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<p>sumario</p><p>La ilegitimidad de la intervención penal en el delito de tráfico de influencias</p><p>simuladas. Un enfoque a partir del bien jurídico y, a la vez, una crítica</p><p>al Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116</p><p>Alejandro Urtecho Navarro 11</p><p>Los otros “finales” de la historia: el “interesado” como instigador en el delito</p><p>de tráfico de influencias</p><p>Consideraciones críticas a partir del Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116</p><p>Iván Quispe Aquise 39</p><p>El adelantamiento de la barrera de punibilidad en el delito de tráfico de</p><p>influencias: a propósito del Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116</p><p>Dante Pimentel Cruzado 63</p><p>Derecho Penal Parte General</p><p>La instigación o inducción en el Código Penal peruano</p><p>Jorge Pérez López 75</p><p>Delimitación de los conceptos de “padrastro” y “madrastra” para la aplicación</p><p>del artículo 46-E del CP (agravante por abuso de parentesco) 92</p><p>Es posible imponer una pena de inhabilitación pese a que al momento</p><p>de los hechos no se encontraba prevista en la ley penal 94</p><p>Es posible condenar por un delito “omisivo” pese a que la acusación fiscal</p><p>atribuye un delito “comisivo” 98</p><p>Especial Comentarios al Acuerdo Plenario</p><p>sobre el delito de tráfico de influencias</p><p>Artículos</p><p>del especial</p><p>Análisis</p><p>Consulta</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>Derecho Penal Parte Especial</p><p>Delitos comunes</p><p>La aplicación del criterio de la “ignorancia deliberada” en la imputación</p><p>subjetiva del delito de receptación</p><p>Gino Paolo Delzo Livias 105</p><p>Comentarios al Recurso de Nulidad Nº 2349-2014-Madre de Dios, que</p><p>define el término “explotación” en el delito de trata de personas</p><p>Carlos Abel Villarroel Quinde 125</p><p>El delito de posesión indebida de teléfonos celulares o armas de fuego</p><p>en establecimientos penitenciarios</p><p>Elizabeth Alvites Baca 150</p><p>Es posible sancionar el delito de robo agravado con una pena de prestación</p><p>de servicios a la comunidad 160</p><p>Homicidio por emoción violenta: pericias psicológicas y psiquiátricas</p><p>no coincidentes hacen necesario el examen pericial 164</p><p>Delitos económicos y contra la Administración Pública</p><p>Formalización de la investigación preparatoria y “delito fuente” en el lavado</p><p>de activos: ¿experiencia kafkiana?</p><p>Vladimir Somocurcio Quiñones 169</p><p>Responsabilidad penal de los directivos de una empresa por infracción</p><p>de su deber de supervisión en caso de delegación de funciones 181</p><p>Absolución por peculado: no se verificó que Fujimori tuviera la función</p><p>de administrar o custodiar los fondos desviados a los “Diarios Chicha” 183</p><p>Peculado: apropiación de útiles de escritorio (tampón, sello, engrapador y</p><p>perforador) no merece la intervención del Derecho Penal 208</p><p>Análisis</p><p>Análisis</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>Consulta</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>Derecho Procesal Penal</p><p>Procedimiento Penal</p><p>Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida como</p><p>manifestación del Derecho Procesal Penal del enemigo</p><p>Juan Humberto Sánchez Córdova 213</p><p>Precisiones sobre la prolongación de la prisión preventiva en procesos</p><p>penales declarados complejos desde el inicio 223</p><p>Preexistencia de los bienes sustraídos, cuando no exista boleta o factura,</p><p>puede acreditarse con las declaraciones del agraviado o testigos 225</p><p>Violación sexual: jueces pueden disponer la realización de audiencias privadas</p><p>aun en contra de la voluntad de las víctimas 230</p><p>Falta de diligencia y mal asesoramiento del abogado defensor generan</p><p>la nulidad del juicio oral 236</p><p>Nuevo Proceso Penal</p><p>La víctima en el proceso penal: un enfoque sobre sus facultades de impugnación</p><p>en el Código Procesal Penal de 2004</p><p>Francisco Álvarez Dávila 241</p><p>Delimitación de la competencia judicial para la actuación de prueba anticipada</p><p>y sus consecuencias prácticas</p><p>Mario Lohonel Abanto Quevedo 270</p><p>La prórroga del plazo en la investigación preparatoria: a propósito de la</p><p>Casación Nº 309-2015-Lima</p><p>Wilfredo Casas Ramírez 285</p><p>La desestimación del proceso inmediato no implica el cese de la prisión</p><p>preventiva 297</p><p>Es deber de los jueces resguardar el derecho a la motivación de las</p><p>resoluciones judiciales para garantizar la supremacía de la Constitución</p><p>(doctrina jurisprudencial vinculante) 299</p><p>Cesación de la prisión preventiva: procede ante el grave estado de salud</p><p>del imputado o cuando se declara atípica una de las imputaciones 306</p><p>Análisis</p><p>Análisis</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>Consulta</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>Consulta</p><p>Derecho Penal Constitucional</p><p>¿Hasta dónde está permitido que un testigo aporte información en el</p><p>juicio oral?: análisis desde el derecho de defensa y la lógica adversarial</p><p>M. Alejandro Valdiviezo Carhuachinchay 313</p><p>Quien en la audiencia de lectura de sentencia decide no impugnar</p><p>su condena, puede hacerlo por escrito dentro del plazo legal 335</p><p>Síntesis Legislativa</p><p>Penal</p><p>Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 341</p><p>Cuadro de nuevas normas del mes 341</p><p>Resumen legal penal 342</p><p>Procesal Penal</p><p>Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 344</p><p>Cuadro de nuevas normas del mes 344</p><p>Resumen legal procesal penal 346</p><p>Análisis</p><p>Jurisprudencia</p><p>sumillada</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL270</p><p>R</p><p>E</p><p>S</p><p>U</p><p>M</p><p>E</p><p>N</p><p>Delimitación de la competencia judicial</p><p>para la actuación de prueba anticipada</p><p>y sus consecuencias prácticas</p><p>Mario Lohonel ABANTO QUEVEDO*</p><p>La regla de competencia judicial para la actuación de la prueba anticipada del juez</p><p>de investigación preparatoria contiene una excepción que, debido a la imprecisa</p><p>técnica legislativa, debe ser delimitada en función a la etapa procesal en la que se</p><p>presenta el requerimiento. El autor propone entender restrictivamente dicha excep-</p><p>ción, y asegurar que la intervención excepcional de un juez juzgamiento en la actua-</p><p>ción de prueba anticipada, mantenga el propósito de esa medida de aseguramiento</p><p>probatorio.</p><p>MARCO NORMATIVO</p><p>• Código Procesal Penal de 2004: arts. 28, 29, 136.1.c),</p><p>172.1, 173, 182, 189.3, 242-246, 250.2, 272.2, 323.2.d),</p><p>325, 338.4, 352.7, 359.2 y 425.</p><p>• Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 149.</p><p>PALABRAS CLAVE: Competencia / Prueba anticipada /</p><p>Inmediación / Debido proceso / Investigación preparatoria</p><p>/ Etapa intermedia / juzgamiento</p><p>Fecha de envío: 13/09/2016</p><p>Fecha de aprobación: 16/09/2016</p><p>* Juez del Tercer Juzgado de Investigación preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. Docente de</p><p>la Universidad Privada del Norte, Cajamarca</p><p>1 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la</p><p>valorización de las pruebas en el proceso penal común. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 65, sostiene</p><p>que esta regulación ha sido considerada de gran precisión sistemática por un sector de la doctrina y para susten-</p><p>tarlo, cita a GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, Marta. “La prueba anticipada”. En: El nuevo proceso</p><p>penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 455.</p><p>2 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 65</p><p>I. Introducción</p><p>La prueba anticipada es una de las innova-</p><p>ciones del Código Procesal Penal de 2004,</p><p>pues no tiene antecedente en los códigos pro-</p><p>cesales anteriores. La regulación de este ins-</p><p>tituto está incluida en los artículos 242 al 246</p><p>del Título IV de la Sección II (La prueba) del</p><p>Libro Segundo (La actividad procesal) del</p><p>Código Procesal Penal y a partir de esta ubi-</p><p>cación –posterior a los preceptos generales</p><p>de la prueba, los medios de prueba típicos y</p><p>la búsqueda de pruebas y restricción de dere-</p><p>chos– la prueba anticipada se presenta como</p><p>una medida extraordinaria para asegurar la</p><p>prueba, con el fi n de utilizarla durante el juz-</p><p>gamiento1. Por ello, con acierto –a nuestro</p><p>juicio– Talavera2 propone denominarle, con</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 271</p><p>más propiedad, y como se hace en la legis-</p><p>lación chilena (artículo 191)3, “anticipación</p><p>de la prueba”.</p><p>Al tratarse de una anticipación en la prác-</p><p>tica de la prueba4, su escenario natural es la</p><p>investigación preparatoria</p><p>o la etapa inter-</p><p>media (artículo 242.2 del Código Procesal</p><p>Penal). Esta circunstancia aporta el punto de</p><p>partida de las propuestas interpretativas que</p><p>se presentarán en esta oportunidad, pero no</p><p>el único.</p><p>Ya que el régimen de anticipación y pre-</p><p>constitución de la prueba –del que la prueba</p><p>anticipada es una expresión– ha sido obje-</p><p>tado por su probable afectación a la regla</p><p>de actuación de la prueba en juicio oral,</p><p>pero también por el compromiso que pro-</p><p>duce sobre el principio de inmediación</p><p>(tanto desde los aspectos subjetivo o formal</p><p>y objetivo o material) como presupuesto de</p><p>la formación de la convicción judicial5, esa</p><p>objeción también servirá para fundamentar</p><p>las propuestas que presentaremos. Al admitir</p><p>que los supuestos de excepcionalidad por</p><p>necesidad de la prueba anticipada la tornan</p><p>útil, la idea es propiciar un menor cuestiona-</p><p>miento a su validez, optimizando el ejercicio</p><p>del derecho de defensa, pero también el ase-</p><p>guramiento de las garantías procesales que el</p><p>sistema ha constituido en favor del derecho</p><p>de defensa.</p><p>Así, expondremos que, dada la particula-</p><p>ridad de esta institución procesal penal, el</p><p>hecho de que se produzca en una u otra etapa</p><p>del proceso penal común determinará una</p><p>diferenciación respecto al juez competente</p><p>para su práctica e inclusive, proyectará su</p><p>infl ujo al ámbito administrativo de la organi-</p><p>zación del Poder Judicial.</p><p>II. Naturaleza jurídica de la prueba</p><p>anticipada</p><p>La ubicación sistemática en el Código Pro-</p><p>cesal Penal y los casos específicos en los</p><p>que puede requerirse la práctica de la prueba</p><p>Debido a la excepcionalidad de la</p><p>prueba anticipada, es importan-</p><p>te asegurar que su realización no</p><p>menoscabe la vigencia del princi-</p><p>pio acusatorio y que la intervención</p><p>del juez garantice la contradicción,</p><p>como expresión concreta del dere-</p><p>cho de defensa.</p><p>Comentario relevante</p><p>del autor</p><p>Comentario relevante</p><p>3 Código Procesal Penal de Chile, promulgado el 29 de setiembre de 2000.</p><p>4 No se pierda de vista que de acuerdo al artículo 393.1 del Código Procesal Penal, el juez de juzgamiento no puede</p><p>emplear pruebas distintas a las que han sido debidamente incorporadas en la etapa de juicio oral. Pero, a partir de</p><p>la equiparación normativa como actos de prueba (actos de aportación de hechos), entre las pruebas anticipadas y</p><p>las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral está expresamente autorizada, la “incor-</p><p>poración” (en clave del artículo 393.1 del Código Procesal Penal) debe interpretarse también como “práctica” en</p><p>juicio oral de dichos actos de prueba. El fundamento de la equiparación es el de la prueba anticipada: si se espe-</p><p>rase a practicar la prueba en juicio oral, se perdería irremediablemente por su imposibilidad, ya que las fuentes</p><p>no estarían disponibles y ni siquiera habría acta alguna que oralizar para suplir esta falta; véase: MELGAREJO</p><p>BARRETO, Pepe. Curso de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 308; NEYRA FLORES,</p><p>José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Idemsa, Lima, 2015, p. 350.</p><p>5 Véase UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal</p><p>Penal”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/pruebancppfuz.pdf>, p. 67 y ss.</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL272</p><p>anticipada ya echan luz sobre su natura-</p><p>leza procesal extraordinaria y excepcional,</p><p>respectivamente.</p><p>La realización de la anticipación probatoria</p><p>es una diligencia extraordinaria debido a la</p><p>irrepetibilidad derivada6 que surge de apre-</p><p>ciar que eventos posteriores a la formaliza-</p><p>ción de la investigación preparatoria o a la</p><p>etapa intermedia, alteran la regla ordinaria</p><p>del momento en que se actúan las pruebas</p><p>en juicio oral, según consigna –númerus</p><p>clausus– el artículo 242 del Código Procesal</p><p>Penal.</p><p>Por otra parte, su excepcionalidad explica la</p><p>obligación del magistrado de evaluar –en el</p><p>caso concreto– si los motivos para solicitar</p><p>dicha anticipación se circunscriben a aque-</p><p>llos que limitadamente admite la ley pro-</p><p>cesal, pero no solo eso, sino también que</p><p>aquellos presentan entidad suficiente para</p><p>justificar la actuación extraordinaria de la</p><p>prueba, fuera de su entorno natural, que es</p><p>el juicio oral.</p><p>Por ello es que la norma señala que debe</p><p>tratarse de exámenes de “urgencia”, ante la</p><p>presencia de un motivo fundado para con-</p><p>siderar que no podrán hacerse en el juicio</p><p>oral por enfermedad u otro grave impedi-</p><p>mento o que han sido expuestos a violen-</p><p>cia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u</p><p>otra utilidad para que no declaren o lo hagan</p><p>falsamente. Circunstancias de gravedad y</p><p>urgencia en su actuación que se extienden a</p><p>todas las actuaciones probatorias previstas,</p><p>según fuere el caso7.</p><p>La validez de la prueba anticipada depende</p><p>de que en el procedimiento análogo estable-</p><p>cido, ya sea en la etapa de investigación pre-</p><p>paratoria o intermedia, se hayan respetado</p><p>los principios del juicio oral para la actua-</p><p>ción probatoria, es decir, intervención judi-</p><p>cial, inmediación y contradicción8. Esto da</p><p>contenido a su naturaleza procesal, ya que</p><p>es una institución que solo existe en forma</p><p>relativamente autónoma en el Derecho Pro-</p><p>cesal Penal. Esto no significa que la prueba</p><p>anticipada se produce solo al interior de un</p><p>proceso penal, entendido este como aquel en</p><p>el que se ha hecho posible el control del juez</p><p>de investigación preparatoria, sino como un</p><p>caso investigado por el fiscal, sobre el que</p><p>ya se ha planteado una teoría que perfila su</p><p>estrategia de averiguación. Esto se sustenta</p><p>en que el artículo 338.4 del Código Proce-</p><p>sal Penal condiciona al fiscal para que si</p><p>requiere al juez la actuación de prueba anti-</p><p>cipada, lo haga obligándose a formalizar la</p><p>investigación, a menos que lo hubiere reali-</p><p>zado previamente.</p><p>Entre los sujetos legitimados para solicitar la</p><p>práctica de la prueba anticipada están aque-</p><p>llos que tienen iniciativa probatoria, es decir,</p><p>el fiscal y los demás sujetos procesales, sin</p><p>restricción necesaria a favor del agraviado.</p><p>La prueba anticipada, siendo una diligencia</p><p>de actuación probatoria, puede tratarse de</p><p>6 Por oposición a la irrepetibilidad originaria que es ínsita a la prueba preconstituida, que se practica inclusive</p><p>antes de que se inicie investigación preliminar, también denominada diligencias preliminares.</p><p>7 Exp. No 6219-2010-4 del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, de la Corte Superior de Jus-</p><p>ticia de La Libertad, resolución del 15 de diciembre de 2010, primera consideración.</p><p>8 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial.</p><p>Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 143; pero antes, en idéntico sentido, también en La investigación pre-</p><p>paratoria en el nuevo proceso penal. Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 379; y en “La prueba en el proceso penal”,</p><p>ensayo incluido en “La prueba en el proceso penal”. En: La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Percy</p><p>Revilla Llaza (coordinador), Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 11 y ss.</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 273</p><p>un testimonio, un examen de perito e inclu-</p><p>sive un debate pericial, un careo, reconoci-</p><p>miento, inspección judicial, reconstrucción</p><p>de los hechos y declaración de las niñas,</p><p>niños y adolescentes en su calidad de agra-</p><p>viados por delitos de violación de la libertad</p><p>personal, de la libertad sexual y ofensas al</p><p>pudor público. San Martín Castro reconoce</p><p>que a través de esta actuación, se privilegia</p><p>la declaración testifical, como acto de inves-</p><p>tigación de carácter personal9.</p><p>El juez que dirige la diligencia de actuación</p><p>de la prueba anticipada debe realizar un exa-</p><p>men de admisibilidad del pedido y si este</p><p>lo supera, el juez lo declarará en resolución</p><p>inimpugnable (artículo 352.7 del Código</p><p>Procesal Penal) y citará a todos los intervi-</p><p>nientes, representantes</p><p>y a sus defensores.</p><p>Únicamente Arbulú advierte que el artículo</p><p>citado autoriza a un juez del colegiado de</p><p>juzgamiento la práctica de la diligencia,</p><p>reservada al juez de investigación prepara-</p><p>toria según la regla del artículo 323.2.d) del</p><p>Código Procesal Penal, si a dicho órgano le</p><p>corresponde el objeto de juicio10, pero no</p><p>hurga en las razones que deben ser expuestas</p><p>para que esta interpretación derive obligato-</p><p>ria del texto interpretado ni se ocupa de las</p><p>consecuencias administrativas necesarias.</p><p>En síntesis, la prueba anticipada es “la pro-</p><p>ducción de la prueba antes de su momento</p><p>indicado en el juicio oral, debido al peligro</p><p>de pérdida de la prueba o a la posibilidad</p><p>patente de que no podrá ser actuada en dicho</p><p>estadio del proceso”11.</p><p>Debido a la excepcionalidad de la prueba</p><p>anticipada, es importante asegurar que su</p><p>realización no menoscabe la vigencia del</p><p>principio acusatorio y así la intervención</p><p>del juez garantice la contradicción, como</p><p>expresión concreta del derecho de defensa.</p><p>Todo acto de prueba tiene, más allá del prin-</p><p>cipio de comunidad de la prueba, una carga</p><p>probatoria que no siempre es útil a todas las</p><p>personas litigantes –a menos que se trate de</p><p>una convención probatoria– y así, a quien</p><p>potencialmente le perjudique la prueba y su</p><p>anticipada práctica, debe tener la oportuni-</p><p>dad efectiva (concreta, material) de partici-</p><p>par en la diligencia en la que se promoverá</p><p>su actuación, de modo que pueda formular</p><p>preguntas, oposiciones y cuestionamientos</p><p>que, luego del control judicial, favorezcan su</p><p>posición y en forma mediata, la formación de</p><p>la convicción judicial en juzgamiento.</p><p>III. Breve revisión sobre la regula-</p><p>ción sistemática de la prueba</p><p>anticipada</p><p>Al regular la competencia de los juzgados</p><p>de la investigación preparatoria, el artículo</p><p>29 del Código Procesal Penal establece la</p><p>regla de competencia sobre el procedimiento</p><p>para la actuación de prueba anticipada, a</p><p>favor de esta clase de juez penal. Esta regla</p><p>se reafirma luego en el artículo 323.2 que</p><p>detalla enunciativamente la función del</p><p>juez de la investigación preparatoria para:</p><p>“a) autorizar la constitución de las partes;</p><p>b) pronunciarse sobre las medidas limitativas</p><p>de derechos que requieran orden judicial y</p><p>9 Véase: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme el Código Pro-</p><p>cesal Penal de 2004. Jurista Editores, Lima, 2015, p. 582.</p><p>10 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Ob.</p><p>cit., p. 144. Con los límites de consulta de fuentes para este ensayo, podemos afirmar que ni San Martín Castro,</p><p>Neyra Flores, Ugaz Zegarra, Melgarejo Barreto ni Peña Cabrera Freyre, en trabajos que ya citamos o citaremos,</p><p>comentan sobre la competencia del juez del colegiado de juzgamiento para realizar la anticipación de prueba.</p><p>11 UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “La prueba ilícita, prueba anticipada y preconstituida”. Exposición en el I</p><p>Diplomado sobre el Código Procesal Penal, Ministerio Público, 16 de junio de 2014.</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL274</p><p>–cuando corresponda– las medidas de pro-</p><p>tección; c) resolver excepciones, cuestiones</p><p>previas y prejudiciales; d) realizar los actos</p><p>de prueba anticipada; y, e) controlar el</p><p>cumplimiento del plazo en las condiciones</p><p>fi jadas en este Código”. Más adelante vere-</p><p>mos que también se establece una excepción</p><p>razonable en favor del juez o jueces de juz-</p><p>gamiento (artículo 352.7 in fi ne).</p><p>Luego, el artículo 171 del Código Procesal</p><p>Penal se ocupa de los testimonios especiales,</p><p>señalando en su inciso 2 que: “El testigo</p><p>enfermo o imposible de comparecer será</p><p>examinado en el lugar donde se encuentra.</p><p>En caso de peligro de muerte o de viaje inmi-</p><p>nente, si no es posible aplicar las reglas de</p><p>prueba anticipada, se le tomará declaración</p><p>de inmediato” y luego, en su inciso 3, añade</p><p>la previsión de un caso especial:</p><p>“Cuando deba recibirse testimonio de</p><p>menores y de personas que hayan resul-</p><p>tado víctimas de hechos que las han afec-</p><p>tado psicológicamente, se podrá disponer</p><p>su recepción en privado. Si el testimonio</p><p>no se actuó bajo las reglas de la prueba</p><p>anticipada, el juez adoptará las medidas</p><p>necesarias para garantizar la integridad</p><p>emocional del testigo y dispondrá la</p><p>intervención de un perito psicólogo, que</p><p>llevará a cabo el interrogatorio propuesto</p><p>por las partes. Igualmente, permitirá la</p><p>asistencia de un familiar del testigo”.</p><p>Esta consideración tuitiva ha sido precisada</p><p>mediante el Acuerdo Plenario No 1-2011/</p><p>CJ-116 sobre la apreciación de la prueba en</p><p>los delitos contra la libertad sexual (funda-</p><p>mento 38)12.</p><p>12 “A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las afl icciones</p><p>de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones</p><p>judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declara-</p><p>ción de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas</p><p>establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la comple-</p><p>titud, exhaustividad y contradicción de la declaración.</p><p>En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba antici-</p><p>pada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en</p><p>su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevita-</p><p>bles modifi caciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su regis-</p><p>tro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza</p><p>a las autoridades penales distintas del juez del juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a del NCPP)– de</p><p>no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de</p><p>su visualización y debate. Excepcionalmente, el juez penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la rea-</p><p>lización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la</p><p>víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa;</p><p>b) resulte incompleta o defi ciente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito;</p><p>d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para</p><p>que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre</p><p>víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera”.</p><p>El procedimiento en casos de ur-</p><p>gencia por riesgo inminente de pér-</p><p>dida del elemento probatorio, im-</p><p>plica ya no realizar el traslado y</p><p>disponer la actuación de la prueba</p><p>designando defensor de oficio para,</p><p>si es que resulta imposible comuni-</p><p>car su actuación a la defensa de li-</p><p>bre elección.</p><p>Comentario relevante</p><p>del autor</p><p>Comentario relevante</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 275</p><p>Al empezar a regular la pericia, el Código</p><p>Procesal Penal autoriza (artículo 173) que</p><p>durante la investigación preparatoria, el fis-</p><p>cal o el juez de la investigación preparato-</p><p>ria en los casos de prueba anticipada, nom-</p><p>bren un perito, pudiéndolo hacer también</p><p>(cuando le corresponda) el juez o jueces de</p><p>juzgamiento, siempre que “para la explica-</p><p>ción y mejor comprensión de algún hecho,</p><p>se requiera conocimiento especializado de</p><p>naturaleza científica, técnica, artística o de</p><p>experiencia calificada” (artículo 172.1).</p><p>El reconocimiento de personas es conside-</p><p>rado como un elemento de prueba adicional</p><p>a los típicos13, junto a la inspección</p><p>judicial</p><p>(que en todo caso será prueba preconstituida),</p><p>la reconstrucción y las pruebas especiales14.</p><p>El artículo 189.3 del Código Procesal Penal</p><p>señala: “Durante la investigación preparatoria</p><p>deberá presenciar el acto [de reconocimiento</p><p>de personas] el defensor del imputado o, en su</p><p>defecto, el juez de la investigación prepara-</p><p>toria, en cuyo caso se considerará la diligen-</p><p>cia un acto de prueba anticipada” (el añadido</p><p>entre paréntesis es nuestro). Esta disposición</p><p>procesal incide sobre uno de los presupuestos</p><p>de valoración en juzgamiento de la prueba</p><p>anticipada: su necesaria judicialidad (exclu-</p><p>sividad jurisdiccional). Importante es notar,</p><p>además, que este y los casos especiales de</p><p>testimonio ya reseñados (artículo 171) son los</p><p>únicos supuestos de procedencia específica de</p><p>la prueba anticipada durante la investigación</p><p>preliminar o diligencias preliminares.</p><p>Es usual que el Código Procesal Penal no</p><p>proporcione un concepto de las institucio-</p><p>nes que contiene y no lo hace tampoco res-</p><p>pecto a aquella que comentamos, ni siquiera</p><p>en el Título IV de la Sección II del Libro</p><p>Segundo del Código Procesal Penal, espe-</p><p>cialmente dedicado a la prueba antici-</p><p>pada. Simplemente empieza regulando los</p><p>supuestos que le dan procedencia durante</p><p>la investigación preparatoria, anotando en</p><p>el artículo 242 que “las mismas actuaciones</p><p>de prueba podrán realizarse durante la etapa</p><p>intermedia”, siendo las siguientes (que solo</p><p>enunciaremos)15.</p><p>“a) Testimonial y examen del perito,</p><p>cuando se requiera examinarlos con urgen-</p><p>cia ante la presencia de un motivo fundado</p><p>para considerar que no podrá hacerse en</p><p>el juicio oral por enfermedad u otro grave</p><p>impedimento, o que han sido expuestos a</p><p>violencia, amenaza, ofertas o promesa de</p><p>dinero u otra utilidad para que no declaren</p><p>o lo hagan falsamente. El interrogatorio</p><p>al perito, puede incluir el debate pericial</p><p>cuando éste sea procedente.</p><p>b) Careo entre las personas que han decla-</p><p>rado, por los mismos motivos del lite-</p><p>ral anterior, siempre que se cumplan los</p><p>requisitos establecidos en el artículo 182.</p><p>c) Reconocimientos, inspecciones o</p><p>reconstrucciones, que por su naturaleza</p><p>y características deben ser considerados</p><p>actos definitivos e irreproducibles, y no</p><p>13 La confesión, el testimonio, la pericia, el careo y la prueba documental; véase: SAN MARTÍN CASTRO, César</p><p>Eugenio. Ob. cit., pp. 522-559; y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Manual de Derecho Procesal</p><p>Penal. Pacífico Editores, Lima, 2016, pp. 639-696.</p><p>14 Levantamiento de cadáver, necropsia, embalsamamiento, exámenes de vísceras y materias sospechosas, de lesio-</p><p>nes y de agresión sexual, en caso de aborto, preexistencia y valorización y los informes técnicos oficiales espe-</p><p>cializados de la Contraloría General de la República; véase: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit.,</p><p>pp. 563-570.</p><p>15 Un desarrollo de cada uno de estos supuestos de procedencia puede revisarse en ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor</p><p>Jimmy. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Ob. cit., pp. 144-145; y TALAVERA</p><p>ELGUERA, Pablo. Ob. cit., pp. 66-68.</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL276</p><p>sea posible postergar su realización hasta</p><p>la realización del juicio.</p><p>d) Declaración de las niñas, niños y ado-</p><p>lescentes en su calidad de agraviados por</p><p>delitos comprendidos en los artículos 153</p><p>y 153-A del Capítulo I: Violación de la</p><p>libertad personal, y en los comprendidos</p><p>en el Capítulo IX: Violación de la liber-</p><p>tad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y</p><p>Capítulo XI: Ofensas al pudor público,</p><p>correspondientes al Título IV: Delitos</p><p>contra la libertad, del Código Penal.</p><p>Las declaraciones de las niñas, niños</p><p>y adolescentes serán realizadas con la</p><p>intervención de psicólogos especializa-</p><p>dos en cámaras Gesell o salas de entre-</p><p>vistas implementadas por el Ministerio</p><p>Público.</p><p>Las declaraciones y entrevistas serán fil-</p><p>madas y grabadas a fin de evitar la revic-</p><p>timización de los agraviados”.</p><p>Respecto a los requisitos de la solicitud</p><p>de prueba anticipada, el artículo 243 del</p><p>Código Procesal Penal establece que se pre-</p><p>sentará “al juez de la investigación prepa-</p><p>ratoria en el curso de la investigación pre-</p><p>paratoria o hasta antes de remitir la causa</p><p>al juzgado penal siempre que exista tiempo</p><p>suficiente para realizarla en debida forma”;</p><p>“la solicitud precisará la prueba a actuar,</p><p>los hechos que constituyen su objeto y las</p><p>razones de su importancia para la decisión</p><p>en el juicio. También indicarán el nombre</p><p>de las personas que deben intervenir en el</p><p>acto y las circunstancias de su procedencia,</p><p>que no permitan su actuación en el juicio”</p><p>y “la solicitud, asimismo, debe señalar los</p><p>sujetos procesales constituidos en autos y</p><p>su domicilio procesal. El Ministerio Público</p><p>asistirá obligatoriamente a la audiencia de</p><p>prueba anticipada y exhibirá el expediente</p><p>fiscal para su examen inmediato por el juez</p><p>en ese acto”. Esta información y condicio-</p><p>nes facilitarán, en primer lugar, el ejercicio</p><p>del derecho de defensa, y luego, el examen</p><p>de calificación favorable o denegatoria del</p><p>pedido.</p><p>Esta secuencia se colige del trámite de la soli-</p><p>citud que describe el artículo 244 del mismo</p><p>Código, pues el juez trasladará por dos días</p><p>la solicitud a los demás sujetos procesales</p><p>para que presenten sus consideraciones res-</p><p>pecto a la prueba solicitada. Si el fiscal no</p><p>presenta un pedido para el aplazamiento de</p><p>la diligencia solicitada por otro de los sujetos</p><p>litigantes, el juez decidirá, dentro de los dos</p><p>días, si acoge la solicitud de prueba antici-</p><p>pada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el</p><p>plazo respectivo16.</p><p>Importante es el procedimiento en casos de</p><p>urgencia por riesgo inminente de pérdida del</p><p>elemento probatorio, como el que se pro-</p><p>duce ante la inminencia de muerte o viaje sin</p><p>posibilidad de pronto retorno, ya que el juez</p><p>dispondrá que los términos se abrevien en</p><p>la medida necesaria y su actuación sin dila-</p><p>ción, lo que implica ya no realizar el traslado</p><p>y disponer la actuación de la prueba desig-</p><p>nando defensor de oficio para que controle el</p><p>acto, si es que resulta imposible comunicar</p><p>su actuación a la defensa de libre elección.</p><p>Una disposición procesal nuclear es la que se</p><p>ocupa del contenido de la resolución que dis-</p><p>pone la realización de la prueba anticipada,</p><p>pues debe especificar el objeto de la prueba,</p><p>16 Según el artículo 246 del Código Procesal Penal: “Contra la resolución que decreta la actuación de prueba anti-</p><p>cipada, que la desestime o disponga el aplazamiento de su práctica, así como decida la realización de la diligen-</p><p>cia bajo el supuesto de urgencia, procede recurso de apelación, con efecto devolutivo”.</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 277</p><p>La necesidad del soporte material en</p><p>el que conste la realización de la dili-</p><p>gencia de actuación de la prueba an-</p><p>ticipada y la forma en que se desarro-</p><p>lló dicha diligencia, es requisito para</p><p>su valoración en juicio oral.</p><p>Comentario relevante</p><p>del autor</p><p>Comentario relevante</p><p>las personas interesadas en su práctica y la</p><p>fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto</p><p>en el caso de urgencia, no podrá ser antes del</p><p>décimo día de la citación. Se culmina lo con-</p><p>cerniente al trámite de la solicitud de prueba</p><p>anticipada disponiendo citar a todos los suje-</p><p>tos procesales, sin exclusión, a la audien-</p><p>cia única de prueba anticipada, en la cual se</p><p>deberá realizar la actuación programada e</p><p>inclusive de varias pruebas, salvo que su rea-</p><p>lización resulte manifi estamente imposible17.</p><p>De acuerdo al artículo 245 del Código Pro-</p><p>cesal Penal, la audiencia de prueba antici-</p><p>pada se desarrollará en acto público y con</p><p>la necesaria participación del fiscal y del</p><p>abogado defensor del imputado. Las prue-</p><p>bas serán practicadas con las formalidades</p><p>establecidas para el juicio oral. El acta y</p><p>demás cosas y documentos agregados al cua-</p><p>derno de prueba anticipada serán</p><p>remitidos</p><p>al fi scal. Los defensores tendrán derecho a</p><p>conocerlos y a obtener copia. De allí que</p><p>San Martin Castro señale que esta prueba es</p><p>“inmediata en su ejecución pero mediata en</p><p>su valoración”18.</p><p>El artículo 325 del Código Procesal Penal19,</p><p>último respecto a la regulación de las nor-</p><p>mas generales de la investigación preparato-</p><p>ria, debe interpretarse sistemáticamente con</p><p>el artículo 425 del Código Procesal Penal,</p><p>para que sea posible colegir que ese artículo</p><p>puede ser invocado para autorizar la lectura</p><p>en el juicio oral, del acta de consignación</p><p>de la actuación de la prueba anticipada, si</p><p>bien no se establece expresamente tal habi-</p><p>litación. La necesidad del soporte material</p><p>en el que conste la realización de la dili-</p><p>gencia de actuación de la prueba anticipada</p><p>y la forma en que se desarrolló dicha dili-</p><p>gencia, es requisito para su valoración en</p><p>juicio oral. Debe diferenciarse que sistemá-</p><p>ticamente, con mucha anticipación (en el</p><p>artículo 136.1.c), el Código Procesal Penal</p><p>ya autorizó que entre el contenido del expe-</p><p>diente judicial, una vez que se dicta el auto</p><p>de citación a juicio, estén las actas referi-</p><p>das a la actuación de prueba anticipada; pero</p><p>esto no signifi ca, prima facie, que esté tam-</p><p>bién autorizada –expresamente– su lectura.</p><p>Esta previsión es expresa, por ejemplo, en el</p><p>caso de la legislación española20 en la que la</p><p>prueba anticipada “es aquella que se practica</p><p>17 Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil, salvo</p><p>que su desarrollo requiera un tiempo mayor.</p><p>18 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 582.</p><p>19 “Artículo 325.- Carácter de las actuaciones de la investigación. Las actuaciones de la investigación solo sir-</p><p>ven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sen-</p><p>tencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y</p><p>siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”.</p><p>20 Así lo establece el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Real Decreto del 14 de setiembre de</p><p>1882:</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL278</p><p>en la fase de juicio oral, pero antes de abrirse</p><p>las sesiones y en presencia del propio juez o</p><p>tribunal ante el que se desarrollará posterior-</p><p>mente el juicio”21.</p><p>En el apartado destinado a las medidas de</p><p>protección que se pueden otorgar a testi-</p><p>gos, peritos, agraviados o colaboradores que</p><p>intervengan en los procesos penales, ante</p><p>un peligro grave para la persona, libertad o</p><p>bienes de quien pretenda ampararse en las</p><p>medidas de protección, e inclusive de su cón-</p><p>yuge o su conviviente, o sus ascendientes,</p><p>descendientes o hermanos, el artículo 250.2</p><p>del Código Procesal Penal admite la posibi-</p><p>lidad de que cualquiera de las partes solicite</p><p>motivadamente, antes del inicio del juicio</p><p>oral o para la actuación de una prueba anti-</p><p>cipada referida al protegido, el conocimiento</p><p>de su identidad22.</p><p>Por último, al tratar lo referido a la impugna-</p><p>ción y la deliberación y expedición de la sen-</p><p>tencia de Segunda Instancia, el artículo 425.2</p><p>del Código Procesal Penal impone a la Sala</p><p>Penal Superior solo valorar independiente-</p><p>mente la prueba actuada en la audiencia de</p><p>apelación y las pruebas pericial, documen-</p><p>tal, preconstituida y anticipada. Ya que esta</p><p>última es esencialmente prueba testifical, se</p><p>añade que la sala penal superior no puede</p><p>otorgar diferente valor probatorio a la prueba</p><p>personal que fue objeto de inmediación por</p><p>el juez que la practicó, salvo que su valor</p><p>probatorio sea cuestionado por una prueba</p><p>actuada en segunda instancia.</p><p>IV. Competencia ordinaria y extraor-</p><p>dinaria para la actuación de la</p><p>prueba anticipada</p><p>Al principio del punto anterior, mencionamos</p><p>que los artículos 29 y 323.2 del Código Proce-</p><p>sal Penal establecen la regla de competencia</p><p>sobre el procedimiento para la actuación de</p><p>prueba anticipada, a favor del juez de inves-</p><p>tigación preparatoria, ya que entre sus funcio-</p><p>nes, expresamente se señala la de “realizar los</p><p>actos de prueba anticipada”. Esto se explica</p><p>por la protagónica participación de este juez</p><p>cuando la anticipación de prueba puede ser</p><p>solicitada, tanto durante la investigación pre-</p><p>paratoria como en la etapa intermedia.</p><p>“2. Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razona-</p><p>blemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el juez de ins-</p><p>trucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las</p><p>partes.</p><p>Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la ima-</p><p>gen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.</p><p>A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la</p><p>reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730”.</p><p>21 MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José; LÓPEZ EBRI, Gonzalo y RODA ALCAYDE, Javier.</p><p>Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Penal para acceso a las carreras judicial y fiscal. Tirant lo</p><p>Blanch, Madrid, 2010, Tema 23, p. 12.</p><p>22 El pasado 29 de agosto de 2016, el Colegiado B de la Sala Penal Nacional (ponencia del juez Marco Fer-</p><p>nando Cerna Bazán) emitió resolución (antes del inicio del juicio oral) declarando procedente el pedido de la</p><p>defensa para el levantamiento o cese de la medida de reserva de identidad del testigo clave CSC290887, iden-</p><p>tificándole con su nombre completo en las siguientes audiencias de la etapa de juzgamiento, dejando sub-</p><p>sistentes las demás medidas dispuestas en su beneficio, en el proceso penal correspondiente al Exp. No 935-</p><p>2007, caso Comando Rodrigo Franco. Esto se hizo sobre la base de la facultad prevista en el artículo 24 de la</p><p>Ley No 27378, Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organi-</p><p>zada, con la finalidad de garantizar el ejercicio del derecho a la contradicción. La resolución judicial está dis-</p><p>ponible en: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a34f14004e2cfb3a9980f948a12af05b/935-2007-0-JR_</p><p>caso+COMANDO+RODRIGO+FRANCO_testigo+clave+%C3%BAltimo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID</p><p>=a34f14004e2cfb3a9980f948a12af05b>.</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 279</p><p>No obstante, el artículo 352.7 in fine23 del</p><p>Código Procesal Penal consigna que la actua-</p><p>ción de la prueba anticipada: “Podrá dirigirla</p><p>un juez si se trata de juzgado penal colegiado”.</p><p>Para comprender el alcance de este apén-</p><p>dice normativo, pues se ubica al final del</p><p>artículo mencionado, luego de que este se</p><p>ha ocupado del carácter inimpugnable de la</p><p>decisión sobre la actuación de prueba antici-</p><p>pada y de su realización en acto aparte, debe</p><p>acudirse a las técnicas de interpretación de la</p><p>ley. Para el caso planteado, emplearemos el</p><p>método sistemático24.</p><p>¿Por qué hemos escogido el método</p><p>sistemático pese a que la disposición del</p><p>artículo 352 del Código Procesal Penal es</p><p>parte de la regulación de la acusación en la</p><p>etapa intermedia?</p><p>Si bien es cierto que este apéndice normativo</p><p>autoriza la práctica de la prueba anticipada</p><p>a un juez del colegiado de juzgamiento y</p><p>que lo hace en una disposición procesal que</p><p>corresponde a la etapa intermedia, el examen</p><p>sistemático resultará útil para sustentar la</p><p>legitimidad de dicho juez respecto a la dili-</p><p>gencia mencionada.</p><p>Así, la regulación de la etapa intermedia</p><p>empieza cuando ha sido dispuesta la con-</p><p>clusión de la investigación preparatoria</p><p>(artículo 344.1 del Código Procesal Penal)</p><p>y lo que se realice desde entonces dependerá</p><p>de la decisión fiscal por acusar o pedir el</p><p>sobreseimiento.</p><p>Si se requiere el sobreseimiento, se trasladará</p><p>este pedido a los demás sujetos procesales,</p><p>que pueden formular oposición, discutién-</p><p>dose en audiencia ambas posiciones y deci-</p><p>diendo por una de ellas, e inclusive, decla-</p><p>rando la discrepancia judicial sobre la base</p><p>de las oposiciones formuladas (artículo 345).</p><p>Si se acusa, se trasladará tal requerimiento y</p><p>se realizará una audiencia preliminar de con-</p><p>trol (artículo 352) para discutir la validez for-</p><p>mal y sustancial de ese pedido, además de la</p><p>pertinencia de los medios de prueba (artículo</p><p>352.5) y eventualmente se emitirá auto de</p><p>enjuiciamiento, si antes no se estima algún</p><p>pedido de la defensa en contra de alguna de</p><p>las condiciones de procedencia del caso hacia</p><p>la etapa de juzgamiento o el juez de investiga-</p><p>ción preparatoria no devuelve la acusación al</p><p>apreciar errores subsanables (artículo 352.2).</p><p>Nótese que antes de concluir con el examen</p><p>de pertinencia de los elementos de prueba,</p><p>el juez de investigación preparatoria ya ha</p><p>realizado el control sobre la validez formal</p><p>(artículo 352.2) y sustancial (artículo 349)</p><p>del requerimiento acusatorio, es decir, ha</p><p>establecido que la causa se ha constituido</p><p>contra persona debidamente identificada,</p><p>imputable, por una conducta previamente</p><p>reconocida como delictiva, que de acuerdo a</p><p>la data de los hechos y la pena conminada no</p><p>ha prescrito la acción penal y que por ello,</p><p>puede pasarse a examinar los medios pro-</p><p>batorios que han sido ofrecidos. Esta es una</p><p>de las decisiones adoptadas en la audiencia</p><p>preliminar a que se refiere el artículo 352 del</p><p>Código Procesal Penal.</p><p>Este es el momento en que eventualmente,</p><p>uno de los sujetos procesales puede solicitar</p><p>23 “Artículo 352.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar</p><p>(...)</p><p>7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, esta se reali-</p><p>zará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento”.</p><p>24 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho. Instituto Pacífico, Lima,</p><p>2015, p. 628.</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL280</p><p>al juez de investigación preparatoria, ya en</p><p>la etapa intermedia, la práctica de prueba</p><p>anticipada, sobre la base de sus requisitos</p><p>y por alguna de las situaciones reconocidas</p><p>como de especial urgencia. Pero no se está</p><p>ante el inicio de la etapa intermedia, sino ya</p><p>casi en su fi nal, a punto de emitirse el auto de</p><p>enjuiciamiento y de promover el inicio de la</p><p>etapa de juzgamiento, porque ya se declaró</p><p>la validez formal y sustancial del requeri-</p><p>miento acusatorio.</p><p>Es por esta circunstancia que la competencia</p><p>ordinaria del juez de investigación prepara-</p><p>toria sobre la anticipación de prueba, no se</p><p>presenta plena, pese a que se reconoce que</p><p>en la audiencia preliminar de control de la</p><p>acusación aún es posible pronunciarse sobre</p><p>el pedido de practicar prueba anticipada y</p><p>si así se decide, “la decisión sobre la actua-</p><p>ción de prueba anticipada no es recurrible”</p><p>(artículo 352.7).</p><p>Ya que la acusación se ha consolidado rela-</p><p>tivamente al haberse hecho la declaración</p><p>de su validez formal y sustancial, el último</p><p>artículo citado del Código Procesal Penal</p><p>sugiere al juez de investigación preparatoria</p><p>tener en cuenta la califi cación de la conducta,</p><p>para distinguir si el objeto de juzgamiento</p><p>corresponderá a un juez penal unipersonal o</p><p>a un juzgado penal colegiado, sobre la base</p><p>de los dos primeros incisos del artículo 28</p><p>del Código Procesal Penal.</p><p>“Artículo 28.- Competencia material</p><p>y funcional de los juzgados penales</p><p>1. Los juzgados penales colegiados,</p><p>integrados por tres jueces, conocerán</p><p>materialmente de los delitos que ten-</p><p>gan señalados en la ley, en su extremo</p><p>mínimo, una pena privativa de liber-</p><p>tad mayor de seis años.</p><p>2. Los juzgados penales unipersonales</p><p>conocerán materialmente de aquellos</p><p>cuyo conocimiento no se atribuya a</p><p>los juzgados penales colegiados”.</p><p>Esta diferenciación se autoriza –propone-</p><p>mos– debido a que si el caso será conocido</p><p>por un juzgado penal colegiado, se trata de</p><p>una imputación penal que podría signifi car</p><p>la imposición de una pena privativa de liber-</p><p>tad que en su extremo mínimo es mayor a</p><p>seis años. Siendo así, sin establecer una dife-</p><p>rencia en la rigurosidad que se requiere para</p><p>juzgar conductas ilícitas con diferente grado</p><p>de antijuridicidad25, el Código Procesal Penal</p><p>25 Proponemos considerar que nuestro ordenamiento jurídico clasifi ca las conductas ilícitas de diferente grado de</p><p>antijuridicidad en crímenes (sancionados con más de seis años de pena privativa de la libertad), delitos (sancio-</p><p>nados hasta con seis años de pena privativa de la libertad), faltas (diferenciadas cuantitativamente de los deli-</p><p>tos y sancionadas ordinariamente con penas limitativas de derechos y multa) y contravenciones de policía (de</p><p>mínima gravedad, sancionadas con medidas correctivas –expulsión, amonestación, recojo, restitución, repara-</p><p>ción, cese de actividades– según el Anexo del Decreto Supremo No 005-2000-IN). Sobre clasifi caciones biparti-</p><p>tas o tripartitas, diferentes a la enunciada, véase: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento</p><p>penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008, pp. 27-39.</p><p>Debe entenderse que el juez del juz-</p><p>gado penal colegiado está habilitado</p><p>a practicar la diligencia de actuación</p><p>de prueba anticipada, después de la</p><p>emisión del auto de enjuiciamiento</p><p>pero antes del auto de citación a jui-</p><p>cio o del inicio del juzgamiento.</p><p>Comentario relevante</p><p>del autor</p><p>Comentario relevante</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 281</p><p>establece que una imputación delictiva con</p><p>sanción mayor a seis años, debe ser exami-</p><p>nada por tres jueces, en tanto que otras, meno-</p><p>res a ese límite, por un solo juez. Siguiendo</p><p>esta pauta, planteamos justificar la excepción</p><p>a la competencia ordinaria del juez de investi-</p><p>gación preparatoria respecto a la prueba anti-</p><p>cipada, en el hecho de que ante una acusación</p><p>ya presentada, que superó el control sobre su</p><p>validez formal y sustancial, se ha actualizado</p><p>la pretensión punitiva del Ministerio Público</p><p>con alta probabilidad de llevar el caso a juz-</p><p>gamiento, razón por la cual debe favorecerse</p><p>la regla de actuación de la prueba en juzga-</p><p>miento, ante los jueces a cargo de esta etapa,</p><p>autorizando que uno de ellos sea quien dirija</p><p>la audiencia de actuación de la prueba antici-</p><p>pada, en cuyo caso, esto no perjudica la emi-</p><p>sión del auto de enjuiciamiento por el juez de</p><p>investigación preparatoria, que así, culminaría</p><p>con la etapa intermedia.</p><p>Esta alternativa de interpretación restringe la</p><p>competencia excepcional del juez integrante</p><p>del juzgado penal colegiado, únicamente al</p><p>supuesto de un caso evaluado en etapa inter-</p><p>media, que cuente con acusación fiscal que</p><p>haya superado el control de validez formal y</p><p>sustancial y en el que se formule, por algún</p><p>sujeto procesal, un pedido de actuación</p><p>anticipada de prueba. Solo bajo estas con-</p><p>diciones, será posible preferir el significado</p><p>indicativo de la forma conjugada en futuro</p><p>del verbo “poder” empleado en la fórmula</p><p>legal: “Podrá dirigirla un juez si se trata de</p><p>juzgado penal colegiado”.</p><p>Así interpretado el verbo, debe entenderse que</p><p>el juez del juzgado penal colegiado está habi-</p><p>litado (puede) para practicar la diligencia de</p><p>actuación de prueba anticipada, después de la</p><p>emisión del auto de enjuiciamiento pero antes</p><p>del auto de citación a juicio o del efectivo ini-</p><p>cio de la audiencia de juzgamiento.</p><p>Deberá rechazarse, entonces, la interpreta-</p><p>ción por la cual se asuma que facultativamente</p><p>(poder) el juez de investigación preparatoria</p><p>elegirá entre las opciones de asumir él la</p><p>práctica de la prueba anticipada o derivarla</p><p>al juez integrante del colegiado de juzga-</p><p>miento, máxime si el citado artículo 352.7</p><p>del Código Procesal Penal señala que: “Si se</p><p>dispone su actuación, esta se realizará en acto</p><p>aparte conforme a lo dispuesto en el artículo</p><p>245, sin perjuicio de dictarse el auto de</p><p>enjuiciamiento”, supuesto en el cual el juez</p><p>de investigación preparatoria pierde compe-</p><p>tencia funcional.</p><p>V. Consecuencias prácticas de la</p><p>concepción restrictiva de la com-</p><p>petencia extraordinaria</p><p>Si se acepta este fundamento interpretativo,</p><p>el establecimiento excepcional de la compe-</p><p>tencia para realizar la diligencia de prueba</p><p>anticipada en favor del juez del colegiado de</p><p>juzgamiento ocasiona algunas consecuencias</p><p>prácticas que deben ser anticipadas por las</p><p>respectivas oficinas de administración de los</p><p>módulos procesales penales de las Cortes</p><p>Superiores en las que se aplica el Código</p><p>Procesal Penal de 2004.</p><p>La primera es la necesidad de que el juez</p><p>de juzgamiento que ha practicado la prueba</p><p>anticipada, integre el colegiado de juzga-</p><p>miento hasta la emisión de la sentencia, para</p><p>que pueda transmitir el valor probatorio de la</p><p>actuación que condujo. No podría admitirse</p><p>que este juez deje de integrar el colegiado,</p><p>ya sea antes del inicio del juicio oral o des-</p><p>pués de ese momento, so riesgo de vaciar de</p><p>utilidad la previsión del artículo 352.7 del</p><p>Código Procesal Penal.</p><p>Entonces, otra consecuencia será la oportuna</p><p>identificación de juzgados colegiados de juz-</p><p>gamiento integrados al menos por un juez</p><p>provisional o supernumerario. Allí en donde</p><p>existan estos tribunales así conformados,</p><p>debe proyectarse la duración estimada del</p><p>desempeño del cargo por el juez provisional</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL282</p><p>o supernumerario, de modo que se le pueda</p><p>encomendar, con criterios de balanceo de la</p><p>carga procesal de los tres jueces de juzga-</p><p>miento, la actuación de la prueba anticipada,</p><p>sin riesgo de que en el corto plazo deje de</p><p>desempeñar la función jurisdiccional.</p><p>Otra opción, aunque librada a cuestionamien-</p><p>tos según la realidad de cada Corte Supe-</p><p>rior, es que el miembro del juzgado cole-</p><p>giado que asuma la actuación de la prueba</p><p>anticipada, sea siempre uno titular. Esto, si</p><p>bien maximiza la propuesta anterior, podría</p><p>hallar reparos en la igualdad funcional del</p><p>desempeño de todos los jueces del tribunal</p><p>de juzgamiento y en el equilibrio de la carga</p><p>procesal.</p><p>Asimismo, ya que entre las condiciones de</p><p>actuación de la anticipación de prueba está</p><p>que se garanticen las condiciones que se</p><p>producen en el juzgamiento, y entre ellas,</p><p>la inmediación, otra propuesta para opera-</p><p>tivizar esta autorización extraordinaria en</p><p>favor del juez integrante del colegiado de</p><p>juzgamiento, es que este sea el ponente de</p><p>la sentencia de mérito que merezca el caso.</p><p>VI. Principios y garantías a asegurar</p><p>Ya que se trata de la actuación anticipada</p><p>de una prueba y esta, por regla general se</p><p>produce en el juicio oral, los principios y</p><p>garantías que deben ser asegurados a través</p><p>de la práctica de la prueba anticipada por un</p><p>juez integrante del colegiado de juzgamiento</p><p>son, precisamente, aquellas condiciones que</p><p>son propias de la actuación probatoria en</p><p>juzgamiento.</p><p>La oralidad es una condición del nuevo</p><p>proceso penal, ya que es la forma natural</p><p>en como los sujetos procesales transmitirán</p><p>y evocarán sus pensamientos, emociones,</p><p>posiciones y argumentaciones al tribunal o a</p><p>quien los confronte, directamente26. La orali-</p><p>dad no es solo un principio exigible por las</p><p>partes, sino también un método de adqui-</p><p>sición de la certeza judicial. De allí que los</p><p>alegatos de inicio se presentan oralmente y</p><p>también los de cierre. ¿Cómo no podría pro-</p><p>curarse del mismo modo la incorporación y</p><p>valoración de la prueba?</p><p>Ahora bien, la oralidad como método favo-</p><p>rece al principio de inmediación, facilitando</p><p>el contacto del juez con los órganos de prueba</p><p>testificales (preponderantemente en la prueba</p><p>anticipada), beneficiándose de su examen</p><p>directo, de la percepción del contexto subje-</p><p>tivo de sus respuestas y refutaciones, así como</p><p>de la defensa de su posición. Así, el principio</p><p>de inmediación, en palabras de Isidro Eisner,</p><p>citado por Monroy27, es aquel:</p><p>“(…) en virtud del cual se procura ase-</p><p>gurar que el juez o tribunal se halle en</p><p>permanente e íntima vinculación perso-</p><p>nal con los sujetos y elementos que inter-</p><p>vienen en el proceso, recibiendo direc-</p><p>tamente las alegaciones de las partes y</p><p>las aportaciones probatorias, a fin de que</p><p>pueda conocer en toda su significación el</p><p>material de la causa, desde el principio de</p><p>ella, quien, a su término, ha de pronun-</p><p>ciar la sentencia que la defina”.</p><p>Asimismo, esta concepción restringida de la</p><p>competencia del juez del colegiado de juzga-</p><p>miento favorece la contradicción, expresión</p><p>del principio acusatorio, al colocar a las partes</p><p>citadas a la audiencia en posiciones de igual-</p><p>dad que procuren presentar el mérito proba-</p><p>torio y someterlo al cuestionamiento lícito y</p><p>26 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 746.</p><p>27 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Communitas, Lima, 2009, p. 197.</p><p>pp. 270-284 •</p><p>DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL</p><p>GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 87 • SETIEMBRE 2016 • ISSN: 2075-6305 283</p><p>pertinente de la contraparte, de todo lo cual</p><p>se benefi cia el juez que valorará la prueba en</p><p>juzgamiento, cuando este se realice.</p><p>Asegurar la contradicción ante el juez de juz-</p><p>gamiento, realiza el derecho de defensa y da</p><p>oportunidad a las partes de introducir sus</p><p>versiones con una expectativa real de que</p><p>sean tomadas en cuenta, ya que el juez ante</p><p>el que comparecen anticipadamente, partici-</p><p>pará también de la formación de la decisión</p><p>judicial fi nal. Se pierde aquí el motivo de</p><p>cualquier cuestionamiento a la práctica de la</p><p>anticipación de prueba.</p><p>VII. Conclusiones</p><p>La prueba anticipada es un mecanismo</p><p>excepcional que, como tal, debe ser contro-</p><p>lado, verifi cando rigurosamente sus presu-</p><p>puestos de procedencia y la especial necesi-</p><p>dad de la actuación solicitada.</p><p>El Código Procesal Penal instituye como</p><p>regla que el juez competente para realizar</p><p>la actuación probatoria anticipada es el juez</p><p>de investigación preparatoria, al ser este</p><p>el que interviene en las etapas previas al</p><p>juzgamiento.</p><p>Sin embargo, debe colegirse una excepción</p><p>en favor del juez integrante del colegiado</p><p>de juzgamiento, cuando el caso corresponda</p><p>ser conocido por dicho órgano jurisdiccio-</p><p>nal, que solo puede habilitarse cuando se ha</p><p>superado la etapa intermedia y aún no se ha</p><p>emitido auto de citación a juicio.</p><p>Esta excepción a la competencia funcional</p><p>del juez de la investigación preparatoria con-</p><p>creta la previsión procesal de mayor cuidado</p><p>judicial para prevenir el error jurisdiccio-</p><p>nal, optimizando los principios de oralidad,</p><p>inmediación, contradicción y defensa.</p><p>Ya que un juez provisional o supernumera-</p><p>rio podría ser el designado para practicar la</p><p>prueba anticipada en este especial momento</p><p>de la secuencia del proceso común, el apa-</p><p>rato administrativo de la Corte Superior debe</p><p>asegurar su permanencia en el juzgamiento,</p><p>para así poder introducir válidamente el</p><p>mérito probatorio obtenido, en la valoración</p><p>que sustente la sentencia del caso.</p><p>No debe permitirse la sustitución del juez</p><p>de juzgamiento que ha practicado la prueba</p><p>anticipada, instaurando una prórroga de su</p><p>participación en el colegiado, sobre la base</p><p>de la interpretación, mutatis mutandis, del</p><p>artículo 149, primer párrafo, de la Ley Orgá-</p><p>nica del Poder Judicial y del artículo 359.2 in</p><p>fi ne del Código Procesal Penal.</p><p>�� Bibliografía</p><p>� ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy.</p><p>Derecho Procesal Penal. Un enfoque doc-</p><p>trinario y jurisprudencial. Tomo II, Gaceta</p><p>Jurídica, Lima, 2015.</p><p>� ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. La</p><p>investigación preparatoria en el nuevo pro-</p><p>ceso penal. Pacífi co Editores, Lima, 2014.</p><p>� ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. “La</p><p>prueba en el proceso penal”. En: La prueba</p><p>en el Código Procesal Penal de 2004.</p><p>Percy Revilla Llaza (coordinador), Gaceta</p><p>Jurídica, Lima,</p><p>2012.</p><p>No debe permitirse la sustitución del</p><p>juez de juzgamiento que ha practica-</p><p>do la prueba anticipada, prorrogando</p><p>su participación en el colegiado, so-</p><p>bre la base de la interpretación, mu-</p><p>tatis mutandis, del artículo 149 de la</p><p>LOPJ y del artículo 359.2 del CPP de</p><p>2004.</p><p>Comentario relevante</p><p>del autor</p><p>Comentario relevante</p><p>• pp. 270-284</p><p>ISSN: 2075-6305 • SETIEMBRE 2016 • Nº 87 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL284</p><p>� CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las fal-</p><p>tas en el ordenamiento penal peruano.</p><p>Un estudio sustantivo y procesal. Grijley,</p><p>Lima, 2008.</p><p>� MELGAREJO BARRETO, Pepe. Curso de</p><p>Derecho Procesal Penal. Jurista Editores,</p><p>Lima, 2011.</p><p>� MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general</p><p>del proceso. Communitas, Lima, 2009.</p><p>� MONTERO AROCA, Juan; FLORS</p><p>MATÍES, José; LÓPEZ EBRI, Gonzalo y</p><p>RODA ALCAYDE, Javier. Contestaciones</p><p>al Programa de Derecho Procesal Penal</p><p>para acceso a las carreras judicial y fiscal.</p><p>Tirant lo Blanch, Madrid, 2010.</p><p>� NEYRA FLORES, José Antonio. Tra-</p><p>tado de Derecho Procesal Penal. Tomo II,</p><p>Idemsa, Lima, 2015.</p><p>� PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.</p><p>Manual de Derecho Procesal Penal. Pací-</p><p>fico Editores, Lima, 2016.</p><p>� SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio.</p><p>Derecho Procesal Penal. Lecciones con-</p><p>forme el Código Procesal Penal de 2004.</p><p>Jurista Editores, Lima, 2015.</p><p>� TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba</p><p>en el nuevo proceso penal. Manual del</p><p>derecho probatorio y de la valorización</p><p>de las pruebas en el proceso penal común.</p><p>Academia de la Magistratura, Lima, 2009.</p><p>� TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introduc-</p><p>ción al Derecho. Teoría general del Dere-</p><p>cho. Instituto Pacífico, Lima, 2015.</p><p>� UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando.</p><p>“Estudio introductorio sobre la prueba en</p><p>el nuevo Código Procesal Penal”. Disponi-</p><p>ble en: <http://www.incipp.org.pe/media/</p><p>uploads/documentos/pruebancppfuz.pdf>.</p><p>� UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “La</p><p>prueba ilícita, prueba anticipada y precons-</p><p>tituida”. En: Exposición en el I Diplomado</p><p>sobre el Código Procesal Penal. Ministerio</p><p>Público, 16 de junio de 2014.</p><p>pp. 270-284 •</p><p>Tapa Gaceta Penal 87 (p.1)</p><p>Sumario (p.2-5)</p><p>Ensayo Abanto Quevedo.pdf (p.6-20)</p>
