueba antes enunciada —qu^j^adajaiai-POi^beJo^ue dice—, pero la novedad es que eTjuez único páraTodÓ"el proceso20, propio de esta época clásica, ya no enuncia, como el pretor, los hechos que debían probarse en el proceso, sino que describe a través de una interlocuiio —hoy sería un auto interlocutorio— cuáles fcnn_la& pruebas que incumben a cada parte21, dando inicio así a una
,T íbid., p 266 Para el proceso formulario op cir, pp 363-364.11 Relacionando la confesión con la carga de la prueba. L. Rgsen- beíc. Die Be*eislast. Berlín. 1923, pp 273 y ss'* Hubo una histórica discusión sobre ello, que arrancó en la FiEd Media. Vid K W. NóWt. Ronumisch kanomsches Prozearecht. Berlín, 2012, pp. 78 y ss.* Kaslr y Hacia. Das rómtsche Ztvilprozfssrechl. op. cit, p 433. 21 Ibid.. p 493.
28 Jordi Nieva Fenolltendencia, la del reparto subjetivo de la carga de la prueba, que determinaría en gran medida cuanto suce­dió después.La tendencia, no obstante, se relajó en el periodo pos­terior, el del proceso poslclásirn Aunque abundan los recuerdos generales de la idea básica de la carga de la prueba antes enunciada22 y se empezaron a exigir docu­mentos mucho más precisos para cada pretensión^ e incluso para cada parte23, como se refleja en algún lugar del Codex de Justiniano24.Todo ello consolidó una tendencia que parece eviden­te que dejó su huella en el proceso medieval, como vere- . mos seguidamente, y condicionó una forma de entender la carga de la prueba en el proceso que ha llegado hasta nuestros días. En el fondo, como puede observarse con facilidad, se estaban sentando las bases del sistema de valoración legal de la prueba, que regiría en los siguien- tes siglos y cuya compatibilidad con la concepción de la carga de la prueba puede ya comprobarse desde este mismo periodo histórico. De hecho, el sistema Jegal constituye una exageración medieval de las normas ad- monitivas romanas de valoración, exageración debida al apego a la letra de los textos con autoridad característi­co del método escolástico, el propio de la época. Como vamos a ver, la carga de la prueba sufrió una suerte pa­recida.
22 Vid. C, 3, 32, 28; 4, 4, 1; 4, 19, 24; 9, 19, 2, 1; 9, 22, 22. 1; 9. 22, 24.23 Kaser y Hackl, Das rómische Zivilprozessrecht, op. cit., p. 597.24 C. 11, 39, 1: Cautiones servorum publicorum ita demum firmam 
securitatem debitoribus praestant, si curatorum assignantium vel 
eorum, quibus exigendi ius est, auctoritaie subnixae sunt. Quum au- 
tem is, qui exsolvisse dicitur, solani scripturam actoris suscipientis 
pecuniam promal, ea tantum defensio consuevil adniitti, si, quod ex- 
solutum est, rationi reipublicae profecisse doceatur. Sane curator ves- 
ter, si fraude servi constiterit effectum, ut interciperentur a curatore ii- 
latae a debitoribus quantitates, de peculio eius, quod eo modo deest, 
restituet.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 29
3. LA FASE PREVIA EN EL PROCESO MEDIEVAL DEL IUS COMMVNEEl proceso del ius commune. el snle.mnix ordoJudi- 
ciarius, siguió la estela c3e"l proceso romano postcláslco aunque con diversas variaciones y adaptaciones deri­vadas, bien de la realidad de la época, bien de defec­tuosas traducciones. Tampoco se puede decir que fue­ra el mismo proceso en todas partes de Europa, pero sí que tenía multitud de rasgos en común que le fue­ron atribuyendo los comentaristas y tratadistas poste­riores. #Una de las fases de ese proceso que han quedado más ensombrecidas ha sido la que se celebraba justo antes de la presentación propiamente de la demanda25. En una primera audiencia ante el juez, el demandado podía allanarse —confessio—, oponer^excepciones procesales, o bien entrar en la consideración de que la-pretensión era completamente infundada. También se podía com­probar la legitimación del demandado a través de su 
inre.p'oaatio. que si era negada por el mismo y no podía ser demostrada por el actor, conducía a la desestima­ción prematura de la demanda26. En consecuencia, se trataba de un primer momento en el que se consideraba la carga de la prueba.Pero hay más. Una vez presentada la contestación, el juez establecía plazos probatorios en los que se tenía que producir la presentación de los documentos que marcaban las leyes27 para cada caso concreto a los fines de disponer de una prueba plena28. También se marca­ban plazos preelusivos para la presentación de testi-
25 Vid. Norr, Romanisch-kanonisches Proiessrecht.op. cit., pn 78 y ss.24 Ibid., pp. 83-85.27 Vid. Partida III, tít. XVIII y sus nada menos que 121 leyes.24 Vid. Norr, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, up. cit., pp. 160 y ss., y 129-130, en cuanto a los grados de prueba.
30 Jordi Nieva Fenollgos25 * * * 29, a los mismos fines probatorios30. Pero lo impor­tante es que si üg_sc_p£esentaban unos y otros, ya no se celebraba la prueba y el proceso se perdía irremediable­mente. Por tanto, es obvio queda cuestióffde quién tenía lacarga de probar era un asunto que se debatía con ca­rácter previo a la práctica de la prueba. De ahí que los manuales situaran su estudio, habitualmente, como primer punto de los temas probatorios31.Y es que no tenía sentido hacerlo de otro modo. En el proceso medieval no se valoraban realmente las prue­bas, sino que simplemente se verificaba que los testigos no estuvi«rafv^ft-jiinguna délas múltiples caúsasele in- habilidafLqua ^vktían32, y que los documentos fuérán realmente los requendos, por las leves con un detallismo increíble en ocasiones. Por tanto, la labor de valo^apipn se concentraba exclusivamente en contar lostestigos hábiles que finalmente hubieran quedado-—tras las ex­clusiones del propio juez y las eventuales tachas de la paule contraria— para verificar si llegaban al número de i@osjpara obtener la prueba plena. Y con los documentos se comprobaba su autenticidad y carácter completo, es decir, si contenían todos los requisitos legales.'En conse- cuencia, faltando unos y otros al final del término pro­batorio, ya carecía de sentido seguir adelante con el
25 íbid., pp. 130 y ss.30 íbid., p. 123.31 Bartolo de Sassoferrato, Commentaria in primam codicis 
partem, Lyon, 1550, p. 158. G. Durantis, Speculum iuris, pars II, Ve- necia, 1585, pp. 618-621.
32 La Partida III, tít. XVI, hace un recuento espeluznante, que refleja los prejuicios de la época: personas de mala fama, condena­dos por falso testimonio, falsificadores, envenenadores, ahncustas. asesinos, adúlteros. libertinos)violadores, apósums, incestuososenajenados mentales ladrones, proxenetas, tahúres, lesbianas trans*vestidas, pebres de solemnidad, mentirosos/~IñcíurqdidQt*6r^c-sen­téis, judíbsTnTuSutníanes,herejes (Ley 8), presos, toreros, prestí-libertos"en ^TfTTae su antiguo señor (LejTlO), síePvos (iaívo excepciones y bajo tormento, Leyes f2 y 13), así como en pleitos hereditarios, a mujeres y herma ¡Toditas que «tirassen mas a varón 
que a muger» (Ley 17). ' S"
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 31proceso, pues_se_padía_fallar utilizando la carga deja
De hecho, era el ju£z quien distribuía con carácter previoja carga de la prueba33, al determinar qué hechos "debían ser probados por no ser notorios34. Se trataba, por tanto, de una especie de planificación de la fase de prueba, y es que en realidad la carga de la prueba se di­rigía a ese objetivo de gestión procesal35, más que a los fines de resolver una situación de insuficiencia probato­ria, puesto que la misma ya venía resuelta de modo ra­dical a través del sistema de prueba legal, sistema con el que la carga de la prueba, como se verá después, guarda­ba una total coherencia36.Lo que ocurre es que esa situación de falta inicial del cumplimiento de la carga debía darse pocas veces37, al menos en abogados experimentados, pues debían intentar aparentarla hasta que ya no fuera posible. Pero en otros casos debió de concluir prematuramente los procesos. De hecho, en una fase más avanzada se creó el juicio ejecutivo justamente por esa misma ra­zón38, en las situaciones en las que el documento a aportar era muy evidente39. Si era presentado, comen­zábala ejecución y, si no lo era, el proceso no llegaba ni a empezar.
33 Lo explica Rosenberg, Die Beweislast. op. cit., p. 29.34 Nórr, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, op. cit., p. 124.35 Cfr. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, Cizur Menor 2005, p. 113.* De hecho, remotamente —en el código de Hammurabi_seconfundía la carea de la prueba con la valoración legal de la pmpba LcTexplico en Nieva Fenoll, La valoración de la prueba Madrid' 2010, p. 50.37 Lo advierte el Conde de la Cañada (Juan Acedo Rico), Institu­
ciones prácticas de los juicios civiles, t. I, 2.1 ed., Valladolid, 1794 p. 94.31 Vid. Nieva Fenoll, Derecho Procesal II: Proceso Civil, Madrid. 2015, pp. 417 y ss.34 Vid. J. de Hevia Bolaños, Curia Philipica, 1.1, reimpr. de la edi­ción de Madrid, 1797, Valladolid, 1989, pp 100 y ss.
.?2 Innli Nieva !■ erial!De ese modo, la carga de la prueba habría pasado de ser una orientación del jupz durante el proceso formula­rio a concretarse en un mecanismo de gcsdgjLjicucesai durante la Hilad Media, que también debió de ser vir a la economíaproccsa 1. Ahora bien, de lo que no hay ni ras- tro^saeun uso más concicn/udo de la carga de la prue­ba, similar al actual, lo que no deja de resultar sorpren­dente, aunque perfectamente explicable si se atiende a todo cuanto se acaba de explicar.
4. CARGA DE LA PRUEBA Y SISTEMA LEGAL DE VALORACIÓNY es que el hecho de que las leyes exigieran pruebas tan precisas gracias al sistema de valoración legal propició que la decisión de los procesos sq simplificara, tanto que se acabó prescindiendo de la valoración de la pmeha y se optó por hacer un uso abusivo, que pasó bastante inadver­tido40, de la carga de la prueba. Es decir, se eligió resolver los procesosmavori tari a mente-a través de la carga de la' prueba. De ese modo, esa institución fue mutando de ese inicial sentido gestor para convertirse en la principalhe-rramienta par^ ja rnm±txi£CÍÁn-del jiñeir>-jm°kffirrinnalEl procedimiento no cambió demasiado, sino que fue extendiendo la influencia de la carga de la prueba a lo largo de todo el proceso ante las dificultades de darlo por concluido en este estadio previo declarando, por ejemplo, un hecho notorio, lo que exigía un exa­men detenido de la causa41. En realidad, solo se con-
40 La doctrina de la época apenas se refiere al lema. Vid. J. de Vicente y Caravantes Tratado histórico, critico filosófico de los proce­
dimientos judiciales en materia civil según la nueva ley de Enjuicia- 
miento, t. II, Madrid 1856, pp- 137-139; P. Gómez de la Serna y J. M.MontalbAn, Tratado académico forense de los procedimientos judicia­
les, Madrid, 1861, p. 384. F. Lastres, Procedimientos civiles y crimi­
nales, Madrid, 1874, p. 101. , . . .«' Conde de la Cañada, Instituciones prácticas de los ¡uicios civi- 
les, op. cit., p. 95.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... i icluía el pleito en esta fase preliminar, como había ocurrido en el pasado romano, si se producía la confe- si£p de una de las partes12, aprovechando que dicha declaración de los litigantes era previa a la práctica de la prueba. De ahí probablemente las dudas que sur­gieron en la doctrina sobre si esas afirmaciones de las partes —las «posiciones»— constituían o no una prueba42 43.Presentados los escritos de alegaciones e intentada esa confesión, el juez dictaba el llamado <tayj¿^jc prueba»44 en el que, generalmente, eran admitida^lodas las pruebas solicitadas por las partes y se abría un exten­so plazo para presentarlas. Normalmente se trataba so­lamente de testigos y documentos45. Pasado el plazo, se publicaban las pruebas presentadas, momento en que se podían tachar testigos46 y documentos. Tras ello venía ya el escrito de’cOTchosj.qijss^^ partes —«escrito de bien —47, y finalmente la sentencia, e n T a q u e^ consideraba el pleito del modo más sencillo: compu­tando las pruebas de las partes para^comprobar a qué estándares de prueba díjplen^, ^nipjena>-48 habían llegado, dictando sentencia en coherencia con lo dis­puesto por la carga de la prueba.En definitiva, la carga de la prueba tenía un cometido esencial en fase de admisión, que era normalmente^su- pér33a por los letrados, por lo que esa utifidad solía pa­sar desapercibida, pese a que, lógicamente, debía ser tenida muy en cuenta por los abogados. No obstante, donde adquiría un mayor papel era en fase de conclusio-
42 Ibid.43 Sí la consideró como tal prueba L. Gómez Negro, Elementos de 
práctica forense, Valladolid, 1838, p. 99.44 Conde de la Cañada, Instituciones prácticas de los juicios civi­
les, op. cit., p. 94.
45 Ibid., pp. 98 y ss.
46 Ibid., pp. 163 y ss.47 Ibid, p. 180.48 Vid., entre otros muchos, De Vicente y Caravantes, lYatado 
histórico, crítico filosófico, op. cit., pp. 139-140.
34 Jordi Nieva Fenollnes y, por supuesto, en la sentencia, aunque la doctrina de la época no habla de este punto.Por tanto, la ujjÜ¿lad principal de la carga de la prue­ba consistió en saber quién debía nrobar qué hechos49. Para saberlo, aunque en el fondo se seguía la regla bási- ca del Derecho romano que ya se ha repetido varias ve­ces, la práctica poco más hacía que cumplir las mismas leyes que establecían las normas de prueba legal y su interpretación doctrinal, determinando en cada caso concreto qué documento o cuántos testigos debían ser aportados y quién debía hacer esa aportación, conocien­do entonces la institución una casuística fragmentación que provocaba no pocas dudas50, complicándose nota­blemente los procesos y el aprendizaje de las diversas reglas.Por ello, 1 ¿^primera-parición auténticamente cientí­fica de la carga de la prueba se produce a principios del siglo xix, y precisamente se centra en la rúbrica que de­signa ese contenido: la formal de laprueba51. Es decir, quién debe probar o llevar a cabo la prueba52. Y, por descontado, trata de establecer una regla general para reducir a una uniformidad toda la casuística, reduciendo la misma a una única idea: debe probar aquel que afirma un derecho, y lógicamente debe probar su extinción el que ln j\jpgaS3 Es decir, pa­radójicamente se volvía a la formulación romana origi­nal. Pero intentándose superar todas las complejidades medievales, Weber volvía en realidad a un extensísimo casuísmo de los supuestos concretos54.
49 Rosenberg, Die Beweislast, op. cit.. p. 28.50 Describe la situación Weber, Ueber die Verbindlichkeit zur Be-weisführung im CivilprozeP. op. cit., p. 158.51 Ibid., pp. 154 y ss.51 La Beweisführungslast a que se refiere Rosenberg, Die Beweis-
last, op. cit., p 2851 Weber, Ueber die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civil-prozeji, op. cit., pp. 154-155 54 Ibid., pp. 165 y ss.
35Sin embargo, lo que resulta más interesante reseñar es que. como ya se advirtió, el sistema de carga de la prueba estaba configurado siguiendo la pauta del siste­ma de prueba legal, hasta el punto de confundirse con el mismo. Incluso se defendía dicho sistema para luchar contra la arbitrariedad judicial55.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera...
5. PRUEBA LIBRE Y CARGA DE LA PRUEBATodo cambió con la introducción del sistema de libre valoración de la prueba. Con el mismo deja de existir un número de testigos mínimo para probar un hecho. Ya no se señala qué documentos deben servir de manera imprescindible para probar una conclusión. Y tampoco se le atribuye un valor privilegiado a la confesión, por lo que señalar con precisión todos esos medios de prueba acaba resultando inútil.Justo en ese momento decae toda la utilidad que has­ta entonces había tenido la carga de la prueba. Y es que ya no importa propiamente quién debe probar qué he­cho, sino que lo que se pretende es determinar la reali­dad en general, es decir, la averiguación del hecho, cgn independencia de quiénL.apai*eIla_ prueba. Parte de la doctrina puso dé’manifiesto ya entonces esta revolucio­naria novedad56.Sin embargo, por desgracia, la conclusión fue dura­mente combatida por uno de los grandes: Wach57. El tan citado autor sostuvo que desde el principio de apor­tación de parte no se entendía —naturalmente a prime­ra vista— que no hubiera un reparto de la carga de pro-
55 Vid. una auténtica loa del sistema en Weber, Ueber die Verbind- 
lichkeit tur Beweisfúhrung im Civilproiefí, op. cit., pp. 10 y ss* Lo destacó J. Kohler (con Holtzendorff), Encyclopádxe der 
Rtchtswissenschaft, vol. 3, Leipzig, 1904, pp. 31S y s$. También L. Bar, Recht und Beweis im Zivilprozesse, Leipzig, 1867, pp. 4ó y ss.
57 A. Wach, «Der Entwurf einer deutschen CivilprozeSordnung*. 
Kritische Vierteljahresschrift, 14, 1872, p. 357.
36 Jordi Nieva Fenollbar, por lo que la institución debía subsistir. No obstante, debe descubrirse muy claramente que las palabras de Wach venían inspiradas por el clásico temor, que se re­pite cíclicamente cada cierto tiempo55 * * 58, acec£a__deUiso del principio inquisitivo en el proceso civil. De hecHoTel propio autor no dio más razones al respecto, y tampoco lo hizo Rosenberg años más tarde. Ojalá en aquel mo­mento hubieran sido conscientes esos autores —que in­fluyeron a toda la doctrina posterior— de que el secun- 
dum allegata et probata59 no era mucho más que un intento de los siglos xn-xm60 de controlar la arbitrarie­
55 Vid. W. Endemann entre 1858 y 1860 en el «Archiv für die Civi- listische Praxis», en especial «Die Folgen freier Beweisprüfung im Civilprozesse», AcP, núm. 41, 1858, pp. 289 y ss. Vid. también A. Wach, «Der Entwurf einer deutschen Civilprozefiordnung», Kriti- 
sche Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, vol. 14, 1872, pp. 331 y ss.; R. F. von Canstein, «Die Grundlagen des Beweisrechts», ZZP, núm. 2, 1880, p. 351; B. Cavallone, «En defensade la verifobia», en Cavallone y Taruffo, Verifobia, un diálogo sobre 
prueba y verdad, Lima, 2010, p. 31; J. Montero Aroca (con GómezColomer y Barona Vilar), Derecho jurisdiccional, I, Valencia, 2012,p. 266; A. Alvarado Velloso, La prueba judicial, Valencia, 2006, p. 25; Cipriani, «El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos esló- ganes», en Montero Aroca (coord.). Proceso civil e ideología. Un 
prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia, 2006, p. 93; M. Taruffo, «Poten probatori delle parti e del giudice in Euro­pa», Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, pp. 452 y ss.59 Sobre el mismo, vid. Picó i Junoy, El juez y la prueba, Barcelo­na, 2007, pp. 99 yss.; Nieva Fenoll, «El mal nombre del principio inquisitivo», en La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición7 Ma- dnd, 5016, pp. 27 y ss.; Aliste Santos, «La facultad de iniciativa probatoria ex ofbr¡n iudicis en nuestro derecho procesal», Actualidad 
civil, núm.T2012, pp. 944 y ss.60 Azzone, Brocardica (aurea), op. cit., rúbrica XX, p. 237: «ludex
debet ex conscientia iudicare, ¿i econtráj Secundum allegata iudicare 
debel. Cum quaeritur, an iudex debeat iudicare secundum conscien- 
tiam suam, in causa civili vel criminali, distingue: utrutn notum sit ei 
tamquam iudici id est, ratione officii sui: an ut privato. In primo casu j 
fertur sentencia secundum conscientiam suam; quae etiam potest dici f 
allegado. ut /r ser ¡J.&jf. Si fer. vend.I surreptionem. & de minor.
25. anno.l. minor. Quid miri? norme sert sententiam. secundum testifi- • 
cationes & confessiones, quas novit ul iudex? di et ita potest intellegi 1 
hoc generale. Si vero novit ut privalus, non debet ferre sententiam se-
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 37dad judicial en uso de su propio raciocinio, limitando los materiales de juicio a mostrado en el proceso61. Es decir, se trataba de garantizar —en Ia época— el dere­cho de defensa y la imparcialidad judicial en un contex­to histórico de jueces no demasiado instruidos62.Es por todo ello por lo que la doctrina que fue cons­ciente de lo anterior, intentó salvar la vida de la institu­ción a través de un nuevo concepto: la carga objetiva —o
cundum conscientiam suam, sed secundum allegata. & ita intelligitur 
contraria Rubrica».Traducción: «El juez debe juzgar en conciencia y, al contrario, debe juzgar según lo alegado. Se pregunta si el juez, en el proceso civil y penal, debe juzgar según su conciencia. Hay que distinguir entre lo que le sea conocido como juez —esto es, en razón de su oficio—, y lo que conozca por su vida privada. En el primer caso, debe dictar la sentencia según su conciencia, que también puede formar con la$ alegaciones. [...] ¿Qué tiene esto de extraño? ¿Acaso no es válida la sentencia dictada teniendo en cuenta los testimonios y confesiones que conoce como juez? De ese modo puede conocer todos los datos del asunto. Pero si conoce la verdad por su vida pri­vada, no debe dictar la sentencia según su conciencia, sino (sola-mente) teniendo en cuenta lo alegado. Y así se entiende de la rúbrica contraria».61 Durandus, Speculum iuris, op. cit., Parte II, De Sentencia, § 5, 1, pp. 784-785: «Qualiter aut sententia sit promulganda, clarius explice- 
mus. Et quidem iudex anteomnia debet diligenter cuneta, quae fuerunt 
in iudicio acta discutere, et cum peritis deliberare, ut s. de requis, eos. 
in prin. et in si. postmodum partes citandae sunt ad sententiam au- 
diendam, ut extr. de testi. cum olim. in si. aliter non valeret sententia, 
ut s. de citat. §. viso ver. aliter autem. Deinde est ferenda sententia, iu- 
dice sedente pro tribunali in loco consueto, ve/ alias honesto, utraque 
parte praesente, vel altera contumaciter absente: (quia contumacia 
tune eam pro praesente haberi) sententia prius in scripti redacta, et 
correcta, sacris et coram se positis, sciat iudex, quia non minus iudi- 
cabit, quam iudicet hoc probatur per ordinem 2. q. 3. § notandum 
versi abolido et 3.q.3. §spacium ver. a procedente. C. de iudi. properan- 
dum et l. rem non novam. C. quomodo et quando iud. ea quae exc. de 
dolo et contu. veritatis ext. de iur. venientes. Et j. eo.ti.§.iuxta. ver.item 
non valet et per totum. I Item debet ferri secundum allegata et probata, 
et non secundum conscientiam, ut 3.q. 7. iudicet ff. de off\. iud. or.si 
sacerdos 2 et de off. de leg. pastoralis».
62 Vid. Nieva Fenoll, «La actuación de oficio del juez nacional europeo», Justicia, núm. 1, pp. 181 y ss.
38 Jordi Nieva Fenollmaterial— de la prueba63, también llamada carga de averiguación64. Para ese intento de salvación, Rosen- berg, con pleno conocimiento del problema65, relaciona la cuestión, no de entrada con la libre valoración de la prueba sino más bien con el principio de aportación-de aunque curiosamente acaba negando que el mis­mo tenga ninguna influencia al respecto66. Sin embargo, como ya se ha dicho, fue claramente la introducción del sistemade libre valoración de la prueba lo que lo cam­bió todo67. Con el sistema de prueba legal se establecía claramente quién dfhía probar np hecho y resultaba útilísimo saberlojpara^poder—operaii-en^este-sistema, puesto que la aplicación de la carga podía resolver toda la cuestión probatoria.Pero con el sistema de libre valoración se abre un nuevo universo, que es en el fondo el que descubrió Ro- senberg en su relevante obra ya citada. Ya no importa quién ppiphp nn hprhn, ni siquiera si es eljuez elque debe procurar la prueba para que el mismo sea demos­trado —este era el punctum hiriens de Wach—, porque, como afirma el mismo Rosenberg, en el proceso no es importante quién ha aportado una prueba o quién ha afirmado un hecho68. Lo qye interesa es avepgimr la vr- rar-idad ln^-hfichn<\ es decir, lo que denomina carga obj^twajieJajjrueba69, formando parte de un momento
63 Destacando la impropia distinción objetiva-subjetiva, M. Se- rra Domínguez, «Comentario al art. 1214», en WAA, Albaladejo (dir.), Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Madrid, 1991, p. 54. Vid. también las reflexiones de Jauernig y Hess, Zivil- 
prozessrecht, München, 2011, p. 203. Sobre el tema, vid. asimis­mo, Devis Echandia, Teoría general de la prueba judicial, op. cit., P- 416.M Teststellungslast. Rosenberg. Die Beweislast, op. cit., p. 34.
65 Ibid.f pp. 76-77.
Ibid., pp. 34 y 55Cfr. Devis Echandia. Teoría general de la prueba judicial, op. cit., p. 431.65 Rosenberg, Die Beweislast, op. cit., pp. 34-35.
69 Ibid., p. 34: «Ote Feststellungslast sieht dagegen von jeder Tátig- 
keit der Parteien, streitige Tatsachen tur Feststellung zu bringen, ab; sie
66
67
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 39posterior la concreción de a quién le perjudica la falta de prueba de un hecho. La respuesta a lo anterior es obvia: perjudica, a quierupretenda la aplicación, -de la consecuencia jurídica de ese hecho75!Pero esa cuestión se deja ya claramente para elfinal del proceso71, cuando tras una actividad probatoria infructuosa se descubre la «insuficiencia de prueba» 
—Beweislosigkeit—, que es el concepto que a partir de entonces servirá de punto de partida para el uso y estu­dio de la carga de la prueba72, lo que refuerza el cambio radical que operó inadvertidamente la institución, y del que creo que la doctrina posterior a Rosenberg en su enorme mayoría no ha sido consciente. La insuficiencia de prueba se puede descubrir solamente tras haber in­tentado valorar la prueba existente, aunque sea mínima. Y de ese modo se produce un decisivo desplazamiento del momento procesal en el que se tiene presente la car­ga de la prueba: no ya al principio del proceso como había sucedido antaño, sin¿ directamente al final, en el momento del juicio, tras el fracaso de la valoración-de-la prueba.Sin embargo, todo ello ya no forma parte de un «re­parto de cargas», ni siquiera de una cuestión de «car­gas». En realidad, estamos en este trance ante la simple
fragt nur danach, welche Tatsachen zur Erreichung des begehrten Pro- 
zefiziels fesstehen müssen, und bestimmt die Folgen der Ungewipheit 
eines Tatumstandes, gleichgültig, ob sie die eine oder die andere oder 
beide Parteien oder das Gericht um seine Feststellung bemüht haben».
70 Ibid., pp. 36-37.71 Ibid., p. 35.
77 Ibid., pp. 35 y 55; D. Leipold, «Comentario al § 286 ZPO», en Steín y Joñas, Kommentar zur ZPO, Tübingen, 1997, p. 525; Rosen­berg, Schwab y GorrwALD, Zivilprozeprecht, München, 2011, p. 645; Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, op. cit., p. 112; M. Se! rra Domínguez, Comentario al art. 1214, op. cit., p. 55; Nieva Fenoll, «Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión», en La ciencia jurisdiccional: nove­
dad y tradición, Madrid, 2016, p. 271; Nieva Fenoll, Derecho procesal 
II. Proceso civil, Madrid, 2015, p 191; R. Escaler Bascompte, La 
carga de la prueba, Barcelona, 2017, p. 83.
40 Jordi Nieva Fenollaveriguación de los hechos en el proceso, que como es obvio es el producto solamente ríe la valoración-de-la , prueba-y no depende de«carga>¿-alguna. (Jomo veremos j después, si los hechos están probados, se declarará su existencia, v ai revés si nolo esfan. con las consecuen- ^ cias legales de estimación o desestimación de la deman- da que ello conlleve. Descubierto lo anterior en ese ins­tante de la historia jurídica, en puridad, la carga de la prueba como concepto debió dejar de existir, puesto aue ya carecía de toda ¿ilidad ------------------------En el fondo lo vino a reconocer el propio Rosenberg73. aunque de pasada y con otra intención. Tratando de de­mostrar que las normas de carga de la prueba no son siempre necesarias en el proceso, argumenta —reprodu­ciendo la ya referida historia de 5a institución— que las mismas no entran en juego en caso de notoriedad, o bien cuando una parte ha confesado un hecho, o bien cuando un juez utiliza máximas de experiencia para construir su convicción... Cuándo Rosenberg escribe —1923—, el uso del concepto de máxima de experiencia no estaba tan extendido74, pero hoy sabemos que el mis­mo es una simple descripción del pensamiento judicial, es decir, de su mero raciocinio o intelecto, que lógica­mente se utiliza siempre7S. De haberse dado cuenta Ro­senberg de ello, quizá hubiera sido otra su conclusión sobre la persistencia de la utilidad de la carga de la prue­ba76 en un proceso dominado por la libre valoración de la prueba77.
73
74
Rosenberg, Die Beweislast, op. cit., p. 55.F. Stein, Das prívate Wissen des Richters, Leipzig. 1893, p. 15. 75 Vid., al respecto, M. Serra Domínguez, «Contribución al estu­dio de la prueba», en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, P- 362; M. Taruffo «Libero convincimento del giudice (I Diritto processuale civile)» Ene. gt«r. Treccarxi, vol. XVIII. Roma, 1990, p. 4; M. Taruffo , «Considerazioni sulle massime desperienza., Rivista 
trimesrrale di Diritto e procedura avile. 2009, pp. 557 y ss7‘ Cfr. L. Muñoz Sabaté, Técnica probatoria. Barcelona. 1993.P- ~46.
77 Rosenberg, Di§ Beweislast. op. cit., p. 77.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 4 1
6. LA ILOGIDAD DE LA IDEA RECTORA DE LA CARGA DE LA PRUEBAQuizá, en realidad, estamos ante lo que ha sido la 
p^rei^encia milenaria en una idea falsa. Esa idea es el pensamiento base de la carga de la prueba, recargada durante el periodo del sistema legal de valoración de la prueba y complicada aún más con las llamadas inversio­nes de la carga de la prueba, pese al intento de simplifi­cación de la facilidad probatoria, más modernamente llamada carga dinámica de la prueba: qug^el que akga un hecho —lógicamente en su beneficio— lqj^ruebe.Y es que a pesar de que esa idea base romana parece absolutamente lógica, en realidad no lo es78. Cuando el proceso era un asunto de las partes que intentaban de­mostrar algo ante un tercero, que era el juez, lo lógico es que el litigante demostrara lo que le beneficia, pero en realidad no es así. En cualquier proceso una parte afir­ma siempre hechos, sin más, y muchas veces no dispone de la prueba sobre los mismos. En la actualidad, siendo de ese modo, el litigante lo mejor que puede hacer es no iniciar eLprageso, puesto que la otra parte no le va a ayudar, y difícilmente el juez podrá utilizar la prueba de oficio, simplemente por una lógica falta de medios mu­chas veces irremediable79.Pero fijémonos que ello no fue así siempre. Durante mucho tiempo se utilizó la ordalía para resolver los pro­cesos. Cuando la misma se utilizaba, ambas partes care­cían de prueba y el juez no tenía manera humana de saber qué había sucedido. Por ello se acudía a esa espe­cie de «ojo que todo lo ve» de la época: la divinidad. Es curioso observar cómo ese fue el modo más ancestral de resolver las situaciones de insuficiencia probatoria. No se dejaba al litigante inerme ante su falta de recursos
u Cfr. M. Serra Domínguez, Comentario al art. ¡214, op. cit., 
p. 56.
” Jauernig y Hess, Zivilproiessrecht, op. cit., p. 103.
42 Jordi NievaFenollpara probar los hechos que alegaba, sino que se le daba la opción de someterlos a ese juicio divino. De ese modo, la ordalía excluía la carga de la prueba80.Después —o contemporáneamente— vino la carga de la prueba. Ya no se contentaban los jueces con el recur­so a la divinidad, sino que exigían a las partes que apor­taran una prueba para creerles. En el fondo, ello suponía un alejamiento lento de la superstición porque siguió \ existiendo durante mucho tiempo el juramento, que no l es sino una humanización de la ordalía'3''. Se exigió así que las partes probaran lo que alegaban, pero simple­mente porque pareció lógico y justo que debiera perder el proceso quien no disponía de pruebas para demostrar lo que afirmaba.Pero, como digo, esa vía de salida estaba sustentada en unenor de base. Constantemente vemos como las partes-no disponen de prueba pese a tener todaia. razón, y contra ese hecho intentan luchar las «inversiones de la carga de la prueba» —que suponen en el fondo una ne- gación de la institución en su idea de base— o la más modernamente llamada «prueba de la apariencia»82, que trata de aligerar la carga aparentemente sin inver­tirla. Pero el problema sigue siendo el mismo. En oca­siones se alegan hechos completamente ciertos en el proceso que no pueden ser demostrados.En Roma se optó, como ya vimos, por una solución práctica: que pruebe el que alega, y si no prueba, perde­rá el proceso. Pero ello aleja al proceso jurisdiccional de Injusticia, que con independencia de cuál sea su defiñi- ción y fundamentos filosóficos, solo se produce en cual-
M Vid. Nieva Fenoll, La valoración de la prueba, op. cit., pp. 4 y ss.*' PateJTa, U ordalie, op. cit.. pp. 14-15. J Kohler «Über da Rfcht ín Afrika», en Bechmann y Sendel, Kritische Vierteljahrejschn, 
für Gesetzgehung und Rechtswissenschaft. Neue Folge, t. XII, dergarnge* l* Manchen, 1889, pp. 105-106.
82 Por todos, Rosenberg, Schwab y Gottwald, Zivilprozessreckp. 769.
quiera de los casos cuando el juez se aproxima e». mayor medida posible a la realidad de los hechos. En el fondo, la qarga de la prueba no es más que una presun­ción mal construida que permite inferir que quien notiene prueba_de-un-heehe-está~aleganda un hechoJalso.La máxjma de experiencia que sustenta esa presunción l J no tienefazÓfT3é"ser. Muchas veces no quedan pruebas J de un hecho, aunque sea cierto. En el proceso penal es muy frecuente esa situación —agresiones sexuales, por ejemplo—, pero el problema no es ajeno al proceso civil.Con frecuencia quien ha pagado una deuda no ha con­servado la documentación que acredita el cumplimiento de la obligación, y no lo ha hecho no por mala fe, ni si­quiera por descuido, sino simplemente porque confiaba en la buena fe de su acreedor, que no le reclamaría la deuda que ya cobró. Pero sabemos muy bien que eso no siempre es así.Por consiguiente, hace más de dos mil años debió buscarse una solución alternativa a la ordalía o a la car­ga de la prueba. Pero nunca llegó, o al menos no se im­puso con la contundencia que hoy en día sí debiera tener.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera...
7. UN PROCESO SIN CARGA DE LA PRUEBAEn consecuencia, ¿cabe imaginar un proceso sin la presencia de la carga de la prueba? Pues bien, aunque la misma sea reconocida por la mayoría de los ordena­mientos, que siguen, como es obvio, una larguísima tradición histórica, la respuesta es indudablemente que sí.La antes vista «carga objetiva de la pnif»W ¿i0 ja pauta para ello, porque en realidad esa carga objetiva no tiene^Jjadaaueverconj^ En un proceso se vaHipruel^ al máximo las opor­tunidades de hacerlo. Tras ello, si queda algún hecho ignoto, y ante la necesidad de evitar un non liquet que
44 Jordi Nieva FenoUcrearía mayor conflictividad social83, lo que hay que ha­cer es simplemente .no darlo, por probado. Ello en el fondo es un auténticoñon liquet, qCte'CTÍel prqpesapenal se intprprpja favnrahlpmente al reo84 para protegerle del prejuicio social de culpabilidad8Í, pero que en el resto de procesos puede dejarse perfectamente sin juzgar. No es que no haya sucedido el hecho; lo que sucede es que se ha intentado probar y no ha sido posible demostrar ni <^ue existe ni que no existe. Y ante esa situación, no se puede aplicar la norma jurídica que parte de su exis­tencia.Aunque podría ser diferente, no es la carga de la prueba la que asegura la viabilidad del juicio que final­mente se dicte, sino lamosa iuzgadaVNo es que la senten­cia declare que el hecho no ha existido, sino que no se puede volver a abrir un proceso por los mismos hechos, dado que no podemos estar poniendo constantemente en cuestión ante la justicia una misma situación. La cosa juzgada es una prohibición de reiteración de jui- cios86, y el juicio en ese proceso es que se procuró pro- 55r~un hecho pero no se pudo, y ya no se podrá probar nunca más. Proceder de modo contrario nos arrojaría al temido non liquet generalizado.De esa manera, la cosa juzgada es la que cierra el sis­tema, y no la carga de la prueba. Pero cabe preguntarse qué cambia nuestros procesos esta nueva conclusión. En sentido práctico permite que a nadie le sea prejuzga- da.una pretensión por no disponer de prueba errase de admisión, como todavía sucede con frecuencia, arras­trándose un modo de entender la institución extraordi­nariamente anticuado. Y es que obrando de esa forma
,J M. Serra Domínguez, Comentario al art. 1214, op. cit., p. 51.** Sobre la inoportunidad de aplicar el concepto de carga de la prueba en el proceso penal, vid. J. Parra Quijano, Manual de Derecho 
probatorio, op. cit., pp. 253 yss-,5 Vid. Nieva Fbnoll, La duda en el proceso penal, Madrid, 2013, pp. 106 y ss.56 Nieva Fenoll, La cosa juzgada, Barcelona, 2006, p. 119.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 45se produce una lesión del derecho de defensa, dado que se impide actuar en el proceso a quien de entrada no dispone de prueba, cuando en realidad nada impide que durante la práctica de la misma en el proceso surjan datos que lleven al juez a sustentar la pretensión de ese litigante.Ello era imposible en el sistema legal de valoración de la prueba, que sí que asentaba con tremenda con­tundencia ese prejuicio. Pero en el sistema de valoración libre cambia todo. La prueba no solo debe valorarse con libertad, sino que también debe practicarse con esa misma libertad a pesar de que a priori pueda parecer que uno de los litigantes carece de prueba. La prue­ba que aporte la otra parte puede acabar siendo contra­ria a sus intereses, cuestión que no hay que dejar de lado. Ocurre con frecuencia que un testigo jnstplojcontrario de lo que se esperaba de él. o que un dicta- men pericial irae al~pr5ceso conclusiones diferentes de las previsibles. Jbs por ello por ío que es preciso aguardar a que ia arábiga de la prueba acabe, observándose des­pués cuálna sido su resultado, sin prejuicio de ninguna clase. De ese modo, un litigante en principio inerme probatoriamente, puede acabar ganando el proceso.En sentidp^teóricoja? desaparición de la carga de la prueba es todavía más relevante. Se nos ahorra el estu­dio y explicación de un concepto sobreabundante, que en realidad carece de utilidad en el proceso y que cuan­do se aplica puede conducir a conclusiones desacerta­das. Veámoslo.
8. LA INOPORTUNIDAD DE LAS INVERSIONES DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA O FACILIDAD PROBATORIAYa es injusto de por sí inferir que quien no tiene prueba no tiene razón, o peor aún, que quien no aporta
46 Jordi Nieva Fenolprueba al proceso es porque la está ocultando, al serle adverso su contenido. Esa es lajease del pensamiento que está detrás del principio de ^acüidad probatoria37 —o carga dinámica de la prueba—y que en realidad es la idea inferencial básica de toda la institución de la car­ga de la prueba. Se exigió probar los hechos con$tiiiJtjL vos al demandante porque es lo que a priori le es más Jácil. y los impeditivos, ex^intivos y excluyentes al de­mandado por la misma razón.Y cuando ello no funcionaba, seobró de la misma forma pero al revés, aunque de una manera curiosa. Si realmente existiera una inversión de la carga de la prue­ba, se supondría que el demandante debería probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes y que el demandado debería probar los hechos constitutivos. Pero no es así88. En los casos de inversión de carga de la prueba lo que sucede habitualmente es que al deman­dante le basta con_a.legar lo-que afírme, siendo el de­mandado quien tiene que descartar la presencia del he- cho constitutivo. Es decir, 10 que sucede en estos supuestos es que el demandante esj relevado de prueba/- Se supone que de esa forma se favorece su posición en el proceso, que se presume débil, haciendo de ese modo que se materialice el principio de igualdad de partes.
87 Cuyo origen remoto está también en el siglo xm, en M. de Fano, «Negativa qualiter probanda», en WAA, Tractatus illustrium in 
utraque tum Pontificii, tum Caesarei iuris facúltate Iurisconsultorum, 
De Probationibus, t. IV, Venecia, 1584, p. 12, núm. 3 («Probandi faci­litas transmittit onus probationis. Legitimatio personae standi in iudicio per quem probanda»): «Quarto fallit, quando illud quod nega- 
tur, esse quodmodo impossibilis probationis quo ad ipsum negantem, 
et facilis probationis quo ad adversarium. exemplum, si teneris mthi 
quolibet anno pro anima patris dicere unam missam. nam si allego tedúcisse hoc anno, impossibilis mihi esse talis probatio, et quo ad
te facilis probatio censetur, mérito tibi tale onus incumbit propter fací-
K,ateT' ad hoc lnduc° Bald. in l. cum mulier in sua repetí solu mam».Nu°í’S¿ante' J Bentham, Traité des preuves judtciaires Paus, 1823, t. Ib Lib V„, cap. xv se ha£fa referido también a rmsmo.
88 Cfr. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, op. cu.,p. 126.
La carga de la prueba una reliquia histórica que debiera... 47Sin embargo, las cosas son muy distintas. Analizando simplemente las dos normas de inversión de carga de la prueba del art. 217 de la LEC española89 —idénticas o similares a las existentes legal o jurisprudencialmente en otros países— cabe concluir que, si bien dichas nor­mas están formuladas con la mejor intención, pueden producirse resultados absolutamente ajenos a su vo­cación:— En los procesos sobre competencia desleal y pu- licidad ilícita (art. 217.4 de la LEC), la situación es que urTémpresario se ve afectado por la actividad comercial desleal, o por la publicidad engañosa, de otro empresa­rio rival. Pues bien, demandando el primero al segundo, resulta que el demandado debe acreditar que su compe­tencia no fue desleal o que la publicidad que realizó-es- taba basada en la veracidad, sin que el demandante deba
tiera tal norma. Simplemente que el demandante de- píñ^rfáríalndkiariamente su alegación y que el deman­dado la desmentiría. És decir, lo mismo que sucede con esta supuesta norma de inversión, que planteada en es­tos términos lo cierto es que carece de sentido. La razón es la de siempre: la vigencia del sistema de valoración libre. Y es que, efectivamente, si la valoración de la prueba fuera legal, el demandante no tendría ninguna oportunidad al no poder probar de manera «plena» ab­solutamente nada, dado que los datos de la competencia y de la publicidad son comerciales y están en poder del demandado.2, — En los procesos por discrimiftación por razón desexo (art. 217.5 de la LEC), el demandado debe probar que no existió tal discriminación. Nuevamente, la carga
M Sobre la* mismas, vid. ampliamente Escaler Bascompte, La 
carga de la prueba, op. cit., pp. 114 y ss.; Trujillo Cabrera, La carga 
dinámica de la prueba, Bogotá, 2006, pp 83 y ss.
acreditar esos extremos, sino simplemente denunciar el acto ilícito. *-------------- -Lo que cabe preguntarse es s-
48 Jorcli Nieva Fenollde la prueba es ajena a ello. De no ^xistir. el demandado haría exactamente lo mismo, aunque hay que reseñar que en este supuesto, la inversión puede sumir al de­mandado en una probado diabólica90. Aunque se trate de medidas que seban^corícretado en actuaciones pre­cisas, partiendo de una especie de sospecha legal va a ser casi imposible demostrar que no fueron discrimina­torias, salvo que muy claramente las medidas estuvie­ran enfocadas a la contrario: a salvaguardar la igualdad de género. Sea como fuere, la carga de la prueba tampo­co se invierte en este caso ni tiene la más mínima tras­cendencia.Y así sucede también con la aplicación de la facilidad. probatoria91 o carga dinámica92. En realidad la misma solo esuna relajación de los estrictos criterios de distri­bución de la carga propios del sistema de valoración le­gal, pero que pierde su sentido al no existir dichos crite­rios ni el sistema en el que se basa, que vedaba la prueba de los hechos negativos al basarse en el principio de que el actor debía probar los hechos constitutivos de su pre­tensión. Lo que sucede en el sistema de libre valoración es que los hechos se someterán a prueba en el proceso con independencia de quién aporte los medios al mis­mo. El demandado, en ese sistema de prueba libre. va_ no puede esperar que el demagdanle^no-consiga^probar su pretensión, sino que tiene que aportar la prueba ne­cesaria para intentar ganar el proceso. Hacer lo contra­rio seria altamente ¡Triplícente evista o no el criterio de la facilidad probatoria.
90 Vid. Ormazabal SANCHEZ, Discriminación y carga de la pruet 
en el proceso civil, Madrid, 2011. PP> 117 y ss.; Escaler Bascompt
La carga de la prueba, op■ cit., P- .. _" Besso-Marcheis, «La vicinanza della prova.. Revista Eletrón 
ca de Direito Procesual vol. 16, 2015, pp. 93 y ss., en http:/Avww.i 
publicacoes. uerj. br/inde'x php/redp/article/view/19962/14303.
,2 J. W. Peyrano (dir. y coautor), Cargas probatorias dinámica Buenos Aires, 2008, en especial PP- 13 y ss., 19 y ss., y 75 y ss.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera... 499. BIBLIOGRAFÍAAliste Santos, Tomás, «La facultad de iniciativa probatoria 
ex officio iudicis en nuestro derecho procesal», Actualidad 
civil, núm. 9, 2012, pp. 944 y ss.Alvarado Velloso, Adolfo, La prueba judicial, Valencia, 2006.BAKER, J. H., An Introduction to English Legal History, Oxford, 2007.Bar, L., Recht und Beweis im Zivilprozesse, Leipzig, 1867.Bartolo de Sassoferrato, Commentaria in primam codicis 
partem, Lyon, 1550.Bentham, Jérémie, Traité des preuves judiciaires, París, 1823.Besso-Marcheis, «La vicinanza della prova», Revista Eletróni- 
ca de Direito Procesual, vol. 16, 2015, pp. 93 y ss., en http:// 
www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/ 
19962/14303.Cavallone, Bruno, «En defensa de la verifobia», en Cavallone y Taruffo, Verifobia, un diálogo sobre prueba y verdad, Lima, 2010.Cipriani, «El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos es- lóganes», en Montero Aroca (coord.), Proceso civil e ideo­
logía. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensa­
yos, Valencia, 2006, p. 93.Conde de la Cañada, Juan Acedo Rico, Instituciones prácticas 
de los juicios civiles, 1.1, 2.a ed., Valladolid, 1794.De Fano, Martino, «Negativa qualiter probanda», en WAA, 
Tractatus illustrium in utraque tum Pontificii, tum Caesarei 
iuris facúltate lurisconsultorum, De Probationibus, núm. 3; t. IV, Venecia, 1584, p. 12.De Hevia Bolaños, Juan, Curia Philípica, t. I, reimpr. de la edición de Madrid, 1797, Valladolid, 1989.De Vicente y Caravantes, José, Tratado histórico, crítico filosó­
fico de los procedimientos judiciales en materia civil según 
la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1856.Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judi­
cial, Bogotá, 2002.Durantis, Gulielmus, Speculum iuris, pars II, Venecia, 1585. Endemann, Wilhelm, «Die Folgen freier Beweisprüfung im Civilprozesse», AcP, núm. 41, 1858, pp. 289 y ss.Escaler Bascompte, Ramón, La carga de la prueba, Barcelona, 2017.Fernández López, Mercedes, La carga de 
tica judicial civil, Madrid, 2006. la prueba en la prác-
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/
50 Jordi Nieva FenollFoucault, Michel, La verdad y las formasjurídicas, trad. Lynch de la ed. de Río de Janeiro, 1978, Barcelona, 1996.Gómez de la Serna, Pedro, y Montalbán, Juan Manuel, Trata­
do académico-forense de los procedimientos judiciales, Ma­drid, 1861.Gómez Negro, Lucas, Elementos de práctica forense, Vallado- lid, 1838.Jauernig y Hess, Zivilprozessrecht, München, 2011.Kahneman, Daniel, y Tversky, Amos, «Subjective probability: A judgment of representativeness», en Kahneman, Slovic y Tversky (eds.), Judgment under Uncertainty: Heuristics 
and Biases, Cambridge, 1982, pp. 33 y ss.Kaser y Hackl, Das rómische Zivilprozessrecht, München, 1996.Kjaergaard, Peter C.; Gregersen, Niels Henrik, y Hjermits- lev, Hans Henrik, «Darwinizing the Danés, 1859-1909», en VVAA, Engels y Glick (eds.), The reception of Charles Dar- 
win in Europe, vol. I, London, 2014.Kohler, Josef, «Über das Recht in Afrika», en Bechmann y Sendel, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und 
Rechtswissenschaft, Neue Folge, t. XII, der ganzen Folge, t. 31, München, 1889, pp. 105 y ss.— (con Holtzendorff), Encyclopádie der Rechtswissenschaft, vol. 3, Leipzig, 1904.Lastres, Francisco, Procedimientos civiles y criminales, Ma­drid, 1874.Leipold, Dieter, «Comentario al § 286 ZPO», en Stein y Joñas, 
Kommentar zur 7.PO, Tübingen, 1997, pp. 525 y ss.Lifshitz, Kenneth B., Makers of the Telegraph, Jefferson, 2017.Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Cizur Me­nor, 2005.— (con Gómez Colomer y Barona Vilar), Derecho jurisdiccio­
nal, I, Valencia, 2012, p. 266.Muñoz Sabaté, Lluís, Técnica probatoria, Barcelona, 1993.Musielak, Hans-Joachim, Die Grundlagen der Beweislast im 
Zivilprozejl, Berlín, 1975.Nieva Fenoll Jordi La cosa juzgada, Barcelona, 2006.— «El primer escrito judicial de Hispania: reflexiones de De­recho procesal sobre el Bronce II de Botorrita o Tabula 
Contrebiensis», en Jurisdicción y proceso, Madrid, 2009,PP- 160 y ss. - . . . . . .— «Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional», en
Jurisdicción y proceso, Madrid, 2009, pp. 13 y ss.
La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera. . . 51— La valoración de la prueba, Madrid, 2010.— La duda en el proceso penal, Madrid, 2013.— Derecho Procesal II: Proceso Civil, Madrid, 2015.— «El mal nombre del principio inquisitivo», en La ciencia 
jurisdiccional: novedad y tradición, Madrid, 2016, pp. 27 y ss.— «Ideología y justicia lega (con una hipótesis sobre el ori­gen romano del jurado inglés)», en La ciencia jurisdiccio­
nal: novedad y tradición, Madrid, 2016, pp. 53 y ss.— «La carga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado», La 
ciencia jurisdiccional: novedad y tradición, Madrid, 2016, pp. 281yss.— «Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión», La ciencia juris­
diccional: novedad y tradición, Madrid, 2016, pp. 261 y ss.— «La actuación de oficio del juez nacional europeo». Justi­
cia, núm. 1, 2017, pp. 181 y ss.— «La inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba», Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1, núm. 1, 2017, pp. 57 y ss.NOrr, Knut Wolfgang, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Berlin, 2012.Ormazabal Sánchez, Guillermo, Discriminación y carga de la 
prueba en el proceso civil, Madrid, 2011.Parra Quuano, Jairo, Manual de Derecho probatorio, Bogotá, 2008.Patetta, Federico, Le ordalie, Tormo, 1890.PEYRANO, Jorge W. (dir. y coautor), Cargas probatorias dinámi­
cas, Buenos Aires, 2008, en especial pp. 13 y ss., 19 y ss., y 75 y ss.Picó i Junoy, El juez y la prueba, Barcelona, 2007.Rosenberc, Leo, Die Beweislast, Berlin, 1923.Rosenberg, Schwab y Gottwald, Zivilprozefirecht, München. 20H.Serra Domínguez, Manuel, «Contribución al estudio de la prueba», en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona. 1969, pp. 362 y ss.— «Comentario al art. 1214», en WAA, Albaladejq (dir.), Co­
mentarios al Código Civil y compilaciones forales, Madrid, 1991, pp. 54 y ss.Stein, Friedrich, Das prívate Wissen des Richters, Leipzig, 1893.
52 Jordi Nieva Fenoll
Taruffo, Michele, «Libero convincimento del giudice (I Dirit- to processuale civile)», Ene. giur. Treccani, vol. XVIII, Roma, 1990, pp. 4 y ss.— «Poten probatori delle partí e del giudice in Europa*, Ri- 
vista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2006, pp. 452 y ss.— «Considerazioni sulle massime d'esperienza», Rivista Tri­
mestrale di Diritto e Procedura Civile, 2009, pp. 557 y ss.— La semplice veritá, Barí, 2009.Trujillo Cabrera, La carga dinámica de la prueba, Bogotá, 2006.Von Canstein, Raban Freiherr, «Die Grundlagen des Beweis- rechts», ZZP, núm. 2, 1880, p. 351.Wach, Adolf, «Der Entwurf einer deutschen Civilprozefiord- nung», Kritische Vierteljahresschrift, 14, 1872, pp. 331 y ss., y 357 y ss.Weber, Adolph Dieterich, Ueber die Verbindlichkeit zur Be- 
weisführung im Civilprozefí, Halle, 1805.
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA. 
ENTRE LA CONFUSIÓN 
Y LO INNECESARIO
Jordi Ferrer Beltrán*
. INTRODUCCIÓN
Pocas instituciones probatorias han dado lugar a una 
layor profusión de análisis doctrinales que la carga de
'TTZfesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidad dedirector de la Cátedra de Cultura Jundica y del ,irona ( P probatorio de esa misma universidad. ParatóStCr ? ^ romadó con el apoyo del proyecto de investigación l^ad%urí£ y razonamiento judicial» (DER2017-82661-P). ^gundad ju a y espaftol de Economía y Competiüvidad.Smbl” » una tac de. Programa Salvador de Mada- pira una estancia de investigación en la University of Not- ££J¡J Agradezco mucho la atenta lectura de un borrador previo e eíe trabajo y sus comentarlos y aportaciones a Marcela Araya.
iuSSizo Diego dei Vecchi, Carolina Fernandez Blanco. Sedes Fernandez López. Jordi Nieva Fenoll Vítor Lia de Paula
S ÓrgaSúra, de la I Jornada de: Filosofía del Derecho PreccJ
¿Udad de CU* ¿“ZT—«tersidad de Salamanca,.
54 Jordi Ferrer Beltrla prueba, en los que se han discutido tanto los criteri* de atribución de la misma como aspectos formales tal» como qué tipo de reglas son las que atribuyen carg; probatorias o si expresan deberes o facultades, etc. Ur de las cuestiones que más ríos de tinta ha suscitado e las últimas décadas es la necesidad (o no) de flexibilizc las reglas de atribución de las cargas de la prueba a h partes, atendiendo a criterios de facilidad v dispon ib i 1 dad nrohatnrial. Se trata, como puede adivinarse, de 1 teoría de la carga dinámica de la prueba, que, siend bautizada como tal en Argentina, ha tenido gran impac to teórico, recepción legislativa y repercusión jurispn. dencial en toda Iberoamérica.La idea fundamental parte de la incomodidad ant las consecuencias injustas que producirían en alguno casos las clásicas reglas jurídicas de atribución de 1 carga de la prueba, por cuanto puede suceder que la pa te sobre la que recae la carga no disponga de los medie probatorios necesarios para probar las aserciones fáct cas que darían fundamento a su pretensión y estas e: tén, en cambio, a disposición o al alcance de la otr parte. Esta última, sin embargo, no tendría incentive para aportar las pruebas al proceso por cuanto la fall de las mismas le beneficiaría.Ante este tipo de situaciones, se sostiene, la ambicie por la búsqueda de la verdad en el proceso como cond ción de una decisión justa para el caso aconsejaría reí bicar la carga de la prueba, de forma que se generen 1( incentivos para que quien disponga de los elementos c juicio relevantes los aporte al proceso. Dado que no h« forma de capturar en reglas fijas la diversidad infinita c
1 Aunque alguna doctrina ha pretendido también la aplicación c esta flexibilización de las cargas de la prueba al proceso penal, rr centraré en este trabajo en los procesos no penales. De más está di cir, sin embargo que el análisis conceptual acerca de la necesidad d prescindir de la noción de la carga subjetiva de la prueba tiene tarr bién impacto en el proceso penal, pero ello no será objeto de anál sis aquí.
situaciones que se pueden presentar en los casos indivi­duales, la propuesta es deiar en manosde los jueces la determinación de las carpas probatorias, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.Si aceptamos que cuanto más rico sea el conjunto de slemmlQSjde juicio relevantes de que dispongamos para adoptar una decisión sobre los hechos, mayor será tam­bién la probabilidad de acierto, resulta oportuno que nuestros diseños institucionales del proceso introduz­can <4ncentivQV para maximizar la aportación de las pruebas relevantes. A ello apunta la teoría de las cargas dinámicas, que, en ese sentido, parecería adecuada para una concepción racionalista de la prueba. Sin embargo, en mi opinión, la mencionada teoría se inscribe, más que en la concepción racionalista de la prueba, en la ór­bita más generañ del particularismo (como teoría de la justificación de las decisiones), del neoconstitucionalis- mo y, por ello, del decisionismo judicial2. Así, se parte de grandes prirlcipios (que hunden sus raíces en consti­tuciones y tratados internacionales de derechos huma­nos), destilados a través de análisis teóricos y decanta­dos por los jueces como única forma de adaptarlos a la justicia del caso. Comparten todas estas concepciones, hoy muy de moda en Iberoamérica, una gran descon­fianza hacia la labor dei legislador y hacia las reglas ge­nerales y abstractas3, inevitablemente supra e infrain- cluyentes.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 55
1 No afirmo aquí que haya una conexión conceptual entre esas distintas teorías, sino más bien que conforman un contexto cultural que explica en parte la acogida y expansión de la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Puede verse una defensa de la vinculación entre la doctrina de la carga dinámica de la prueba y el neoconstitu- cionalismo en A. Carpes, Onus dinámico da prova. Porto Alegre, Li-vraria do Advogado, 2010, pp. 108 y ss.} Puede verse claramente reflejada esta desconfianza hacia las reglas generales en la justificación de la doctrina de la carga dinámi­ca de la prueba, que, en palabras de Peyrano, responde al «esquema del proceso moderno [, que] debe necesaii lamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así incurrir en abstracciones desconectadas de la rea-
56 Jordi Ferrer BeltráEl camino que propongo recorrer en lo que sigue n llegará tan lejos. Partiré de la distinción clásica entr dos dimensiones de la carga de la prueba, objetiva y sufc jetiva, que opera como fundamento sobre el que desear sa la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Poste nórmente, mostraré la conveniencia de prescindir de 1; dimensión subjetiva de la carga de la prueba y, con ello también de su atribución dinámica y analizaré alguna: de las confusiones en que incurre esa teoría. Finalmen te, señalaré la existencia de otros mecanismos y diseño: procesales que pueden resultar mucho más efectivo: para garantizar la aportación de las pruebas relevante: al proceso, con independencia de quien disponga di ellas y sin los costes para la seguridad jurídica que con Jleva la carga dinámica de la prueba.
2. LA CONCEPCIÓN CLÁSICA: DOS FACETAS CONCEPTUALMENTE VINCULADAS DE LA CARGA DE LA PRUEBACon independencia de los intensos debates acerca di la mejor manera de conceptualizar la carga de la prue ba, es bastante pacífico en la doctrina de los países d
lidad» (vid. J. Peyrano, Derecho procesal civil, Lima, Ediciones Jur dicas, 1995, pp. 331-332). Evidentemente, habrá que atender aquí los consiguientes problemas de falta de seguridad jurídica, que con veremos se han señalado también críticamente frente a la teoría c la carga dinámica de la prueba, pero, sobre todo, de limitación d espacio de la política y de la democracia. No abordaré, sin embarg estos últimos problemas en este trabajo. Es interesante observa desde la óptica de la teoría del Derecho, que esto supone tratar l< reglas clásicas de atribución estática de la carga de la prueba coni normas derrotables Sobre la noción de derrotabilidad puede ven J. Ferrer Bei.trAn v G B RaTTI, The Logic of Legal Requiremeni: 
Essays on Ugal Defeasibility. Oxford Oxford University Press. 201: y s°bre su aplicación al debate sobre la carga de la prueba, vu. P. Bravo-Hurtado, «Derrotabilidad de las normas sobre a carga d, la prueba en la responsabilidad extracontractual: haca la fachdac probatoria en Chile., en Revista Chilena de Derecho Privado, num. 21 2013.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 57nuestro ámbito cultural considerar que la carga de la prueba, o las reglas que la regulan, tienen dos dimensio­nes: una objetiva (también llamada material o directa) y una subjetiva (también llamada formal o indirecta)4. En ocasiones, las reglas jurídicas que regulan la carga de la prueba lo hacen apuntando explícitamente a una u otra de esas dimensiones, pero ello no impide que a nivel interpretativo se sigan obteniendo ambas por la doc­trina.La carga de la prueba en sentido(objetívo>esponde a la pregunta ¿quién pierde si no hay prueba suficiente? En este sentido, opera como regla de juicio final, aplica­ble únicamente si los elementos de juicio aportados al proceso no permiten superar el estándar de prueba pré^ visto para ese tipo de casos3. Se trata de una regla de distribución del riesgo probatorio entre las partes que, al decíFdeRosenberg, «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho»6. Por ello, se ha considerado también que, en este sentido, «la teoría de la carga de la prueba es [...] la teoría de las consecuen-
4 Vid., al respecto, entre otros muchos, H. Devis EchandIa, Teoría 
general de la prueba judicial, 1.1, Buenos Aires, Víctor P. de ¿avaha1981, p. 424; A. de la Ouva y M. A. Fernández, Lecciones de derecho 
procesal, vol. II, Barcelona, PPU, 1984, p. 236; M. Taruffo, «Onere delta prova», en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile vol. XIII, Tormo, UTET, 1995, pp. 72 y ss.; J. L. Seoane Spiecelberg 
La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones ge­
nerales y Presunciones, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 257; M. Fernan­dez, La carga de la prueba en la práctica judicial civil, Madrid La Lev 2006, pp. 25 y ss.; E. Otejza, «La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está e C jores condiciones de probar», en E. Oteiza (ed ), La prueba en el ^ 
ceso judicial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2009 n Í97" y entre los clásicos a los que la doctrina se remonta cabe citar ’ L. Rosenberg, La carga de la prueba (1956), Lima, Olejnik 20173 pp. 26yss. '5 Vid. C. A. Mjchelí, La carga de la prueba (1942), Buenos Ain» Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pp. 104 y ss . ^ p S'
de derecho procesal civil, vol. II, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1970, p. 200.4 Vid. L. Rosenberg, op. cit., p. 39.
58 Jordi Ferrer Beltráncias de la falta de prueba»7. Finalmente, también por ello se considera la carga de la prueba como una institu­ción probatoria residual o subsidiaria, que operaría solo ante el fracaso de la actividad probatoria de las partes conducente a acreditar los hechos del caso8, y con la fi­nalidad de ofrecer un criterio aO juzgador para poder dar cumplimiento a su obligación de resolver todos los ca­sos (evitando así el nonliquet)9.Por lo que hace a la determinación de los criterios para atribuir la carga de la prueba objetiva a una u otra parte, es decir, para definir quién pierde en ausencia de prueba suficiente, también pueden encontrarse debates que son muy interesantes tanto en relación con la con­creción de las reglas generailes como con el estableci­miento de supuestos de inversión de la carga probatoria. En el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, por ejemplo, se ha optado por seguir la propuesta de Mi- cheli de atender al efecto jurídico pretendido por las par­tes con la acción ejercitadal0, de modo que pierde el actor
7 Vid. L. Prieto Castro, Derecho procesal civil, vol. 1, Madrid, Tecnos, 1978, p. 138; y también la misma idea en J. MonteroAroca, 
Derecho jurisdiccional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 217; y re­iteradamente en la jurisprudencia (vid., por todas, la STS de 17 de febrero de 2002, FJ 4.°).
8 Vid., entre otras muchas, la STS 46/2018, de 17 de enero (FJ 2.°). Como destaca Priori, ello supone que la justificación de la decisión judicial basada en la aplicación de la carga de la prueba (en sentido objetivo) requerirá de modo principal la motivación de la insuficien­cia probatoria de las distintas hipótesis fácticas en conflicto. Por ello, puede decirse que la motivación de la decisión basada en la carga de la prueba es también dependiente de la motivación de la in­suficiencia probatoria. Vid., al respecto, G. Priori, «La carga de la prueba en la motivación de resoluciones judiciales», en G. Priori ted.). Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judi­
ciales, Lima, Palestra, 2016, p. 183.Prevista en el Derecho español por los arts. 1.7 del CC, 11.3 de la LOPJ y 218.1 de la LEC. Vid., al respecto, entre otros, M. Fernandez, 
La carga de la prueba en la práctica judicial civil, op. cit., pp. 30-31.
10 Cfr. G A MicheU, l-a carga de la prueba, op. cit., p. 318. En realidad, puede decirse que no es esta otra cosa que una versión de la ¡dea general de que quien afirma algo debe probarlo que, con dis-
La carga dinámica de la pruebe Entre la confusión y lo innecesario 59(o el demandado reconviniente) si no hay prueba sufi­ciente de los hechos constitutivos de la demanda (o de la reconvención), mientras que pierde el demandado o el actor reconvenido si no hay prueba suficiente de los he­chos impeditivos, extintivos o excluyentes". Queda así establecida la regla general de distribución del riesgo de perder el proceso por falta de prueba, para la que la pro­pia ley prevé excepciones y deja abierta la puerta a otras.La carga de la prueba en su dimensión subjetiva, en cambio, responde a la pregunta sobre qué parte__debeiZ aportar prueba al procedimiento. Aunque su origen his­tórico es muy anterior a la difusión de la noción de la carga de la prueba objetiva13, hoy es común considerar la dimensión subjetiva como derivada (de algún modo no muy claro) de la objetiva. La idea puede expresarse en los términos que planteó Rosenberg: «La circunstan­cia de que la incertidumbre acerca de un hecho pueda significar la pérdida del proceso para una parte [...] tie­ne como consecuencia evidente, que esta parte se esfuer[ce] y deba esforzarse por aclarar la situación de
timas formulaciones escolásticas de detalle, proviene del Derecho romano. Vuí, al respecto. J. Nieva Fenoll, «La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida», en Revista Italoespa- 
ñola de Derecho Procesal, núm. 0, 2018, pp. 3 y ss., reproducido en versión ampliada en este volumen, pp. 25 y ss.11 Arts. 217.2 y 217.3 de la LEC. Obsérvese que la redacción de esos párrafos, a diferencia del párrafo primero, está dirigida 
de modo directo a las partes: «Corresponde al actor [...] la carga de probar». Ello puede hacer pensar que se regula allí la carga subje­tiva de la prueba, pero como veremos a continuación una y otra, objetiva y subjetiva, se presentan más bien como dos caras de una misma moneda.Dejo desde ahora señalado ese elemento del «deber», porque de su corréela comprensión dependerá la resolución de algunas de las confusiones conceptuales que en mi opinión han dado lugar a la teoría de la carga dinámica de la prueba. Volveré sobre este punto en ei epígrafe 4.1 ] VuL L. RjOSExbejlg, La carga de la prueba, op. cit., pp. j3 y ss.: y i Nieva Flkoll. «La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida», op. ciL. pp. 3 y ss . reproducido en vención am­pliada en este volumen, pp. 25 y ss
60 Jordi Ferrer Beltránhecho discutida para evitar el resultado desfavorable del pleito» M. Así, la carga subjetiva de la prueba resulta­ría ser una consecuencia de la carga objetiva de la prue- ba,s. Es claro que no se trata de una consecuencia lógi­ca, puesto que del deber del juez de resolver en un cierto sentido en caso de falta de prueba suficiente no se infie­re nada respecto de «deber» alguno de las partes. Lo que se afirma es más bien que la carga de la prueba ob­jetiva incentiva de algún modo a la parte cuyas preten­siones serán rechazadas en caso de ausencia de prueba suficiente a aportar las pruebas necesarias para evitar esa consecuencia.La vinculación entre la carga de la prueba y los meca­nismos para incentivar a las partes para que presenten las pruebas que tienen a su alcance resultará central, como se verá en el siguiente epígrafe, para la teoría de la carga dinámica de la prueba. Ahora bien, decir que una parte tiene un incentivo para producir prueba es algo muy distinto a decir que tiene un deber en sentido es­tricto. Por eso, la doctrina procesal se ha esforzado en discernir en qué tipo de situación jurídica se encuentra la parte a la que se atribuye la carga de probar o, en otros términos, de qué tipo de «deber» hablamos cuan­do nos preguntamos qué parte «debe» aportar prueba al procedimiento. El hecho de que, al menos en el proceso civil, el «jdehera-de aportar la prueba dependa de la libre voluntad de la parte afectada de evitar las consecuencias desfavorables (la pérdida del procedimiento), ha llevado a algunos autores a conceptualizar la situación jurídica 14 15
14 L. Rosenberg, La carga de la prueba, op. cit., p. 31.15 Lo que explica la prioridad que la doctrina ha dado a la últimasobre la primera. Vid., al respecto, G. A. Michf.U, Curso de derecho 
procesal civil, op. cit., p• 200; H. Dkvis Echandía, Teoría general de la 
prueba judicial oo cit P- 425; Ramos M£ndez» Derecho procesal
civil. 5.-ed.# j M Bosch. 1992. pp. 546-547; J. Montero Aroca. La 
carga de la prueba en el proceso civil. 3/ed., Madrid. Civitas. 2002, p. 87; y, a nivel de ejemplo de las muchas decisiones jurisprudencia­les en ese sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo esparto! 995/2004. de 27 de octubre (FJ 6.ü) y 110/2006, de 6 de febrero (FJ 4.°).
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 61de la parte como una facultad (más que un deber)16 y hasta a concebirlas normas que atribuyen las cargas de la prueba como normas que atribuyen a la parte el po­der o la competencia para solicitar la incorporación de la prueba al procedimiento17. Por razones de espacio no puedo analizar con cuidado aquí esta propuesta, que, ya sea en su tratamiento como facultad, como poder o competencia, me parece desacertada18.La mejor forma de dar cuenta de los elementos carac­terísticos de la carga subjetiva de la prueba19, partiendo de la propia noción de carga tal como fuera delineada por Goldschmidt20, es la de concebir las normas que la atribuyen como reglas técnicas21. Así, se capturarían
16 Así, por ejemplo, G. A. Micheu, La carga de la prueba, op. cit., pp. 91 y ss.17 Cfr., por ejemplo, H. Devts Echandía, Teoría general de la prue­
ba judicial, op. cit., pp. 420-421, y M. Fernández, La carga de la prue­
ba en la práctica judicial civil, op. cit., pp. 47 y ss.18 Basta observar que tanto la facultad como la capacidad o com­petencia para solicitar la admisión de pruebas al proceso la tienen las dos partes de forma general y no limitada a los hechos sobre cuya ocurrencia recaiga en cada una la carga de la prueba. Si esto es así, no debe buscarse en las normas que atribuyen la carga de la prueba el fundamento de esa capacidad o facultad. En mi opinión, con inde­pendencia de que esa facultad esté reiterada en los códigos procesa­les de cada jurisdicción, el mencionado fundamento se encuentra en el derecho a la prueba que, como elemento integrante del derecho a la defensa y al debido proceso, asiste a todas las partes en el proceso. Esa vinculación con el derecho a la prueba ha sido advertida por M. Taruffo («Conocimiento científico y estándares de prueba judi- oal», er\ Jueces para la Democracia, núm. 52, 2005, p. 70), aunque sin extraer las debidas consecuencias respecto del rechazo de la con­cepción aquí criticada de la cargade la prueba.
19 Aunque, como se verá más adelante en el epígrafe 4, tambiénresultará una concepción inadecuada.20 Vid. J. Goldschmidt, Derecho procesal civil, Barcelona, Labor,
i 936, p. 203. . .
21 Una regla técnica, en los términos planteados por Von Wright,establece que debe hacerse A si se quiere obtener el resultado B. Así. por ejemplo, «debe presionar el botón rojo si quiere encender el tele­visor». Las reglas técnicas no establecen deberes en sentido estricto, no son prescripciones, puesto que la realización de la acción A de-
62 Jordi Ferrer idos aspectos principales del «deber» al que se hace rencia cuando se pregunta por quién debe aportar j ba al procedimiento: 1) que ese «deber» no es un; nuina prescripción, sino que depende de la volunta la parte de conseguir un resultado ventajoso, i. e prueba de sus pretensiones, y 2) que para conseguí resultado es necesario realizar una actividad, i. e., a tar prueba^suficiente sobre los hechos que se aleg; Así, el Iegisladór establecería incentivos _para prod pruefeldíHgTHos a las partes disponiendo las cond nes necesarias para que un hecho pueda ser considei como probado23.
pende de la voluntad del sujeto de obtener el resultado B. Poi toda regla técnica presupone la verdad de una proposición ana tica, que afirma que la realización de A es condición necesaria que se produzca B o, en términos del ejemplo anterior, que pres el botón rojo es condición necesaria para que se encienda el tele Esto es muy importante, porque si A no fuera necesario para ob B, no podría ya decirse que debe hacerse A para que se produz 
Vid. G. H. von Wright, Norma y acción. Una investigación le Madrid, Tecnos, 1970, pp. 29-30. Para el tema que nos ocupa, zzi adoptó, por su parte, la noción de regla técnica para dar ci de las normas que establecen cargas procesales, en lo que es, e opinión, el mejor tratamiento teórico de la noción (vid. G. Ga 
Lónere. Tra la liberta e iobbligo, Torino, Giappichelli, 1970, p. Esta misma reconstrucción, sin el refinamiento conceptual de < zzi, puede encontrarse ya a inicios del siglo xx en el análisis de nettí, que sostenía que las, por él denominadas, reglad finales e; san una necesidad final o teleológica, según la cual «si quieres qi produzca B, debes actuar del modo A». Vid. G. Brunetti, Ñor 
regoli finali nel diritto, Torino, Unione Tipografico-Editrice Toril 1913, pp. 61 y 74.22 Convendrá recordar estos dos elementos, de voluntaried; necesidad, que serán importantes para repensar la utilidad de a pia noción de carga subjetiva de la prueba en el epígrafe 4 detrabajo. , #23 Cfr. un análisis de estos incentivos, a los que se atribuye papel central desde el punto de vista del análisis económico del d,
«regulación ae i* --------------r , .... ,r Tlar, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad cmédico-sanitaria», en InDret, núm. 4, 2003, p. 6.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 63Es interesante observar, por último, que la carga de la prueba en sentido objetivo o directo no se dirige a las nartes. sino al juez, imponiéndole la obligación de resol­ver en un determinado sentido en caso de que no haya '' prueba suficiente de los hechos alegados por las partes. Las dos dimensiones de la carga de la prueba, pues, ex­presarían tipos de reglas distintas (prescripciones y reglas técnicas), dirigidas a sujetos distintos (el juez y las partes) y aplicables a momentos distintos del procedimiento (la fase de decisión y la de aportación de pruebas)24.Llegados a este punto estamos ya en condiciones de presentar las razones de ser de la doctrina de la carga dinámica de la prueba y sus características principales. .
3. LA DOCTRINA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBALa concepción dinámica de la carga de la prueba, como ya he mencionado anteriormente, tiene muchos antecedentes doctrinales y jurisprudenciales en diversos países de nuestro entorno cultural25. Sin embargo, ha sido en Argentina, de la mano de Peyrano y sus seguido­res, donde ha adquirido nomen juris y la categoría de doctrina26.
24 Vid., en este sentido, J. Montero Aroca, La prueba, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 37.25 Para el caso español, por ejemplo, puede verse la utilización de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria por parte de la jurisprudencia de forma previa a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil en S. Pazos Méndez, «Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el proceso civil», en X. Abel Lluch y J. Picó i Juno y (eds.), Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona, Bosch, 2007, p. 79. En el caso italiano el concepto central es el de 
vicinanza della prova, que ha adquirido importancia a partir de la Sentencia núm. 13533/2001 de las Sezioni Unite de la Corte di Cassa-| zione. Al respecto, vid. Ch. Besso Marchéis, «La vicinanza della pro­va», en Revista Electrónica de Direito Processual, vol. 16, 2015. f 26 El primer trabajo en el que se atribuye el nomen juris es el de J. W. Peyrano y J. O. Chiappini, «Lincamientos de las cargas probato­rias ‘'dinámicas''», en ED, núm. 107, 1984, pp. 1005 y ss.
Jordi Ferrer Beltrár,64 El objetivo central que se declara es el de maximizar la información relevante que las partes aportan al proceso, como una forma de facilitar la búsqueda de la verdad27 y con ello. la atribución de una decisión justa al procedi­miento2*. A pan ir de esa premisa básica, la doctrina pre­tende determinar cuál es la asignación de la carga de la prueba más eficiente para conseguir ese objetivo. Y aqui se observan algunas consecuencias inapropiadas de la concepción clásica, estática o fija, de la carga de la prueba:1) Hay casos en los que la parte a quien se atribuye la carga de la prueba tiene muchas más dificultades para producirla y aportarla que la parte contraria o, incluso le resulta imposible, puesto que es esta última quien dis­pone de ella. En esos casos, sin embargo, la parte que dispone de la prueba o la tiene más accesible no tiene incentivo alguno para aportarla ai proceso puesto que 1< ausencia de prueba suficiente le beneficiará (por efectc de la carga de la prueba como regla de juicio)29. 17
17 Cfr. J. W. Peyrano, «Desplazamiento de la carga probatoria Carga probatoria y principio dispositivo», en JA, 1993-III, pp. 731 y ss. Se asume aquí, muchas veces de forma implícita, el principio di que cuanta mayor es la información relevante disponible sobre ui hecho, mayor es la probabilidad de acierto en la decisión.
" Vid. I. Léporí White, «Cargas probatorias dinámicas», en J. V Peyrano (dír.) e ¡. Lí.pori White (coord.), Cargas probatorias dinátru 
cas. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp, 65-66; y E. J. Baracat, «Es tado actual de la teoría de la carga dinámica de la prueba con espedí referencia a antecedentes jurisprudenciales y a la materia juzgada- en J. W, Peyrano (dir.j e I. LP.PORI White (coord.), Cargas probatoria 
dinámicas, Santa Fe, Kubinzal-Cul/.oni, 2004, pp. 282 285. Aunque n quiero abundar aquí en ello, no puedo dejar de señalar que, en m opinión, la verdad no e* condición necesaria ni suficiente de la justici isea lo que sea lo que esta pulubru signifique). Podemos imaginar IJ dlmeriie decisiones judiciales que, aun siendo corréelas desde el pon to de vista de la determina» lón de la verdial sobre lo* hechos, nos re •uilen injustas ínoroue no» lo puie/i u la norma sustantiva aplicada) > “ I- inversa (>i,a losa r» decir que la veidad subte lo» hechos es con ‘lición necesanu de una conecta aplica» lón del Derocho, cosa menot grandilocuente pero en la qne estarla de acuerdo.
•' Vid i. w Piiyiiano y J o. Chiaepini, «Lincamientos de las cargas probatorias "dinámicas"», op. cit., p. IU07.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 652) Cualquier regla general de atribución de la carga de la prueba se enfrentará a casos como los menciona­dos, en los que la regla general no resulta ser la forma más eficiente de asignar la carga de la prueba para maximizar las pruebas relevantes que se aportan al pro­cedimiento10.Siesto es así, los mismos criterios de facilidad y dis­ponibilidad probatoria que fundan la regla general de atribución de la carga de la prueba deben servir para excepcionar la regla cuando las circunstancias concre­tas del caso muestren que invertir la carga de la prueba es más eficiente para conseguir la formación de un com junto de pruebas relevantes más rico-11. Y esa inversión, siendo dependiente de las circunstancias del caso, no puede atribuirse a otro que al juez32.Dado que, como hemos visto, la carga subjetiva de la prueba se concibe como un derivado de la carga objeti­va, la única forma de invertir la carga de la prueba con­sistiría en alterar la respuesta a la pregunta sobre quién pierde el procedimiento si no hay prueba suficiente so­bre el hecho de que se trate. Así, invirtiendo la regla de juicio, que opera de forma directa en el momento de la toma de decisión en ausencia de prueba, se introdu­cirían indirectamente los incentivos adecuados para que la parte que dispone de la prueba (o le es más acce­sible) la produzca y/o la aporte al proceso33.
jo Vid i. W. Peyrano, «Nuevos lincamientos de las cargas proba­torias dinámicas», en J. W. Peyrano (dir.) e I Lépori White (coord.), 
Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-CuLoni, 2004.p. 22. _ . ,31 Vid. H. AccIARJU, «Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilidades contractuales», en La ley. 2001-B, 6o3, p. 4.32 Vid. J. C. Cabañas García, La valoración de las pruebas y su con­
trol en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid.Trivium, 1992, pp. 168 y ss. . ...33 Es interesante observar que con ello se adjudica la prioridad aJa carga de la prueba subjetiva sobre la objetiva, al ser aquella la que, en definitiva, sirve para determinar a esta ultima. En defensa de esta inversión de prioridades vid. F. Gómez Pomar, «Carga de la prueba y
66 Jordi Ferrer BeltránComo he señalado anteriormente, uno de los funda­mentos axiológicos de la doctrina in comento es la bús­queda de la justicia del caso concreto y, para ello, de la verdad sobre los hechos. Ahora conviene señalar tam­bién que un segundo asidero de gran importancia se encuentra en el deber de colaboración procesal34, que buena parte de nuestros ordenamientos imponen a las partes (en algunos casos incluso constitucionalmente)35. Así, tal como afirma Oteiza:Frente a la situación de desventaja de una de las par­tes con respecto a la capacidad de probar la ocurrencia de una determinada hipótesis sobre los hechos y la reti­cencia de la parte contraria a acreditar aquello que está en su dominio llevar al convencimiento del órgano juris­diccional, quebrantando el principio de colaboración, es posible atribuirle a esta última las consecuencias negati­vas del estado de incertidumbre. El principio al que aquí me refiero impide a una de las partes obtener beneficios producto de la dificultad probatoria de la contraria36.En definitiva, el deber de colaboración procesal de las partes en el proceso les vedaría la posibilidad de ob­tener ventaja (por efecto de la carga de la prueba) de su deslealtad probatoria, al no aportar pruebas que tienen disponibles o accesibles. Para evitarlo, el juez podrá in-
responsabilidad objetiva», op. cit., p. 6; y A. Carpes, ónus dinámico 
da prova, op. cit., pp. 52 y ss.14 Vid. J. W. Peyrano, «Lincamientos de las cargas probatorias “dinámicas"», op. cit., p. 1005.15 Es el caso de la Constitución española, cuyo art. 118 estableceque «es obligatorio cumplir las sentencias y demás resoluciones fir­mes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración re­querida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo re­suelto». , . . . ,36 E Oteiza «La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en mejores condi­ciones de probar, op. cit.. P- 204; tamb,é(n °™Z*' Pnncp.o de colaboración y los hechos como objeto de prueba. O probare o 
soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?, en A. VLMo- rello, Los hechos en el proceso civil, Buenos Aires. La Ley, 2003, p. 87.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 67vertir la carga de la prueba, estableciendo incentivos para que la parte que dispone de los elementos de juicio relevantes los aporte al proceso.Esta posibilidad en manos del juez, en ocasiones uti­lizada en el momento de la sentencia (cuando la parte perjudicada no tiene ya posibilidad de. reaccionar apor­tando pruebas que~le~ permitan satisfacer la carga) ha dado lugar a fuertes y consistentes críticas porj>u_a£ec- tación a la seguridad jurídica37. El problema, no menor, ésTqueTa parte perjudicada por la inversión de la carga de la prueba desconocería esa inversión al momento de la ocurrencia de los hechos (no pudiendo tomar medi­das precautorias sobre los hechos mismos y sobre la prueba) y también en ocasiones durante el proceso (no pudiendo adaptar su estrategia procesal a esa circuns­tancia).Por parte de los defensores de la doctrina de la carga dinámica de la prueba se han ensayado dos respuestas principales a esta objeción: 1) que se trata de una doctri-
17 Vid., entre otros, desde distintas concepciones generales del proceso M. Serra Domínguez, «Comentario al art. 1252 del Código Civil» en M Albadalejo (dir.), Comentarios al Código Civil y Compi­
laciones Forales, t. XIV, vol. 2, Madrid, 1991, pp. 66-68, criticando el entonces criterio jurisprudencial español de la facilidad probatoria; G Valentín, «Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas pro­batorias dinámicas», Revista Uruguaya de Derecho Procesal, núms. 3-4, 2008, pp. 356 y ss.; A. Alvarado Velloso, La prueba judi­
cial Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal. Santiago de Chile, Librotecnia, 2009, p. 69; y M. Taruffo, Simplemente la verdad. 
Eljuéiyla reconstrucción de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 263 y ss.; y H. Corral Talciani, «Sobre la carga de la prueba», en M. Aguirrezabal (coord.), Justicia civil: perspectivas para una refor- 
ma en la legislación chilena, Santiago de Chile, Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, 23, 2012, pp. H2 y ss.; V. de Paula Ramos, ónus da prova no proceso civil. Do ónus ao deber 
de probar, Sáo Paulo, Ed. Revista dos Tribuna», 2015, p. 5j Final­mente, es importante también en este mismo sentido la «Declaración del Instituto Panamericano de Derecho Procesal sobre la teoría de las cargas probatorias dinámicas», en Revista Latinoamericana 
de Derecho Procesal, núm. 9, mayo de 2017.
68 Jordi Ferrer fíeltránna recibida, ya incorporada en nuestros sistemas y juris­prudencias, de modo que no puede conllevar consecuen­cias no previstas para las partes en el procedimiento, y 2) que la inversión de la carga de la prueba no es más que una conclusión probatoria que el juez puede alcan­zar en la valoración de la prueba realizando inferencias a partir del comportamiento procesal de las partes38. Volveré sobre el problema de la seguridad jurídica al fi­nal del epígrafe 4. B). Sin embargo, sí quisiera señalar desde ahora que las dos respuestas mencionadas me parecen muy débiles. Por lo que hace a la primera, lleva­do al extremo puede decirse que el hecho de que sea conocido que un juez puede adoptar medidas arbitrarias o, incluso, que una norma vigente le permitiera tomar las decisiones sobre los hechos lanzando una moneda al aire, no implica que esas medidas dejen de ser arbitra­rias y no afecten a la seguridad jurídica. En cuanto a la segunda, no es este el lugar para poder afrontar el espi­noso tema de las inferencias sobre los hechos a partir del comportamiento procesal de las partes; sin embargo, es claro, en mi opinión, que la inferencia de que los he­chos ocurrieron de un determinado modo no se puede fundar únicamente en la circunstancia de que la parte /io aportó prueba que lo descartara, máxime si descono­cía c¡ue su falta de aportación llevaría al juez a esa con­clusión. Las razones para no aportar, por ejemplo, un estado contable que pudiera ser relevante en un proceso puedenno tener que ver en absoluto con los hechos del caso, sino, por ejemplo, con el interés de no desvelar -Otras irregularidades que no son objeto de ese proceso. Así, se puede tratar en muchos casos de inferencias mal fundadas, que esconden, en realidad, la confusión entre la valoración de la prueba y la carga de la prueba (apli­cable solo, precisamente, cuando el resultado de la valo­ración es que no hay prueba suficiente acerca de todos o i^iguno de los hechos del caso).
Vid. J. W. Peyrano, «Nuevos lincamientos sobre las cargas pro­batorias dinámicas», op. cit., pp. 22-23.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 69
4. ALGUNAS CONFUSIONES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA Y, EN ESPECIAL,SOBRE LA CARGA DINÁMICAMe propongo en este apartado, en primer lugar, mos­trar algunos problemas conceptuales de la doctrina clá­sica o dominante de la carga de la prueba, heredados por la doctrina de la carga dinámica. Posteriormente, señalaré algunas confusiones propias de esta últimateoría.
A) La necesidad de revisar la doctrina clásica 
de la carga de la pruebaEn el apartado 2 de este trabajo he presentado los elementos fundamentales de lo que hoy es, sin lugar a dudas, la teoría dominante acerca de la carga de la prue­ba. Hemos visto que se atribuye a esta dos dimensiones, objetiva y subjetiva, de las que la primera sería priorita­ria y la segunda una consecuencia derivada. La carga de la prueba en su dimensión objetiva es una prescripción dirigida al juez, indicándole el sentido que debe dar a la resolución judicial en caso de ausencia de prueba sufi­ciente sobre los hechos. Se trata, pues de una regla de aplicación subsidiaria en el momento de la toma de de­cisión. La carga de la prueba en su dimensión subjetiva, en cambio, se dirige a las partes, indicando qué hechos deben probar si quieren obtener un resultado favorable en el proceso. Hemos visto también que la mejor recons­trucción de ese «deber» es en tanto que regla técnica, en la reconstrucción realizada por Gavazzi, fundada en una proposición anankástica que afirma que determinada actividad procesal de la parte (la aportación de pruebas suficientes) es necesaria para la obtención de una reso­lución favorable. Pues bien, en mi opinión, nada de esta reconstrucción se sostiene en la actualidad. Vayamos por partes.
70 Jordi Ferrer BeltránEn primer lugar, las dos supuestas dimensiones o fa­cetas de la carga de la prueba son, en realidad, reglas totalmente distintas, que se dirigen a sujetos diversos, tienen una fuerza normativa distinta y regulan activida­des probatorias diferentes. Siendo así, ¿cómo se puede sostener que una de ellas, la subjetiva, es consecuencia de la otra, la objetiva? No hay ninguna razón que lo jus­tifique39. Por supuesto, puede sostenerse muy razona­blemente que la regla dirigida al juez produce indirecta­mente ciertos incentivos en las partes, del mismo modo que sucede con otras muchas normas procesales y sus­tantivas, pero ello no justifica duplicar el concepto de carga de la prueba. Cabe defender también, sin lugar a dudas, que a partir de una regla (prescriptiva o concep­tual) pueden formularse reglas técnicas dirigidas a los mismos u otros sujetos. Así, por ejemplo, a partir de la disposición que establece que para la emisión válida de un testamento hológrafo se requieren dos testigos, pue­de formularse la regla técnica que dice que «si quieres hacer un testamento hológrafo debes tener dos testigos» y la proposición anankástica de que «son necesarios dos testigos para la emisión válida de un testamento holó­grafo». Lo mismo puede hacerse respecto de las normas que requieren el cumplimiento de un determinado pro­cedimiento para emitir otras normas válidas del siste­ma. Pero no tiene ningún sentido en todos esos casos duplicar el universo normativo, sosteniendo la perte nencia al Derecho de dos reglas, una conceptual o pres criptiva (según los casos) y una regla técnica o carga. N( diríamos, por ejemplo, que el legislador tiene la carga dt seguir el procedimiento legislativo en la emisión de le yes. Los abogados, por dar solo un ejemplo más, formu lan continuamente reglas técnicas dirigidas a sus clien-
w Más bien podría decirse que estamos ante dos reglas distinta; Que la doctrina extrae interpretativamente a partir de las misma: disposiciones. Estas, pues, expresarían dos reglas diversas simulta- neamente. No hay nada de extraño en ello, pero es necesaria otra justificación interpretativa que no sea la derivación de una a partir de la otra.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 7/tes a partir de las normas jurídicas vigentes, pero esas reglas técnicas no son, ellas mismas, pertenecientes al Derecho ni una segunda dimensión de las normas jurí­dicas a partir de las que se formulan.En segundo lugar, la idea de dar cuenta del tipo de «deber» implicado en la pregunta sobre quién «debe» aportar prueba al procedimiento a partir de la noción de necesidad y de regla técnica, es hoy un resabio histórico sin fundamento. Si hubo un momento en nuestros pro­cesos .en que te^ntinuación del procedimiento exigía la -aportación tasadayde determinadas pruebas, de modo individualizado para cada una de las partes, hoy ya no es así de forma general. La vigencia del principio de adqui­sición procesal o de comunidad de la prueba ha acabado con esa situación40. Asi, en virtuTde este principio, una vez que las pruebas se aportan al procedimiento irmpr>r^?
40 El principio de adquisición procesal fue formulado por prime­ra vez por Chiovenda, a principios del siglo xx, para quien «del he­cho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única deriva también otro principio importante, y es que los resulta­dos de las actividades procesales son comunes entre las partes (ad­quisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, es­tos pueden ser utilizados por la otra parte» (G. Chiovenda, Principios 
de derecho procesal civil, II —traducción de la 3.a ed. italiana—, Ma­drid, Reus, 1977, pp. 215-216). Aunque el principio de adquisición procesal no se limita, obviamente, a la prueba, tiene en ella una di­recta aplicación, implicando que los resultados de la actividad pro­batoria de una parte no le pertenecen, pudiendo perfectamente be­neficiar los intereses y pretensiones de cualquier otra parte en el proceso. Respecto del principio de adquisición procesal en relación con la carga de la prueba, vid. S. Sentís Melendo, La prueba. Los 
grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1979 pp. 217 y ss.; J. E. Corüal Fernández, «La adquisición procesal y la carga de la prueba», en La prueba en el proceso civil. Cuadernos de 
derecho judicial 7993, Madrid, Consejo General del Poder Judicial pp. 152 y ss.; M. FERNÁNDEZ, La carga de la prueba en la práctica judi­
cial civil, op. cit., pp. 31-32; y M. L. Kubica, «La inversión de la carga de la prueba en la responsabilidad civil. Una corta historia de la car­ga de la prueba», en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje t. XXIX, núm. 1, 2017, pp. 24 y ss., así como la bibliografía y juris­prudencia citadas en estos últimos trabajos.
72 Jordi Ferrer Beltránúnicamente lo que de ellas se infiera sobre los hechpsja. probar, con independencia de qu i en las haya aportado. De este modo, el grado de exigencia probatoria previsto para considerar como probado un hecho se satisface, o no. en función de lo que se infiera del conjunto de las pruebas aportadas al procedimiento (por todas las par­tes y por el juez, si tiene poderes para allegar pruebas no solicitadas por las partes). Un hecho extintivo, por ejem­plo, cuya carga de la prueba subjetiva recaería en el de­mandado puede resultar probado por efecto de pruebas presentadas por el actor (de hecho, no son infrecuentes los testigos que no declaran lo que la parte que los ha propuesto espera de ellos, ni los peritos que formulan conclusiones distintas de las esperadas o que realizan manifestaciones perjudicialespara la parte que los pro­puso en el examen oral del peritaje, etc.), por efecto de pruebas ordenadas de oficio por el juez (si tiene poder para ello) o aportadas por un codemandado que actúa con su propia defensa técnica. Ahora bien, si esto es así, no puede ya sostenerse que, para la parte en quien se hace recaer la carga subjetiva de la prueba, aportar prue­ba suficiente sobre la ocurrencia del hecho sea condición necesaria para poder obtener un resultado probatorio favorable. Ese resultado puede obtenerse perfectamente de la actividad de otros agentes en el proceso. Con ello, la noción de carga subjetiva de la prueba, construida como pudimos ver más arriba, sobre la base de la noción de necesidad para obtener un fin, y de las reglas que atri-
La doctrina identifica habitualmente la STS 287/1945, de 20 de marzo, como la primera que aplicó a los resultados probatorios el principio de adquisición procesal. Desde entonces, es muy abundan- .5 ^ consistente en el tiempo la jurisprudencia en el mismo sentido. 5j?steocilar, entre muchísimas, la STS 6778/2006, de 15 de noviembre trJ 5.°), „La carga de la prueba tiene como función determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que la doctrina de la carga de la prueba no entra enjuego si los hechos controvertidos han sido justificados, sin que importe que la prueba haya sido aportada por una u otra parte, en virtud del principio de adquisición pro-
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 73huirían las cargas probatorias subjetivas como reglas técnicas se derrumban como un castillo de naipes.No es extraño, en este contexto, que la jurisprudencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo español tenga esta­blecido que las normas sobre la carga de la prueba solo se infringen cuando en caso de incertidumbre probato­ria el juez resuelve de modo distinto a lo previsto por la regla de juicio, siendo qug_sola lgviolación de las reglas de I? r-argq prueba objetiva quiete dar lugar aJm-
—pugnaetoneŝLo que esta jurisprudencia acredita, finalmente, es lairrelevancia jurídica de la carga de la prueba en fnt*ng^n g»hj<»tiva<J:jina nociOn que nr> cp inhprp~ comose pretende, de la carga de la prueba objetiva y que en su mejor versión teórica, reconstruida como necesidad de aportación de prueba para la parte a la que se atribuye la carga, tampoco es hoy sostenible. Por todo ello, creo que una adecuada depuración conceptual aconseja, sin duda, prescindir de la propia noción de carga de la prue­ba subjetiva44.
« v,d entre muchas otras, las SSTS 719/1999. de 6 de febrero
( F , 001. d. 20 * n» ™ S 4 4 , 2 0 0 S ’ d ' 27 d''U"‘0
,F,«En ¿tósma'une» B.'rbJs. Moreim concluye quid especio, . ITa carga de la prueba «tiene una relevancia más psicoló- subjetivode la carg c Barb0Sa Moreira. Julgamento e ónus dagicaque junaica». »rm.
pr°u ASuLPcondusaiónVs1milar. basada en la propia evolución histó­rica de “a carga de la prueba y de los sistemas de valoración de la nnaeba arriba J. Nieva Fenoll, «La carga de la prueba: una rehqtua Erica que debiera ser abolida», op. c,t pp. 9 y ss.. reproducido en verstón ampliada en este volumen, PP. 39 y ss. y. especialmente, 39- 40 N.eva lleva más lejos su argumento, proponiendo también la m- ítilidad de la noción de carga de la prueba en su dimensión objetiva As sostiene el autor, una vez el juez concluye que. por ejemplo, el delito del que se acusaba al imputado o a q u e se le atribuía como base del redamo de su responsabihdad civil no han quedado suficientemente acreditados por las pruebas presentadas al proceso, le basta para rechazar la pretensión del actor (sea penal o civil) con la propia norma sustantiva: dado que esta es aplicable solo si se han
74 Jordi Ferrer BeltrcEl problema es que, como hemos visto, la teoría de 1 carga dinámica de la prueba sienta sus bases precisí mente en la dimensión subjetiva de la carga de la pru< ba, lo que constituye una de sus claras debilidades.
probado los hechos que dan lugar a la responsabilidad, la falta c prueba suficiente de los mismos hace inaplicable la norma para r< solver el caso, por lo que el juez debe rechazar la pretensión de api caria, sin necesidad de acudir a regla de carga de prueba alguna, f argumento de Nieva me resulta solo parcialmente convincente. Cor sidero que Nieva muestra adecuadamente que para responder a 1 pregunta sobre quién pierde si no hay prueba suficiente de un hech no necesitamos reglas específicas de carga de la prueba y nos bast para ello con las reglas sustantivas cuya aplicación se pretende. Si embargo, ello no implica que la noción de carga de la prueba (e sentido objetivo) sea conceptualmente inútil o que debamos prescin dir de ella. En otros términos, aun sin la necesidad de reglas procesa les específicas que determinen la carga objetiva de la prueba (porqu ya lo hacen las reglas sustantivas en combinación con las pretensic nes de las partes), ello no implica que no tenga sentido la pregunta d quién pierde si no hay prueba suficiente; y la respuesta a esa pregur ta es, precisamente, la carga objetiva de la prueba. Siendo así, e claro que quien tenga la carga objetiva de la prueba de un hecho de pende de quien pretenda la aplicación de la regla sustantiva de que s trate. En definitiva, no necesitamos reglas específicas sobre la carg de la prueba, pero sí la noción de carga (objetiva) de la prueba.Una posición muy parecida a la que aquí sostengo puede encor trarse ya en 1972 en V. Cortés Domínguez, «Algunos aspectos sobi la inversión de la carga de la prueba», en Revista de Derecho Procese 
Iberoamericana, núms. 2-3. Por su relevancia, vale la pena recorde algunos pasos arguméntales de este trabajo: 1) Se considera inútil I distinción entre carga de la prueba objetiva y subjetiva, rescatand solo la primera de ellas: «La división de la carga de la prueba e[r una objetiva y otra subjetiva es completamente inútil en cuanto an bas responden a un único principio: la regla de juicio que tiene c juez» (p. 582, nota 3, también p. 588, en que se funda la necesidad d prescindir de la noción de carga subjetiva precisamente en el princi Pío de adquisición procesal), y 2) la carga de la prueba objetiva de Pende de las reglas materiales, por lo que su inversión es, en puridad Una modificación del supuesto de hecho de la regla material: «Cuan do hablamos de inversión o modificación de la carga de la prueba tenemos que dejar de lado la posibilidad de una alteración de la regla óe juicio, para introducirnos en el estudio —puramente material- de los cambios en el supuesto de hecho de la norma material» (pp. 584-585). La inversión de la carga de la prueba es, pues, en defi­nitiva, «una modificación de la "fattispecie"» (p. 597).
B) Algunas confusiones específicas de la doctrina de la carga dinámica de la pruebaTres son, en mi opinión, las confusiones conceptuales que están en la base de la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Y todas ellas son de gran impacto para la aceptabilidad de la teoría.La primera de las confusiones tiene que ver con la rela­ción entre la determinación de la carga de la prueba obje­tiva, es decir, quién pierde si no hay prueba suficiente, y los incentivos que el Derecho puede generar para que las partes aporten al proceso las pruebas relevantes de que dispongan o estén a su alcance. Resulta innegable que al determinar quién pierde un procedimiento si no hay prue­ba suficiente se generan incentivos diversos para las partes (que podrán variar en función de las estrategias procesales de estas, de las circunstancias concretas del caso y de la evolución del propio procedimiento). Pero también es cla­ro que hay otras reglas (que nada tienen que ver con la carga de la prueba) capaces de generar o de intervenir en esos mismos incentivos. Así, por ejemplo, la permisión o no de que el juzgador funde inferencias probatorias a par­tir del silencio de alguna de las partes o, más en general, de su comportamiento procesal, la imposición o no de genui-nos deberes de producción de pruebas y las consecuencias jurídicas diversas que puede tener su incumplimiento, el establecimiento de sistemas de discovery entre las partes, con o sin tutela judicial, etc.45. Por ello, aun cuando se asu­ma que el establecimiento de la carga de la prueba en sen­tido objetivo sobre la parte que tiene disponibilidad y/o facilidad probatoria le genera incentivos para la aporta­ción de pruebas, es un caso claro de falacia de afirmación del consecuente derivar de ello que si queremos incentivar esa aportación debemos asignarle la carga de la prueba. Como apenas he señalado, existen otros mecanismos para generar esos incentivos y deberá estudiarse si estos son
carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 75
45 Volveré sobre alguno de estos mecanismos en el siguiente epí­
grafe.
76 Jnrdl Famr Béltrdnmás eficientes para ello y si tienen menos inconvenientes que los que adolece la carga dinámica de la prueba.Esto es especialmente claro en el supuesto en que la parte, que según las reglas generales de asignación de la carga de la prueba perdería el proceso respecto de al­gún hecho específico si no hay prueba suficiente del mismo, disponga de pruebas relevantes a favor de la hi­pótesis sobre los hechos formulada por la parte contra­ria. Imaginemos, por ejemplo, al médico demandado por responsabilidad civil médica que dispone de prue­bas relevantes para probar su negligencia. En esos ca­sos, invertir la carga de la prueba, atribuyéndosela al médico demandado, no sería en absoluto un incentivo para que esas pruebas sean allegadas al procedimiento. Evidentemente, en esa situación, lo que es esperable es que el médico no aporte esas pruebas y, en cambio, alle­gue al proceso otras que pudieran ser útiles para eximir­le de su responsabilidad. La inversión de la carga objeti­va de la prueba no funciona en absoluto en esos casos para establecer los incentivos adecuados para maximi- zar que las pruebas relevantes se aporten al proceso46.Los supuestos en que se observa claramente que la in­versión de la carga de la prueba no es capaz de producir los incentivos adecuados para la aportación al proceso de las pruebas relevantes a disposición de las partes pueden multiplicarse. Mencionaré solo uno más, que es síntoma de un problema importante. Supóngase la situación en que ambas partes tienen a su disposición pruebas rele­vantes para el proceso. En esos casos, evidentemente si­tuar la carga de la prueba en una u otra de las partes siempre tendría el efecto, de acuerdo con los defensores de la carga dinámica de la prueba, de no incentivar a quien no la tuviera, siendo igualmente inútil su inversión.
En otro» término*, i¡ b que se busca con la Inversión dinámica de la carga de la prueba „ equilibrar la debilidad de una parte frente a la fortaleza de la otra, que dispone de las pruebas que la primera necesita, este es un mecanismo totalmente inadecuado para ello, que puede resultar incluso en el efecto contrario al buscado.
De nuevo, habrá que buscar aquí otros mecanismos más eficientes para producir los incentivos adecuados para maximizar que se alleguen al proceso las pruebas relevan­tes. La inversión de la carga objetiva de la prueba no fun­ciona para ello en estos casos porque conceptualmente es imposible atribuir la carga a las dos partes47, siendo que las dos disponen de pruebas relevantes para el proceso.La segunda confusión, quizá la más importante, tiene —'su origen en la doctrina clásica de la carga de la prueba. Así, se vinculan dos preguntas que son, en realidad, in­dependientes. La primera es ¿quién pierde si no hay prueba suficiente? La segunda es ¿quién debe produ­cir prueba en el procedimiento? Al interpretar la prime­ra pregunta como expresión de la carga de la prueba objetiva y la segunda como expresión de la carga de la prueba subjetiva, y asumir la concepción que hemos lla­mado clásica (que entiende que la segunda deriva de la primera), se concluye que si se quiere modificar la se­gunda debe modificarse también la primera. Por ejem­plo, dado que es el médico quien, en un caso de respon­sabilidad médica por mala praxis, dispone del expediente médico del paciente o es el hospital quien dispone de la grabación de la intervención quirúrgica, entonces se asume que la (única) forma de incentivar que el médico o el hospital aporten las pruebas es si­tuando sobre ellos la carga objetiva de la prueba, funda­da en el deber de colaboración procesal. Pero sostener que deben aportar las pruebas sobre la base de ese deber de colaboración no justifica imponerles, además, la car­ga de la prueba. Lo primero sería una obligación de rea­lizar un acto (p. ej., aportar el expediente médico), lo segundo es una obligación de resultado (p. ej., probar que no hubo negligencia médica). Que las dos cosas son diferentes y responden a preguntas independientes es fácil de mostrar: basta imaginar una situación en que se imponga al demandado la obligación de aportar una o
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 77
47 Ello equivaldría a decir que, en caso de insuficiencia probato­ria, pierden las dos partes, lo que claramente no tiene ningún sentido.
78 Jordi Ferrer Beltrándiversas pruebas de las que disponga, sin alterar (en caso de que cumpla con esa aportación) la determina­ción de quién pierde si finalmente no hay prueba sufi­ciente. Si esa situación es posible (que lo es), entonces la disponibilidad y la facilidad probatoria pueden ser razo­nes para imponer obligaciones de aportación de prue­bas, pero no justifican la inversión de la carga objetiva de la prueba48. En definitiva, que una de las partes dis­ponga de una prueba relevante o tenga mayor facilidad para producirla parece una buena razón para imponerle el deber de que la aporte al proceso, pero no para asig­narle el riesgo de perder el proceso por insuficiencia probatoria (incluso en el caso de que aporte la prueba de que disponía). Por otro lado, es fácil imaginar situa­ciones en que, respecto de un mismo hecho, esté repar­tida entre las partes la disponibilidad de las pruebas re­levantes. En esa situación, modificar la asignación de la carga de la prueba objetiva tendría un efecto sobre los relativos incentivos para una u otra de las partes, pero en ningún caso permitiría incentivar a ambas partes por igual para que aporten las pruebas de que disponen.Finalmente, en tercer lugar, si como he argumentado más arriba en la nota 44 siguiendo a Cortés Domínguez, invertir la carga de la prueba no es otra cosa que modi­ficar el supuesto de hecho de la norma sustantiva, hacer­lo de forma dinámica, caso a caso, nos aboca al radical desconocimiento del Derecho sustantivo de forma pre­via al proceso y, en este sentido, a un problema de inde­terminación del Derecho y de seguridad jurídica que va más allá de las reglas procesales. Veámoslo con un ejem­plo simple: el art. 1902 del CC español establece que: «El
41 Una objeción parecida puede encontrarse en L «Principio de colaboración y dm^rn.ca de hprueba.ent elCódigo Civil y Comercial» en La Ley, 2016-F, pp. 2-J, y en v.de Paula Ramos, ónjíprZTno proceso civil- Do ónus ao deber de probar, 
op. cit., pp. 53 y 5S S mum^arguinento se encuentra en L. Giann.ni,«Revisitando la doctrina de la "carga dinámica de aprueba .Aportespara esclarecer sus principales problemas conceptuales», lumen, pp. 99 y ss. y, especialmente, 103-104. en este vo-
que por acción u omisión causa daño a otro, intervinien­do culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño tusado». Para pretender la aplicación de la consecuen­cia jurídica del deber de reparar habrá que probar el daño, la causalidad que vincule el efecto dañoso a una acción u omisión del demandado y la culpa o negligen­cia de este. Y la carga objetiva de la prueba recae, como hemos visto, en quien pretenda su aplicación (en el sen­tido de que a falta de prueba de los tres elementos men­cionados, a esa parte perjudicará la imposibilidad legal de aplicar el art. 1902). Invertir la carga de la prueba de laculpa o negligencia, por ejemplo, no es otra cosa que reescribir el supuesto de hecho de la responsabilidad y con ello la norma sustantiva, de modo que ahora queda­ría como: «El que por acción u omisión causa daño a otro, sin que se haya demostrado su diligencia o ausen­cia de culpa, está obligado a reparar el daño causado». Siendo así, hacer recaer en el juez la decisión en cada caso concreto de a quién corresponde la carga de la prueba, no es otra cosa que atribuir al juez la capacidad de decidir casuísticamente el Derecho sustantivo que debe aplicar49. La doctrina de la carga dinámica de la prueba, por tanto, no produce una mayor justicia en la aplicación del Derecho sino su indeterminación.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 79
5 LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA NO ES EL MECANISMO MÁS ADECUADO PARA ESTABLECER LOS INCENTIVOS QUE SE BUSCANEn las páginas que anteceden he mostrado que el fundamento último de la doctrina de la carga dinámica •
• Por ello, Cortés Domínguez consideraba la inversión judicial de la carga de la prueba como «[pleligrosa, porque la afirmación que supone que te produce una inversión, significa de manera inmedia­ta, la afirmación de que se ha modificado el derecho material por obra del juez» (vid. V. Cortés Domínguez, «Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba», op. cit., p. 636).
80 Jordi Ferrer Beltránde la prueba es epistemológico: se trata de buscar un mecanismo que maximice la aportación de pruebas re­levantes al proceso. Además, los defensores de la doctri­na han observado con acierto que los mecanismos tradi­cionales de asignación de la carga de la prueba no son capaces de generar, por sí solos, los incentivos necesa­rios para acercarse a ese objetivo epistemológico50. El problema, sin embargo, es que la doctrina de la carga dinámica de la prueba tampoco es un buen instrumento para ello.Por eso, creo fundamental explorar otras vías que, de 
lege ferenda51, pudieran servir adecuadamente para ge­nerar los incentivos que maximicen la aportación de pruebas relevantes al proceso sin los inconvenientes que genera la carga dinámica de la prueba. A modo de ejem­plo, mencionaré dos de ellas.La primera es el establecimiento de genuinos deberes de aportación de pruebas52, fundados en el deber de co-
” A lo que se añade que esa incapacidad produce en ocasiones la indefensión de quien, siendo sujeto de la carga de la prueba, no dis­pone de ella y sufre la falta de colaboración procesal de la parte con­traria. Al respecto, vid. Ch. Besso Marchéis, La vicinania delta prova, 
op. cit., p. 108.
51 Evidentemente, la propuesta es solo de lege ferenda para aque­llos sistemas que no la hayan recogido ya. Quiero aquí solo indicar que mi sugerencia de exploración no es dependiente de que el legis­lador procesal la haya recogido ya: allá donde se haya hecho, habrá que desarrollarla e implementarla adecuadamente en la práctica procesal, y donde no se haya incorporado la posibilidad a los códigos procesales, la propuesta es que se haga.
52 Dos ejemplos de previsión legal de este tipo los encontramos en el art. 400, párrafo único, del nuevo Código Procesal Civil brasileño, y en el art. 349 del Código de Procedimiento Civil chileno. También en la modificación introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil es­pañola por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo —que incorpo­ra los arts. 283 bis.aj a 283 bÍsJt>— se Puede encontrar un buenejemplo de la técnica propuesta en el i i atención que se limite a lo§ procesos Por daños derivados de infrac­ciones al Derecho de la competencia y no se prevea, en cambio, de modo general para todo proceso civil.
laboración procesal53. Así, sin necesidad de invertir la carga objetiva de la prueba, el juez podría (a petición de parte o de oficio, en función de la regulación) imponer a una de las partes la obligación procesal de aportar de­terminada prueba que está a su disposición o fácilmente a su acceso54. La potestad de asignar esos deberes, y no las cargas de la prueba, sería atribuida al juez, puesto que solo en función del caso concreto puede observarse cuál de las partes dispone o tiene acceso a las pruebas^^. Por su lado, la parte a quien se imponga ese deber ctlfn- pliría con la aportación de la o las pruebas requeridas, sin que de ello se derive obligación alguna de resultado. Ello, finalmente, permitiría establecer incentivos para la producción de esas pruebas sin los inconvenientes con­ceptuales y de afectación a la seguridad jurídica que conlleva la doctrina de la carga dinámica de la prueba.Pero, ¿qué sucedería si la parte a quien se imponga el deber en cuestión55 lo incumpliera? De nuevo aquí la respuesta no puede ser más que de lege ferenda, pero, en todo caso, la consecuencia debería ser aquella que es característica del incumplimiento de las obligaciones: una sanción56. La sanción podría ser pecuniaria, civil o penal (p. ej„ por un delito de desobediencia a la autori-
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 81
” Una propuesta en este sentido puede verse en V. de Paula Ra­mos, ónus da prova no proceso civil. Do ónus ao deber de probar, 
op.cit., pp. 93yss. . . . . , , „ ,. , . .
54 L. Glannini («Revisitando la doctrina de la carga dinámica de la prueba..."», op. cit., pp. 104 y ss.) propone una solución parecida, usando la distinción anglosajona entre carga de probar y carga de producir prueba. Prefiero no usar esta terminología para evitar la confusión de entender a esta última como una carga y no como un genuino deber.
55 Que podrían ser perfectamente las dos partes, respecto de pruebas diversas.
56 En todo caso, la sanción puede perfectamente ir acompaña­da de otras medidas que aseguren que la prueba se incorpore al procedimiento de todos modos, corno, por ejemplo, que el juez pueda ordenar el registro de domicilios o empresas con el fin deobtener la prueba no aportada por la parte a la que se impuso el deber.
82 Jorcli Ferrer Beltrándad judicial) o estrictamente procesal. En este último caso, en su grado máximo, podríamos pensar en la san­ción de la pérdida del procedimiento, pero no ya como resultado del razonamiento probatorio en sede de valo­ración de la prueba, sino como sanción procesal por el incumplimiento del deber de colaboración57.
5 Un buen ejemplo del abanico de sanciones posibles puede en­contrarse en el art. 283 bis./zj de la LEC española (desgraciadamente limitado a los procesos por daños derivados de infracciones del De­recho de la competencia). Sobre las sanciones por la falta de colabo­ración procesal en materia de prueba, me parece especialmente sig­nificativa por su claridad la Sentencia de la Corte Suprema colombiana 9193-2017, de 28 de junio (ponente: Ariel Salazar Ramí­rez), interpretando el art. 167.2 del Código General del Proceso. También como sanción procesal puede entenderse la atribución de la paternidad o maternidad a quien se niega injustificadamente a ofrecer muestras para realizar una prueba de ADN, como conse­cuencia de la vulneración de «los deberes elementales de buena fe y lealtad procesal y de prestar la colaboración requerida por los tribu­nales en el curso del proceso» (STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 4.°). Entender en este caso, como se hace en muchas ocasiones, que lo que se realiza es una inferencia a partir del comportamiento proce­sal del demandado, suponiendo que si se niega a ofrecer la muestra de ADN es porque supone que es el padre, resulta totalmente apresu­rado, porque esa inferencia no tendría ninguna justificación. Aun admitiendo que el sujeto niegue el acceso a la muestra por temor a que la prueba de ADN pruebe su paternidad (porque tuvo relaciones sexuales con la madre en el tiempo aproximado en que el hijo fue concebido), de ello no se infiere en absoluto que sea el padre (porque la madre pudo haber tenido relaciones sexuales también con otros hombres en el mismo periodo, aun desconociéndolo el demandado). Por eso, la mejor forma de dar cuenta de la atribución de paternidad en esos casos es comosanción procesal por la falta de colabora­ción en el procedimiento. Otra cosa es si, en interés del menor, esta es o no la mejor solución, o si en ese interés cabría pensar en medi­das compulsivas para la obtención de la muestra. . . . . •Creo que la STC 227/1991 y la STS 8802/2002, de 23 de diciembre, pueden ser buenos ejemplos de cómo imponer un deber de aporta-
bs r,ba hab“ ¡nrs" sxasí as*:dad Social, reconociendo que el causante había estado en s.tuación de alta afirmó que no disponía de los datos para poder acrednar si se cumplían los requisitos de cotización. Siendo que esos datos debían estar en su poder, bastaba con imponer un deber ue aportación (bajo
Finalmente, también podrían desarrollarse mecanis­mos como el discovery o el disclosure, típicamente an­glosajones58, por los que no solo las partes deben desve­lar las pruebas que conforman su estrategia probatoria, sino que, sobre todo, permiten que la parte que no dis­pone de la prueba pueda requerir toda la información relevante que estime conveniente a la contraria, que tiene la obligación de ponérsela a disposición. La regu­lación de estos mecanismos procesales debe asegurar que la parte requerida ofrezca toda la información, san­cionar las ocultaciones y limitar lo que los anglosajones denominan fishing expeditions, en las que la parte requi- rente solicita una gran cantidad de información a la contraria simplemente a la búsqueda errática de algún dato que pudiera serle de utilidad.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 83
apercibimiento de la sanción procesal de pérdida del procedimiento en caso de incumplimiento) para poder resolver el asunto sin invertir la carga de la prueba. El caso de la STS 8802/2002 es un supuesto de responsabilidad médica, en el que una ginecóloga fue demandada por considerarse que la parálisis cerebral con la que nació un niño fue debida a una situación de sufrimiento fetal agudo. En el caso, el peri­to que actuó señaló que no había tenido acceso a la historia clínica obstétrica de la paciente, al partograma con registro de monitoriza- ción fetal y otros informes relevantes para poder emitir un peritaje adecuado sobre las causas de la parálisis cerebral del niño. Esas prue­bas, evidentemente, estaban a disposición de la ginecóloga o del hos­pital, que no las aportaron. Bastaba imponerles la obligación respec­tiva vía el deber de colaboración o vía mecanismos de discovery, a los que me referiré enseguida, para poder evitar la indefensión de la parte actora, sin necesidad de alterar carga de la prueba alguna.M Agradezco a Carmen Vázquez la indicación sobre la importan­cia de estos mecanismos que, con pocas excepciones, están ausentes de nuestros sistemas procesales iberoamericanos. La misma suge­rencia de desarrollo de mecanismos de discovery o disclosure garantizar el acceso a las pruebas relevantes y su aportación al pro­ceso sin alterar la carga de la prueba puede verse en M. Taruffo 
Simplemente la verdad. El juez y la reconstrucción de los hechos 
op. cit., p. 263. Puede verse también una vía abierta en este sentido* siguiendo instituciones provenientes ya del Derecho romano v Dost J riormente de las Siete Partidas, en las denominadas «dilieenria* preliminares» del proceso civil español (arts. 256 a 263 de la LFCVSin c™bar8<>8 * trata de una regulación casuística de alcance mucho más limitado que el discovery anglosajón.
84 Jordi Ferrer BeltrdnEn definitiva, estos y otros mecanismos, poco o nada explorados tanto en nuestras legislaciones procesales como en la propia doctrina, pueden ser de gran utilidad para facilitar que se incorpore a los procesos judiciales la mayor información relevante posible y de la mejor calidad, así como para evitar la ocultación desleal de pruebas en su beneficio por quien dispone de las mis­mas. Se trata de objetivos epistemológicamente centra­les para el proceso judicial, que fueron acertadamente puestos en el punto de mira por la doctrina de la carga dinámica de la prueba, pero para los que la propia doc­trina no es un medio adecuado.
6. BIBLIOGRAFÍAAcciarri, H., «Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilidades contractuales», en La ley, 2001-B, 663.Alvarado Velloso, A., La prueba judicial. Reflexiones críticas 
sobre la confirmación procesal, Santiago de Chile, Librotec- nia, 2009.Baracat, E. J., «Estado actual de la teoría de la carga dinámi­ca de la prueba con especial referencia a antecedentes ju­risprudenciales y a la materia juzgada», en Peyrano, J. W. (dir.) y Lépori White, I. (coord.), Cargas probatorias diná­
micas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.Barbosa Moreira, J. C., Julgamento e ónus da prova, Sao Pau­lo, Saraiva, 1980.Besso Marchéis, Ch., «La vicinanza della prova», en Revista 
Eletrónica de Direito Processual, vol. 16, 2015.Bravo-Hurtado, R, «Derrotabilidad de las normas sobre la carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual: hacia la facilidad probatoria en Chile», en Revista Chilena 
de Derecho Privado, núm. 21, 2013.Brunetti, G., Norme e regoli fnali nel diritto, Tormo, UnioneTipografico-Editrice Torinese, 1913.Cabañas García J. C. La valoración de las pruebas y su control 
en el proceso civil Estudio dogmático y jurisprudencial, Ma­drid, Trivium, 1992. AlCarpes, A., ónus dinámico da prova, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010.
La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 85Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, II —tra­ducción de la 3.a ed. italiana—, Madrid, Reus, 1977.Corbal Fernández, J. E., «La adquisición procesal y la carga de la prueba», en La prueba en el proceso civil. Cuadernos 
de Derecho Judicial 1993, Madrid, Consejo General del Po­der Judicial.Corral Talciani, H., «Sobre la carga de la prueba», en Aguirre- ZABAL, M. (coord.), Justicia civil: perspectivas para una refor­
ma en la legislación chilena, Santiago de Chile, Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, 23, 2012.Cortés Domínguez, V., «Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba», en Revista de Derecho Procesal 
Iberoamericana, núms. 2-3, 1972.De la Oliva, A., y Fernández, M. A., Lecciones de derecho pro­
cesal, vol. II, Barcelona, PPU, 1984.De Paula Ramos, V., ónus da prova no proceso civil. Do ónus ao 
deber de probar, Sao Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2015.Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, 1.1, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1981.Fernández, M., La carga de la prueba en la práctica judicial 
civil, Madrid, La Ley, 2006.Ferrer Beltrán, J., y Ratti, G. B., The Logic of Legal Require- 
ments: Essays on Legal Defeasibility, Oxford, Oxford Uni- versity Press, 2012.Gavazzi, G., Lonere. Tra la libertó e Tobbligo, Torino, Giappi- chelli, 1970.Giannini, L., «Principio de colaboración y 'carga dinámica de la prueba” en el Código Civil y Comercial», en La Ley, 2016-F, pp. 2-3.— «Revisitando la doctrina de la "carga dinámica de la prue­ba”. Aportes para esclarecer sus principales problemas conceptuales», en este volumen.Goldschmidt, J., Derecho procesal civil, Barcelona Labor 1936.Gómez Pomar, F., «Carga de la prueba y responsabilidad obje­tiva», en InDret, núm. 1, 2001.Kubica, M. L., «La inversión de la carga de la prueba en la responsabilidad civil. Una corta historia de la carga de la prueba», en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje t. XXIX, núm. 1,2017.Lépori White, I., «Cargas probatorias dinámicas», en Peyra- no, J. W. (dir.), y Lépori White, I. (coord.), Cargas probato­
rias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
86 Jordi Ferrer BeltránMicheli, G. A., La carga de la prueba (1942), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961.— Curso de derecho procesal civil, vol. II, Buenos Aires, Edi­ciones Jurídicas Europa-América, 1970.Montero Aroca, J., Derecho jurisdiccional, Valencia, Tirant lo Blanch,1997.— La prueba, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000.— La carga de la prueba en el proceso civil, 3.* ed., Madrid, Civitas, 2002.Nieva Fenoll, J., «La carga de la prueba: una reliquiahistóri­ca que debiera ser abolida», en Revista Italoespañola de 
Derecho Procesal, núm. 0, 2018, publicado también en este volumen de forma ampliada.Oteiza, E., «El principio de colaboración y los hechos como objeto de prueba. O probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?», en Morello, A. M., Los 
hechos en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, 2003.— «La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fun­damentos de la decisión sobre quién está en mejores condi­ciones de probar», en Otesza, E. (ed.), La prueba en el proce­
so judicial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2009.Pazos Méndez, S., «Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el proceso civil», en Abel Lluch, X., y Picó i Junoy, J. (eds.), Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona, Bosch, 2007.Peyrano, J. W., «Desplazamiento de la carga probatoria. Car­ga probatoria y principio dispositivo», en JA, 1993-III.— Derecho procesal civil, Lima, Ediciones Jurídicas, 1995.— «Nuevos lincamientos de las cargas probatorias dinámi­cas», en Peyrano, J. W. (dir.), y Lépori White, I. (coord.), 
Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.Peyrano, J. W., y Chiappini, J. O., «Lincamientos de las cargas probatorias “dinámicas”», en ED, 107,1984.Prieto Castro, L., Derecho procesal civil, vol. 1, Madrid, Tec­hos, 1978. ,PRIOR!, G„ «La carea de la prueba en la motivación de resolu­ciones judiciales», en PRIOW. G. (ed.). Argumentación jurí-
dica y motivación de las resoluciones judiciales, Lima, Pa­lestra, 2016.Ramos Méndez, F., Derecho procesal civil, 5. ed., J. M. Bosch, 1992.
carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario 8LaRosenberg, L., La carga de la prueba (1956), Lima, Olejnik 2017, pp. 26 y ss.Sentís Melendo, S., La prueba. Los grandes temas del derechc 
probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1979.Seoane Spiegelberg, J. L., La prueba en la Ley de Enjuicia 
miento Civil 1/2000. Disposiciones generales y Presunciones Navarra, Aranzadi, 2002.Serra Domínguez, M., «Comentario al art. 1252 del Código Civil», en Albadalejo, M. (dir.), Comentarios al Código Civit 
y Compilaciones Forales, t. XIV, vol. 2, Madrid, 1991.Taruffo, M., «Onere della prova», en Digesto delle discipline 
privatistiche, Sezione civile, vol. XIII, Tormo, UTET, 1995.— «Conocimiento científico y estándares de prueba judicial», 
en Jueces para la Democracia, 52, 2005.— Simplemente la verdad. El juez y la reconstrucción de los 
hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010.
Valentín, G., «Análisis crítico de la llamada teoría de las car­gas probatorias dinámicas», en Revista Uruguaya de Dere­
cho Procesal, núms. 3-4, 2008.
Von Wright, G. H., Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970.
RE VISITANDO LA DOCTRINA 
DE LA «CARGA DINÁMICA 
DE LA PRUEBA». APORTES 
PARA ESCLARECER SUS PRINCIPALES 
PROBLEMAS CONCEPTUALES
Leandro J. Giannini*
1. PRESENTACIÓNEl presente trabajo tiene por objeto analizar uno de los problemas más relevantes de la denominada teoría de la «carga dinámica de la prueba», una doctrina de origen académico y jurisprudencial desarrollada en las últimas décadas en Argentina y receptada en varios paí­ses iberoamericanos.Hace más de treinta años esta teoría nació y cobró fuerza en Argentina gracias a un destacable reconoci­miento y apoyo doctrinario y jurisprudencial. Sin em- bargTunos d'e sus principales dilemas («el» principal dilema, en mi opinión) está lejos de saldarse: su ámbitode aplicación.* Profesor Titular Ordinario de Derecho Procesal II, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata.
90 Leandro J. GianniniComenzaré reseñando una opinión desarrollada hace algunos años (Giannini, 2010), en un trabajo en el que resaltaba la necesidad de distinguir conceptualmente el principio procesal de colaboración (que impone a las partes la carga de producir elementos de prueba que es­tán o deberían estar en su poder), de la adjudicación del 
onus probandi en cabeza de quien «está en mejores con­diciones de probar». La insistencia en confundir ambas instituciones como una misma cosa, constituye, a mi juicio, uno de los principales inconvenientes que presen­ta esta doctrina, al menos en varios países de América Latina1. En Argentina, la nueva regulación sustancial en la materia (arts. 710 y 1735 del CCyC, vigente desde agosto de 2015), confirma la insistencia del legislador en este peligroso error conceptual, aunque algunos impor­tantes eventos académicos recientes han sugerido enfá­ticamente la necesidad de evitar la subsistencia de esta desinterpretación.Con posterioridad, propondré una clarificación con­ceptual que permita distinguir ambas vertientes o en­tendimientos de la doctrina analizada, para concluir justificando mi posición sobre la mejor manera de apli­car o adoptar los principios de esta teoría a nivel com­parado, evitando insistir en sus dificultades o propa­garlas.
■ Ferrer BeltrAn (2018) está en lo cierto c^n.d°doctrina de la carga dinámica de la Pmeba ha ^N0 sis discípulos, rrollada como tal en Argentina por Jorge P • hYa s¡do reconoci-Sin embargo, con algunas Brasil [compárese elda en vanos países de América Latí , (a a las partes unaarL 333 del anterior CPC (l973) q^ probatoria frente a dificulta-redistnbución convencional de la ^ derecho, con el actualdes excepcionales para el ejercicio ¡ a expresamente una defi-art. 373, § 1 y 2 del CPC [2015) <lu* pES 2010; Ramos, 2015: 85-nición judicial sobre el punto -vldrnlombia (art. 167, Código Gene- 91; Mitidiero, 2015: 134-143—) o Coioniraí del Proceso (2012)].
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 912. LA SUBSISTENCIA DE UN PROBLEMA CONCEPTUAL DE BASE: LA UTILIZACIÓN INDISTINTA DEL «PRINCIPIO DE COLABORACIÓN»» Y DE LA LLAMADA «CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA»»A) IntroducciónDesde hace un tiempo2 vengo prestando atención a uno de los principales inconvenientes que presenta la llamada teoría de la carga dinámica de la prueba, como es la ausencia de claridad acerca de sus alcances con­cretos.Me referí allí a los problemas que suscita la utiliza­ción indistinta que en nuestro medio se ha dado a dicha noción, como incluyendo aspectos referidos no solo a la distribución del onus probandi en sentido estricto, sino también a la valoración de la conducta de las partes en juicio (en especial, las consecuencias de su ausencia de colaboración). Se trata de una confusión susceptible de producir inconvenientes prácticos significativos a la hora de resolver los casos sometidos a esta doctrina.Destacamos en ese lugar la necesidad de despejar conceptualmente el campo de acción de los dos institu­tos procesales asociados a las situaciones descritas en el párrafo anterior. Nos referimos al «principio de colabo­ración»», por un lado y, por el otro, a la «teoría de la car­ga dinámica de la prueba» como inversión del onus 
probandi strido sensu. Ambas instituciones vienen des­de hace tiempo empujando conjuntamente en pos de la flexibilización de algunas de las reglas más tradicionales de nuestros códigos adjetivos, vinculadas con la deter­minación de los hechos controvertidos, especialmente en los procesos caracterizados por la dificultad probato-
» Giannini, «Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba (una distinción necesaria)», en Uy. Buenos Aires,2010-F-l 136. También en WAA, R BER1Z0NCE (coord\^napl0s 
procesales, La Plata, Librería Editora Platense, 2011, pp. 145-160.
92 Leandro J. Gianniniria y la desigualdad de las partes respecto de los medios para acceder a la información.Se trata de un debate que, lejos de estar superado, parece haberse profundizado en Argentina con la san­ción del nuevo CCyC, que receptó en dos previsiones referidas al proceso de familia (art. 710 del CCyC) y del régimen de la responsabilidad civil en general (art. 1735 del CCyC), reglas explícitamente destinadas a colocar la carga de la prueba en quien está en mejores de probar, sin aclarar si con estas previsiones se está aludiendo a la carga de despejar la incertidumbre (carga de probarstricto sensu) o de colaborar en el esclarecimiento de los hechos (carga de producir evidencia).La subsistencia del problema nos impulsa a sinteti­zar en este capítulo la base de la distinción que propone­mos, para luego verificar cuál es el modo más adecuado de aplicar (de lege data) o introducir (de lege ferenda) esta clase de mecanismos.
B) Subsistencia del problema: la utilización 
indistinta del principio de colaboración 
y de la teoría de la carga dinámica 
de la pruebaAdvertía en el trabajo antes citado que, al repasar la jurisprudencia de los más importantes tribunales del país (Argentina), se apreciaba (y se aprecia) una tenden­cia muy expandida a considerar como una misma cosa a la llamada carga dinámica de la prueba y a la aplicación del principio de colaboración en materia probatoria. O, más precisamente, se verifica en dichos pronunciamien­tos la utilización indiferente de ambas instaucionej^como si aplicadas a la resolución de un conflicto determinado llevaran en todos los casos a las mismas respuestas acer­ca de la elucidación de los hechos controvertidos. Como se verá, esto último no es cierto, lo que impone formular las precisiones conceptuales necesarias.
Para llegar a esa conclusión, utilicé ejemplificativa- mente algunos fallos relevantes de la Corte Suprema de la Nación (el máximo tribunal de justicia en Argentina) en los que se acudió a la teoría de la carga dinámica de la prueba para dar respuesta a casos caracterizados por cierta dificultad probatoria y ausencia de igualdad entre las partes respecto del acceso a la información relevante para acreditar los hechos controvertidos. Por ejemplo, se recordó el caso «Plá»3, en el que la Corte Suprema (CS) dejó sin efecto una sentencia de la cámara de ape­lación que había desestimado una demanda mala praxis médica por no haberse probado la negligencia profesio­nal. Consideró el máximo tribunal que la decisión recu­rrida resultaba arbitraria por desconocer la influencia que habían tenido en el caso las irregularidades de la historia clínica oportunamente elaborada por los gale­nos accionados. Se trataba, así, de una hipótesis de ocultamiento o tergiversación de información relevante, que podía ser considerado sin mayores esfuerzos como , una hipótesis de infracción al principio de colaboración. Ahora bien, al fundamentar la decisión, la CS (siguiendo el dictamen del procurador general), luego de describir . los diversos indicios extraídos de la conducta del de­mandado contraria al referido postulado de coopera­ción, se expidió aplicando en la especie la doctrina de l las cargas dinámicas, del siguiente modo: «En materia 1 ¿c mala praxis, donde se trata de situaciones complejas 
que no resultan ser de fácil comprobación, cobra funda- * mental importancia el concepto de la “carga dinámica de 
V la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en 
quien se halla en mejor situación de aportar los elementos 
tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacer- 
w ¡o» (cursiva agregada).También se hizo referencia a un caso previo de la CS 
\ («Pinheiro», 1997), otro ejemplo de utilización indistin­ta de la doctrina de la carga dinámica junto con la ex-
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 93
I J CSJN, Fallo»; 324:2689, Sentencia de 4 de septiembre de 2001, 
in re «Plá, Silvio Roberto y otros c/Clínica Bazterrica S. A. y otros»!
94 Leandro J. Gianninitracción de indicios derivados de la ausencia de colabo­ración en el esclarecimiento de la verdad. Al igual que en el fallo aludido en el párrafo anterior, la Cámara ha­bía desestimado una demanda de mala praxis médica por ausencia de pruebas respecto de la negligencia del galeno. Al revisar dicho pronunciamiento, la Corte Su­prema consideró que el a quo había incurrido en arbi­trariedad por desconocer las falencias imputadas a la historia clínica (especialmente falsificaciones y omisión de constancias relevantes sobre el acto quirúrgico). En su discurso, nuevamente combinó aspectos relativos al 
onus probandi, con la referencia a la omisión del accio­nado en coadyuvar a la dilucidación de los hechos. Así lo expresó el Cuerpo cimero: «La alzada debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad 
que le cabía a la demandada en el orden de las cargas pro­
batorias por las deficiencias alegadas respecto de la con­fección de la historia clínica y por la pérdida de los ele­mentos mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas —cuya custodia incumbía al nosocomio de­mandado— no podía redundar en detrimento de la pa­ciente debido a la situación de inferioridad en que esta se encontraba al efecto y la obligación de colaborar en la 
actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico demandado»4.Los ejemplos aludidos no son los únicos en los que el problema de la promiscuidad conceptual se pusiera en evidencia en este campo. Para confirmar que no se tra­taba simplemente de un problema suscitado en la ju­risprudencia de la Corte Suprema, utilicé en el trabajo citado ejemplos de casos resueltos por superiores tribu­nales provinciales en los que, con variantes, se sigue una tónica similar. Es decir, que no solo la Corte Suprema sino otros destacados tribunales del país vienen utili­zando indiferentemente la teoría de las cargas dinámi­
4 CSJN, Fallos: 320:2715, Sentencia de 10 de diciembre de 1997, 
in re «Pinheiro, Ana Marta y otro c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario».
cas y la infracción al principio de colaboración como argumentos coadyuvantes para condenar al demandado frente a la ausencia de elementos de prueba directos que permitan verificar el modo en que sucedieron los hechos alegados.En tal sentido, se recordaron diversos precedentes emanados de la Suprema Corte de la Provincia de Bue­nos Aires (SCBA), como eí caso «Abdelnur de Molina» (2004)5, de similares características a los precedentes citados de la Corte Suprema de la Nación, en el que el máximo tribunal bonaerense optó inicialmente por la aplicación de la doctrina de la «carga dinámica de la prueba» que prácticamente se identifica con los al­cances del principio de colaboración (extracción de in­ferencias derivadas de la ausencia de cooperación de la parte)6. Pero acto seguido, al igual que la CSN, acude a una definición generai del instituto que aproxima su efi­cacia a una regla diferencial de distribución del onus 
probandi en sentido estricto: «En este tipo de procesos la
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 95
5 En similar sentido, vid. SCBA, causas C. 101.543, «Ávalos», Sentencia de 24 de junio de 2009 y C. 102.034, «M., R.», Sentencia de 16 de septiembre de 2009.
6 Al igual que en los citados precedentes de la Corte Suprema, en «Abdelnur de Molina», la SCBA se enfrentó a un litigio de mala pra­xis médica (en este caso, por el desempeño profesional en una ope­ración y tratamiento oftalmológico, que terminara en la pérdida de un ojo del paciente). Análogamente también, en el caso se había desestimado la pretensión en las instancias de grado, por ausencia de prueba de: i) la impericia del cirujano, y ii) la falta de consenti­miento informado por parte del accionante para someterse a la in­tervención. Al revocarla sentencia, el Alto cuerpo local hizo un estu­dio pormenorizado de los elementos de juicio aportados en la litis, haciendo especial hincapié en la conducta del profesional accionado, detectando nuevamente que las historias clínicas oportunamente elaboradas eran incompletas y además contenían aseveraciones fal­sas. Así, luego de apreciar el desenvolvimiento de las partes en el proceso (especialmente del demandado) concluyó que tal actitud demostraba una «deliberada renuencia en colaborar en el esclareci- miento de la verdad jurídica objetiva», de la que podría extraerse un indicio corroborante de los hechos alegados en su contra sobre la base del principio de buena fe.
96 Leandro J. Gianninicarga probatoria cuenta con especialísimas particulari­dades, pues en la mayoría de los supuestosde responsa­bilidad médica, se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba 
compartida que hace recaer en quien se halla en mejor 
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la 
verdad objetiva, el deber de hacerlo» (cursiva agregada).También se aludió en aquel artículo a la similar apro­ximación de la Suprema Corte de Mendoza, al expresar, por un lado y con carácter general, que «el moderno Derecho procesal se nutre del denominado principio de 
las cargas probatorias dinámicas, que más que a reglas rígidas, atiende al orden normal de las cosas, al princi­pio de equidad que pone la carga de la prueba sobre quien 
está en mejores condiciones de acreditar un hecho, a la 
conducta procesal de las partes, etc.» [Suprema Corte de Mendoza, caso «Dyaz de Siva» (1991)]. Para agregar en «Barroso» (1995), que: «Según el principio de las cargas 
probatorias dinámicas, el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en 
razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de quien está en 
mejores condiciones de probar» (cursiva agregada).Un ejemplo más reciente en la jurisprudencia de la Corte Suprema es el caso «G., A. N.» (2016)7, en el que la abuela de una niña atribuyó la paternidad de su nieta a un hombre que —según alegaba— había abusado de su hija (la madre de la niña, una mujer con limitación en su capacidad mental) durante su tratamiento y recla­mó una indemnización por los daños producidos. La demanda llegó a la CS desestimada por ausencia de pruebas de la paternidad del presunto abusador. La CS revocó esta decisión, considerando que las especiales características del caso mostraban que las evidenciashabían sido arbitrariamente ponderadas, además de in-
7 CSJN, Fallos: 339:276, 15 de marzo de 2016.
currirse en un exceso de rigor formal en la aplicación de la carga de la prueba. Al justificar en qué consistió la arbitrariedad del fallo en lo referido a la carga de la prue­ba —punto que aquí interesa—, la Corte afirmó: «Resul­ta reprochable la valoración que el superior tribunal [se refiere a la suprema corte provincial que había confir­mado el rechazo del reclamo] efectuó de la conducta 
adoptada por el demandado quien desde un principio se 
escudó en la negativa frente al relato de la actora y en el rechazo a la realización del estudio biológico, sin pro­
porcionar ninguna aclaración sobre la conducta que se le 
atribuía, dar su propia versión de lo acontecido ni com­parecer personalmente al proceso a los fines de desvir­tuar el hecho que se le imputaba. No pudo desconocerse que la teoría de las cargas probatorias jugaba aquí un 
papel fundamental, pues las opciones probatorias esta­ban acotadas por el escenario aislado en el que se ha­brían desarrollado los hechos y por la ínfima posibilidad de la actora para reconstruir el hecho dadas las caracte­rísticas personales de la presunta víctima».Como puede advertirse, en este nuevo precedente la Corte hace referencia a la flexibilidad con la que debe analizarse la carga de la prueba en casos caracterizados por la dificultad probatoria y la tutela de derechos de grupos tradicionalmente postergados o débilmente pro­tegidos8. Pero al determinar los alcances de dicha flexi- bilización, parece enfocarse fundamentalmente en la necesidad de exigir cooperación a la contraparte, san­cionando así a quien se ampara en una mera negativa con un fuerte indicio contrario a su postura.
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 97
• Sostuvo la Corte sobre este punto que «no pudo pasar desaper­cibido que las circunstancias señaladas adquirían especial conside­ración en razón de la índole del asunto planteado que afectaba hon­damente los derechos de dos personas particularmente vulnerables, el de identidad de la nieta de la actora y los derivados de la condición de su hija discapacitada y presunta víctima de un acto de violencia sexual, aspectos que necesariamente exigían de los jueces un deber de tutela reforzado (Fallos: 328: 4832; 331: 1859)» (CSN, fallo cit.,considerando 11 .*).
95 Leandro J. GianniniLos ejemplos enunciados son solo algunos de los rei­terados casos en los que la jurisprudencia argentina, si­guiendo la tendencia doctrinal dominante en la materia reflejada en diversos proyectos de ley9, utiliza indistinta­
mente el principio de colaboración (especialmente: el in­cumplimiento de la carga de coadyuvar al esclareci­miento de los hechos por parte de quien tiene a su disposición los medios para hacerlo) y la llamada teoría 
de las cargas dinámicas de la prueba (asignación del onus
9 Entre las iniciativas de reforma procesal que han utilizado de modo conjunto las reglas de la carga dinámica de la prueba y del principio de colaboración, puede recordarse el conocido Antepro­yecto de reformas del CPCN de autoría de Morello-Arazi-Kaminker que dispone en su art. 366, luego de regular el onus probandi en sin­tonía con los postulados del actual art. 377 del CPCN: «Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a estas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las cir­cunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habi- tualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las particularidades del caso».Similar línea adoptaron otras propuestas legislativas, como el art. 198 del Proyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza: «Según las particularidades del caso, el Tribunal puede adecuar esta regla exigiendo un mayor deber de colaboración de las partes, cuando estas se encuentren en una situación más favo­rable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos contro­vertidos en razón de la habitualidad, especialización u otras cir­cunstancias» [vid. E. Quevedo Mendoza, «La carga de la prueba», en WAA, E. Oteiza (coord.), La prueba en el proceso judicial, pp. 233-254],Nótese que estas formulaciones no coinciden con otras propues­tas en las que el principio de colaboración es asumido como una re­gla de valoración y no de carga de la prueba, como ocurre con el art. 129 del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Ibe­roamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay (art. 139.2). En ellos, luego de establecerse la regla general en mate­ria de carga de la prueba (basada en la distinción entre hechos cons­titutivos, modificativos, impeditivos y extintivos), se dispone que tal enunciado: «No obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisio­nes o deficiencias en la producción de la prueba».
probandi a quien está en mejores condiciones de pro­bar), como si fueran la misma cosa.Reciente legislación insiste en este uso indiscriminado de ambas categorías, lo que —como luego intentaré de­mostrar— constituye un error peligroso, aunque frecuen­te. El mejor ejemplo de esta perseverancia puede ser en­contrado en el citado CCyC (2015), el principal cuerpo legislativo sustancial (no procesal) de Derecho privado en Argentina. El CCyC receptó la doctrina de la carga diná­mica de la prueba en dos previsiones que reproducen su fisonomía tradicional y su explicada falta de precisión. El art. 710 del CCyC, referido a los procesos de familia, esta­blece que: «Los procesos de familia se rigen por los prin­cipios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La 
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejo­
res condiciones de probar». Por su parte, el art. 1735, ubi­cado dentro del capítulo de la responsabilidad civil en general, se refiere expresamente a la posibilidad de distri­buir dinámicamente la carga de la prueba de los factores de atribución en estos términos:«No obstante, el juez 
puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber 
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las 
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comuni­car a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa».Sin perjuicio de estos antecedentes, la confusión pa­rece comenzar a ceder, al menos desde la perspectiva doctrinaria, a partir de las conclusiones que surgen de algunos eventos académicos recientes.
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 99
C) La necesidad de distinguir la carga dinámica 
de la prueba de la distribución dinámica de 
la carga (o deber) de colaboraciónLa tesis sostenida en el trabajo antes citado (Gianni- ni, 2010) se basa en la necesidad de distinguir los alean-
100 Leandro J. Gianninices de los institutos procesales analizados (carga diná­mica de la prueba y principio de colaboración), ya que la aplicación de los mismos dentro de su campo específico 
de acción puede conllevar a soluciones absolutamente di­
vergentes, especialmente en los casos en los que, pese a la plena cooperación prestada por el demandado, no se puede colectar prueba suficiente para tener por acredi­tados los hechos afirmados en la pretensión.La idea puede ser sintetizada de este modo:
a) Por una parte, la teoría de la carga dinámica, ex­presada como una regla diferenciada de distribución del 
onus probandi, implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de hacerlo10 (dejemos por ahora de lado en qué condiciones, usualmente calificadas como excepciona­les, corresponde aplicar esta doctrina). En términos tradicionales, la distribución de la carga de la prueba implica una forma de regular las consecuencias de la incertidumbre acerca de los hechos, debiendo el juez,
10 Además de los precedentes recordados previamente, en la doctrina pueden verse definiciones similares a la adoptada en el texto: vid. Falcón, Tratado de la prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, t. 1, p. 278; Peyrano, «Doctrina de Oas cargas probatorias dinámi­cas», LL, 1991 -D-l034; Peyrano y Chiappini, «Lincamientos de los cargos probatorios dinámicos», en WAA, J. Peyrano (coord). Car­
gos probatorios dinámicos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 13. Resulta finalmente interesante recurrir a la propuesta de reforma legislativa emanada de Jorge W. Peyrano, reconocido precursor de esta variante procesal, quien impulsara la modificación del art. 145 del CPC santafesino, en estos términos: «Art. 145 [...] Cada parte tiene la carga de probar los presupuestos fácticos o. en su caso, normativos de la posición que sustenta; excepción hecha de que se tratara de un juicio donde el actor invoque un título al que se reco­nozca fuerza ejecutiva y que por ello la carga probatoria le incumba principalmente al demandado. Esta directiva se podra adecuar ante la presencia de circunstancias excepcionales que justifiquen que el tribunal pueda valorar que alguna de las partes se encontraba en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para produ­cir determinada prueba» (vid. PEYRANO, «De la carga probatoria dinámica embozada a su consagración legislativa», JA, 2003-11- 1049).
frente a la ausencia de medios suficientes de convicción, optar por la tesis fáctica sostenida por la parte contraria a quien fuera cargado con ese imperativo (típicamente, la parte que requiere la demostración de un presupuesto fáctico como condición para obtener la tutela pretendi­da). La regla de juicio analizada (modernamente deste­rrada por importantes doctrinarios como la exterioriza- ción de una «carga» propiamente dicha)11 hace pesar las consecuencias de la incertidumbre en cabeza de quien está en mejor posición de probar.
b) Por la otra, el principio de colaboración, en su consecuencia procesal más notable en el ámbito de la prueba, conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o «argumentos de prueba») o sanciones propiamente di­chas en lo referido a la demostración de los hechos controvertidos, como derivación de la omisión de apor­tar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controver­tidos 12.
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 101
11 Vid., en tal sentido, el trabajo compilado en este volumen del profesor J. Nieva Fenoll, «La carga de la prueba: una reliquia histó­rica que debiera ser abolida», cuya tesis es considerada convincente por J. Ferrer Beltrán («La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario», esp. nota al pie núm. 42). Por mi parte, mantendré la terminología tradicional a efectos de sostener la distin­ción propuesta, que por ahora no requiere penetrar en el interesante debate propuesto por Nieva Fenoll.12 Entre los autores que han desarrollado la idea de la existencia de un razonamiento inferencial en esta forma de aplicar el principio de cooperación, es útil recordar las palabras de Morello, quien des­cribiendo el proceso mental del judicante al momento de resolver sobre la base de este principio sostiene: «Ante ese cuadro el juez de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, hacién­dolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afir­maciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del art. 163, inc. 5, apartado 2 del Código Procesal de la Nación, esa falta de coo­peración activa, entre otras matizaciones, traduce la conducta obser­vada por las partes durante la substanciación del proceso y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de
102 Leandro J. GianniniLa hipótesis más frecuente de aplicación de estas pre­misas en la práctica, se da en casos en los que una de las partes posee información agravada respecto de la con­traria (v. gr., el médico en un juicio de mala praxis, res­pecto de los hechos acaecidos en el quirófano o acerca del tratamiento dado al paciente en una emergencia acaecida durante la internación; la empresa frente al consumidor respecto de los procedimientos internos de producción o frente al vecino afectado por la contami­nación emanada de aquella, etc.). En tales supuestos, como fuera anticipado, frente a la falta de claridad acer­ca del modo en que sucedieron los acontecimientos, los tribunales suelen acudir conjuntamente a ambos insti­
las respectivas pretensiones» (Morello, La prueba. Tendencias mo­
dernas, Platense/Abeledo-Perrot, 2.* ed., 2001, p. 88; vid., en similar sentido, Berizonce, «Colaboración procesal, método del contradic­torio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias (a propó­sito de las reformas procesales en Argentina)», Revista de Derecho de 
Daños, núm. 5, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 222-225. En cambio, considerando esta consecuencia del incumplimiento del deber de colaboración como una verdadera sanción por el incumpli­miento de un deber más que el producto del razonamiento probato­rio o inferencial del juez, sostiene Ferrer Beltrán: «[Q]ué sucedería si la parte a quien se imponga el deber en cuestión (se refiere al deber de colaborar en el esclarecimiento de los hechos) [...]. [E]n todo caso, la consecuencia debería ser aquella que es característica del incumplimiento de las obligaciones: una sanción. La sanción podría ser pecuniaria, civil o penal (por un delito de desobediencia a la au­toridad judicial, por ejemplo) o estrictamente procesal. En este últi­mo caso, en su grado máximo, podríamos pensar en la sanción de la 
pérdida del procedimiento, pero no ya como resultado del razonamien­
to probatorio en sede de valoración de la prueba, sino como sanción 
procesal por el incumplimiento del deber de colaboración» (Ferrer Beltrán, «Lacarga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario», op. cit., que es parte de este volumen). En general, so­bre la incidencia del principio de colaboración en materia probato­ria, vid. Oteiza, «El principio de colaboración y los hechos como objeto de U prueba. O probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?», en WAA, MORELLO (coord.), Los hechos en el pro­
ceso, Buenos Aires, La Ley. 2003; id.. -La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar», en WAA, Oteiza (coord.). 
La prueba en el proceso judicial, 2009.
R£visitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 103tutos (es decir, a las cargas dinámicas de la prueba y a la ausencia de colaboración), para decidir sobre los he­chos. Se dice entonces que quien estaba en mejores con­diciones de probar (presupuesto de asignación del onus 
probandi según la «teoría de las cargas dinámicas»), ocultó, tergiversó o simplemente no aportó elementos que se encontraban a su disposición (omitiendo así «co­laborar» en el esclarecimiento de los hechos).El tema no parece suscitar mayores inconvenientes prácticos en tales casos, dado que allí ambos institutos 
operan en la misma dirección y no se encuentran en con­flicto, razón por la cual la diferenciación entre uno y otro instituto se muestra más como una preocupación conceptual o académica que como una discusión útil para la adecuada resolución del conflicto.Sin embargo, esto no siempre es así y sin demasiados esfuerzos puede imaginarse un supuesto diverso. En efecto, puede ocurrir que la parte que está en mejores condiciones de probar, aun aplicando sus mejores es­fuerzos (razonablemente valorados) no llegue a cumplir con el estándar de prueba exigido para verificar sus ale- ( gaciones de hecho. Volviendo al ejemplo frecuente de los juicios por mala praxis, puede ocurrir que el médico o la clínica demandados hayan cumplido acabadamen­te con su carga de colaboración en el proceso, afirman- do el modo en que los hechos sucedieron (es decir, sin ampararse en una mera negativa vacía de contenido), i aportando la totalidad de los medios razonablemente * disponibles para sustentar su postura, sin adulteracio­nes ni deficiencias... y aun así no lograr convencer altribunal.
f En este último caso, a diferencia del anterior, se ad­vierte claramente la incidencia de una buena conceptúa- | lización de la teoría de la carga dinámica de la prueba y su distinción respecto del deber de colaboración en el proceso. Así, si en el ejemplo citado aplicáramos la pri- | mera institución, debería acogerse la pretensión ante la ausencia de prueba, porque entre el paciente y el médico» £
104 Leandro J. Gianninies este último quien objetivamente se encuentra en me­jores condiciones de probar. Por el contrario, si valora­mos el caso sobre la base de las reglas tradicionales so­bre onus probandi (p. ej., en Argentina, el art. 377 del CPCN) y acudimos, entre los elementos de convicción aportados en la especie, al principio de colaboración procesal, llegaremos a la conclusión opuesta (rechazo de la demanda) dado que: i) era el actor quien tenía la carga de probar los presupuestos fácticos de la imperi­cia profesional, y ii) el demandado cumplió adecuada­mente con la carga de cooperar en el esclarecimiento de la verdad, sin ampararse en una mera negativa y apor­tando todos los elementos que razonablemente tenía a su disposición, por lo que no puede extraerse de su con­ducta indicio alguno.La diferencia relevante entre ambas instituciones se exhibe así evidente y sus efectos prácticos son notables. En necesario, por ende, distinguir la teoría de la «carga dinámica» como regla relativa al onus probandi en sen­tido estricto, de su utilización jurisprudencial más fre­cuente, como es la aplicación de esta doctrina frente al incumplimiento del postulado de colaboración. En el primer caso, nos encontramos ante una regla de inver­sión de la carga de la prueba para juzgar contra los inte­reses del sometido a la carga en caso de incertidumbre acerca de los hechos. En el segundo, nos movemos en el campo de la valoración de la prueba, es decir, que apli­camos las pautas tradicionales de distribución del onus 
probandi (v. gr., art. 377 del CPCN), aunque teniendo en cuenta la conducta de los litigantes como indicio para estimar la suerte de la pretensión.
D) Una propuesta termin°^8’ica• «mente, podría encauzar- Cierto es que, terminológica dentro del con_se el problema anterior, ndida genéricamentecepto de carga de la prueba (e ropi0 interés» que como el grupo de «imperativos del p P
105se adjudican a las partes en la fase de ofrecimiento y producción de la prueba), a la carga de probar (burden óf 
proof, siguiendo la terminología angloamericana), de la 
carga de colaborar o de producir evidencia (burden of pro- 
ducing evidence)l3.En lo que aquí respecta, cada uno de esos términos tiene directa relación con las dos manifestaciones de la teoría de la «carga dinámica» a las que nos venimos re­firiendo. La carga de probar (primera y más tradicional manifestación de la problemática de la carga de la prue­ba), sería el imperativo que le incumbe a una piarte de convencer al juez acerca de la veracidad de los hechos que alega, bajo ap)ercibimiento de que, en caso de no lograr dicho impacto al momento de decidir; dicha cir­cunstancia fáctica será considerara inexistente. En las clásicas palabras de Rosenberg, son las reglas que pires- criben al juez el contenido de la sentencia en caso de incertidumbre no aclarable sobre los hechos en que se basa el litigio. «[L]e prescriben [...] el contenido de su decisión al imputar a una piarte la incertidumbre de una circunstancia de hecho y hacer que esta incertidumbre redunde en beneficio de la otra»,4.La carga de producir evidencia es la manifestación de la carga de la prueba asociada a la aplicación del prin­cipio de colaboración en el proceso. No se trata de car­gar a la parte con el «pieso de la incertidumbre», sino de exigirle que coopiere en el esclarecimiento de ciertos hechos, por su mejor posición relativa piara hacerlo (mayor acceso a la información, a las fuentes de prue­ba, menores dificultades económicas o materiales piara
v̂isitando la doctrina de la * carga dinámica de la pruebe»
u He sostenido esta postura en Gunslsi. «La recepción de la 'carga dinámica de la prueba* en el Código Civil y Comercial de la Nación», en WAA. L. Gianmim y R- Braizowct ícoords ). Aspectos 
procesales del Código Ctvil y Comercial. La rlau Librería Editora piálense. 2017, pp. 203-205.14 Rosenberg La carga de la prueba, fc Kjotoscmin ítrad). Men­te video-Buenos Aires. Editorial IBdeF. 2 * td. en castellano de la 3/ ed. alemana de 1951. 2002. pp Ai > M.
Leandro J. Giannini106obtener un dato relevante para acreditar ciertas cir­cunstancias fácticas). Si no colabora, se extraerá de su conducta un indicio contrario a su posición procesal, cuya gravedad debería ser mayor cuanto más grande sea el desequilibrio o desigualdad de las partes respecto del acceso a la información relativa a ese hecho. Ahora bien, si coopera poniendo todos los medios a su dispo­sición, la parte cumple con la carga de colaborar (o de «producir evidencia» en la terminología propuesta), por lo que —como fuera explicado— si luego de dicho aporte probatorio genuino aún subsiste la incertidum­bre acerca del hecho en cuestión, dicha indetermina­ción no incide negativamente sobre quien estaba «en mejores condiciones de probar», sino en quien afirmó el hecho constitutivo. En otras palabras, la carga de pro­
ducir evidencia no importa una inversión de la carga de 
probar.Lo expresado puede ser esquematizado de esta manera:
* IManlfejta- I ' dones Sanción por IncumplimientoContenido Inexistencia del hecho inderto (no probado) alegado por la parteCarga de probar
Indicio contrario a la posidón procesal de la ■parte
Con esta propuesta terminológica, es posible. 1) evilar los malentendidos que ocasiona la ind^'tinta de la teoría dela carga dinámica de la prueba res­pecto de ambas manifestaciones y 2) intentar descifiat­en nuestro medio si la doctrina de la caí ge d mamita de la prueba ha sido (o debe ser) receptada como una regla que afecta la primera de las manifestaciones aludidas (inversión del onus probandi) o como una aplicación de
Revisitando la doctrina de la •carga dinámica de la prueba».. 107la segunda de dichas exteriorizaciones (asignación de cargas de cooperación a la parte que está en mejores condiciones de probar, bajo apercibimiento de valorar su conducta como un indicio grave contrario a su alega­ción o defensa).
E) La recepción de esta posición en eventos 
académicos recientesLa postura asumida previamente fue receptada en significativos eventos académicos recientes, en los que —por un lado— se afirmó la necesidad de distinguir conceptualmente ambas manifestaciones de los que se conoce como «carga dinámica de la prueba» y —por el otro— se proclamó que las reglas establecidas en esta materia en los arts. 710 y 1735 del CCyC debían ser in­terpretadas como sentado principios referidos a la carga de colaborar o de producir evidencia, sin inversión de la carga de probar propiamente dicha.Así, por ejemplo, en la última edición del más recono­cido evento académico del Derecho civil en Argentina (XXVI Jomadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 2017), se adoptaron la siguientes conclusiones en rela­ción al tema de marras:cComisión 12: "Relaciones entre el CCCN y el Dere­cho Procesal" [...].II. Carga dinámica de la pruebaDespacho de la mayoría:1) La recepción de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el CCyC de la Nación (arts. 710 y 1735 del CCyC), sin perjuicio de la discusión que pueda darse acerca de la posibilidad de que el legislador nacional re­gule esta materia, no ha sido acompañada de la necesa­ria claridad acerca de sus alcances concretos: supuestos y condiciones de aplicación, diferencia de fuentes, opor­tunidad y necesidad de su anticipación (aviso previo y preciso), entre otros temas.
108 Leandro J. Giannini
2) Es necesario distinguir dos manifestaciones de la doctrina de la carga dinámica de la prueba: i) la carga de probar, y ii) la carga de producir evidencia. La primera está constituida por el tradicional imperativo de conven­cer al juez acerca de la veracidad de los hechos que cada parte alega, bajo apercibimiento de que, en caso de no lograr dicho impacto al momento de decidir, dicha cir­cunstancia fáctica será considerara inexistente. La segun­da, es la manifestación de la carga de la prueba asociada a la aplicación del principio de colaboración en el proce­so. Consiste en exigir a quien está en mejor posición rela­tiva para esclarecer ciertos hechos, la carga de aportar los elementos que estén o razonablemente deban estar a su disposición, bajo apercibimiento de extraer de su conduc­ta reticente, un indicio contrario a su posición procesal.3) Una interpretación contextual y armónica de los arts. 710 y 1735 del CCyC, permite afirmar que el nuevo ordenamiento de fondo debiera aplicarse en el sentido señalado por la segunda de las manifestaciones referi­das. Es decir, que dichos preceptos solo imponen a la parte que está en mejores condiciones de probar, la carga de colaborar con el esclarecimiento de los hechos (carga de “producir evidencia"). El incumplimiento de dicha carga acarrea como consecuencia la posibilidad de esti­mar su conducta como un fuerte indicio contrario a su postura en el proceso.4) Sin perjuicio de lo expuesto, sería auspicioso que los códigos procesales locales expliciten los alcances de las cargas probatorias allí impuestas a las partes»IS.Casi idénticas conclusiones pueden encontrarse en las «XIV Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil, Co­mercial y Procesal», celebradas en octubre de 2016 en la ciudad de Junín:
5 Conclusiones disponibles en ht^ornadasden^^Uwsoc
unlp.edu.ar/vvp-contenOuploads/sites/10/2017/lO/COMÍSION-N -12.
pdf (último acceso- diciembre de 2018). Existe en el documento un despacho en minoría suscrito por los doctores Calvinho y Padilla. en el que los autores se pronuncian directamente sobre la inconstitu- cionalidad de la doctrina de la carga dinámica de la prueba: «La doctrina de la carga dinámica de la prueba es inconstitucional y no debió estar incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación, por lesionar la garantía del debido proceso».
*!• Alcance de la recepción de la carga dinámica de la prueba en el CCyC: 1) Es necesario distinguir dos ma­nifestaciones de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, a efectos de verificar en cuál de ellas ha recalado el CCyC al receptar esta doctrina. A tales efectos, puede distinguirse terminológicamente, dentro del concepto de carga de la prueba, a la carga de probar, de la carga de producir evidencia.La primera está constituida por el tradicional impera­tivo de convencer al juez acerca de la veracidad de los hechos que cada parte alega, bajo apercibimiento de que, en caso de no lograr dicho impacto al momento de deci­dir, dicha circunstancia fáctica será considerara inexis­tente. La segunda es la manifestación de la carga de la • prueba asociada a la aplicación del principio de colabo­ración en el proceso. Consiste en exigir a quien está en mejor posición relativa para esclarecer ciertos hechos, la carga de aportar los elementos que estén o razonable­mente deban estar a su disposición, bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente, un indicio contrario a su posición procesal.2) Una interpretación contextual y armónica de los arts. 710 y 1735 del CCyC permite afirmar que el nuevo ordenamiento de fondo ha receptado la segunda de las manifestaciones referidas. Es decir, que dichos preceptos solo imponen a la parte que está en mejores condiciones de probar, la carga de colaborar con el esclarecimiento de los hechos (carga de "producir evidencia’'). El incumpli­miento de dicha carga acarrea como consecuencia la posibilidad de estimar su conducta como un fuerte indi­cio contrario a su postura en el proceso. En caso que, aun valorando negativamente la falta de cooperación de la parte, subsistiera la incertidumbre del juez acerca del hecho, debe acudir a las reglas ordinarias de la carga de la prueba contempladas en la legislación sustancial (v. gr., arts. 890, 894, 1734, 1736, 2265, etc.) o procesal (art. 377 del CPCN y sus homólogos provinciales).3) Sin perjuicio de lo expuesto, sería auspicioso que los códigos procesales locales expliciten los alcances de las cargas probatorias allí impuestas a las partes»lt>.
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 109
i* Las conclusiones pueden hallarse en http://colproba.org. 
ar/j/2016/11/1 6/conclusiones~qxiv-jomada$-bonaerenses-dederecho-
http://colproba.org
lio Leandro J. GianniniComo puede apreciarse, existe una clara tendencia hacia la revisión conceptual de los alcances de la doctri­na de la carga dinámica de la prueba, concentrando su ámbito de acción en la asignación de imperativos de colaboración a las partes que se encuentran en mejores condiciones de aportar evidencia. Se trata de un paso saludable en pos de brindar mayor previsibilidad en esta materia y consagrar los estímulos correctos para la pre­servación de uno de los objetivos fundamentales del proceso civil: la composición del litigio en base a una decisión justa.
3. CONCLUSIONESDos grupos de conclusiones pueden ser extraídas del desarrollo precedente. El primero de ellos, se refiere a la necesidad de clarificar los conceptos utilizados cuando se hace referencia a la doctrina de la «carga dinámica de la prueba». El segundo grupo se enfoca en la manera más adecuada de aplicar o adoptar los principios de esta teoría a nivel comparado.
¿A qué nos referimos cuando hablamos de carga diná­
mica de la prueba ?En múltiples debates académicos, es difícil entender y elucidar el problema presentado sin una previa labor de clarificación conceptual. Esto es particularmente cierto cuando la oscuridad yace en la base misma de la
civil-comercial-y-procesalq-27-28-y-29-de-octubre-de-2016-en’/uninS-También en ellas existe un despacho en minoría del profesor Jorge Phyrano y de la doctora Masci. quienes propiciaron una interpreta­ción más amplia sobre los alcances de la institución, como permi­tiendo al juez llegar a invertir la carga de probar y no solo la de cola­borar o producir evidencia: «Si bien el principio de colaboración es un fundamento esencial de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, no debe descartarse la aplicación tradicional de dicha doc­trina como instrumento para la inversión del onus probandi propia­mente dicho, cuando se den las circunstancias excepcionales que habilitan su aplicación».
/ / /Revtsitando la doctrina de la *car%a dinámica de la prueba•teoría involucrada, como sucede con la llamada doctri­na de la «carga dinámica de la prueba».La conclusión fundamental adoptada en este punto consiste en afirmar la utilidad de distinguir, dentro del concepto de «carga de la prueba» (genéricamente enten­dida como el grupo de imperativos del propio interés que se atribuye a las partes en la fase de ofrecimiento y producción de la prueba), su alcance tradicional (carga de probar stricto sensu), de la carga de colaborar o de producir evidencia. Como se ha viso, ambas manifesta­ciones tienen un correlato directo con las dos principa­les expresiones de lo que se ha entendido como «carga dinámica de la prueba».La carga de probar (o carga de la prueba en sentido estricto) se refiere al imperativo de despejar la incerti­dumbre sobre un hecho o conjunto de hechos para evi­tar una decisión adversa sobre una alegación fáctica. En otros términos, se trata de la necesidad de satisfacer el estándar de prueba requerido para que un tribunal pue­da afirmar la veracidad de tales afirmaciones.En cambio, la carga de producir evidencia, como ma­nifestación del principio de colaboración, no sienta una regla sobre el modo de decidir en caso de incertidum­bre, sino una exigencia de contribuir en el esclareci­miento de los hechos requiriendo a las partes que apor­ten información con ese objetivo, atendiendo a su mejor posición relativa para hacerlo. Si la parte que está en mejor posición para producir esa prueba (p. ej„ por te­ner mejor acceso a información relevante) no coopera con dichos elementos, sería posible extraer de su con­ducta una presunción contraria a su postura respecto de los hechos, presunción cuya gravedad podrá ser deter­minada considerando, entre otros factores, la desigual­dad entre las partes con relación al acceso a la informa­ción sobre tales circunstancias fácticas. También sería posible que, siguiendo la postura de Ferrer Beltrán, la ley procesal torne innecesario todo razonamiento infe­rencia! por parte del juez y aplique al litigante que no
112 Leandro J. Cianninicoopera directamente una sanción procesal que pueda llegar a la pérdida del juicio. Si, en cambio, la parte que está en condiciones de hacerlo coopera aplicando todos los medios que razonablemente debieran estar a su dis­posición, estaría cumplimiento con la carga de colabo­ración que le asiste, por lo que el tribunal no podrá de­cidir en su contra si la incertidumbre se mantiene, por el solo hecho de ser quien estaba en «mejores condicio­nes de probar». En síntesis, esta forma de distribución «dinámica» de la carga de cooperar o de producir evi­dencia, no implica inversión o modificación de la carga de probar.A partir de esta aclaración conceptual es posible: 1) evitar las peligrosas desinteligencias que produce el uso indiscriminado de la «carga dinámica de la prue­ba», y 2) intentar determinar, en cada país que analice la posibilidad de aplicar {de lege data) o implementar {de 
lege ferenda) los principios de esta doctrina, si ella ha sido (o debería ser) reconocida como un postulado orientado a la inversión de la carga de la prueba en cier­tos casos o a requerir cooperación a la parte que está en mejores condiciones de producir evidencia.
¿Cuál es el modo más conveniente de aplicar o adoptar 
esta teoría?Una vez clárificadas las dos posibles maneras de en­tender y eventualmente aplicar los principios de esta teoría, es importante decidir cuál de dichas manifesta­ciones debería ser adoptada por legisladores y jueces, si decidieran introducir cierta flexibilidad respecto de las cargas probatorias {lato sensu) o aplicar dichos disposi­tivos en cada caso concreto.Como lo explicara en los trabajos citados (Giannini. 2010; id., 2016), las reformas de las reglas procesales en este campo no deberían ir más allá de la exigencia de colaboración, requiriendo a la parte que está en mejor posición para probar ciertos hechos, la carga de aportar esa información, extrayendo indicios en su contra en
Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba»... 113caso de negarse a hacerlo, en la medida que pueda afir­marse que la misma está o debería estar razonablemen­te en su poder. La fuerza y seriedad de la presunción así establecida, podría ser graduada teniendo en considera­ción el grado de desigualdad de las partes respecto del acceso a la información.La doctrina de la carga dinámica de la prueba no de­bería ser aplicada ni adoptada como una institución destinada a relocalizar el peso de la incertidumbre sobre la parte que está en mejores condiciones de probar (in­versión de la carga de la prueba en sentido estricto). Muchas cosas suceden por razones aún desconocidas. No es adecuado asignar el peso de esta incertidumbre sobre quienes están mejor posicionados para clarificar un hecho controvertido que no puede ser esclarecido, pero es razonable sancionar con una intensa presunción contraria a la parte que, estando en condiciones de al­canzar el estándar de prueba requerido para probar el hecho, no produce o aporta dichos elementos, especial­mente cuando la contraparte ha tenido desiguales opor­tunidades para hacerlo.
4. BIBLIOGRAFÍAArazi, Roland, «El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba», en Revista La Ley, Buenos Aires, 2000-A-1042.Berjzonce, Roberto O., «Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias (a propósito de las reformas procesales en Ar­gentina)», en Revista de Derecho de Daños, núm. 5 («La prueba del Daño - II»), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999 pp. 121-132.— «El principio de colaboración procesal y el régimen de la prueba en el proceso por audiencias», en El proceso civil en 
transformación, La Plata, Librería Editora Platense, 2008.— «Constitucionalidad de las normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación», en WAA, Berizonce, Ro­berto y Giannini, Leandro (dirs.), Aspectos procesales del 
Código Civil y Comercial, Platense, 2017.
114 Leandro J. GianniniEisner, Isidoro, «Desplazamiento de la carga probatoria», LL, 1994-C-846.Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, t. 1, Buenos Aires, As- trea, 2003.Ferrer Beltrán, Jordi, «La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario», en este volumen, pp. 101-102.Giannini, Leandro J., «Principio de colaboración y carga diná­mica de la prueba (una distinción necesaria)», en Revista 
La Ley, Buenos Aires, 2010-F-l 136. También en VVAA, Be- rizonce, Roberto (coord.), Principios procesales, La Plata, Librería Editora Platense, 2011, pp. 145-160.— «La recepción de la “carga dinámica de la prueba" en el Código Civil y Comercial de la Nación», en WAA, Gianni- ni, Leandro y Berizonce, Roberto (dirs.), Aspectos procesa­
les del Código Civil y Comercial, La Plata, Librería Editora Platense, 2017, pp. 191-22Ó.Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la 
Nación comentado y anotado, 6.a ed., t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2013.— «La carga dinámica de la prueba en materia de daños en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», en 
RCyS2014-X, La Ley Online: AR/DOC/3410/2014.Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, 2.a ed., Platense-Abeledo-Perrot, 2001.Nieva Fenoll, Jordi, «La carga de la prueba: una reliquia his­tórica que debiera ser abolida», en este volumen, p. 101.Oteiza, Eduardo, «El principio de colaboración y loshechos como objeto de la prueba. O probare o soccombere ¿Es po­sible plantear un dilema absoluto?», en WAA, Morello, Augusto M. (coord.), Los hechos en el proceso, Buenos Ai­res, La Ley, 2003, pp. 79-92.— «La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar», en WAA, Oteiza, Eduardo (coord.), La prueba en el proceso judicial, 2009, pp. 193-202.Peyrano, Jorge W., «Doctrina de las cargas probatorias diná­micas», LL, 1991-D-1034.— «De la carga probatoria dinámica embozada a su consa­gración legislativa», JA, 2003-11-1049.— «Nuevos lincamientos de las cargas dinámicas de la prue­ba», en WAA, Peyrano, Jorge W. (coord.), Cargas probato­
rias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 19-* 24. También en El Derecho, Buenos Aires, pp. 163-968.
Revisitando la doctrina de la * car xa diminuta de la /irncha-— «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas < quina de impedir en materia jurídica», en VVAA, I* Jorge W. (coord.), Carlas probatorias dinámicas, S¡ Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 75-98.Peyrano, Jorge W„ y Chiappini, Julio 0„ «Lincamiento cargas probatorias "dinámica*"» en VVAA, Pkyrai ge W. (coord.), Cargas probatorias dinámicas, Sa Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 13-18. También en íil L Buenos Aires, pp. 107-1005.Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, KROTOSCHJN, J (trad.), Montevideo-Buenos Aires, Editorial IBdeF, en castellano de la 3." ed. alemana de 1951, 2002.Sprovieri, Luis Eduardo, «Audiencia preliminar y carg batorias dinámicas», en Revista F.l Derecho, Bucnoa de 25 de septiembre de 1998.
	ÍNDICE
	CASI UNA INTRODUCCIÓN*
	LA CARGA DE LA PRUEBA: UNA RELIQUIA HISTÓRICA QUE DEBIERA SER ABOLIDA
	1.	INTRODUCCIÓN
	6.	LA ILOGIDAD DE LA IDEA RECTORA DE LA CARGA DE LA PRUEBA
	9.	BIBLIOGRAFÍA
	LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA. ENTRE LA CONFUSIÓN Y LO INNECESARIO
	2.	LA CONCEPCIÓN CLÁSICA: DOS FACETAS CONCEPTUALMENTE VINCULADAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA
	3.	LA DOCTRINA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
	4.	ALGUNAS CONFUSIONES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA Y, EN ESPECIAL,
	SOBRE LA CARGA DINÁMICA
	—pugnaetones^
	B)	Algunas confusiones específicas de la doctrina de la carga dinámica de la prueba
	6. BIBLIOGRAFÍA
	A) Introducción
	D)	Una propuesta termin°^8’ica
	E) La recepción de esta posición en eventos académicos recientes
	3.	CONCLUSIONES