COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL - GERMAN J BIDART CAMPOS - COMPLETO

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GERMAN J. BIDART CAMPOS 
 
COMPENDIO DE 
 
DERECHO CONSTITUCIONAL 
 
Capítulo I 
NOCIONES PRELIMINARES 
 
El derecho de la constitución 
 
1. — El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como, 
similarmente, se usan las expresiones “derecho civil”, “derecho penal”, “derecho laboral”, 
etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero, del mundo 
jurídico. 
A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acostumbrados a 
pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo 
“constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de “derecho 
constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos 
a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es 
“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula, 
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no 
son directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha 
de hacer, lo que se puede hacer. 
 
2. — En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas, 
de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y, 
fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los órganos que ejercen el 
poder del estado. 
 
3. — Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico, que es 
una realidad humana, social, política y jurídica. ¿Qué hay en ella? Hay normas (las de la 
constitución formal son normas escritas, pero hay otras normas que no están escritas, 
como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos 
sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurídicos, y 
componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden normativo, el orden 
sociológico. y el orden axiológico (o dikelógico, sí damos por cierto que dikelogía es ciencia 
de la justicia). 
 
4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refiriéndonos proviene de 
la relación necesaria que existe en el mundo jurídico entre éste y la justicia como valor, el 
mundo jurídico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, más justo o menos justo, 
según su proximidad o distancia con el valor justicia. 
 
5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de 
derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que está vigente, que 
funciona, que tiene efectividad; diríamos: tiene vigencia sociológica en y por las conductas 
humanas. Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que 
está codificada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitución material o 
real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con 
normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la dimensión 
sociológica del mundo jurídico constitucional. 
 
6. — La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla así: 
a) un ámbito que se refiere al modo o manera como se sitúan políticamente los 
hombres en el estado, tanto en la relación del hombre con el estado como en las 
relaciones con los demás hombres; 
b) un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las 
relaciones de órganos y funciones. 
Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la constitución. y al otro se lo 
denomina parte orgánica. 
Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados, sino muy 
entramados entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajantes. 
 
7. — A la constitución escrita se la considera una “ley": ley suprema, o superley. Está 
reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de un 
poder constituyente. 
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por ende, 
no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha perdido su 
supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta u opuesta (en 
todo o en parte). 
 
Las fuentes 
8.— Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así: 
a) Fuentes formales: 
a’) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957 
y 1994; 
a’‘) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las 
que por su materia o contenido cabe calificar como leyes “constitucionales”; por ej.: la ley 
de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc. 
a’”) tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la constitución, y otros 
solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la 
constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convención de 
Viena sobre derecho de los tratados, etc. 
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica del 
derecho constitucional, o sea: en la constitución material); 
b’) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congreso 
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley); 
b”) el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedan 
propuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos y en 
poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se 
requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y 
muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una 
interconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen 
el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso 
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violación al excepcional supuesto 
que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución; 
b’”) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las 
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentencias 
provienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde 1957 hasta la 
legislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o 
de la categoría de sentencias arbitrarías; 
b”") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da 
origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales. 
c) Fuentes históricas, que se dividen así: 
c’) fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se relacionan con el 
complejo cultural de la constitución; 
c”) fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente 
del articulado de la constitución; 
c’") fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que 
funciona como génesis de la constitución. 
 
Clasificación de las constituciones 
9.— La clasificación de las constituciones abre un arco de numerosas categorías. 
Ejemplificando, podemos citar: 
a) constitución escrita o codificada en un texto único; 
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas y 
otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por normas 
escritas dispersas; 
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la 
legislación común; 
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la 
legislación común; 
e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede reformarse, sea en 
algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa; 
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio; 
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente. 
Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas anteriormente. 
 
La tipologíalibrado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75 
inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31. 
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se 
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones 
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-. 
 
Las relaciones federales 
7. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son: 
a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de 
ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los arts. 5º, 31, 123, 75 
incs. 22 y 24, y 128; 
b) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las 
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se 
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias 
integra el congreso federal; 
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales 
mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo. 
 
El reparto de competencias 
8. — Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el 
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se 
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. 
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la 
constitución; o sea, mediante la constitución. 
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del 
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la 
constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario. 
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias 
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) 
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las 
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. 
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127. 
 
9. — Vamos a algunos ejemplos. 
Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal; el estado de 
sitio; las relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo, etc. 
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, las 
leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el 
régimen de autonomía de sus municipios y la educación primaria. Conviene remitir a los 
arts. 121, 122, 123 y 124. 
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y las 
que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y 75 inc. 17. 
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer 
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por tiempo 
determinado. 
Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos; 
así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto, 
remitimos al art. 126. 
 
10. — Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual 
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que 
tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas 
requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir el estado 
federal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3º), o 
en la creación de nuevas provincias (art. 13)-. 
 
11. —-Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas 
a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal. 
 
12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal 
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay implícitas 
en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75 
inc. 32 las contempla. 
 
13. — La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una 
marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que 
efectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la constitución, 
es inconstitucional. 
 
Las provincias 
14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran 
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas 
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estado 
federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder 
constituyente originario. 
Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas provincias 
(ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idéntico status que las 
preexistentes. 
Las catorce provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su 
realidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuanto 
contenido pétreo impide su desaparición. 
 
15. — Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal 
delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos aclarado 
que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar la dimensión 
que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus antecedentes históricos. 
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra 
entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema “dirimir" las “quejas” entre 
provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por la 
interprovincialidad del río Atuel es ejemplo de un caso relevante en el tema). 
Según el art. 7º los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan 
de entera fe en las demás. La jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el 
mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen. 
El art. 8º prescribe que los “ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos, 
privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la 
extradición de criminales es obligación recíproca de todas las provincias. 
 
16. — La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no 
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar 
el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas (por 
aplicación de los arts. 3º y 13). 
 
17. — La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose: a) el dominio de 
sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actualmente, el art. 124 les reconoce el 
dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios; b) deslindar 
cuáles de esos bienes son de dominio público y de dominio privado de las provincias es 
competencia del congreso, porque se trata de una cuestión propia del código civil; c) es 
competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes; d) dominio y 
jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son de dominio provincial en las 
aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdicción es federal a efectos de la 
navegación y el comercio interprovincial). 
Un listado de cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede ser esto: 
recursos naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio aéreo, ríos, 
lagos y aguas, caminos, islas (cuando el álveo es provincial), playas marinas, riberas 
interiores de los ríos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a juicio nuestro, 
inconstitucionales. 
 
Los municipios 
18. — Hemos ya recordadoque el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue 
obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre descubrimos allí, 
implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -hasta 
1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía. 
El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el constitucionalismo provincial entre 
1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nuestra estructura federal hay una 
trinidad: provincias, municipios, estado federal. 
Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal en los 
términos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la Ciudad 
Autónoma de Buenos Aires (art. 129). 
 
La regionalización 
19. — La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El 
art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas) la 
posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para establecer 
órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines. 
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y que 
viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién citados 
órganos regionales son niveles de decisión política. 
Como síntesis diremos: a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estado 
federal no tiene esa facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y las 
provincias con fines de regionalización; c) el congreso debe promover políticas 
diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según 
la letra del art. 75 inc. 19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no 
importa, una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de 
demarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre 
provincias y regiones. 
 
La ciudad de Buenos Aires 
20. — La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la 
ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de 
capital federal. 
El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de 
legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de gobierno. Asimismo, 
previó que una ley garantizaría los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera 
capital de la república. Por fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes 
de la ciudad para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto 
Organizativo de las instituciones locales. 
 
21. — Conforme a este diseño, nuestra interpretación es la siguiente: a) el territorio de 
la ciudad ya no está totalmente federalizado sino sujeto a jurisdicción federal 
parcialmente, sólo en lo que se refiere a los intereses que en dicho territorio inviste el 
estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital 
federal: b) tal jurisdicción federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero 
no territorial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no alcanza 
la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de los municipios; d) 
como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle -según sólidas opiniones- la 
categoría de municipio “federado", similar a lo que se suele entender por “ciudad-
estado”. 
 
Los lugares de jurisdicción federal 
22. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación 
exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines 
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Y 
añade que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e 
imposición sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los 
fines antes señalados. 
 
23. — En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras 
la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es 
“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la 
cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los 
poderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la competencia 
legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre 
mientras ella sea capital federal. 
 
24. — En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional, 
podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa del 
congreso viene calificada por la constitución como aquella que es necesaria y circunscripta 
a los fines de las mencionados establecimientos. De este modo, se superó en mucho lo 
que la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala 
interpretación judicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzgó que tales 
“enclaves” eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclusiva. 
 
Los territorios nacionales 
25. — El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar 
en materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales que 
queden fuera de los límites asignados a las provincias. 
Actualmente, no existen territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-, 
porque el territorio argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de la 
ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico. 
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego, 
Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó su constitución 
local. 
El sector antártico argentino es un territorio sometido internacionalmente al Tratado 
Antártico, del que Argentina es parte. 
 
26. — La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformada en 1994 reivindica la 
territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, más los 
espacios marítimos e insulares correspondientes. 
 
La intervención federal 
27. — Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estado 
federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las 
provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen. 
La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que 
se depara como garantía federal. 
Esta garantía federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas que las 
provincias tienen obligación de respetar y cumplir, dentro de la relación de subordinación 
que es típica de los estados federales. 
 
Tipología, causas y fines en las distintas clases de intervención 
28. — La intervención federal procura conservar, defender o restaurar -según el caso- 
la integración autonómica de las provincias, cuando hay dislocamientos o peligros que la 
perturban o amenazan. 
El art. 6º habla de intervenir “en” el territorio de las provincias, y no de intervenir “a” 
las provincias. Ello permite pensar que la constitución no impone necesaria ni claramente 
que la intervención haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales. 
No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la 
de “disponer la intervención ‘a’ una provincia o a la ciudad de Buenos Aires”. 
29. — Vamos a desdoblar la intervención que puede disponer el gobierno federal; 
a) por sí sólo, “para” garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones 
exteriores; 
b) a requisición de las autoridades constituidas, "para” sostenerlas o restablecerlas si 
han sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia. 
A tenor de esta dualidad, las causas de la intervención federal se resumen así: 
a) sin pedido de la provincia “para” 
a ) garantizarla forma republicana alterada, 
a”) repeler invasiones exteriores; 
 
b) con pedido de las 
autoridades provinciales 
“para" 
b’) sostenerlas 
b”) restablecerlas cuando hay sedición o 
invasión de otra provincia. 
 
30. — Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por su 
propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como también 
puede operar como sancionatoria o como restauradora. 
También resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa del gobierno 
federal se le sume otra causal para intervenir a requisición de las autoridades provinciales. 
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como el 
art. 6º fija las condiciones y causales para la intervención, el gobierno federal no puede ni 
debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6º es fácil sostener 
que se incurre en inconstitucionalidad. 
 
31. — La práctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en numerosos 
casos sin causa ni sujeción a la constitución, lleva a dar por cierto que es uno de los 
ejemplos (en forma similar a la declaración del estado de sitio) más elocuentes de una 
mutación constitucional transgresora de la constitución formal. 
 
32. — El art. 6º no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tiene 
competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del 
congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso está en receso puede 
intervenir el presidente de la república, quien simultáneamente debe convocarlo; 
finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la 
intervención que durante su receso decretó el poder ejecutivo. 
 
33. — La intervención federal es un acto de naturaleza política, pero ello no significa 
que escape al control judicial de constitucionalidad. Por ende, no le reconocemos la 
calidad de cuestión política “no judiciable”, aun cuando ya en 1893 la Corte la definió así 
en el caso “Cullen c/ Llerena". 
 
34. — La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos una 
facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º). El interventor es un funcionario federal que 
representa al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto 
concreto de intervención, de la finalidad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y 
de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo. 
 
35. — La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia ni suprime 
su autonomía. Ergo, el interventor debe respetar la constitución y el derecho local, 
apartándose sólo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho federal de la 
intervención, y ello debido a la supremacía, de la constitución federal. 
 
36. — En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera 
como sustituto y asume sus funciones, con excepción de las judiciales, porque aun si la 
intervención alcanza al poder judicial provincial, las facultades del interventor se limitan a 
reorganizar la administración de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes. 
 
La dinámica del federalismo argentino 
37. — Habíamos adelantado que la dinámica de nuestro federalismo dejaba lugar para 
detectar una mutación constitucional, muchas veces violatoria de la constitución formal. 
En ese espacio se suele hablar de desfederalización, así como de factores proclives a la 
centralización. 
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes: 
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio; 
b) las épocas de facto; 
c) las crisis económicas; 
d) la concentración del régimen impositivo en las competencias federales; 
e) la centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial; 
f las políticas económicas centrales; 
g) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”; 
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la 
administración federal. 
 
El federalismo concertado 
38. — Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado 
en denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo 
concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata de 
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la 
constitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -recíproca 
entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad 
federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del conjunto federativo. 
 
El federalismo en la reforma de 1994 
39. — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina, a dos enfoques 
divergentes; uno cree que ha habido un fortalecimiento del federalismo, en tanto otro 
valora que en algunos aspectos el federalismo se ha esfumado. 
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la revisión del tema 
se acuda al siguiente paisaje: 
a) la reforma esboza un federalismo de concertación y participación (por ej., en el art. 
75 inc. 2º); 
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de origen para ciertos 
proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2º y 19); 
c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una añadidura en el inc. 
19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo con equilibrio provincial y regional, o 
sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situación; como sumatoria, de acá se 
infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales; 
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art. 
75 inc. 19); 
e) se retiene el poder de policía y de imposición de provincias y municipios en los 
establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30); 
f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que 
existen en sus territorios (art. 124); 
g) se les reconoce “conservar” organismos locales de seguridad social para los 
empleados públicos y profesionales; 
h) se reconoce la autonomía de los municipios provinciales (art. 123); 
i) se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado 
federal y provincias, así como la facultad de las provincias para crear regiones y concertar 
acuerdos internacionales en forma limitada (ver art. 75 inc. 2º; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 
125; art. 124); 
j) hay competencias concurrentes en jurisdicción de las provincias en relación con la 
cláusula sobre los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17). 
 
 
Capítulo VI 
 
EL SISTEMA DE DERECHOS 
 
La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucionalismo 
1. — A la parte dogmática de la constitución la titulamos derecho constitucional de la 
libertad porque allí se centraliza un núcleo que coincide con la forma de estado 
democrático, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus 
derechos. 
Para ello, une -por un lado- la defensa y promoción de los derechos, con -por el otro- 
la limitación del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ahí que la 
parte dogmática y la parte orgánica se hallen intercomunicadas. 
 
2. — En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo que 
quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran los 
llamados derechos públicos subjetivos del hombre "frente” o “contra" el estado. 
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliaciones: a) los 
particulares también han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, deben 
respetar los derechos; b) a la obligación de omitir violaciones se añaden, según los casos, 
obligaciones de dar o de hacer. 
Del constitucionalismo liberal se pasa alconstitucionalismo social, y de la democracia 
liberal a la democracia social. A los derechos, además de protegerlos, hay que 
promoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover los 
obstáculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de 
sus derechos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los derechos 
económicos, sociales y culturales. 
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificación que, tomada de la constitución 
española, lo define como estado social y democrático de derecho. 
 
3. — En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominación “derechos 
humanos” para abarcar a las distintas categorías de derechos que deben recibir recepción 
en la constitución. Cuando ésta los positiviza, se suele echar mano de otra expresión, que 
es la de derechos fundamentales. 
 
4. — Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones de 
derechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estadas Unidos, hay que 
advertir que su texto originario de 1787 no contenía una declaración de derechos, y no 
porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se hallaban tan 
arraigados en la tradición cultural de la sociedad que se consideraba innecesario, o hasta 
superabundante, consignarlos en las normas escritas. 
Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se añadieron a 
la constitución, haciendo las veces de una declaración de derechos. 
 
5. — Que los derechos se “declaran” equivale a decir que la constitución a cuyo texto 
se incorpora tal declaración, los reconoce, con todos los efectos que según cada momento 
histórico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos; 
después, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -además- protegerlos. 
 
6. — La fuente que podemos calificar como “ideológica" de la declaración de derechos 
tiene, históricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona humana. La fuente 
que se define como “formal” halló su lugar en el constitucionalismo de los Estados Unidos, 
y no en el francés que, entre otras cosas, es cronológicamente posterior. 
 
7. — Cuando se escruta el fundamento de los derechos se roza a la filosofía política y 
jurídica. Al retomar lo ya dicho acerca de que la declaración constitucional de derechos 
implica reconocerlos, se añade que tal reconocimiento no equivale a una dádiva ni a un 
otorgamiento que el estado le hace a las personas. El estado que reconoce los derechos 
no los “constituye” como tales, Por ende, los derechos no son “lo que” el estado dice que 
son, ni son “los que” el estado define como siendo derechos. 
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal abre una pluralidad 
de fundamentos; el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana, 
la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situación concreta, la 
tradición histórica de cada sociedad, la cultura social, la ética o moral, etc. 
 
8. — Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normas 
haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos no enumerados que muchas 
constituciones contienen, da prueba de que hay derechos implícitos. O sea, que en un 
estado democrático el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sin 
normas. 
 
9. — Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una fuerte convicción: 
un sistema de derechos en un marco constitucional democrático necesita abastecerse con 
dos fuentes: la propia interna, encabezada por la constitución, y la internacional (derecho 
internacional de los derechos humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para ser 
completo. 
 
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual 
10. — El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido 
por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la de la 
reforma que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la de 1994, 
que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio acogimiento 
a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la misma jerarquía 
de la constitución a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, y de 
acentuar fuertemente en la parte orgánica de la constitución, la valoración del orden 
institucional, de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la 
participación, etc. Es imprescindible que, al día de hoy, cuando se confecciona el listado de 
derechos, se interconecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9 
a 12, 26, 17, 7º, 8º, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43, 
18, 125. 
Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos, 
valores y principios en la constitución actual. 
 
11. — Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts. 
1º a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hay 
ahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre 
constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que, sintéticamente, 
citamos tres: 
a) el principio “pro homine” (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se 
utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso 
concretó la fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona y 
para el sistema de derechos institucionalmente considerado; 
b) el principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista le 
señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que mejor 
favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva; 
c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen derechos 
controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte más 
débil. 
 
Pautas de caracterización de los derechos 
12. — Las pautas fundamentales son las siguientes: 
a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implícitos); todo derecho 
fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitución; a’) en el bloque de 
constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, hay derechos que fluyen de 
instrumentos internacionales -algunos con jerarquía constitucional, y otros supralegales- 
(todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, más los enlaces mencionados en el 
parágrafo 10); 
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o 
ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22); 
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las 
provincias; i 
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptibles de 
reglamentación razonable, la cual reglamentación deja de serlo si los altera e incurre en 
arbitrariedad (art. 28); 
e) la interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios 
como los que explicamos en el parágrafo 11; e’) si bien es posible distinguir algunos 
derechos “más valiosos” que otros, o con mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada 
caso en el que hay conflicto o controversia entre sujetos que disputan entre sí diversos 
derechos, hay que preferir el que “según las circunstancias de ese caso concreto” resulte 
más valioso de acuerdo a ellas; 
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan 
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación (de omisión, de dar o 
de hacer), por lo que, en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles; 
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la 
facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos, razón por la cual seproduce agravio a la garantía de la defensa en juicio cuando una cuestión justiciable 
queda excluida compulsivamente de la decisión de los jueces; 
h) los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de 
derechos no imponen necesariamente la obligación de que la política criminal del 
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se infiera a 
tales bienes, salvo cuando es la propia constitución la que tipifica una conducta como 
delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surge 
de tratados internacionales. 
 
El sujeto activo y el sujeto pasivo 
13. — De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto activo o titular 
de los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitución, tanto es un 
nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechos 
susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad de 
sujeto de derecho (así, por ej. el art. 14 bis alude a los “gremios”, y el art. 42 a 
asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias de 
equivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personería 
jurídica a las comunidades indígenas. 
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de 
la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad. 
 
14. — El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en supuestos como 
el de su participación en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el 
debido proceso). 
 
15. — Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden 
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión objetivo y 
suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero residente en Francia 
que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho de propiedad de 
nuestros arts. 14 y 17). 
 
16. — El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los demás 
particulares. 
Cualquier actividad -por acción u omisión- proveniente de uno o más sujetos pasivos 
que lesiona derechos es inconstitucional, las garantías se deparan para proteger derechos 
tanto cuando la violación proviene de actividad estatal como de actividad privada. 
 
17. — Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir daño, sean de dar o de hacer- 
son obligaciones de naturaleza constitucional, y así como se pone énfasis a favor de los 
derechos, también hay que tener muy en claro que, por la correspondencia entre 
derechos y obligaciones, las obligaciones que son recíprocas de derechos revisten igual 
valor que éstos. 
 
18. — Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las que 
no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las 
garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados como 
difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de incidencia colectiva" 
aludidos en el art. 43. 
 
La fuente internacional 
19. — El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia 
vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994. 
Los tratados de derechos humanos ostentan como característica diferencial con los 
tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y 
darles efectividad en sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a las 
personas físicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene. 
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujeto 
investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los derechos humanos ya no se 
recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sido 
sustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la 
jurisdicción internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los 
anteriores incisos a) y b). 
 
20. — El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que los 
tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y que 
conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar 
las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos. 
 
21. — Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho 
interno también obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art. 
31 de la constitución. 
 
El derecho provincial 
22. — El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, según lo 
prescribe el art. 5º. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derecho 
federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, así 
como en el área del garantismo puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo, 
habeas data, habeas corpus, control constitucional). 
 
23. — En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indígenas -que, sin 
duda, integra el orbe del sistema de derechos— la constitución habilita competencias 
concurrentes o complementarias a favor de las provincias. 
 
Los derechos y la legitimación 
24. — La legitimación procesal -o sea, la capacidad para articular en un proceso judicial 
una pretensión alusiva a derechos- viene a ser como la “llave” con la que se entra a ese 
proceso. De ahí que es importante en cada caso determinar quién puede actuar como 
parte actora (legitimación activa) y frente a quién puede actuar como parte demandada 
(legitimación pasiva), de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece al 
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o estrangular la 
legitimación procesal, privando de aquella "llave” a quien quiere y precisa formular 
pretensiones en un proceso que le atañe, para hacer valer un derecho que cree titularizar, 
es inconstitucional. 
 
El principio de legalidad 
25. — Cuando se echa mano del aforismo “gobierno de la ley en vez de gobierno de 
los hombres” se está apelando al principio de legalidad: lo que se manda y lo que se 
prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y lo que tenemos que omitir. 
O sea, no se descarta a los gobernantes, pero se los somete a la ley. 
Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no 
manda ni privado de lo que ella no prohíbe. 
La dualidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual y damos 
previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, así, evitar 
las decisiones sorpresivas. 
Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no sólo la ley obliga y prohíhe: toda 
otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de competencia, en la 
medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo, fuentes no 
estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones. 
 
26. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una 
materia es de competencia legislativa del congreso. 
 
27. — El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurídica según la 
cual, para la persona humana, lo que no le está prohibido le está permitido. 
 
El principio de razonabilidad 
28. — Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega 
que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucional- 
“razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe. 
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de 
legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. 
Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios: 
el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la 
ley “justa”(razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no 
prohíbe. 
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios, 
derechos y garantías no podrán ser “alterados” por las leyes que reglamenten su ejercicio. 
Esa “alteración” equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a 
inconstitucionalidad. 
 
29. — Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía del debido 
proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los 
actos del poder, y también de los particulares. 
 
30. — La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en su 
categoría de sentencias arbitrarias. 
 
Capítulo VII 
 
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS 
 
La libertad como derecho, y sus contenidos 
1. — Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad 
jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla de 
libertad jurídica, o de la libertad como derecho de la persona. 
Sus aspectos fundamentales son éstos: 
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica con 
capacidad de derecho; su negación total es la esclavitud como incapacidad total de 
derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a tal status de libertad, en cuanto suprime la 
esclavitud. 
b) Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de 
producir efectos jurídicamente relevantes (así, si en uso de mi libertad decido casarme, mi 
casamiento se compadece con la libertad únicamente cuando el estado me reconoce el 
estado civil de casado). 
c) Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del 
estado. La fórmula viene dada por el art. 19 cuando resguarda las acciones privadas que 
no ofenden al orden, a la moral pública, ni perjudica a terceros. 
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le está 
prohibido le está permitido. 
 
2. — Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está dentro, y no 
fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se sitúa en un ámbito 
de licitud. 
 
3. — El principio de libertad está expresado en el preámbulo, cuando propone 
asegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos humanos con 
jerarquía constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a la libertad. 
 
4. — Cuando a la libertad la calificamos como “física" estamos pensando en que nadie 
puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa causa y sin forma legal. Apareja, 
además, la libertad de locomoción y circulación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos 
contenidos. 
La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el habeas corpus 
(art. 43). 
Acá también hay tratados internacionales convergentes con nuestra constitución. 
 
5. — Cuando el léxico constitucional apela a la vida privada, a lo que los ingleses 
llaman “right of privacy”, o a lo que por nuestro art. 19 denominamos intimidad o 
privacidad, está dando hospitalidad a las conductas “auto-referentes”, que por “referirse" 
al autor de esa conducta no proyectan incidencia dañina para el orden, la moral pública, o 
los derechos ajenos. 
Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una sola 
persona (lo son también, por ej., las de una pareja en relación con la intimidad de su 
convivencia, o las propias de un paciente con su médico); tampoco lo son solamente las 
que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de ellas (lo son también, 
por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma que los demás pueden verlo). 
 
6. — Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la libertad de 
intimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos implícitos. Valga citar, 
ejemplificativamente: 
a) la elección del proyecto personal de vida; 
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas; 
c) la preservación de la propia imagen; 
d) el derecho a la identidad personal y a ser diferente; 
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o 
tratamientos. 
 
7. — El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la convivencia societaria 
cuando traslada su aplicación a grupos y minorías del más variado tipo -por ej., los pueblos 
indígenas de nuestro art. 75 inc. 17-. Las prohibiciones sobre discriminación racial, étnica, 
religiosa, nacional, económica, etc, -muchas de las cuales constan en tratados de jerarquía 
constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, personal y grupal. Subyace 
acá el derecho a ser "uno mismo”, es decir, la mismidad personal. 
 
8. — Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal de 
protección en el habeas data (art. 43). 
 
La igualdad y sus proyecciones 
9. — En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si a toda persona 
debe reconocérsele el derecho a la libertad con los contenidos ya explicados, hay que 
admitir que todos también participan de una igualdad elemental de status en cuanto 
personas jurídicas. 
Si tal enfoque atañe a la igualdad civil, es fácil deducir que elimina las discriminaciones 
arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no es lo mismo que el igualitarismo, 
porque hay diferencias justas y razonables que no deben arrasarse, Por algo, hemos 
aludido antes -en reciprocidad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia. 
 
10. — Conviene advertir que: 
a) el estado debe remover los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico 
que limitan "de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres; 
b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden socioeconómico justo 
que iguale las posibilidades de todos los hombres; 
c) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los 
derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los 
sectores sociales. 
 
11. — a) Un primer aspecto de la igualdad se satisface con el reconocimiento de la 
libertad jurídica a todas las personas, y con la abolición de la esclavitud. 
b) A renglón seguido, los derechos civiles de los arts. 14 y 20 quedan titularizados por 
todos los habitantes, sin distinción de nacionalidad o extranjería. 
c) Finalmente, la igualdad es la base del impuesta y de las cargas públicas; la 
admisibilidad en los empleos no requiere otra condición que la idoneidad; y están 
suprimidos tanto los títulos de nobleza, así como los fueros personales y las prerrogativas 
de sangre y nacimiento. 
No obstante, los derechos políticos quedan, como principio, reseñados a los 
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su 
residencia, tienen calidad de habitantes.) 
 
12. — La reforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. Así: 
a) el congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la 
igualdad real de oportunidades y de trato; 
b) ello se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos; 
c) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularizar respecto de los 
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad; 
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indígenas 
argentinos; 
e) las leyes de organización y de base de la educación tienen que asegurar la igualdad 
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. 
 
13. — Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y 19, hemos de 
añadir: 
a) las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación en varios tratados 
de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22); 
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos 
electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por acciones positivas en la 
regulaciónde los partidos políticos y del régimen electoral; 
c) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los 
habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur. 
 
14. — El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afirmaciones: a) en primer 
lugar, no existe ámbito alguno en el que la igualdad quede descartada o relegada o exenta 
de cumplimiento; pero b) no obstante tal amplitud en la cobertura igualitaria, la 
constitución ha recalcado algunas cuestiones a las que coloca bajo expresas directrices 
igualitarias -por ej., en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblos 
indígenas, a la cultural en sus múltiples aspectos, a la educación, a la materia impositiva, a 
la integración en organizaciones supraestatales, al pluralismo en los partidos políticos, 
etc.-. 
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas, y la llamada 
discriminación "inversa" (en virtud de la que resulta constitucional favorecer a ciertas 
personas o a ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otros, cuando esa 
“discriminación” procura compensar, equilibrar y superar la marginación o el 
relegamiento desigualitario que recaen sobre aquéllos a quienes la discriminación inversa 
beneficia). 
 
15. — El repertorio de pautas sobre la igualdad en la jurisprudencia de la Corte se 
condensa así: 
a) hay que tratar de igual modo a quienes se hallan en iguales situaciones; 
b) es posible crear categorías o grupos a los que se de trato diferente, a condición de 
que el criterio utilizado para discriminar responda a razones objetivas suficientes (sea 
razonable y no arbitrario); 
c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales. 
 
16. — Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión muy 
personal hemos de añadir: 
a) al día de hoy sería arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimoniales 
y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivan 
de la filiación; 
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia de 
sentencias que en aplicación de la misma normativa en situaciones similares, interpretan 
de distinta manera dicha normativa); 
c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de establecer una 
forma única de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado de 
familia (porque no deja opción razonable para que cada pareja pueda elegir la forma 
matrimonial según su preferencia religiosa o moral); 
d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial no 
pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley le 
adjudica al marido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él; la discriminación 
proviene, entre otras razones, de que la ley sí depara legitimación para tal fin a otras 
personas. 
 
17. — Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. Así: 
a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a’) la ley: a”) la 
administración; a”') la jurisdicción; 
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida de lo posible 
(por ej., si un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a 
sus empleados); 
b’) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relación de empleo privado, 
impone la pauta de igual salario por igual trabajo; 
c) La igualdad ante la jurisdicción tiene como base la unidad de jurisdicción (jueces 
naturales) para todas las personas; no hay fueros especiales en sentido personal, aunque 
hay jurisdicciones especiales (por ej. la administrativa y la militar), pero de lo que en éstas 
se decide debe quedar siempre expedita la vía de ulterior revisión judicial; 
c’) ya dijimos que, a nuestro criterio, la Igualdad sufre violación por la jurisprudencia 
contradictoria. 
 
Capítulo VIII 
 
LA LIBERTAD RELIGIOSA 
 
Aspectos, contenidos y aplicaciones 
1. — En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad 
del estado que, dentro de la categoría por nosotros definida como “secularidad”, implica 
asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor 
con la fisonomía del fenómeno espiritual. 
Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del catolicismo, la iglesia Católica 
Apostólica Romana cuenta, constitucionalmente, con el status de persona jurídica de 
derecho público "no-estatal”, en tanto las demás iglesias, confesiones o cultos no se 
hallan en pie de igualdad de status. 
 
2. — Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro punto de vista, 
reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre: 
a) la “letra” del art. 2º cuando habla de “sostener” el culto católico por parte del 
gobierno federal no equivale a un sostenimiento económico obligatorio, sino a la 
diferente naturaleza en la relación de tal culto con el -citado gobierno, cuando a esa 
relación se la compara con la mantenida con los otros cultos; 
b) el catolicismo no es “religión de estado” ni “religión oficial”; 
c) el art. 2º de la constitución, junto con el art. 33 del código civil, dan curso a la noción 
que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia Católica la condición de ser de 
“existencia necesaria"'; 
d) el “sostenimiento” aludido en el art. 2º define la unión “moral ” entre el estado y la 
Iglesia Católica. 
 
3. — En 1966 la República Argentina celebró un “Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo 
naturaleza de concordato mínimo. Implicó el “arreglo” del patronato a que entonces 
aludía el texto de la constitución antes de su reforma de 1994. 
En 1994, mantenido el art. 2º, fueron eliminados del texto constitucional todos los 
anteriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el que confería al congreso 
el deber de promover la conversión de los indios al catolicismo-. 
 
4. — Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio de 
confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal son 
inconstitucionales. 
 
5. — El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como un derecho civil de 
todos los hombres en el estado que, tal como lo diseña en su Declaración “Dignitatis 
Humanae”, deja inmunes de coerción a las personas tanto por parte de particulares como 
de grupos sociales y de cualquier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar 
contra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en público, solo o 
asociado, pero siempre dentro de los límites debidos. 
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los demás, que tiene 
titularidad no sólo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comunidades 
religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la verdad. Y no 
hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmático a la revelación divina. 
 
6. — Los múltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa hallan 
ejemplificación en: 
a) la libertad de conciencia; 
b) la libertad de culto; 
c) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos 
menores hasta que éstos alcanzan la edad del discernimiento; 
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir 
sus fines; 
e) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en 
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso; 
f) el derecho personal a no soportar compulsión para prestar un juramento que la 
conciencia rechaza; 
g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas 
religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de 
conciencia; 
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas; 
i) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religión; 
j) el derecho personal a no ser obligado a recibiruna enseñanza opuesta a su propia 
religión; 
k) el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en 
cualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.; 
l) el derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a 
comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país. 
 
7. — Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la objeción 
de conciencia se encastra en la libertad religiosa. 
Nuestra Corte, en el caso “Portillo” del año 1989, admitió la objeción de conciencia 
alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la constitución, fue 
eximido de emplear armas en el servicio militar. 
 
8. — Desde nuestro personal concepto, una única forma de matrimonio impuesta por 
el estado para adquirir el estado civil de familia derivado, de las nupcias, es violatoria de la 
libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su culto requiere que quien 
contrae un matrimonio religioso a su elección obtenga el reconocimiento de sus efectos 
civiles, una vez que ese matrimonio se inscribe en el registro público correspondiente. 
 
9. — El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas admite una 
razonable reglamentación que establece la registración correspondiente, pero satisfecho 
tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de que las instituciones 
religiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asociaciones civiles. 
 
10. — Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que, 
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en los 
tratados de derechos humanos, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen 
jerarquía constitucional. 
 
Capítulo IX 
 
LA LIBERTAD DE EXPRESION 
 
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos 
1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. 
El pensamiento en cuanto tal no aparece externamente como libertad jurídicamente 
relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto al 
que piensa. El derecho y la libertad jurídica aparecen recién cuando el pensamiento se 
exterioriza; o sea, cuando se expresa. 
 
2. — Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnología sino, asimismo, 
por el derecho internacional de los derechos humanos, cuando en el texto de nuestra 
constitución “leemos”' en los arts. 14 y 32 las menciones a la “prensa” y la “imprenta", 
debemos expandir en mucho los contenidos de la libertad de expresión, en un doble 
sentido: a) para incorporar todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos; 
b) para hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir información, de 
modo que desemboquemos en la comunicación social como un bien jurídico de naturaleza 
colectiva. 
Oportunamente haremos mención de un importantísimo contenido, cual es el derecho 
de rectificación y respuesta (o derecho de réplica). 
 
3. — Con la reforma de 1994 se agregan parámetros de convergencia con la expresión 
y la comunicación. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se alude a la investigación y al 
desarrollo científico y tecnológico, a su difusión y aprovechamiento; a la identidad y 
pluralidad cultural: a la libre creación y circulación de las obras del autor: al patrimonio 
artístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educación 
intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado, el art. 38 garantiza a los 
partidos políticos el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas. La 
información y educación ambientales (art. 41) y la educación para el consumo (art, 42) 
presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión. 
 
4. — La interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus vacíos 
normativos, tiene -por ende- que acompañar al seguimiento evolutivo de la libre 
expresión en todos sus contenidos y manifestaciones. 
 
5. — Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratificación del Pacto de 
San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, era lógico 
entender que cuando se extendía a los medios de expresión distintos de la “prensa” una 
tutela “análoga” -pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía 
asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la 
reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresión las 
mismas prohibiciones emergentes de la constitución en relación con la censura previa. 
Con mayor razón, la jerarquía constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994 
vino a afianzar la equiparación de todos los medios y formas de expresión para eximirlos 
de censura previa. 
6. — La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras: 
a) una, como derecho personal; 
b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación 
masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole, 
medios informáticos, etc.); 
c) finalmente, la naturaleza empresario y lucrativa de la actividad que desarrollan los 
referidos medios. 
 * 
7. — Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opiniones públicas, 
entran en circulación y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar de 
incluir: 
a) el derecho a no expresarse, o derecho “al silencio”; 
b) la cláusula de conciencia de los periodistas; 
c) el secreto profesional; 
d) la reserva de las fuentes de información; 
e) la libertad de creación artística; 
f) la expresión cinematográfica; 
g) la expresión por radio y televisión; 
h) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se vierten a través de 
los distintos medios; 
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial); 
j) el derecho de rectificación y respuesta; 
k) la llamada expresión “simbólica”, o lenguaje simbólico a través de gestos, 
conductas, etc.; 
l) la expresión oral; 
m) la expresión teatral; 
n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por la reforma constitucional de 
1994 que mencionamos en el parágrafo 3. 
 
Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mención en la 
jurisprudencia de la Corte. 
 
El derecho de “réplica” (rectificación y respuesta) 
8. — El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación. Tenemos ya la 
noción de que la expresión que circula a través de la comunicación social hace ingresar sus 
productos al circuito informativo. Cuando lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto 
de San José de Costa Rica en su art. 14- un informe agraviante o inexacto respecto de una 
persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que responda o rectifique a 
través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió el informe inexacto o 
agraviante oye una sola campana, y su información queda incompleta al faltarle la 
respuesta de la persona afectada. 
Por ende, es la misma integralidad de la expresión y la comunicación social la que 
exige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar ideas o doctrinas, sino para 
responder o rectificar un informe agraviante o inexacto. 
 
9. — En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el caso “Ekmekdjian 
c/Sofovich”. 
Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José de Costa Rica 
por la reforma de ese año ha colocado al derecho de rectificación y respuesta en un 
mismo nivel respecto de la libertad de expresión. 
 
La censura 
10. — El art. 14 de la constitución prohíbe la censura previa. También la prohíbe el 
Pacto de San José de Costa Rica. 
Entendemos que, según lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de derechos 
humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los medios de expresión, de 
forma que a partir de allí no se pudo diferenciar a la prensa o imprenta de los arts.14 y 32 
de la constitución respecto de la expresión vertida a través de otros medios. Por eso, 
todos ellos quedan cubiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa. 
Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, ante 
cualquier situación, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objeto 
de expresión o información. Esta prohibición va dirigida a todos los órganos de poder, 
incluidos los jueces. 
 
11. — El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de la 
palabra “censura” cuando dice que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por 
ley o “censura previa” con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la 
protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una forma 
razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pública, que tengan acceso a 
tales espectáculos los menores de edad. 
 
12. — La prohibición de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidades 
ulteriores de índole penal o civil pueden caber por las expresiones vertidas a través de 
cualquier medio. 
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicación ante el cual una 
persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomo la noticia o el informe 
difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha persona, o si ha 
utilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen criterio, dejó sentado el 
fallo de la Corte en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”, de 1986. 
 
La doctrina de la real malicia 
13. — La doctrina de la denominada “real malicia”, que nuestra jurisprudencia ha 
tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funcionarios 
públicos o personas públicas que se sienten afectados a través de la prensa y reclaman 
civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicación o la crónica fue 
realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que se difundía era 
falso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no. 
Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte. En 1996 
se la aplicó en un caso que, más allá de lo que suele denominarse “periodismo” versaba 
sobre una narración incluida en un libro (caso “Morales Solá, Joaquín"). 
 
El artículo 14 
14. —Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de publicar las ideas 
por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que 
"hay” prensa, y que "debe haber” prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas 
a través de esa misma prensa. 
 
15. — El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente: 
a) Para el autor: 
a’) frente al estado: inmunidad de censura; 
a”) frente al periódico: la pretensión de publicación, sin que el diario quede obligado a 
publicar; 
a’”) si el periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que publique, o sea 
que si el periódico no tiene obligación de publicar pero publica, debe atenerse a 
reproducir el texto del autor; 
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor): 
b’) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor; 
b”) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de 
mantener la fidelidad del texto. 
 
16. — La única obligación de publicar es la que impone el derecho de rectificación y 
respuesta para que el afectado por un informe inexacto o agraviante rectifique o 
responda a través del mismo medio periodístico. En este caso, el medio periodístico tiene 
el deber de incluir la rectificación o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar. 
 
17. — La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es una de las 
que poseen mayor entidad constitucional, así como sostiene que la prohibición de censura 
previa no exime de las responsabilidades ulteriores ni significa impunidad. 
Asimismo, ha distinguido: el derecho “individual” de información a través de la palabra 
impresa, el sonido y la imagen; el derecho “social" a la información; y el derecho “de la 
industria o comercio” de la prensa, el cine, la radio y la televisión (caso “Ponzetti de 
Balbín”, fallado en 1984). 
 
Los tratados con jerarquía constitucional 
18. — El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de 
expresión, de información y de comunicación a través de todos los medios y, además de 
prohibir en ellos la censura previa, también los exime de restricciones por vías o medios 
indirectos que cohíben la circulación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el 
derecho de rectificación y respuesta (réplica). 
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene normas que, más 
escuetas que las del tratado recién citado, también protegen ampliamente la libertad de 
expresión. Interesa destacar que obliga a prohibir mediante ley toda propaganda a favor 
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a 
la discriminación, la hostilidad y la violencia. 
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre 
Discriminación Racial incluyen cláusulas favorables a la libertad de expresión. La última 
obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la 
superioridad o el odio racial. 
Vale insistir en que las normas internacionales en materia de libertad de expresión, 
información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen jerarquía 
constitucional— han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de nuestro 
derecho interno. 
 
19. — El art. 32 de la constitución consigna que el congreso federal no puede dictar 
leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción 
federal. 
La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opiniones, porque mientras 
con una interpretación extrema (que consideramos equivocada) parte de la doctrina 
entiende que la norma le impide al congreso legislar sobre prensa, otro sector asevera que 
lo prohibido es únicamente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable. 
 
20. — Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación razonable en 
materia de prensa (o imprenta), hemos de añadir: 
a) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y sanciones para 
las conductas que defina como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio de 
la prensa; 
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la “imprenta" deja claramente 
habilitada la legislación del congreso en cuantos aspectos o cuestiones de naturaleza 
federal atañen a la expresión por medio de la radio, la televisión, la cinematografía. etc. 
 
21. — La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la 
legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por tribunales 
federales, ni siquiera si se trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que 
hasta el año 1932 fue jurisprudencia firme, con la sola excepción del caso “Calvete” que 
en 1864 falló la Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para 
juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades 
parlamentarias. 
 
22. — En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque admite la 
jurisdicción de los tribunales federales con carácter excepcional en el caso de delitos 
comunes cometidos por medio de la prensa cuando afectan al estado federal, al gobierno 
federal, a su seguridad, a sus integrantes y, en general, cada vez que está en juego un bien 
jurídico de naturaleza federal, tutelado en la incriminación. 
 
23. — En 1970 la Corte falla el caso “Batalla, Eduardo J.”, e imprime un giro total a su 
jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse de la siguiente manera: 
a) el art. 32 fue incluidoen la constitución en 1860 para evitar que la libertad de 
imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedara 
sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; 
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código penal puede 
legislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos 
(por ende, también cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento 
corresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso es 
procedente. 
 
24. — De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinión de la siguiente 
manera: el congreso está habilitado para dictar leyes que “reglamenten” razonablemente 
la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y para crear delitos que se pueden cometer por medio 
de la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 7º inc. 
12). Las provincias no. 
 
Capítulo X 
 
LA EDUCACION Y LA CULTURA 
 
Derechos y deberes en relación con “enseñar y aprender” 
1. — El art. 14 reconoce el derecho de enseñar y aprender. En torno de esta norma no 
se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociación para 
impartir enseñanza, y a todo habitante para recibirla. Lo que importa es el efecto 
jurídicamente relevante que surte tal enseñanza, de modo que, el estado reconozca los 
títulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados. 
De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta fórmula de “enseñar y aprender” 
cubre contenidos mucho más amplios que los que el vocabulario insinúa. Por algo se apela 
al derecho a la educación y al derecho a la cultura, al derecho a informarse e investigar en 
todos los campos del saber humano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones 
o investigaciones. 
 
2. — La reforma de 1994 ha sido profusa en la materia, no sólo cuando en el art. 75 
inc. 19 alude a la investigación y al desarrolla científico y tecnológico, sino cuando, 
además, especifica una serie de aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sanción de 
las leyes de organización y de base de la educación. Por su lado, el inc. 17 hace referencia 
a la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos. 
 
3. — Tanto un análisis de cuanto explícitamente consigna el citado inc. 19 del art. 75 
como de lo que fluye implícitamente de las pautas fundamentales de la libertad de 
enseñanza, conducen a reconocer que los padres tienen derecho a elegir el tipo de 
educación que prefieren para sus hijos, sin inhibir a los hijos menores adultos para que 
por sí mismos escojan la orientación que gustan, si discrepan con la elegida por sus 
padres, El estado no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar 
establecimientos de enseñanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer un único tipo 
de enseñanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear privilegios lesivos de la igualdad a 
favor de los establecimientos oficiales. 
 
4. — Las áreas de libertad así encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal 
de diseñar el lineamiento de los planes de enseñanza y estudio con carácter obligatorio; 
asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad 
públicas, y que se respeten los valores democráticos. La educación pública a cargo del 
estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo 
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseñanza que se imparte en 
establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados a la 
educación. 
 
5. — El ya citado inc. 19 del art. 75 asume como eje muchas de las pautas que 
acabamos de ejemplificar, y combina una triada importante cuando remarca la 
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, y el 
respeto de las particularidades provinciales y locales. 
El derecho “a” la educación 
6. — Habíamos adelantado que la expresión “derecho de enseñar y aprender" 
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresión -hoy muy usada- 
“derecho ‘a’ la educación”. 
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por 
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales y 
sociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades. 
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que el 
estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, a 
la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de un pluralismo 
educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos. 
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres, 
tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, así como las propias de los 
empleadores que en la relación laboral tienen a sus órdenes a analfabetos. 
 
La libertad de enseñanza 
7. — La libertad de enseñanza se exhibe también como un derecho, consistente en la 
opción posible por un tipo de enseñanza preferido, por su orientación ideológica o 
espiritual, por un establecimiento determinado, con más -finalmente- el reconocimiento 
de esa enseñanza por parte del estado. 
Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable para 
seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos. 
La objeción de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a 
estudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moral 
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o 
sentimientos que no comparten, etc. 
 
La libertad de cátedra 
8. — La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseñanza 
no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideológico determinado, 
o una orientación obligatoria, que lesionen la libre investigación científica y el juicio 
personal de quien enseña y de quien aprende. 
El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los 
planes y contenidos dé estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de cátedra 
quede exenta de orientaciones oficiales o políticas. 
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de 
enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no pueden invocar 
la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación. 
 
La reforma de 1994 
9. — La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al 
derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja atribución del congreso para 
dictar planes de instrucción general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en 
el actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen: 
a) Una ley -marco -o varias- de organización y de base que en materia educativa; a’) 
consoliden la "unidad nacional”; a”) respeten las particularidades provinciales y locales: y 
que 
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y 
de la sociedad, la promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades y 
posibilidades sin discriminación alguna; y que 
c) respecto de la enseñanza pública estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la 
autonomía y autarquía de las universidades nacionales. 
 
10. — Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamen que a las 
leyes federales de educación las obliga a garantizar a favor de los pueblos indígenas el 
respeto a su identidad, y una educación bilingüe e intercultural. 
 
11. — Como añadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando consagra el 
derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a la información y la 
educación ambientales, lo que apunta a un rol educativo en la materia. De modo similar, 
el art. 42, cuando reconoce elde la constitución argentina 
10.— Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el 
siguiente resultado: 
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la 
Convención Constituyente que ejerció el poder constituyente originario: 
b) ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del mismo poder 
constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras provincias 
preexistentes; 
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen 
político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su contenido todo cuanto hacían 
aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando el estilo 
cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmar que la constitución de 1853-
1860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional - historicista, en cuanto plasmó y 
legitimó los caracteres fundamentales que se habían venido alineando en la comunidad 
social preexistente; 
d) hay suficiente base para sostener que, no por mera afición racionalista, sino por la 
mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe 
calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social 
subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin 
alterar su esencia; esos cuatro contenidos pétreos son: 
d’) la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana, y 
en el reconocimiento de su libertad y sus derechos; 
d’‘) el federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder; 
d’”) la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica; 
d”") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en 
cuanto persona de derecho público, 
 
11. — La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas 
introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitución originaria 
en su contenido esencial. 
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nuevas 
valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral del primitivo sistema axiológico con 
sus principios, creencias, valores y derechos. 
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos 
viejos, y hay un techo ideológico con añadiduras y actualizaciones que dan fisonomía a un 
régimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un estilo de estado social y 
democrático de derecho. 
 
12.— En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y 
autoaplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que se les dé desarrollo a 
través de otras normas y políticas que deben completarlas para que funcionen 
plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de desarrollar 
las normas programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la constitución por 
omisión, o sea, en omisión inconstitucional. 
En la medida de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas 
en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas 
omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo se 
recupera la supremacía de la constitución. 
 
 
Las mutaciones constitucionales 
13.— Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se 
producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o formal se 
reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformación u oposición 
respecto de las normas de la constitución formal, la tal mutación es violatoria de la cons-
titución y, por ende, inconstitucional. 
 
El preámbulo 
14. — El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas 
fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los 
valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente. 
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso, 
hay que conferirle aplicación. 
Podemos desglosarlo así: 
- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la 
sociedad es el titular del poder constituyente originario: 
- b) cuando añade “por voluntad y elección de las provincias…” reconoce la 
preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la 
constitución; 
c) cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el 
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido 
base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como 
antecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino: 
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el 
lineamiento del proyecto político; esos seis fines son: 
_ constituir la unión nacional; 
_ afianzar la justicia: 
_ consolidar la paz interior; 
_ proveer a la defensa común; 
_ promover el bienestar general; 
_ asegurar los beneficios de la libertad, 
 
15.— Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los 
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día, 
necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen 
necesarias para que el preámbulo se cumpla. 
 
La interpretación y la integración constitucionales 
16.— Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas 
es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar 
las normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la 
constitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles. 
Cuando se interpretan las normas de la constitución en su propio plano, hablamos de 
interpretación “de” la constitución. 
Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitución y se las 
compara con la constitución, hablamos de interpretación “desde" la constitución. 
 
17. — La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento por ej., cuando se 
estudia derecho constitucional, o un fin aplicativo práctico por ej., cuando los jueces han 
de resolver un caso dictando una sentencia en virtud de normas de la constitución. 
 
18. — Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de la voluntad 
histórica del autor de la constitución, pero se puede y se debe efectuar una interpretación 
dinámica que, sin descartar aquella voluntad, vaya buscando con criterio finalista un 
sentido actualizado para cada momento y cada circunstancia. 
 
19. — Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan por 
debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o 
ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de 
relleno o cobertura, que se llama integración. 
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la 
integración da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado, 
hay que integrar el vacío elaborando, para ese caso, una norma. 
 
20. — Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de modo 
que para elaborar la norma faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabrica 
como cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitución. Esto 
implica que hay que -a la vez- interpretar la constitución para ver si la norma fabricada 
como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse 
la constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en 
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración. 
 
21.— Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un 
papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad. Laderecho de los consumidores y usuarios de bienes y 
servicios, asigna a las autoridades un análogo deber para proveer a la educación para el 
consumo. 
 
12. — La autonomía y autarquía que la constitución depara a las universidades 
nacionales reviste el sentido de reconocerlas como personas jurídicas de derecho público 
"no estatales”. 
 
13. — Es fácil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art. 75 fija para las 
leyes de organización y de base de la educación obligan a las provincias en todo cuanto les 
compete en materia de enseñanza. 
 
El derecho a la cultura 
14. — Una vez que el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, el 
derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se recluyen en la categoría de los 
clásicos derechos ‘'individuales'’, sino que se explayan hacia los derechos sociales, aparece 
la conexión con el derecho “a la cultura”, de muy vastos contenidos. 
Para limitamos al texto de la constitución, digamos que el art. 75 inc. 19 los 
individualiza así en su párrafo cuarto: 
a) la identidad y pluralidad cultural; 
b) la libre creación y circulación de las obras de autor; 
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. 
De nuevo la pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos indígenas que, en el 
inc. 17, alude a la interculturalidad. Y en cuanto al patrimonio artístico -comprensivo del 
histórico, cultural, arqueológico, etc.- bien podemos ligarlo con el ambiente, porque 
integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vida 
humana y social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace mención 
del patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben proteger, y a cuya 
protección tienen derecho los habitantes. 
 
Los tratados internacionales 
15. — Numerosas cláusulas de tratados internacionales de derechas humanos con 
jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a derechos tales como los 
vinculados a la educación; a la libertad de los padres para escoger la orientación en la 
educación de sus hijos; al derecho a que éstos reciban educación religiosa y moral 
conforme a sus convicciones; a elegir escuelas distintas de las oficiales; a participar en la 
vida cultural; a la libertad de investigar; a la actividad creadora; a la igualdad de derechos 
de la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural, etc. 
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los derechos que hemos 
estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los derechos sociales. 
 
 
Capítulo XI 
 
EL DERECHO DE ASOCIARSE 
 
La libertad de asociación y sus contenidos 
1. — El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse 
con fines útiles”, listo concepto de "utilidad” debe interpretarse como referido a un fin 
que no sea dañino para el bien común, o sea, neutro o inofensivo. 
Tiene dos aspectos: 
a) Como derecho “individual", implica que toda persona dispone de libertad para: a') 
formar una asociación: a”) ingresar a una asociación ya existente: a”') no ingresar a una 
asociación determinada, y no ingresar a ninguna; a””) dejar de pertenecer a una 
asociación de la que se es miembro. En síntesis, acá se aloja la libertad de asociarse y de 
no asociarse. 
b) En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a esta un status jurídico y 
una zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de interferencias 
arbitrarias del estado. 
 
2. — El reconocimiento estatal puede ir desde el otorgamiento formal de la 
personalidad jurídica, si la asociación lo solicita, hasta la simple consideración de la 
asociación como sujeto del derecho sin personalidad jurídica. 
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una asociación 
deben quedar sujetas a posible revisión judicial. 
 
3. — Nuestro ordenamiento conoce: a) las personas jurídicas de derecho público, que 
pueden ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales con 
personalidad gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras 
reconocidas en nuestro país en su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos 
aislados. 
 
4. — Con la reforma constitucional de 1994, el texto del articulado incluye también: a) 
a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42); 
c) a las asociaciones que propenden a los fines que el art. 43 protege mediante la 
viabilidad del amparo; d) a los pueblos indígenas que, conforme al art. 75 inc. 17, deben 
ser reconocidos en su personería jurídica. 
 
5. — Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido le queda 
permitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, según la cual tienen 
capacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propios. Tal lo que surge 
del código civil, bien que por encima de él tal principio deriva implícitamente de la 
constitución. 
 
6. — La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de: 
a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga 
personalidad jurídica; 
b) un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin 
propio; 
c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia órbita; 
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre mencionado fin 
propio, le está permitido a tenor de la regla de la especialidad; 
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados. 
 
La libertad de asociación sindical 
7. — El derecho de libre asociación nos conduce ahora al tema de la libertad sindical, 
que encuentra definición en el art. 14 bis cuando alude a la “organización sindical libre y 
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. 
La norma citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato, así 
como permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato, aunque 
acaso se deje opción para elegir a cuál entre varios. O sea, acá también rige el derecho de 
“no” asociarse. Como corolario, es inconstitucional toda norma que obligue a los 
trabajadores no agremiados a pagar una cuota sindical. 
 
8. — Nuestra legislación ha bifurcado habitualmente a las asociaciones sindicales: a) 
las meramente inscriptas; b) las reconocidas con personería gremial. 
 
9. —Para dejar sentada brevemente nuestra postura constitucional, diremos que: a) 
no reprobamos como inconstitucional la existencia de entidades con personería gremial, a 
condición de que no titularicen en forma monopólica la totalidad de los derechos 
gremiales; b) es inconstitucional todo sistema legal que no deja espacio suficiente al 
pluralismo sindical, porque en realidad implica convertir a las asociaciones meramente 
inscriptas en entidades sin ningún protagonismo propio de las entidades gremiales. 
 
10. — Mientras en lo estrictamente propio de la agremiación la Corte dictó una muy 
acertada sentencia en 1967 en el caso “Outón, Carlos J. y otros” rechazando la sindicación 
coactiva como lesiva del derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, cuando 
hubo de decidir el tema de la llamada “colegiación obligatoria” de los profesionales a una 
entidad pública (o colegio) interpretó, en el caso “Ferrari, Alejandro J. c/Estado Nacional” 
de 1986, que el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires no era una 
“asociación” integrada por la adhesión espontánea de cada componente, por lo cual 
tampoco quedaba violado el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación. 
En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Público tiene a su 
cargo la matriculación profesional encomendada por el estado mediante la ley, o sea, el 
control de una actividad con proyecciones publicas -incluso en lo disciplinario y ético-. 
Llevada la impugnación a la jurisdicción supraestatal, la ComisiónInteramericana de 
Derechos Humanos consideró -en 1988- que la libre asociación no resultaba lesionada por 
la colegiación obligatoria de los abogados. 
 
11. —Las normas internacionales de tratados con jerarquía constitucional prestan 
reconocimiento y cobertura a la libertad de asociación respecto de diversas clases de 
entidades y para múltiples fines. 
 
 
Capítulo XII 
 
LA LIBERTAD DE CONTRATAR 
 
El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites 
 
1. — La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implícitos. 
Sus aspectos lineales son: 
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no: es decir que acá aparece el derecho de 
“no contratar”; 
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quién: 
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que éste viene a ser el ámbito de 
la llamada autonomía de la voluntad. 
 
2. — Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de contratación 
pueden ser éstos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en la relación de 
empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas discapacitadas o 
lisiados de guerra en el empleo privado, etc. 
 
3. — La autonomía de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de 
producción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el ámbito en el cual o sobre el cual se 
contrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable: tal -por ej.-lo que 
acontece cuando entre las partes contratantes hay asimetrías o disparidades, o cuando se 
trata de contratos standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo para el 
contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitación razonable 
impuesta por el orden público, la moral pública, los derechos de terceros, la seguridad 
pública, o las relaciones propias del derecho de familia. 
 
4. — Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental señala que los 
derechos y obligaciones emergentes de tos contratos integran uno de los contenidos del 
derecho constitucional de propiedad. 
 
5. — La intervención del estado en los contratos se mueve en dos esferas: 
a) con carácter permanente y anticipado, poniendo cienos marcos a la autonomía de la 
voluntad; 
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia con un doble 
efecto; b’) sobre contratos celebrados antes que se hallan en curso de ejecución; b”) sobre 
los contratos que se van a celebrar en adelante mientras dure la emergencia. 
Por supuesto que la regla de razonabilidad marca los límites de ambas intervenciones. 
 
6. — Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de 
retroactividad inconstitucional si afecta los efectos del contrato, a menos que se trate de 
una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disminuya 
prestaciones debidas (por ej., monto del alquiler, tasa de interés, etc.) sino que, 
transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios, 
 
7. — La jurisprudencia do la Corte nos lleva a registrar fallos como los siguientes: 
a) en 1960, respecto de la ley que obligó a incluir “números vivos" durante los 
espectáculos cinematográficos, la Corte reputó constitucional la medida aun cuando las 
salas de cine debían contratar (compulsivamente) a quienes iban a llevar a escena el 
“número vivo”, de forma que se les imponía una actividad no elegida; y, además, muchas 
salas debieron incurrir en gastos para adecuar los escenarios; 
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincorporar personal cesante 
en entidades bancadas y similares, declaró inconstitucional la imposición de obligaciones 
que no existían a la fecha de la cesantía. 
 
8. — Cuando se rastrea desde la década de 1920 a hoy la jurisprudencia de la Corte en 
épocas de emergencia, es fácil corroborar que las objeciones de inconstitucionalidad -
salvo excepciones- no han tenido éxito. Una síntesis actualizada al año 1990 surge de la 
sentencia en el caso “Peralta”, que admitió un decreto de necesidad y urgencia por cuya 
aplicación se convirtieron los depósitos a plazo fijo en títulos públicos. 
Sin embargo, en 2002 y 2003 la Corte rescató el derecho de propiedad frente a la 
normativa que transformó a pesos los créditos contraídos en dólares estadounidenses. 
 
9. — Cuando en 1991 la ley de convertibilidad prohibió toda indexación futura hubimos de 
reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, toda pérdida en el valor real de la moneda 
hace procedente -para salvaguardar el derecho de propiedad- la actualización o el 
reajuste dinerario. 
 
10. — No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recae 
sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la 
imprevisión admite que íes jueces revisen los contratos cuando se producen cambios 
sustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento de 
contratar. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento que altera el 
cumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto" 
verosímilmente por adelantado. 
 
 
Capítulo XIII 
 
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS 
 
El derecho de reunión 
1. — No obstante la importancia institucional del derecho de reunión, y los enfoques que 
siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestra 
constitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda de 
que forma parte de los implícitos. 
Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunión de personas que se 
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar 
que la reunión pacífica queda reconocida. 
 
2. — Si las reuniones se dividen en públicas y privadas, creemos que el criterio para 
distinguir una clase de la otra es éste; pública resulta toda reunión que queda abierta 
indiscriminadamente al público, o sea, a cualquiera; privada es la que no goza de esa 
apertura. 
La diferencia interesa porque las reuniones públicas quedan sometidas a la jurisdicción del 
estado en grado variable, según el fin que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo; 
de ahí que si se realizan en lugares públicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control 
razonable más intenso por razones de policía, y hasta a veces precisan el permiso previo. 
Las reuniones en los templos, bien que son públicas, se sustraen en principio a la 
intervención estatal. 
 
3. — El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así; a) la persona o una asociación: 
b) las personas tienen un derecho “propio”, ejercido colectivamente, de participar en la 
reunión: c) hay un aspecto negativo, que es el derecho a no asistir. 
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero también los particulares en cuanto 
se tienen que abstener de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella 
obstaculizándola. 
 
4. — La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una reunión no puede 
prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino únicamente 
en razón de sus fines (en caso de ser éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moral 
pública, o de resultar la reunión peligrosa para el orden y la tranquilidad pública en una 
situación u oportunidad determinadas). 
 
5. — La reglamentación del derecho de reunión queda sujeta, según nuestra particular 
opinión, a la legislación del congreso (para todo el país) como todos los otros derechos; 
pero en otra interpretación muy difundida prevalece la noción de que, por su relación con 
el llamado “poder de policía” (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que 
pueden reglamentar -cada una en su jurisdicción-el ejercicio del derecho de reunión. 
 
6. — Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional 
concuerdan, en su lineamiento básico, con lo que es propio de nuestro derecho interno. 
 
El derecho de petición7. — El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o 
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de 
éste, comete delito de sedición” conforme al art. 22. 
 
8. — El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones, por 
lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a 
través de sus órganos gubernamentales. 
 
9. —Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el tema 
como derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo que 
se le peticiona como pretensión. 
 
10. — Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar 
una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero no 
implica un derecho a obtener lo peticionado. 
 
11. — Si bien estamos analizando la petición que se dirige a una “autoridad”, no ha de 
omitirse la idea de que también hay derecho de “peticionar” a un sujeto (individual o 
colectivo -por ej.: una asociación, un banco, un registro de datos-) que no es “autoridad”; 
por ej.: para recabarle una información. 
 
El derecho de circular 
12. — El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del 
territorio, que es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y 
que deriva de la libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y 
traslado de la persona, así como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige. 
 
13. — El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos. Así lo sostuvo 
la Corte en 1985, en el caso “O. A, c/Estado Nacional”. 
 
14. — Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe preguntarse cómo 
quien no lo es porque no ha ingresado al país, puede invocar su titularidad para entrar. La 
respuesta es obvia: potencialmente, su pretensión de entrar lo habilita como habitante 
futuro. De todos modos, el derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en 
torno del acceso y admisión de personas. 
 
15. — A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también con diferentes 
calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residente permanente, o en 
forma transitoria, o como simple turista ocasional. 
La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la persona 
forma parte, en ese momento, de la población del estado (acaso de la que se considera 
“flotante” u ocasional) y queda sometida a su jurisdicción. 
 
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular. 
16. — El derecho de salir abarca el de hacerlo con intención definitiva o solamente 
transitoria. 
Según nuestro punto de vista, la extranjería no confiere al estado la facultad de ordenar la 
salida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar a salir a quien ingresó 
ilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsión no haya transcurrido un plazo 
que, por su duración y condiciones, haya convertido en “habitante” a la persona que 
accedió sin cumplir las reglamentaciones aplicables. 
 
17. —En su art. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen o impuestos el ingreso de 
extranjeros. 
 
18. — Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las 
personas físicas, es posible argumentar que, analógicamente, las personas jurídicas o 
asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en él como 
sujetos de derecho. 
 
19. — La “ley de tránsito” abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene 
competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito interjurisdiccional, ya que: a) por 
un lado, se le hace aplicable analógicamente la cláusula comercial del art. 75 inc. 13; b) 
por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser 
reglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo 
conveniente y necesario para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a 
las entidades locales todo lo no abarcado por ése objetivo. 
 
20. — Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía 
constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y 
admiten la expulsión de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero 
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro país, 
sea o no de origen, si su derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser 
violado a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas. La 
expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida. 
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San José de Costa Rica. 
 
El derecho de casarse 
21. — El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse 
conforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que 
estamos ante un derecho de todos los habitantes. 
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado, 
pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, 
ni obligarla a hacerlo. 
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son ilícitas o 
ilegales, sí se trata de personas hábiles para contraer matrimonio que eligen convivir sin 
casarse entre sí. 
 
El matrimonio 
22. — La regulación estatal del matrimonio da lugar a las siguientes pautas: 
a) hay una libertad jurídica para casarse y para que, de ese modo, quede emplazado el 
estado civil de familia; ello implica que la unión que contraen ha de ser reconocida por el 
estado en sus efectos civiles; 
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal para obtener el 
resultado expuesto en el inc. a); 
c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluralista de múltiples formas 
matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su preferencia, también con los 
efectos del inc. a); 
d) no basta -por ej., - que el estado reconozca libertad para contraer un matrimonio 
religioso, porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil 
(obligatorio para emplazar el estado de familia), la libertad jurídica de casarse de acuerdo 
a la propia opción resulta innecesariamente lesionada; 
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condicionar el 
reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscriba en un registro público. 
 
23. — El matrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957 
para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo unida al causante sólo mediante 
nupcias religiosas, siendo ambos solteros. 
 
24. — Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe numerosas limitaciones a la 
voluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza de orden público de las normas 
que lo regulan. Hay -por ej.- una única pauta legal en materia de monogamia y de 
disolución del vínculo. 
 
25. — En el caso “Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró, por mayoría que la 
indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nuestro derecho civil de familia- era 
inconstitucional. Poco después, la ley introdujo el divorcio vincular. 
 
26. — En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un régimen que 
deja librada a los esposos una vía y una forma procesales para resguardar el secreto y la 
intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia no puede, entonces, dar 
razón de los hechos que motivan la decisión judicial (porque no queda constancia de 
ellos), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema del 
acuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de familia, razonabilidad suficiente. 
 
La familia 
27. — Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que ponerse de acuerdo en 
definir qué es “familia". Familia no es una entidad diferente de las personas físicas que 
formanparte de ella, sino la denominación acordada al conjunto de quienes tienen un 
vínculo parental. Por ende, la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurídica, 
de lo que se desprende que cuando se habla de “derechos de la familia” ha de entenderse 
que se alude a “derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia”. 
 
28. —Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de la 
familia) sino también a los que, en virtud de una relación de familia, se reconocen a sus 
miembros en relación con terceros ajenos a la familia (por ej. frente a un empleador para 
que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad). 
 
29. — El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá “la protección integral 
de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el 
acceso a una vivienda digna". 
 
30. — Ha de dejarse en claro que “familia" no es solamente la que está fundada en el 
matrimonio. Los hijos nacidos fuera del matrimonio componen la familia y, para 
determinadas prestaciones sociales, las uniones de hecho confieren derecho a los 
integrantes de la pareja conviviente. 
 
31. — La reforma constitucional de 1994 ha incluido en el inc. 23. párrafo segundo, del art. 
75 una referencia al niño y a la madre en materia de seguridad social. El inc. 19 prevé la 
participación de la familia en la educación. 
 
32. — El Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional, obliga a igualar las 
filiaciones. 
Cláusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiación, la mujer, el -niño, más un plexo de 
derechos y deberes conexos, aparecen en normas de los tratados de derechos humanos 
con jerarquía constitucional. 
 
33. — De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la 
igualdad entre varón y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiaciones 
biológicas; b) no se puede discriminar a los homosexuales con el argumento (falso) de 
que carecen de inclinación o aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) la 
abstención sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con la 
norma constitucional de protección a la familia. 
 
La libertad de comercio e industria 
34. — La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro común a los 
derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión. 
 
35. — En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el constitucionalismo social, 
el resto del plexo recién propuesto merece atención desde la normativa que en la 
constitución ha recibido algunas añadiduras con la reforma de 1994. El esbozo puede ser 
éste: 
a) el congreso es competente para “reglar” el comercio marítimo, terrestre y aéreo con 
otros estados, y el de las provincias entre sí; tal la cláusula “comercial” del art. 75 inc. 13; 
b) lo es también para dictar el código de comercio para todo el país (art, 75 inc. 12); 
c) asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar puertos 
(art. 75 inc. 10) conforme al principio de libre navegación (art. 26); 
d) por igual, para proveer a la promoción de la industria (a tenor del art. 75 inc. 18), en 
concurrencia con las provincias (art, 125); 
e) ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes, 
productos, vehículos, buques, etc., (arts. 9 a 12); 
f) el poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al reparto 
constitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial; 
g) similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (arts. 
14, 14 bis, y 75, inc., 12); 
h) por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad 
públicas, también a tenor de la distribución competencial entre el estado federal y las 
provincias; 
i) las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial “intraprovincial” no 
pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio e industria, tanto si son 
leyes federales cuanto si lo son de derecho común (por ej., el código de comercio); 
j) ha de tomarse en cuenta la relación que liga a la libertad comercial e industrial con los 
derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art. 42 en el mercado de consumo y 
uso de bienes y servicios; 
k) otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de contratar y el derecho 
de propiedad. 
 
36. — Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan dirección hacia la libertad 
económica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para la 
legislación y las políticas de estado. 
Así, proveer: 
a) al desarrollo humano; 
b) al progreso económico con justicia social; 
c) a la productividad de la economía nacional; 
d) a la generación de empleo. 
e) al crecimiento armónico de todo el territorio; 
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo 
de provincias y regiones; 
Todo este plexo surge del art, 75 incs., 19 y 23, 
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la coparticipación federal 
en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2° párrafo tercero suministra parámetros 
imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que; 
a) será equitativa, solidaria, y 
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad 
de oportunidades en todo el territorio. 
 
37. — La alusión a la libertad económica no puede eludirse. Se trata de la libertad de los 
particulares en el ámbito de la economía. 
La constitución no define expresamente un determinado sistema económico, pero 
contiene un principio mínimo de libertad (asegurar sus beneficios, según el preámbulo) 
que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas 
ordenadoras por parte del estado han de hallar cauce para lograr el bienestar general 
(también preambular). Seguramente, el principio de justicia y progreso económico con 
justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, según el cual el 
estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particulares, a quienes ha de 
ayudar sin sustituir, absorber o destruir. 
En síntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la 
actividad económica en el marco del estado de democracia social o estado social de 
derecho, así diseñado por la reforma de 1994. 
 
38. — En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a la 
distribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es un principio implícito, de 
forma que el mercado no se tome irrestricto ni la competencia se absolutice. Asimismo, 
muchas “des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989 han reñido con la reforma 
constitucional de 1994. 
 
39. — En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte, desde una 
vieja sentencia de L887 en el caso de los Saladeros de Barracas (“Podestá, Santiago José y 
Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”) dejó sentado el criterio de que La actividad 
industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos como -
por ej.,- la salud pública. En otras palabras la salubridad, la moralidad, el orden público, y 
los misinos intereses económicos legitiman la intervención reglamentaria del estado, aun 
cuando -a la inversa- no puede prohibir determinados negocios por considerarlos 
ruinosos, ni imponer otros que repule de conveniencia pública. 
En 1967, el caso “Empresa Mate Larangéira Méndez S,A. y otros” dio lugar a que la Corte 
declarara que la prohibición para cosechar la yerba mate para el año 1966 según lo 
estableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realizado y había originado gastos y 
obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar de la propiedad adquirida. 
 
 
CAPITULO XIV 
 
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41Y42 
 
El derecho ambiental 
1. — Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener 
que: 
a) La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano y con todas las 
calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como 
lo hace el texto del art. 14, pero: a’) ha de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a 
los derechos “de incidencia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al 
ambiente) asume además la dimensión colectiva y grupal que reviste el derecho al 
ambiente; 
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que 
atañe al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el 
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales 
existentes en su territorio; 
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y 
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas; 
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las 
generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”, con la que 
se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los 
seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las 
políticas ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad 
social: 
e) El vocablo “ambiente” merece a nuestro juicio un contenido plúrimo y amplio que no se 
agota en el entorno físico y sus elementos naturales (agua, atmósfera, biosfera, tierra, 
subsuelo), sino que abarca todo cuanto atañe a la vida, subsistencia y desarrollo de los 
seres vivos (ecosistema y ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico, 
natural, etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75. 
 
Obligaciones que diversifican tutelas 
2. — Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente. Veamos en 
quiénes recaen y en qué consisten. 
a) Después de enunciar el art. 41 que todos los habitantes tienen derecho a un ambiente 
sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como mínimo, preservar equivale acá a 
no dañar ni deteriorar. También a cuidar. 
b) La norma grava a las “autoridades”. Latamente, al estado, tanto federal como provincial 
y municipal en los tres departamentos de gobierno, cada uno según sus competencias. 
Asimismo, al defensor del pueblo, al ministerio público, y a lodos los organismos y 
reparticiones estatales. Pero, ¿cuál es la obligación? El art. 41 la resume afirmando que 
proveerán a la protección de “este derecho” (del que tienen todos los habitantes a un 
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afirmar que tanto es de omisión -para 
no dañarlo- como de prestaciones positivas con el fin de preservarlo, de evitar que otros 
lo alteren o destruyan, de recomponerlo, etc., así como comprende el deber de exigir a los 
particulares cada obligación concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda 
comprometido o perturbado. 
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligación de proveer 
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural 
y cultural (que es parte del ambiente, según lo dijimos antes) y de la diversidad biológica; 
además, el estado debe proveer a la información y la educación ambientales. 
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el daño ambiental generará 
prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley, hay que aclarar 
que tal recomposición prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparación. Asimismo, hay 
situaciones en que lo qué se “des-compuso” no puede ser “re-compuesto”. En suma, 
cuando tas cosas son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligación prioritaria 
es recomponer. 
 
3. — El art. 41 ha de presumirse operativo, y aplicable aun a falla de ley, lo que no significa 
que resulte innecesario el desarrollo legislativo; pero los jueces -como “autoridades” que 
son- no pueden abstenerse de tutelar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay 
sea insuficiente. 
 
4. — "Los derechos que protegen al ambiente” cuentan, según el art. 43 con la vía del 
amparo para esa protección. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo 
ecológico. 
 
5. — La información y educación ambientales se ligan muy estrechamente a la libertad de 
expresión e información, a la comunicación social y a la enseñanza. La obligación estatal 
en tal sentido abarca una vía indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y 
entidades que tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que 
hacen parte del ambiente. 
 
Las competencias federales y provinciales 
6. —La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las "normas 
de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para 
complementarlas". Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes, 
porque las normas mínimas escapan a la competencia provincial, y las complementarias 
de competencia local son una añadidura para maximizar lo mínimo. Seguramente, 
equivale a una versión del federalismo concertado. 
 
7. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, la 
competencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal. 
 
8. — Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre él recae la 
respectiva legislación provincial, ésta debe, aún así, respetar la protección surgida de la ley 
de presupuestos mínimos. 
 
9. —En cuanto a la ejecución y aplicación de la legislación del congreso, el art. 41 adopta 
la solución clásica del art. 75 inc. 12 al disponer que dicha legislación no altera las 
jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos delitos ambientales admiten 
ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por ende, la jurisdicción de 
tribunales federales; b) fuera del ámbito penal, es razonable suponer que en 
determinadas políticas ambientales y medidas protectoras del ambiente el estado federal 
las invista excepcionalmente de judiciabilidad por tribunales federales. 
 
10. — No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el derecho interno, 
nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones ambientales mediante tratados 
internacionales. Dada la supralegalidad de éstos, y su prelación también sobre el derecho 
provincial, creemos que los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el 
derecho interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos. 
 
11. —Dentro de las competencias provinciales los convenios de regionalización del art. 
124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el desarrollo económico 
y social. Asimismo los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125, y los 
convenios internacionales de las provincias en el área del citado art. 125. 
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes 
 
12. —El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el 
mercado de consuma y usa de bienes y servicios. 
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistema 
económico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, al 
control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero 
ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la 
libertad y de la competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura 
abstencionista del estado. 
 
13. —Partamos de la mención que la norma hace al “derecho de los consumidores y 
usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que el art. 42 efectúa en los párrafos 
segundo y tercero y de allí en más, comprender que el ya citado sistema democrático con 
su plexo de derechos apuntala la presencia estatal para evitardesigualdades injustas y 
para mantener -o recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de 
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy ciara: incluir la atención de las 
necesidades primarias y fundamentales que, por un interés jurídico relevante -de 
naturaleza colectiva— han de ser satisfechas por el consumo, los bienes y los servicios. 
 
14. —La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu 
de lucro, La tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y ante todo la dignidad 
de la persona y los derechos que le son propios, obligan a que en el orbe del consumo y 
los servicios se procure equilibrar la protección de la persona con el mercado, la 
competencia y la oferta-demanda. 
 
15. —En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme al art. 42, gira en 
torno de los "derechos” de consumidores y usuarios, tanto cuando tienen perfil de 
derechos personales (o individuales) como si ofrecen el de derechos de incidencia 
colectiva o de intereses de pertenencia difusa. 
 
16. —En la letra del art. 42 según su párrafo primero aparecen: 
a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad); 
b) el derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se halla en juego por la 
índole y calidad de bienes y servicios; 
c) el derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor, 
d) el derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes y 
servicios; 
e) el derecho a la libertad de elección, 
f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno. 
 
17. —El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del 
estado, al decir -de modo análogo al art. 41 en materia ambiental- que “las autoridades 
proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el primer párrafo). Y a 
renglón seguido la norma extiende igual obligación de proveer a; 
a) la educación para el consumo, 
b) la defensa de la competencia en el mercado; 
c) el control de los monopolios; 
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; 
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios. 
 
18. —Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos explayamos razonablemente a 
una serie de derechos implícitos, podemos incluir; 
a) el derecho de acceder al consumo: 
b) el derecho a un trato no discriminatorio, sino en igualdad de oportunidades; 
c) el derecho a la lealtad comercial. 
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen: 
a) el valor solidaridad 
b) el valor cooperación; 
c) el valor seguridad, 
d) el valor participación: 
e) el valor igualdad: 
f) el valor justicia. 
 
19. —En síntesis a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las 
autoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del 
consumidor y del usuario. 
Hay que indagar bien en caso “ante quién” –como sujeto pasivo— existen o se hacen valer 
esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa 
ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios, 
Así -por ej. — el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione en 
desmedro de la competencia. En el párrafo primero del art. 42 hay también supuestos de 
similar ambivalencia que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (las 
autoridades) como a los proveedores de bienes y servicios. 
 
20. —No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo y 
uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el ambiente. Así los 
prestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se polucione; las industrias 
que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar el 
ambiente: los proveedores de carnes y vegetales no han de incurrir en depredación, ni los 
cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etc. 
 
21. —El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos 
eficaces en orden aprevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores 
y usuarios-prestadores de bienes y servicios-estado”. La ley ha de discernir también los 
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia “nacional”. Para lodo ello la 
ley tiene que prever la participación necesaria (en los organismos de control) de las 
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. 
 
22. —Es bueno insistir en que: 
a) del art. 42 surge una específica órbita del derecho de libre asociación en el espacio de 
los consumidores y usuarios, con el deber del estado de proveer a la protección de dicho 
derecho; a) tales asociaciones han de participar en los organismos de control: 
b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promover la educación para el 
consumo, lo que equivale a difundir información y predisponer a las gentes para que 
sepan discernir y elegir libremente lo que puede o debe consumirse, de modo que 
consumidores y usuarios estén en aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos 
a tenor del art. 42. 
 
23. —No obstante el deber estatal de legislar en la materia, decimos que si no lo hace 
queda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad operativa a la norma bajo análisis 
porque, no en vano, él art. 43 prevé directamente la acción do amparo en orden a tos 
derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor. 
 
El perfil de los nuevos derechos 
24. —La recapitulación global de los “nuevos derechos” emergentes de los arts. 41 y 42 
incita a insistir en: 
a) la dimensión colectiva y transindividual que se suma a lo que de personal e individual 
tienen; 
b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libertad de expresión; de 
comercio e industria; de contratar; de asociación, etc.; derecho al desarrollo: a la calidad 
de vida: a la igualdad de oportunidades; a la reparación del daño; a la propiedad; al tráfico 
negocial, etc.). 
Todo ello queda atravesado por un eje de constitucionalismo social y por el contenido del 
sistema axiológico de la constitución. 
 
 
CAPITULO XV 
 
LOS DERECHOS IMPLICITOS 
 
Una radiografía de encuadre 
1. —Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algún nexo con las perspectivas 
iusfilosóficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos “con" 
normas y "sin" normas, pisamos un primer umbral hacia el tema de los derechos no 
enumerados o derechos implícitos. 
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo axiológico; b) la 
ideología de la constitución; c) el art. 33: d) los tratados internacionales sobre derechos 
humanos, tengan o no jerarquía constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales 
progresivas. 
 
2. —Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de interpretar la constitución y de 
cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categoría de derechos 
implícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre a 
tono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidas 
nuevos en derechos viejos. 
 
3. —Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos “nuevos” -por 
ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitución reformada menciona el 
desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificándolo como humano, o como 
socioeconómico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente 
internacional y no figuran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por 
alojados en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro art. 33. 
 
4. —Algunos ejemplos ilustran el tema. Así: 
a) hay un enjambre profuso de derechos parentales, o sea, derechos que provienen del 
parentesco: por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de mantener y 
proteger los vínculos paternales; el derecho de “seradoptado" cuando concurre la 
situación razonablemente prevista en el ordenamiento jurídico: el derecho a la 
procreación responsable: 
b) de la garantía del habeas data (innominada en el art. 43 que la incluye como una 
modalidad del amparo) se Infiere el derecho a los datos personales, para preservarlos, 
rectificarlos, controlar su uso y difusión, etc.; también el derecho de peticionar a los 
bancos de datos; 
c) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la verdad: a 
indagarla y buscarla; a recibir información para acceder a la verdad: a que se la averigüe 
en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filiación -biológica-: para 
investigar un delito, su autoría, etc., todo a tenor de la pauta jurisprudencial que indica a 
los jueces el deber de priorizar la verdad material u objetiva sobre la verdad formal). 
 
Un listado abierto 
5. —Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorporarse a la nómina de 
derechos implícitos, todo con base en lo que decimos en los parágrafos antecedentes, 
hemos además de citar; 
a) el derecho a la propia dignidad personal, 
b) el derecho a la vida; 
c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito específico de 
consumidores y usuarios de bienes y servicios); 
d) el derecho a la intimidad, 
e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidad 
sexual); 
f) el derecho a la reparación o al resarcimiento del daño; 
g) el derecho al honor, 
h) el derecho a la integridad física, síquica y moral; 
i) el derecho a tener una nacionalidad, 
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida 
k) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para terceros; 
l) el derecho a la información y la comunicación. 
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación, 
m) el derecho de reunión; 
n) el derecho a la tutela judicial efectiva; 
ñ) el derecho de contratar, 
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal; 
p) el derecho a la cultura 
q) el derecho a la paz, 
r) el derecho a la legitimación procesal; 
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos; 
t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica); 
u) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica, 
v) el derecho al desarrollo; 
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”; 
x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de 
incidencia colectiva, o de pertenencia difusa. 
 
6. —Desde el caso “Sejean” -resuelto por la Corle en 1986- cabe añadir que de acuerdo a 
su jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implícito el de recuperar la aptitud 
nupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio. 
 
7. —En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas 
que tienen que entenderse como reenviando a derechos implícitos -por ej., cuando 
establecen que los derechos del tratado no limitan el goce y ejercicio de otros que surgen 
de distinta fuente (intenta o internacional). 
 
 
CAPITULO XVI 
 
EL DERECHO DE PROPIEDAD 
 
Su encuadre 
1. —El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos “individuales” que con más 
intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada una 
función social con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo 
XX (la propiedad "obliga”, secón la constitución alemana de Weimarde 1919). 
 
2. —El derecho “a tener propiedad” se concreta en un derecho “de” propiedad sobre un 
bien determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el título respectivo (de 
propiedad) según un acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ahí que 
la propiedad aludida en los arts. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho 
respectivo en su aspecto de propiedad "adquirida”. 
 
3. —El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia 
ideal o colectiva (persona jurídica, asociación con calidad de sujeto de derecho). Ello sin 
distinción de nacionalidad o extranjería. 
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirige 
la prohibición de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que no deben 
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos 
pasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende 
adquirirla legítimamente. 
 
4. —Por su obligación de promover los derechos, el estado debe estructurar un orden 
socioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de los 
bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su iniciativa privada, conforme a la 
dignidad del ser humano. 
Acá hacen presencia las políticas generales de bienestar y desarrollo. 
 
5. —La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas argentinos la posesión y 
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. 
 
Los contenidos 
6. — La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fue 
estereotipada en la pauta que, conformé a la jurisprudencia de la Corte Suprema, 
incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses apreciables que el hombre 
puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes 
susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos 
patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. No hay 
duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho o libertad “preferidos” 
dentro del plexo de los derechos personales. 
 
7. —Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe hacer el siguiente listado 
de contenidos de la propiedad: 
a) El derecho de dominio y sus desmembraciones, conforme a la legislación común: 
b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, y las que tienen como causa 
una delegación del estado a favor de particulares (como empresas de transportes, de 
electricidad, de teléfonos, etc.); 
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos; 
d) Los actos de disposición y uso de la propiedad; 
e) Los derechos “adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por virtud de ley, contrato, 
acto administrativo, sentencia firme, etc.); 
f) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa sentencia no sea nula o 
írrita, como ocurre si en el proceso ha habido doto o estafa procesales); 
g) Cada acto válidamente cumplido durante un proceso judicial; 
h) El derecho a que la sentencia se dicte de acuerdo a la ley de fondo que estaba vigente 
al momento de trabarse la litis (salvo que con posterioridad una ley de orden público 
estipule expresamente que se debe aplicar a los procesos en trámite); 
i) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensiones- hay que distinguir: i’) mientras 
la persona se halla en actividad, sólo tiene un derecho “en expectativa” a su jubilación 
futura, por lo que la ley lo puede modificar y variar, pero: i”) cuando cesa en su actividad, 
se vuelve inviable que la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a 
jubilarse; i’”) una vez que la jubilación es otorgada, el status personal de jubilado implica 
un derecho irrevocable, pero: i””) el monto o haber jubilatorio no es intangible, y puede 
disminuirse, a condición de qué la merma no sea confiscatoria por su cantidad; i'””) para 
el haber jubilatorio, el art. 14 bis impone la pauta de la movilidad, a tenor del principio 
según el cual la Corte ha señalado que debe existir proporcionalidad entre el monto de la 
jubilación (tanto el originario como el que luego se va reajustando por la movilidad) y lo 
que esa persona ganaba cuando estaba en actividad; 
j) El llamado efecto liberatorio del pago implica que e! deudor que paga su deuda 
conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago adquiere -como derecho de 
propiedad- el derecho a no ser obligado a ninguna clase de pago suplementario;k) Los derechos que se adquieren por causa de muerte (derecho hereditario) integran la 
propiedad (el derecho de testar está reconocido en el art. 20); 
I) Sí bien la irretroactividad de las leyes sólo está prohibida en la constitución en materia 
penal, también lo está cada vez que la aplicación de una ley nueva -en cualquier materia- 
conduce a privar a un sujeto de un derecho ya incorporado a su patrimonio: 
II) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norma de reconocimiento en 
el art. 17; 
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y usuarios en el 
mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en numerosos aspectos una 
relación con el derecho de propiedad; 
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su art. 75 inc. 19 la investigación y el 
desarrollo científico y tecnológico, así como la libre creación y circulación de las obras de 
autor, traza un puente hacia el art. 17, especialmente citado en el precedente inc. II) de 
esta lista. 
 
La depreciación monetaria 
8. —Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en períodos de 
inflación se produce una depreciación monetaria que implica la pérdida o disminución de 
su real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar una 
deuda,, tanto si ésta fue originariamente contraída en dinero -por ej., un alquiler, o un 
seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej., La indemnización de un daño, o 
por una expropiación-. 
Con ley que lo prevea, sin ley y hasta contra una ley que sea prohibitiva, estamos ciertos 
de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser objeto de indexación 
para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario 
del acreedor o de ambas panes. 
Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales 
c/Provincia de Corrientes” no prestó acogida a dicho criterio, y estimó que la prohibición 
de la indexación en la ley 23.928-de 1991- no era inconstitucional. 
 
Inviolabilidad 
9. —Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea 
absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual 
la constitución establece que; 
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley: 
b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si es así en 
cuanto pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para situaciones que 
se hallan al margen del derecho penal); 
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie. 
 
10. —Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de 
expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que 
un derecho patrimonial cede por razón de interés público o social frente al estado, o sufre 
daño por actividad estatal o de los particulares, el daño debe ser indemnizado. Y ello tanto 
si la actividad que produce ese daño es ilícita o ilegítima como si es lícita o legítima. 
 
Limitaciones 
11. —Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés 
público -como restricciones administrativas, servidumbres administrativas, ocupación 
temporánea-conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitución se 
reconocen limitaciones "sociales " en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al 
ambiente sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo 
que viene diagramado como orden social y económico justo. Y ya con antelación a 1994, 
hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo 
y la seguridad social (art. 14 bis). 
 
Los tratados internacionales 
12. —El derecho de propiedad no es de los que más abundan en el derecho internacional 
de los derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Rica le dedica su art. 21, en tanto 
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no lo menciona. Sí lo hacen la Convención sobre 
Discriminación Racial y La Convención sobre Discriminación contra la Mujer. 
Es fácil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perfil de una libertad 
"preferida”. 
 
 
CAPITULO XVII 
 
LA EXPROPIACION 
 
Encuadre: requisitos y etapas 
1. —En cuanto limitación al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiación es un acto 
unilateral del estado por el cual éste priva de la propiedad de un bien al titular del 
derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública. Hace falta calificación por ley de 
esa utilidad, e indemnización previa e integral del valor del bien. 
 
2. —El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente" del 
estado como atribulo de su "soberanía" sino en: a) el bien común público, o la realización 
del valor justicia como fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con 
función social. 
En la constitución tiene base en el art. 17. 
Es un instituto de derecho público en toda su integridad, aun cuando doctrinas ya 
superadas le dieron a veces el carácter mixto que derivaban de aplicar el derecho privado 
en todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado. 
En el ámbito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyes 
provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitución federal. 
 
3. —No hay que confundir la "ley” de expropiación (federal o local) que reglamenta el 
instituto de la expropiación, con “cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada 
para proceder a realizar “una" expropiación concreta y actual. 
 
4. —La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que: a) el 
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- la 
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad 
pública de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pública funciona como 
una garantía para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esencia 
de lo que es "utilidad pública” divide las interpretaciones doctrinarías, porque algunas 
entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio 
público, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo ‘‘pública" alude 
a “social" o “general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del “público", es 
decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. 
 
5. —La calificación de utilidad pública no requiere especificar individualizadamente los 
bienes, pero sí exige que sean determinables. 
 
6. —La calificación de la utilidad pública es indispensable para encuadrar el caso en la 
categoría de la expropiación; ningún caso cabe en esa categoría si falla la ley que declara 
la utilidad pública de un bien. Pero esto no niega que, por analogía, se pueda o deba 
acudir al instituto expropiatorio cuando, no habiendo expropiación, hay que evaluar el 
resarcimiento por perjuicio a derechos patrimoniales. 
7. —A nuestro criterio, la calificación de utilidad pública debe quedar sujeta a control 
judicial de constitucionalidad. No compartimos la jurisprudencia según la cual tal 
calificación es un acto político no judiciable. (Por excepción, la Corte ha dejado a salvo la 
revisión en casos de manifiesta arbitrariedad en la calificación.) 
Nuestra formulación sería ésta: la calificación de utilidad pública por ley siempre es 
"judicialmente controlable”(o revisable), pero sólo es "descalificable judicialmente” 
cuando resulta arbitraria. 
 
8. —Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa, 
podemos mencionar: 
a) debe ser justa e integral: no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo 
en igual situación económica; aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero sino de 
valor, ello ayuda a entender que ha de restituir al propietario elmismo valor económico 
de que se lo priva; 
b) la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta lo que el bien vale a la 
fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se transfiere el 
dominio, lo que equivale a dar por cierto que la indemnización ha de cubrir el valor 
“actual” del bien y que debe pagarse antes de que se transfiera la propiedad expropiada; 
e) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de partes que escoja vías 
sustitutivas o compensaciones no dinerarias. 
 
9. —Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la desposesión o el 
desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado con una 
individualización precisa; b) otra la transferencia de la propiedad. 
Con la desposesión, el expropiante toma posesión del bien. Con la transferencia, se 
extingue la propiedad del expropiado. En situaciones razonablemente urgentes y 
necesarias, la ley puede prever la desposesión; lo que nunca puede es autorizar que la 
propiedad se transfiera con un pago a cuenta o provisorio de la indemnización, porque 
dicho pago (integral) debe ser previo a la perdida de la propiedad (aunque no a la 
desposesión). 
 
10. —Asimismo, hemos de considerar otros aspectos, a) La valuación o tasación del bien 
se realiza en un momento determinado; pero: b) esa valuación se puede remitir a una 
fecha anterior (por ej., la valuación realizada en el año 1989 puede tomar en cuenta lo que 
el bien valía en 1983 cuando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967, la 
jurisprudencia que la Corte sentó en el caso “Nicchi” ha dejado establecido que si entre el 
momento en que se hace la tasación y la fecha anterior a la que la tasación reenvía se ha 
operado un proceso de depreciación monetaria, hay que actualizar la valuación hasta el 
momento en que se abone la indemnización. 
 
11. —Cuando se califica a la indemnización como integral, tal afirmación se ha de 
completar con otra que dice así: la compensación ha de ofrecerle al expropiado un 
equivalente económico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien similar al que 
pierde por causa de la expropiación. En otras palabras, ya dijimos que la expropiación no 
debe empobrecer, pero tampoco enriquecer al expropiado. Dé esto se infiere que la suma 
dineraria no admite deducciones ni puede gravarse con impuestos. 
 
12. —Asimismo, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria indemnizatoria, 
correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha corrido entre la desposesión del bien y el 
pago (por lo que, si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el expropiante, no 
procede pagar intereses). 
 
Los sujetos expropiantes 
13. —En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar como sujeto activo 
"directa ” y “originario " al estado federal, a cada provincia, y a la Ciudad Autónoma de 
Buenos Aires. Ello quiere decir que tales sujetos tienen competencia para decidir la 
expropiación que se traduce en una ley declarativa de la utilidad pública de un bien. 
 
14. —La expropiación “indirecta” es una expropiación por delegación: quiere decir que 
hay algunos sujetos activos de expropiación a los cuales un sujeto directo y originario les 
delega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegación 
es imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia, 
ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual 
el sujeto indirecto lleve a cabo después la expropiación. 
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios., las entidades 
autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409. 
 
Los bienes expropiables 
15. -—Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el 
que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación. Esto implica 
que todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible de 
expropiación. (No obstante, al recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos 
en lo que se considera propiedad en sentido constitucional, encontramos alguna 
excepción; así, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos válidamente 
cumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a comprender que hay casos de 
improcedencia de la expropiación, o en otros términos que hay contenidos del derecho de 
propiedad que no son expropiables.) 
 
16. —Sí son expropiables, a título de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles y 
semovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinaría de una 
fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el subsuelo (sólido o fluido); los bienes 
inmateriales (derechos de autor, energía hidráulica); las iglesias; los bienes de una 
embajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal. 
No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadáveres de 
seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio público provincial (que 
parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiación) creemos personalmente que la 
expropiación por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No así si los 
bienes son de dominio privado provincial. 
 
El procedimiento expropiatorio 
17. —El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdo 
entre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial. 
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe 
promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo. 
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pública 
(porque lo reputa una cuestión política irrevisable), la causa de utilidad pública no hace 
parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo más común, entonces, es que tal objeto se 
limite al monto de la indemnización y, acaso, a la determinación administrativa del bien. 
 
18. —El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "contencioso 
expropiatorio”. La sentencia tiene carácter "constitutivo”, porque es ella la que consuma 
la transferencia de la propiedad. 
 
La expropiación inversa 
19. —Una forma especial de expropiación es la expropiación "inversa", a la que algunos 
apodan expropiación "indirecta” o "irregular”. 
El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa” significa que el procedimiento 
expropiatorio opera al revés: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto 
expropiante cuando concurren las situaciones siguientes: a) hay ley declarativa de utilidad 
pública respecto del bien, pero b) el expropiante no inicia la acción judicial expropiatoria, 
y c) hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado, u ocupar 
el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre 
el bien sujeto a la expropiación que no se efectiviza. 
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponibilidad en el goce de 
su derecho. 
 
20. —La expropiación inversa tiene por objeto, entonces, obligar al expropiante a 
consumar la expropiación y a pagar la indemnización, lo que vuelve a dejar en claro que el 
adjetivo “inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: acá es el 
expropiado, y no el expropiante. 
 
La retrocesión 
21. —Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los 
requisitos que la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión, 
cuyo diseño lineal exige que: 
a) La ley declarativa de utilidad pública de un bien haya dado lugar a la consumación de la 
expropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización; 
pero b) “después" de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se 
lo había declarado afectado a la utilidad pública, o se ha destinado a otro fin parael cual 
no se había dictado la ley calificatoria de la utilidad pública. 
Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesión tiene que 
reintegrar el monto de la indemnización que cobró. 
 
22. —La misma palabra “retrocesión” enuncia que todo vuelve para atrás, o sea que se 
retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública no se ha cumplido, la expropiación 
debe quedar sin efecto. 
La retrocesión surge implícitamente de la constitución, de forma que aun si no estuviera 
prevista y regulada en la ley, habría de recibir operatividad y aplicación por parte de los 
jueces. 
 
El abandono 
23. —Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expropiación. Se parece a la 
retrocesión, pero tiene diferencias. Veamos. 
El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que califica a un bien o a 
varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante deja transcurrir cierto tiempo 
durante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo la expropiación. Vencido este 
plazo, la potestad ex propietaria incumplida se extingue. 
 
24. —La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza porque también en el 
abandono la expropiación queda sin efecto. Pero la diferencia radica en que para la 
retrocesión hace falta que la expropiación se haya consumado en todas sus etapas sin 
que, posteriormente, se haya cumplido con la utilidad pública del bien que se expropió; en 
tanto en el abandono lo único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública, a la 
que siguió la inercia del expropiante. 
 
25. —También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda que en ésta ha 
debido haber algún acto turbatorio del expropiante respecto de la propiedad declarada de 
utilidad pública, cosa que está ausente en el supuesto del abandono. 
 
26. —Asimismo, una cosa es el abandono en que incurre el expropiante inerte, y otra el 
desistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que en el abandono ni siquiera se 
ha iniciado dicho juicio. 
 
27. —Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar el bien, debería dictar 
una nueva ley declaratoria de su utilidad pública. 
 
28. —Si abandonada la expropiación el expropiante ocupara el bien, el expropiado no 
podría demandar la expropiación inversa porque la potestad expropiatoria quedó 
cancelada, y habría entonces que echar mano de las acciones de derecho común. 
 
Capítulo XVIII 
 
LA TRIBUTACION 
 
La actividad financiera del estado y el poder tributario 
1. —La llamada actividad financiera del estado -o pública- que se exterioriza en la 
obtención de recursos y en la realización de gastos, apareja, recíprocamente, la 
recaudación fiscal y la afectación de erogaciones. 
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitución, y lejos de independizarse del 
ordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter instrumental, Vale, entonces, afirmar 
que los fines de esa actividad financiera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral 
del estado democrático en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos. 
 
2. —En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad financiera a tenor de 
pautas como: 
a) el desarrollo humano: el desarrollo económico-social: el equilibrio en el desigual 
desarrollo de provincias y regiones: 
b) la solidaridad: 
c) la igualdad de oportunidades y de trato; 
d) el progreso económico con justicia social; 
e) la generación de empleo; 
f) la productividad de la economía; 
g) la defensa del valor de la moneda: 
h) el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los niños, las mujeres, 
los ancianos y las personas con discapacidad. 
Tal repertorio surge del art. 75 de la constitución en diversos incisos (2º, 17, 19,23), y de 
los arts. 41,124 y 125. 
 
3. —Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de 
coparticipación federal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversión. En suma, todo 
lo que además consigna el art. 4º sobre el “tesoro nacional” debe subsumirse en ese 
marco. 
 
4. —La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el derecho de propiedad, con 
la política social, con la política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los 
ingresos públicos, con el presupuesto, etc. 
En sentido amplio la tribulación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y 
contribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se llama “poder impositivo” (o 
tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias. 
 
5. — Hay “cargas” que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por ej., los 
aportes a un régimen jubilatorio), por lo que suele denominárselas contribuciones para 
fiscales”. 
 
6. — El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica (competencia) de crear 
y exigir tributos con relación a personas o bienes que se hallan en la respectiva 
jurisdicción. El tríbulo es, entonces, la detracción que se hace de una porción de riqueza 
del contribuyente a favor del estado, e integra el rubro dé los “ingresos públicos” 
a) El impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, que el contribuyente 
debe al estado sin contraprestación especial, para satisfacer necesidades colectivas y 
atender con su recaudación a gastos generales. Quien lo paga, entonces, no recibe 
beneficio concreto y directo. 
b) La contribución -especial o de mejoras- es el tributo debido al estado por quien obtiene 
un beneficio o un aumento de valor en un bien de su propiedad, en razón de una obra 
pública o una actividad estatal. 
c) La tasa es la prestación que se paga por un servicio público aprovechado; hay, como en 
la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, pero no se da relación alguna 
con un enriquecimiento proveniente de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el 
gasto del servicio. 
Se diferencia del canon porque éste se paga por el uso de un bien del dominio público; y 
del precio porque este se paga por servicios que son de utilización facultativa y no 
obligatoria (como lo es la tasa por alumbrado público o por Limpieza). 
Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de tasas y precios. 
 
7. — El carácter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las tasas debe cumplir 
determinados recaudos constitucionales, como el principio de legalidad, el de igualdad 
fiscal, el de no confiscatoriedad, y el de finalidad. 
 
8. — Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley: nullum 
tributum sine lege. Esa ley debe comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, en 
tanto la de coparticipación federal ha de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2º). 
Asimismo, el principio de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que sólo el 
congreso impone las contribuciones que menciona el art. 4º al referirse al tesoro nacional. 
También hace falla ley para establecer exenciones fiscales. 
La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecutivo tiene prohibido 
recaer en materia tributaria (inc. 3°). Tampoco puede incluirse en la iniciativa popular (art. 
39). 
La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los sujetos obligados al 
pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las 
exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc. 
 
9. — El principio de igualdad fiscal está expresado en el art. 16 cuando dice que la 
igualdad es la base del impuesto, en tanto el art. 4º habla de “contribuciones que 
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso", y el art. 75 inc. 2° 
(limitado a las contribuciones directas de competencia excepcional del congreso) las 
califica de “proporcionalmente iguales”. Es menester también tomar en cuenta la igualdad 
real de oportunidades y de trato a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23. 
 
La proporción está referida a la riqueza que se grava. 
La discriminación está prohibida si el criterio queinterpretación y, en su caso, la integración, han de llevarse a cabo en el referido control no 
sólo cuando se va a declarar inconstitucional una norma, sino también cuando se 
desemboca en una declaración que reconoce a una norma como compatible con la 
constitución. 
 
22. — Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución -o 
los simples principios- y también los valores, son aplicables no solamente cuando por 
integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas 
a las que dar interpretación. Es así porque principios y valores del sistema axiológico de la 
constitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes. 
 
Capítulo II 
 
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION 
 
Su formulación y sus alcances 
1. — Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a) 
con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que da 
efectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosado 
a la tipología de la constitución formal, se señala que por estar revestida de superlegalidad 
y supremacía, la constitución impone como “deber-ser" que todo el mundo jurídico 
inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional 
y aplicativa. 
 
2. — Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos 
de gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se 
disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no 
compatibilizan con los superiores. 
 
3. — La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder 
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infraconstitucional, 
no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento. 
 
4. — Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún 
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las normas 
y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de tal 
declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma 
o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto 
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales. 
5. — A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar 
algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho 
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son 
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho 
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos 
humanos. 
 
6. — La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la 
constitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones, 
y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía 
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda 
investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado. 
 
La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional 
7. — Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía 
constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el 
recién citado art. 75 inc. 22. 
El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no derogan artículo 
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de 
los derechos y garantías por ella reconocidos”. 
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente: 
a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas 
de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene añadir 
que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algún 
artículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas y otras se 
suman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra; 
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que el 
constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado la 
afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la primera parte 
de la constitución; 
c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, hemos de dar por 
cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la 
complementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido 
alguno. 
 
8. — Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha 
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide, 
personalmente, aseverar que: 
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional 
no forman parte del texto de la constitución; pero 
b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del 
ordenamiento jurídico argentino; 
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que 
cabe denominar el “bloque de constitucionalidad federal”, 
 
9. — Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y 
demos por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda) más los 
citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía "constitucional, 
se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común, que tiene supremacía 
sobre todo el ordenamiento infraconstitucional. 
 
El control constitucional 
10. — Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del 
control de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que 
se incluye: 
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 
b) las leyes; 
c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional; 
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general; 
e) los actos administrativos individuales; 
f) las sentencias; 
g) la actividad de los particulares. 
 
11. — El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no 
judiciables” (por ej., los actos políticos y de gobierno). 
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitución es 
constitucional o inconstitucional (por excepción, y en una situación muy particular, la 
Corte ejerció control sobre una enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese 
de los jueces en sus cargos al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt”, fallado el 19 de 
agosto de 1999). 
 
12. — El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran 
cuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente en 
nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no alcanzamos a 
considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la 
jurisprudencia de la Corte. 
 
Los sistemas y modalidades del control constitucional 
13. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos: 
a) En cuanto al órgano, hay: 
a’) control político, a cargo de un órgano político; 
a’') control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser: concentrado, si hay 
un órgano jurisdiccional único (por ej., un tribunal o corte constitucional); difuso, sí todos 
los jueces y cualquiera tienen competencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados 
Unidos); mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son 
competentes, cada cual según determinadas vías procesales. 
b) En cuanto a las vías procesales, hay: 
b’) vía directa, de acciónestablece diferentes categorías de 
contribuyentes es arbitrario, pero no si es razonable. La igualdad no impide la 
progresividad del impuesto, pero prohíbe que el congreso establezca tributos 
territorialmente diferentes. 
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si 
una provincia lo establece y otra no. 
 
10. — E) principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad, 
porque manda mantener dentro de límites razonables el quantum (monto) que el tributo 
loma como parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la 
Corte repula que es confiscatorio el gravamen que absorbe más del 33% de la materia 
imponible -cuando es de capital y no de renta-. 
En materia de tasas, la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de la tasa tiene 
que guardar proporción razonable con el costo también total del servicio público 
efectivamente prestado. 
Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que soporta un 
mismo contribuyente supera el límite por encima del cual se considera que un tributo es 
inconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga tributaría en su conjunto, 
imputándole confiscatoriedad a la sumatoria de lodos los tributos. 
 
11. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La 
tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio 
colectivo, común o público. 
En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio alguno; en la tasa, hay 
una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especial o de 
mejoras el contribuyente retribuye un beneficio o plusvalía que ha obtenido en una 
propiedad a causa de una obra pública o actividad estatal. 
 
12. — Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y finalidad) se 
relacionan con el de razonabilidad: la ley, tributaria debe ser razonable, las 
discriminaciones también, al igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de 
ellas. Además, en orden a la política fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y 
razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella 
recibe la comunidad. 
 
13. — Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o grupo social (parcialidad) 
en beneficio de otro sector o grupo (parcialidad), porque cuando se afirma que los 
tributos deben ser generales y uniformes se está señalando que la ley que los establece, o 
que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando 
determina quiénes son los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de hacerlo, ni al fijar de 
antemano el destino específico, o los beneficiarios de la recaudación. 
 
La relación y la obligación tributarias 
14. —Se llanta relación fiscal o tributaria al vinculo jurídico entre el estado (o el ente 
autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La obligación fiscal o 
tributaria es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el tributo. Esta obligación de 
dar (generalmente dinero) se completa con otras (por ej.. presentar declaraciones 
juradas). La obligación de pagar se denomina “deuda tributaria". 
El sujeto activo en la relación fiscal es el estado-fisco. El sujeto pasivo es el contribuyente 
(o el agente de retención a quien la ley obliga a pagar el tributo que debe el 
contribuyente). 
 
15. — El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significación económica, 
que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal. 
Hay hechos imponibles que se materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej., 
en los impuestos aduaneros de importación, el hecho imponible es el “despacho a plaza” 
del artículo importado); y hay hechos imponibles “de ejercido", que abarcan una serie de 
hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej.. en el impuesto a la 
renta o las ganancias, que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que puede 
ser anual). 
 
16. — Personalmente decimos con mucha convicción que es inconstitucional convertir en 
hecho imponible -y por ende, gravarlo- a las manifestaciones de riqueza que se 
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado, lo que ocurre al imponer tributos a 
bienes situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero. Ello 
significa que la jurisdicción fiscal del estado se agota en su territorio, y que el hecho 
imponible debe radicarse dentro de él y no fuera de sus límites. 
 
17. — La determinación tributaria es el acto de la administración en el que ésta manifiesta 
y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el 
monto e intimando el pago. 
 
18. — El juzgamiento de los ilícitos fiscales de naturaleza penal necesita que, previamente 
al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucionalmente exigibles haya 
predeterminado la obligación fiscal. 
 
19. — La llamada libertad fiscal nos lleva a inclinarnos personalmente a favor de un 
criterio interpretativo favorable al contribuyente; o sea. a apoyamos en el principio ‘’in 
dubio contra fiscum". 
 
20. — Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retroactivas, por la sencilla 
razón de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho 
no es imponible porque no hay ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de 
admitir que hay derecho “adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese 
mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a 
las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el ejercicio (por ej.. el 31 
de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciación del período, 
pudiendo dictarse durante su transcurso. 
 
21. — El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto 
liberatorio a favor del contribuyente. 
 
El control constitucional 
22. — La creación y aplicación de tributos queda sometida, como todos los actos estatales, 
a control judicial de constitucionalidad. Tal control puede recaer en: a) la imposición de 
contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. Por ende, el poder 
judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando 
son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad, 
la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su política fiscal, ni los 
efectos sociales, económicos, fiscales o políticos. 
 
El juicio de amparo es viable en materia fiscal. 
Los gravámenes provinciales sólo caen bajo control del poder judicial federal si, directa o 
indirectamente, se oponen a la constitución federal. 
 
23. — El principio conocido como “solve et repete” establece que para alegar 
judicialmente la inconstitucionalidad de un tríbulo hay que cumplir previamente con la 
obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa del “solve et repete” llega a ser 
inconstitucional por privación de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse para 
poder iniciar el juicio excede la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la 
justicia. 
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo protesta, según el 
cual para demandar judicialmente el reintegro de un tributo se lo ha de haber oblado 
“bajo protesta”. 
 
24. — Hay doctrina que a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que desde 1994 tiene 
jerarquía constitucional sostiene que el “solve et repete” está derogado o se ha vuelto 
improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un proceso razonablemente 
rápido para determinar derechos y obligaciones del justiciable incluidos los de índole 
fiscal. 
 
25. — La Corte Suprema abandonó en 1977 un principio que había establecido entre 1973 
y 1976 conforma al cual la acción judicial por reintegro de impuestosnecesitaba que quien 
los había pagado acreditara que, a causa de ello, había sufrido un empobrecimiento. 
 
La tributación en nuestra estructura federal 
26. — A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el 
estado federal y las provincias. Además, después de la reforma de 1994, hay que entender 
que los municipios de provincia tienen reconocido un ámbito de autonomía en el que cada 
constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden 
económico y financiero lo que implica admitir el poder tributario municipal (no por 
delegación provincial, sino de carácter originario). No hay que olvidar, asimismo, que el 
régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también lo presupone. 
 
27. — La constitución siempre previo en su art. 4º cuáles son los fondos del tesoro 
nacional, y citó entre ellos a los derechos de importación y exportación (impuestos 
aduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso. 
 
28. — Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro constitucionalismo se 
ha manejado siempre con dos categorías de impuestos: los directos y los indirectos. Se 
dice que en los directos el contribuyente está señalado “de iure”, mientras en los 
indirectos el que es contribuyente “de iure" transfiere la carga fiscal a terceros como 
contribuyentes “de facto”. 
La referida dualidad se describe así: 
A) Impuestos directos 
Como principio, son de competencia provincial. 
Por excepción los puede establecer el congreso por tiempo determinado, y siempre que la 
defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan. 
B) impuestos indirectos 
Externos (aduaneros), son de competencia exclusiva del estado federal. 
Internos, son de competencia concurrente del estado federal y las provincias. 
 
La coparticipación 
29. — La reforma de 1994 ha previsto explícitamente en el art. 75 inc. 2 la denominada 
coparticipación federal más la ley-convenio basada en acuerdos entre el estado federal y 
las provincias; y la distribución de las contribuciones coparticipables. 
Desde antes de 1994, la constitución material ya conocía el régimen de coparticipación 
mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio). 
Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipación, en tanto 
son coparticipables los indirectos internos, y los directos (pero estos últimos mantienen 
los requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2º del art. 75: por 
tiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad común y el bien general lo exijan). 
 
30. — La ley-convenio tiene al senado como cámara de origen. Asimismo la constitución 
Garantiza la automaticidad de los fondos derivados de la coparticipación, y en materia de 
su distribución prescribe que se hará en relación directa a las competencias, servicios y 
funciones del estado federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los 
siguientes parámetros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un grado 
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el 
territorio. 
La ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, como tampoco reglamentada, y 
será aprobada por las provincias. 
Personalmente, interpretamos que la coparticipación prevista en el inc. 2º del art. 75 no 
es facultativa sino obligatoria, de modo que no depende de la voluntad del congreso 
establecerla o no. 
Según el inc. 3º, pueden quedar fuera de la coparticipación las contribuciones a las que el 
congreso les establezca asignaciones específicas por tiempo determinado (para ello, no se 
ha previsto que sea necesario el acuerdo con las provincias, pese a que tales afectaciones 
especiales detraen fondos a la coparticipación). 
En el inc. 2º se adjudica a un organismo, fiscal federal el control y la fiscalización de lo que 
dicho inciso establece. La ley que lo organice habrá de asegurar la representación de todas 
las provincias y de la ciudad de Buenos Aires en su composición. 
En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta la finalización del año 1996 para 
cumplir con el inc. 2º del art. 75, pero el congreso no lo hizo y quedó incurso en 
inconstitucionalidad por omisión. (Ver disposición transitoria sexta.) 
 
La cláusula comercial 
31. — Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo, no ha de confundir 
dicho poder con la competencia del congreso para reglar el comercio interprovincial e 
internacional (art. 15 inc. 13). Vimos que el poder impositivo cuenta con su propia 
normativa, conforme a la cual no todas las competencias son federales, como sí lo es la 
llamada cláusula comercial recién citada. Sin entrar a detalles, la distinción conduce a 
afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial e 
internacional, pero no necesariamente les está inhibido el poder impositivo local que 
grava actividades relacionadas con dicho comercio. (Por ej. las provincias no pueden 
convertir en “hecho imponible” a la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí el 
ingreso o la ganancia que ella reporta.) 
 
El régimen aduanero y la circulación “territorial” 
32. — Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno del poder impositivo 
que la constitución ha federalizado las aduanas. Desde el art. 9° al 12, con más el art. 75 
inc. 1º e inc. 10. y el art. 4°, hay sobrada normativa para admitir dos cosas: a) que toda 
alusión a las aduanas “nacionales'' se refiere a aduanas exteriores, quedando prohibidas 
las aduanas “interiores"(tanto para el estado federal como para las provincias); b) que la 
competencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva. 
El adjetivo ‘'exteriores" no tiene sentido geográfico o territorial, porque aduanas 
exteriores son las referidas al tráfico internacional, así como las "interiores” (prohibidas) 
son las referidas al tráfico interno. 
 
33. - Todo esto se interconecta con la circulación “territorial” que, por estar prohibidas las 
aduanas interiores, implica libertad de circulación y de transito por todo el territorio, para 
las personas, los bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Está en juego la 
libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar, de forma que no se puede 
convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a 
12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores, que es materia de 
reglamentación por el congreso según el art. 75 inc. 10. 
 
34. — Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de la circulación 
económica. Esta última no goza de la exoneración impositiva que tiene la primera, porque 
según la jurisprudencia de la Corte la circulación territorial no impide que las provincias 
graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación 
económica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que 
computar ciertas prohibiciones. Así, las provincias no pueden imponer gravámenes más 
fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia. 
 
35. — El peaje que debe pagar el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta) 
no vulnera la circulación territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sino 
por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la 
construcción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuando, conforme a cierta 
doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardar 
proporción razonable con el costo, el uso y la conservación de la obra, y ser uniforme para 
todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones. 
 
 
CAPITULO XIX 
 
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 
 
El constitucionalismo social 
1. — Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y auge progresivo el 
llamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidadde lineamientos. Así: 
a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos sociales y 
económicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación 
profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad 
social, etc.; 
b) asume regulaciones de la “cuestión social” que atiende a la relación entre capital y 
trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el estado, la situación del hombre en 
función del trabajo, etc.; 
c) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos; 
d) se preocupa por estructurar un orden social y económico en el que se remuevan los 
obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivo 
de las libertades y los derechos. 
 
2. — Actualmente, damos curso a la denominación de estado social y democrático de 
derecho -que utiliza la constitución española de 1978- para diseñar a la organización 
político-jurídica propia del constitucionalismo social en las postrimerías del siglo XX y en el 
comienzo del siglo XXI. 
 
3. — Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales activas y queda 
gravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad 
social, en la liberación, y en el desarrollo tanto humano como socioeconómico. 
Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expresiones como “estado de 
bienestar” (o estado de la procura existencial) han significado que el clásico bien común 
público, o bienestar general de nuestro preámbulo, tiene y precisa contenidos que 
superan el simple “libre goce” de los derechos, y que acogen como pauta una distribución 
razonablemente igualitaria de la libertad„ con numerosos equilibrios de añadidura para lo 
que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitucionalismo moderno. 
 
El derecho de trabajar 
4. — Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálogo de derechos, a 
favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (arts. 14 y 20). 
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de ser una mercancía, es 
una conducta humana valiosa, en la que se comprometen la vida, la salud, la energía, la 
subsistencia y la seguridad de la persona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debe 
esclavizar, denigrar, expoliar ni enajenar a la persona. 
 
5. — El derecho de trabajar implica, en primer lugar, la disponibilidad individual de elegir 
libremente una actividad. Si tal actividad se desarrolla de forma independiente y por 
cuenta propia (o sea, sin depender de un empleador), aparece entonces el derecho de 
cumplir la actividad elegida. Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia, 
aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo. 
Con las modalidades propias de cada uno en ambos casos, la actividad laboral ha de 
permitir a la persona el disfrute de su rendimiento económico. 
Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al ofrecimiento de un 
mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibre 
con la presencia y la rectoría del propio estado. El art. 75 inc. 19 primer párrafo señala 
ejemplificativamente una serie de parámetros que es bueno releer. 
 
6. — El sujeto activo del derecho de trabajares el hombre. Pero asociaciones, empresas, 
personas jurídicas (o sea, entes que no son hombres) pueden desarrollar también una 
actividad comercial, industrial, etc., equivalente al trabajo. En y con ese sentido, cabe 
decir que son también titulares del derecho de trabajar. 
El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el derecho de trabajar 
debe hallarse legalmente radicado en el país para colocarse en pie de igualdad y sin 
discriminación alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicación temporaria, cabe 
limitarle su actividad al ámbito ocupacional y por el lapso para el cual se lo haya 
autorizado. Si se halla en tránsito, parece necesario que el desarrollo de una actividad 
remunerada o lucrativa tenga autorización especial. 
El sujeto pasivo es doble; el estado, y los demás hombres. La obligación de estos sujetos 
pasivos no es igual ni la misma en todos los casos; así, en tanto siempre deben respetar la 
elección que el sujeto activo ha hecho de determinada actividad, la situación cambia 
cuando en la relación de empleo -público o privado- el que es empleador tiene 
obligaciones específicas e individualizadas para con cada trabajador que se desempeña a 
sus órdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, etc.) 
 
7. — Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto derecho “al trabajo”, 
se piensa en el derecho a conseguir ocupación. Pero ¿frente a quién -como sujeto pasivo 
obligado- alguien puede pretender o exigir que ese sujeto pasivo le provea un empleo en 
cuanto sujeto activo de un derecho “al trabajo”? 
La única respuesta que juzgamos posible y razonable es ésta: a) el estado debe, de cara a 
toda la comunidad y no a cada persona individualmente, desplegar políticas que 
establezcan un orden social y económico que active y haga accesibles las fuentes de 
trabajo para todos en el mercado ocupacional; b) además de tales políticas activas y 
medidas de acción positiva, el estado debe arbitrar prestaciones de desempleo dentro del 
régimen de la seguridad social, para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación, 
desempleo, o paro forzoso. 
 
El derecho judicial 
8. — Un somero esquema de la jurisprudencia de la Corte ha dado las siguientes pautas: 
a) En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes 
contratantes: 
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresión del 
empleado u obrero, ha de prevalecer esta última porque así lo requiere la serie de 
principios de un orden social justo: 
c) el empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer sus 
atribuciones de dirección en la relación laboral no le origine a aquél ningún perjuicio 
material o moral; 
d) los créditos salariales tienen naturaleza alimentaría, y se relacionan con el derecho de 
propiedad y el de la retribución justa, por lo cual, si hay inflación, es menester indexar o 
actualizar su monto; 
e) el derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los profesionales, dentro 
de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente. 
 
El artículo 14 bis 
9. — El art. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente 
resumen; a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y 
operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todo 
lo que el citado artículo enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de 
ejercicio obligatorio; e) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferiría, salvo en su 
zona de potestad reglamentaria de la legislación: f) el deber de legislar que tiene el 
congreso es inmediato, o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) la 
demora o la omisión son inconstitucionales, y los jueces deben remediarla en cada causa 
judicial que es de su competencia. 
Aunque el deber primario que surge del art. 14 bis se dirige al congreso, la Corte ha 
entendido que también, y a su modo, alcanza a todos los otros órganos del gobierno 
federal que, en la órbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al espíritu 
protector de la normativa en juego. 
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5°. 
 
El plexo de derechos 
10. — Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así: 
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas: 
b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igual 
remuneración por igual tarea, y de participación en las ganancias de la empresa (este 
aspecto juega -por un lado- frente al empleador que debe satisfacer todo lo acá 
involucrado, y frente alestado que debe protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes); 
c) Duración del trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descanso y las vacaciones 
pagados, y la protección contra el despido arbitrario: 
d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa. 
 
La estabilidad 
11. — El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del 
empleo privado. Es la que atañe a la estabilidad. 
Vimos que en el lineamiento recién sintetizado figura la protección contra el despido 
arbitrario. En cambio, para el empleo público la ley debe asegurar la estabilidad del 
empleado. ¿Qué alcance tiene la aludida diferencia? 
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o 
formas: la propia o absoluta, y la impropia o relativa: la primera apareja prohibición para 
el empleador de despedir (sin justa causa), y obligación de reincorporar si despide, 
mientras la segunda no prohíbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay 
deber de indemnizar. 
Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el empleado privado la ley no está 
obligada a establecer la estabilidad propia, pero tampoco impedida de acogerla 
razonablemente para determinados tipos, clases o casos de empleo privado. Para el 
empleo público, advertimos que en lugar de figurar en el art. 14 bis el vocablo “protección 
contra...”, se consigna la palabra “estabilidad", lo que lleva a suponer con suficiente 
certeza que acá se la utiliza como equivalente a estabilidad propia; o sea, para que no se 
pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo hace haya que reintegrarle su 
empleo al cesante, de modo que estaríamos ante un “derecho a no ser privado del 
empleo (público)". 
 
12. — La Corte registra jurisprudencia en la que; a) ha reputado que, como principio, la ley 
no puede establecer la estabilidad propia en el empleo privado; b) el art. 14 bis no 
consagra la estabilidad propia en el empleo público. 
 
13. — La estabilidad del empleado público aludida en el art. 14 bis obliga a las provincias a 
asegurarla a favor de quienes integran la planta de su personal. 
 
El desarrollo infraconstitucional 
14. — Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el 
congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y segundad social en el 
ámbito de lo que se califica como derecho "común”, y puede hacerlo en forma codificada 
o mediante legislación dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provincias 
para sus empleados públicos, tanto en la órbita laboral como en la de la seguridad social). 
 
15. — La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos surgidos del art. 
14 bis tiene carácter de orden público, por lo que la voluntad de las partes puede 
mejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato colectivo puede 
rebajarla. 
 
16. — Si los convenios colectivos se subordinan a la legislación laboral de orden público en 
cuanto ésta les significa un piso que, como mínimo es indisponible (susceptible de ser 
elevado contractual mente), los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo 
que, como piso, proviene de la ley o de la contratación colectiva. 
 
La fuente internacional 
17. — En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas 
que versan sobre temas y aspectos vinculados con el trabajo: cabe citar, especialmente, el 
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 
Aunque sin jerarquía constitucional, nuestro derecho del trabajo se halla vinculado 
asimismo por los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para 
un sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienen 
naturaleza de tratados internacionales. 
 
Las competencias en el reparto federal 
18. — La divisoria entre las competencias federales y provinciales en cuestiones 
vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones. 
a) Cuando la normativa incipiente en maten a laboral se consideró como una especie de 
prolongación de las que, en el código civil, eran aplicables a la locación de servicios, la 
Corte estimó en 1929 que siendo el salario algo equivalente al precio del servicio o trabajo 
convenido, la legislación provincial sobre salarios mínimos resultaba inconstitucional. 
b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo reguló en una legislación dispersa 
por el congreso, la unidad legislativa en la materia cobró refuerzo y puso fuera de duda 
que las provincias carecían de competencia. Por ende, en 1957 la Corte pudo declarar 
inconstitucional una ley santafesina que disminuía el horario laboral en el empleo privado 
cuando la remuneración se hallaba lijada en función del tiempo de trabajo; todo ello 
porque la duración de la jornada es un elemento que forma parte del contrato de trabajo, 
para cuya regulación el congreso posee competencia exclusiva. 
c) En orden a la denominada policía del trabajo, cuyo ámbito es muy vasto (porque abarca 
el control en la aplicación de las leyes laborales, el cuidarlo de la salud, la higiene y la 
seguridad de los trabajadores, la prevención de accidentes y enfermedades, etc.) hay un 
principio genérico que reconoce la facultad provincial de legislar en esa materia, pero aun 
así no todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son nítidos en todos los casos. Los 
hay en zonas grises. 
d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provincias para regular la 
retribución razonable de las profesiones liberales. 
 
La “flexibilización” laboral 
19. — El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que desde la llamada 
‘'globalización” de la economía proyecta "‘flexibilizaciones” laborales que riñen con todo 
cuanto la constitución ordena en el ámbito del derecho del trabajo. 
 
 
Capítulo XX 
 
LOS DERECHOS GREMIALES 
 
Los “gremios” y el pluralismo sindical 
1. — El art. 14 bis en su segunda parte está destinado a los “gremios”. Comienza diciendo 
que “queda garantizado a los gremios” todo cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al 
cierre del párrafo primero, hay que recordar que en la referencia a las leyes que 
“asegurarán al trabajador” una serie de derechos allí mencionados, aparece el principio de 
“organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un 
registro especial". 
 
2. — Indagar qué son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resulta 
sencillo, porque tanto cabe entender que “gremio" puede ser una pluralidad o un 
conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, de 
los bancarios, etc.) como una asociación de trabajadores (por ej., un sindicato). 
Pues bien, si optamos por lo último, los gremios a los que alude la fórmula constitucional 
de “organización sindical libre y democrática” encuadran en el pluralismo sindical. 
Sin embargo, se hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar 
asociaciones con “personería gremial", adjudicándoles la representación de los intereses 
gremiales de una categoría de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizaciones 
de trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: ¿se compadece este 
sistema con la organización “libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en 
un registró especial"? 
 
3. — La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta: la ley que 
reglamenta la organización sindical puede deparar a una sola entidad gremial por 
categoría de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere la 
representación de esa categoría, pero a condición de que la titularidad de los derechos 
gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidad 
gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas 
para ejercer algunos derechos gremiales. 
 
4. — Así, dada la modalidad que revisten losconvenios colectivos de trabajo, parece 
necesario que para poder darles la proyección obligatoria que abarca a todos los 
trabajadores de una determinada actividad, ha de haber “unidad de representación” de 
ellos por parte de una única asociación: la que posee personalidad gremial. En cambio, sin 
perjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho de 
huelga, creemos que también tal derecho puede ser ejercido por una entidad sin 
personalidad gremial en el ámbito de un sector de trabajadores en relación con uno o más 
empleadores. 
 
5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los regímenes legales exhibe 
discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucionalizar la democracia sindical pluralista 
ha consolidado posiciones jurídicas excluyentes o dominantes y, para peor, hasta con 
fuerte presencia político-partidaria de las asociaciones con personalidad gremial. 
 
Los derechos gremiales en el art. 14 bis 
6. — El párrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enumera tres derechos 
reconocidos a los gremios: a) la huelga, b) la concentración de convenios colectivos de 
trabajo, c) el recurso a la conciliación y al arbitraje. 
 
La huelga 
7. — La huelga no puede entenderse como el derecho “individual” de no trabajar porque 
el sentido con que la constitución lo consagra es el de una abstención colectiva de trabajo, 
o sea un “no trabajar" plural. 
 
8. — Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos hacer un 
desdoblamiento: por un lado, el sujeto que declara la huelga, o que dispone hacer huelga; 
por otro lado, los sujetos que participan en la huelga. 
Cuando al sujeto activo que declara y conduce la huelga se lo identifica con una 
asociación sindical con personalidad gremial, hay que aclarar que, además, al menos por 
aplicación de los derechos implícitos del art. 33, hemos de reconocerle el derecho de 
huelga a un grupo de trabajadores, y a una asociación sin personalidad gremial. Si así era y 
fue cuando, antes de la reforma de 1957, no había norma alguna de la constitución sobre 
la huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14 bis no 
podemos estar peor o más restringidos. 
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que participa en ella, es 
cada persona (trabajador) que se adhiere. El derecho de participar en una huelga implica 
también el de respetar la libertad personal de no hacer huelga. 
La nómina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huelga es ésta: el estado, el 
empleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligación común a todos ellos consiste 
en respetar la decisión del sujeto activo que declaró la huelga, y la de cada trabajador que 
participa en ella. Ahora bien, hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que, 
sean o no huelguistas, deben abstenerse de lesionar entre sí la libertad de los que 
adhieren a la huelga y de los que no adhieren. 
 
9. — La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es operativa según la 
Corte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentación legal. Cuando se lo 
reglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables (así, puede 
haber limitaciones severas en el área del empleo público, de los servicios públicos básicos, 
etc.). 
 
10. — Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificaría para determinar si 
es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ahí, 
en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, por 
ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos 
judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificación administrativa que se 
hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esa 
revisión el juez está obligado a hacer su propia calificación, de modo que no está obligado 
a reproducir la calificación administrativa; y si no hubo calificación administrativa, 
igualmente el juez tiene que hacer la suya. 
La sentencia que omite calificar la huelga -según lo ha dicho la Corte- está viciada de 
arbitrariedad. 
 
11. — Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes: 
a) La huelga no produce automáticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo 
suspende; 
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimar 
a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa; 
c) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el empleador no se halla 
obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestación del trabajador); tal es el 
principio general, que deja espacio a numerosos pormenores; 
d) el derecho de huelga no convierte en lícitas a cualesquiera conductas de acción directa, 
pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisión de delitos. 
 
12. — Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal del 
trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho de 
huelga comprende también algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, o 
el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo. 
Personalmente creemos que quien puede lo más puede lo menos, por lo que medidas de 
fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el 
molde típico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucional 
de huelga. 
 
La contratación colectiva 
13. — Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el art. 14 
bis da recepción al llamado "poder normativo" de las asociaciones profesionales. Tal 
poder normativo significa que mediante la contratación colectiva se crean normas de 
carácter general y obligatorio. 
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad sindical y a un 
empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociación patronal 
similar a las sindicales). Para ser típicamente tal, el convenio colectivo requiere la 
homologación por la autoridad administrativa del estado y, a partir de allí, su aplicación se 
extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a 
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona comprendidas en el 
convenio; tal es el efecto “erga omnes”, o la generalidad normativa. 
 
14. — La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su producción 
jurídica ha de ser considerada una fuente "no estatal” que no pierde ese carácter por el 
hecho formal -ya aludido- de la homologación estatal. Pero no se debe decir que es una 
“ley” aunque más no sea porque no emana de ningún órgano gubernamental del poder 
del estado. 
 
15. — Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial) 
la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esa 
entidad la totalidad de los demás derechos gremiales. 
 
16. — El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables para el 
trabajador que surgen de leyes laborales de orden público, o de los contratos individuales 
de trabajo. Desde nuestro punto de vista, tampoco puede obligar a trabajadores no 
afiliados a contribuir a un sindicato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso 
ocurre se les viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse. 
 
17. — Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una ley 
posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La 
jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, un 
nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir 
beneficios concedidos por este último, porque siempre juega el principio de que todo 
beneficio cuya fuente es un conveniocolectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia 
del convenio. 
 
18. — Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del principio 
protectorio mínimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ninguna 
política de la llamada “flexibilización" laboral, como tampoco admiten la preponderancia 
unilateral de la voluntad patronal. 
 
19. — Lo que se denomina “encuadramiento sindical” es el mecanismo que se dirige a 
determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que trabaja en una 
empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad. Tal encuadramiento, de no 
solucionarse por acuerdo de partes, está a cargo de la autoridad administrativa del 
estado. 
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratación colectiva, 
sirve para señalar el ámbito en que el personal se halla incluido a los fines de saber cuál es 
la asociación gremial y cuál el convenio colectivo correspondientes a dicho personal. 
 
La conciliación y el arbitraje 
20. — Una clasificación de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadores 
los divide en individuales y colectivos, según que estén en juego intereses concretos de 
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categoría profesional. También 
hay conflictos de derecho y de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el 
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14 
bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, nos 
está dando a entender que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la 
órbita del poder judicial mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales. 
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una ley 
reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del arbitraje, 
cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La Corte lo ha 
reconocido. 
 
La representación sindical 
21. — El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son 
representantes legales, para que puedan cumplir su gestión sindical. Tales garantías se 
extienden a la estabilidad en sus empleos. Es una tutela al trabajador en mérito a la 
función gremial que desempeña. 
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna representación 
gremial, sea por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en 
organismos que requieren representación gremial, sea por actuar como delegados del 
personal, o por ser miembros de comisiones internas, o por ocupar cargos similares de 
naturaleza gremial. 
La estabilidad en el empleo dura el tiempo de la gestión sindical, o un breve plazo 
razonable posterior, y para nuestro punto de vista equivale a la estabilidad "propia” que, 
en caso de despido, obliga al empleador a reincorporar. 
 
22. — La ley tiene que ser moderada y razonable en el alcance y los efectos que asigna a la 
estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta que el marco completo de la 
garantía sindical tiene no sólo carácter subjetivo o personal para el trabajador 
representante, sino además carácter sindical, por el cual su violación incurre en lo que se 
reputa "'práctica desleal”. 
Pero no es constitucionalmente razonable que en caso de tener que promoverse un 
proceso penal al representante gremial haya que tramitarse una especie de “ante juicio” 
ante un organismo administrativo. 
 
 
Capítulo XXI 
 
LA SEGURIDAD SOCIAL 
 
Su encuadre constitucional 
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. 
La expresión “seguridad social”, muy en boga en el vocabulario jurídico, tiene varias 
acepciones. Una, demasiado elástica, la hace coincidir con el bienestar general de la 
sociedad y hay que descartarla; las otras dos apuntan a riesgos, contingencias o 
necesidades de: a) todas las personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto, 
como la protección y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el 
accidente; b) esa misma protección y cobertura con respecto a los trabajadores. Además, 
si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo o infortunio, enfoques más 
amplios incorporan eventos (como la maternidad y las cargas de familia) y situaciones que 
provocan necesidades (como los gastos de vacaciones o de estudios). 
 
2. — En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad social, que se 
exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujetos a los que incluye un sistema 
de seguridad social. Lo normal para el caso de que abarque a los trabajadores es que éstos 
deben contribuir o aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto 
cuando la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada 
asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no deben efectuar 
aporte alguno, porque los fondos tienen otras fuentes). 
 
3. — La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que 
cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organismos de la 
seguridad social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar los beneficios. 
 
4. — Conforme al art. 75 inc. 12 de la constitución, la legislación que da desarrollo a la 
seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho común: o sea, no es derecho 
federal. 
 
5. — La seguridad social absorbe lo que se denomina derecho de la previsión social o 
derecho provisional, clásicamente estructurado sobre la base de las jubilaciones y 
pensiones. 
 
6. — El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgará los beneficios de la seguridad 
social, que tendrá carácter integral e irrenunciable y luego añade que la ley establecerá el 
seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la 
familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar (que es el 
llamado salario familiar), y el acceso a una vivienda digna. 
 
7. — Para el seguro social, la norma estipula que ha de estar a cargo de entidades 
nacionales o provinciales con autonomía económica y financiera. En cambio, para lo que 
latamente se engloba en la expresión “beneficios de la seguridad social”, consigna que el 
estado los “otorgará". 
Esto último suscita la duda de sí siempre es el estado el que debe hacerse cargo de la 
cobertura y del pago. Según la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden estar a cargo 
del empleador. Asimismo, implantados regímenes jubilatorios surgidos de la privatización 
del sistema, "afirmamos que su existencia no es inconstitucional en la medida en que 
subsista también un régimen estatal: pero, además, aun para el sistema privado, el estado 
no puede abdicar de su rol de protección y garantía. 
En suma, “otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literalmente, que es el 
estado el que siempre y en todos los casos tiene que concederlos, sino que el estado debe 
organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar que entidades no estatales tengan 
a su cargo la concesión y el pago de los beneficios. 
 
Las jubilaciones y pensiones 
8. — En la realidad de nuestro sistema constitucional, el núcleo básico de la seguridad 
social está compuesto por las jubilaciones y pensiones, a las que el art. 14 bis obliga a ser 
móviles. Es la única norma expresa sobre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le 
han dado, en cambio, un desarrollo muy vasto y pormenorizado. 
 
9. — El derecho a la jubilación se bifurca en: 
a) derecho “a" la jubilación futura, o derecho “en expectativa", mientras la persona se 
halla trabajando; 
b) derecho jubilatorio “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio. 
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos: 
a) el status de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio; este status integra el 
derecho constitucionalde propiedad; 
b) el goce, del beneficio, que consiste en el cobro de una suma dinerada, normalmente 
periódica; tal suma o monto no es intangible, y puede variar incluso en menos, a condición 
de que la reducción que se le imponga no resulte confiscatoria. 
 
10. —Los vericuetos del tema jubilatorio no concluyen acá. Hay que analizar varios 
aspectos del monto de la jubilación, que llevan al siguiente deslinde: 
a) cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal cantidad debe guardar 
cierta proporción razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en 
actividad; de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia 
de la jubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el 
haber de pasividad que lo reemplaza; 
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta con adaptaciones 
posteriores, todas las cuales vienen presididas por la única pauta constitucional explícita, 
cual es la de la movilidad, durante el lapso de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene 
que aumentar pero no disminuir, y cuando el art. 14 bis no establece ningún sistema 
específico de movilidad, la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el monto 
móvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción razonable con lo que 
ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando; 
c) Las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran mantener el nivel de 
vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos excepciones; c’) el congelamiento del 
haber jubilatorio por plazo incierto ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de 
modo que si en situaciones de emergencia el haber no se moviliza, tal congelamiento 
exige ser de duración transitoria breve; c”) la rebaja del haber jubilatorio que, por 
supuesto, vendría a configurar una movilidad al revés -o sea para atrás en vez de para 
adelante- requiere también causa de grave emergencia y, además, que la disminución no 
sea confiscatoria. 
 
11. — Muchas de las pautas expuestas son útiles en su aplicación durante épocas de 
inflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de la 
indexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tiene 
elaborado en tomo del monto móvil y reajustable de las jubilaciones. 
 
12. — Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposición de aportes, 
hemos de entender -según la Corte- que la prohibición se dirige a impedir que por una 
misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de seguridad 
social; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes jubilatorios 
a cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividades 
diferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la “multiplicidad” de 
aportes. 
 
13. — Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad social ha de 
tomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una razonable relación 
con aquel sistema. Por eso, se reputó inconstitucional que el sector de comerciantes e 
industriales que vendía instrumental usado por los profesionales del arte de curar tuviera 
que aportar a la caja de previsión que, afiliaba a dichos profesionales. 
 
14. — Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislación local en materia 
de seguridad social para sus empleados públicos y para los que ejercen actividades 
profesionales en su jurisdicción. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantes 
de los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constitución 
reformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires 
pueden “conservar” organismos de seguridad social para los profesionales y los 
empleados públicos parece indicar que pueden “mantener” los existentes pero no crear 
otros, lo cual conduce a una interpretación equivocada, desde que las provincias 
“conservan” todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, también 
“conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la 
indicada área de la seguridad social Local. 
 
El estado y la seguridad social 
15. — El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitución nos suministra la 
conclusión de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria, 
reguladora y controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por 
el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva, que 
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los 
derechos, todo ello -en particular-respecto de los niños, las mujeres, los ancianos, y las 
personas con discapacidad. 
El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en 
protección del niño en situación de desamparo y de su madre, desde el embarazo, 
durante la lactancia, y hasta finalizar el período de enseñanza elemental. 
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados internacionales con 
jerarquía constitucional. 
 
16. — Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de “el estado”, o 
cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la 
jurisprudencia de la Corte, sin saltear la división de poderes, tiene señalado que el art. 14 
bis vincula a todos los órganos gubernamentales, cada uno en el área de sus competencias 
propias, como asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes 
locales. 
 
17. — Si de la exégesis de la normativa constitucional emigramos a la constitución 
material, los datos de la realidad dejan lamentable testimonio de que la seguridad social 
exhibe múltiples insuficiencias, tanto por acción como por omisión, y que muchas de esas 
insuficiencias se han convertido en inconstitucionales. Es señero el voto del juez Fayt en 
el fallo dictado por la Corte en el caso "Chocobar", del año 1996. 
 
 
CAPITULO XXII 
 
LOS DERECHOS POLITICOS 
 
El régimen electoral y los derechos políticos 
1. — Derechos políticos y régimen electoral componen un temario que pertenece, a su 
vez, a la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En efecto, cuando a los 
partidos políticos y al sistema electoral los relacionamos con derechos de las personas (a 
asociarse, a votar, a ser elegido, etc.) enfrentamos a la parte dogmática. Cuando el vínculo 
se traba con el funcionamiento del poder y con los órganos gubernamentales, más la 
dinámica política, nos ubicamos en la parte orgánica. 
 
2. — Nuestro punto de vista no califica como derechos políticos a los derechos que son 
susceptibles de ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría, entendemos que los 
derechos políticos son tales únicamente, cuando: a) los sujetos que los titularizan son 
ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades políticas reconocidas como tales 
(por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener otra finalidad qué la política. 
 
3. — La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del régimen electoral la brinda 
la democracia participativa. La participación convoca al protagonismo activo de personas y 
agrupaciones, que dinamiza al sistema democrático desde su base popular. Tal 
participación no se reduce a los actos electorales, sino que alcanza a vías informales que 
dan presencia a múltiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son políticos 
pero que pueden revestir finalidad política (petición, reunión, expresión, asociación, etc.). 
De esta manera se logra, entre otras cosas, que la sociedad conozca y controle las ofertas 
y los programas electorales. 
 
4. — Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar porque, además del 
sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secuela y desarrollo para exigirle e 
imprimirle legitimidad. 
 
5. — La participación, el derecho a voto, el derecho a serelegido, y el sistema electoral 
democrático cuentan con normas de reconocimiento en tratados de jerarquía 
constitucional. 
 
6. — En suma, todo converge a hacer efectiva la legitimidad de origen, como dependiente 
de la forma y manera en que los gobernantes acceden al poder de acuerdo a la ley, y no 
por la fuerza. 
El actual art. 36 de la constitución, tiene mucho que ver con el tema, en concurrencia con 
el art. 22. 
 
El artículo 37 y sus proyecciones 
7. — El art. 37 encara los derechos políticos y el sufragio, así como la igualdad real de 
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios. 
Cuando alude -con efecto operativo y directo- a la garantía de los derechos políticos, hay 
que recordar que además del sufragio, el texto de la constitución contiene ahora dos 
formas semidirectas en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular. 
El sufragio queda calificado como universal, igual, secreto y obligatorio. 
Todos estos parámetros, propios de la parte dogmática de la constitución, hacen parte de 
su sistema de derechos y, por ende, obligan también a las provincias, de modo que el 
derecho local debe deparar iguales garantías, y hacer aplicable este art. 37 para el acceso 
a cargos electivos y partidarios de índole local. 
 
8. — La expresión “derecho electoral” cuenta con dos sentidos: a) objetivamente, alude a 
la regulación de la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, 
etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de determinados sujetos para votar o para 
ser elegidos. 
El vocablo “electorado" es equivalente a cuerpo electoral, a electorado activo y electorado 
pasivo. 
El derecho de elegir configura subjetivamente el derecho electoral activo, el derecho de 
ser elegido configura el derecho electoral pasivo. 
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los órganos de 
poder que por diferentes normas de la constitución, tienen competencia para designar a 
portadores o integrantes de dichos órganos. 
 
9. — El cuerpo electoral no tiene más entidad que la propia de la pluralidad o suma de 
electores. No es un órgano del estado sino, cuando más, un sujeto auxiliar del estado o del 
poder. 
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada como ciudadanía. 
Cuando el art. 20 de la constitución afirma que los extranjeros gozan de los mismos 
derechos “civiles" de los ciudadanos está diciendo que no necesariamente han de gozar 
de los mismos derechos políticos, aunque creemos que no prohíbe que la ley los confiera. 
 
10. — Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturalizados 
argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el país deben merecer 
la titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forman parte estable de 
nuestra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno del estado. 
A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porque no viven acá, 
no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razón de que si 
la constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por el “pueblo”, hay que formar parte 
de ese pueblo, y no de la población de otro estado. Discrepamos, por eso, con la solución 
que en 1991 adoptó la ley 24.007. 
 
11. — El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen capacidad-política para 
ser designados: tal capacidad equivale a derecho electoral pasivo. Nuestra constitución 
carece de una norma uniforme, porque formula normas propias para los distintos órganos 
de poder. Como principio general, decimos que cuando la constitución establece las 
condiciones de elegibilidad para un cargo o función, esas condiciones no pueden ser 
ampliadas, ni disminuidas por la ley. 
 
12. — Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral implica la 
función del sufragio. El sufragio es, para nosotros, una “función " política de naturaleza 
electoral y de carácter individual. 
Por ende, no es una función “estatal” o del poder, todo lo que traducimos calificándola 
como función pública no estatal, que da origen a derechos y obligaciones, y que opera 
como una técnica que se utiliza para que las personas expresen su voluntad política a 
efectos de la nominación de los titulares de poder. También para la adopción de 
decisiones que no se relacionan con la designación de gobernantes, lo que ocurre en las 
formas semidirectas (referéndum, iniciativa, consulta popular, etc.). 
 
13. — Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el art. 16 como única 
condición para el acceso a los empleos alcanza también a los cargos públicos electivos. En 
el caso, esta idoneidad se bifurca en idoneidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigida 
para la función específica). 
 
14. — Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en expectativa” (que 
recién se convierte en “adquirido” una vez que la elección y la admisión a la función se 
han operado), hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias 
son inconstitucionales porque bloquean la postulación y el acceso al cargo. El Pacto de San 
José de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmación. 
 
15. — Incumbe a los partidos que hacen oferta de candidaturas asumir el deber de 
efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que recién hicimos referencia. 
 
16. — Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reelección de gobernantes no 
implican proscripción ni impedimento violatorios de la constitución y del Pacto de San 
José de Costa Rica. 
 
Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994 
17. — La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dos 
formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa 
legislativa popular y la consulta popular. 
Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitucionales a la 
Formas semidirectas, por entender que entraban en colisión con el art. 22. Nada más lejos 
de nuestra opinión, como lo dijimos en ocasión de la “consulta popular” que se llevó a 
cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por “sí” o por “no 
acerca del arreglo del diferendo austral con Chile. 
 
18. — A la fecha, el art. 39 concede derecho para que “los ciudadanos” presenten 
proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso tiene que darles 
tratamiento expreso dentro de los doce meses. Quedan fuera los proyectos sobre reforma 
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal. 
El congreso debe dictar la correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa popular, lo 
que hizo en 1996 mediante la nº 24.747. 
Entendemos que esta iniciativa ha de ser “formulada", o sea, el proyecto de ley que se 
propone debe estar articulado o redactado. 
 
19. — Por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de la 
cámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley de 
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda 
convertido en ley y su promulgación será automática. 
Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante, para la cual el voto no 
es obligatorio; la consulta no vinculante puede ser convocada por el congreso o por el 
presidente de la república dentro de las competencias de cada uno. 
El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las materias, los 
procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica, a nuestro criterio, 
suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustraídas a la consulta, le alcanzan 
las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular consigna el art. 39. 
La reglamentación se hizo en 2001 por ley 25.432. 
 
20. — Si partimos del principio de que los derechos políticos hacen parte de los derechos 
humanos, hay que enfocarla legitimación procesal para su tutela por los jueces. Esta 
legitimación ha de depararse, como mínimo a dos sujetos: a) los ciudadanos que 
titularizan derechos políticos: b) los partidos políticos. 
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal postulando su 
legitimación y sus derechos políticos, hay que aceptar como presupuesto que, con 
amplitud, los temas que se enlazan a los derechos políticos, al derecho electoral y a los 
partidos se definan como cuestiones judiciables, y no como cuestiones “políticas" que 
evaden la judiciabilidad. Asimismo, la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia y 
elástica, para no estrangular el derecho de acceso a la justicia. 
 
21. — Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta: 
a) en el derecho interno, la existencia en jurisdicción federal de tribunales con 
competencia electoral (juzgados de 1º instancia, y Cámara Nacional Electoral); asimismo, 
la dosis de cuestión constitucional en la mayoría de los casos que involucran aspectos 
electorales, de derechos políticos, y de partidos; 
b) en el orden internacional, muchos instrumentos de derechos humanos que se hallan 
integrados a nuestro ordenamiento y que tienen jerarquía igual a la de la constitución 
integran a los derechos políticos en el rubro de los derechos humanos, y les disciernen 
judiciabilidad mediante el reconocimiento de vías de acceso a la justicia. 
 
22. — En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un mal 
antecedente en la sentencia de la Corte recaída en el caso “Gascón Cotti, Alfredo y otros", 
de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la reforma a la constitución 
de la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores, que eran ciudadanos 
convocados a votar en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre dicha 
enmienda, se les negó la legitimación procesal activa para formular sus planteos. 
En síntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho judicial no 
nos suministra un parámetro seguro y estable en la materia. 
 
 
CAPITULO XXIII 
 
LOS PARTIDOS POLITICOS 
 
Su encuadre 
1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al texto un articulo -el 
38- sobre los partidos políticos. En La constitución material existieron desde mucho antes, 
y la jurisprudencia de la Corte había dado base en el art. 1º a la existencia y pluralidad de 
los partidos. 
 
2. — El partido político es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que 
posee naturaleza de persona jurídica de derecho público "no estatal “. En la estructura del 
partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideología política que 
plasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin político genérico que consiste en 
gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que de modo 
inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder. 
 
3. — En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con órganos 
gubernamentales componen la categoría de relaciones “extraórganos", que podemos 
dividir así: 
a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte en la oferta de 
candidaturas para cargos de origen electivo; 
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición partidaria de dichos 
órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los 
partidos), etc. 
 
4. — El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconocimientos, descripciones, 
ubicación constitucional y garantías de los partidos como propios del sistema 
democrático. 
 
5. — La reglamentación legal y el control de los partidos en un marco de razonabilidad 
constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro real y actual para 
el sistema democrático, a negar el reconocimiento de uno o más partidos reñidos con tal 
sistema, o a cancelar el que se les había deparado, todo lo cual presupone que el estado 
asume un control “cualitativo" (o doctrinario) de los partidos. 
No en vano la doctrina califica como partido “anti-sistema” al que, mimetizándose con el 
sistema democrático, tiende a su destrucción mediante lo que Duverger llama lucha 
“contra" o “sobre” el régimen (cuando la democracia exige que la “lucha" política se 
desarrolle “dentro” del régimen). 
 
6. —Los partidos, de modo análogo a la que acontece en las demás asociaciones, tienen 
poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar 
sanciones y hasta disponer la expulsión, medidas éstas que siempre han de quedar sujetas 
a eventual revisión y control judiciales. 
 
7. — En cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya mencionado 
derecho judicial de la Corte Suprema, hemos de afirmar que en el diseño doctrinario con 
que describimos la naturaleza y la función de los partidos nos inspiramos 
fundamentalmente en su bagaje, para así delinear la intermediación que, en cuanto 
auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados. 
 
El artículo 38 
8. — Mucho de, lo recién dicho ha encontrado asilo normativo en el art. 38 de la 
constitución, que define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema 
democrático y, desde tal plataforma, añade que: 
a) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres. 
b) se les garantiza la organización y funcionamiento democrático, la representación de las 
minorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a 
la información pública y la difusión de sus ideas; 
c) el estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus dirigentes: 
d) los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimonio. 
Todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nuestro punto de vista 
obliga a los partidos a sustentar una ideología democrática en subordinación a las 
instituciones de la constitución y a su sistema axiológico integral 
 
9. — De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre expresión, 
información y comunicación social; el de las minorías que dan presencia al pluralismo 
intrapartidario en la estructura interna; y el de participación electoral. En cuanto a ésta 
hemos de señalar con mucha convicción personal lo siguiente: 
a) el art. 38 asigna literalmente a los partidos “la competencia” para postular candidatos, 
lo que les reconoce un fuerte nexo con el régimen electoral; pero 
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la “competencia'' se 
interpreta de modo diferente: b’) para algunos, significa que los partidos monopolizan esa 
competencia, de modo que por fuera de ellos se hace inviable ofrecer candidaturas: b") 
nosotros no encontramos en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad 
monopólica a los partidos, por lo que, en definitiva, creemos que; 
c) además de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrático deja espacio 
razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras candidaturas no auspiciadas por 
un partido. 
 
10. —Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso “Ríos Antonio J.” del año 
1987, sostuvo que no era inconstitucional el sistema legal que otorgaba a los partidos en 
forma exclusiva la nominación de candidaturas para cargos públicos electivos. 
 
11. —Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en tomo de la 
nominación de candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consagra expresamente que 
para la composición del senado con tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad 
de Buenos Aires, dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor número de votos 
y la restante al que le sigue en número de votos. De esta forma, para la formación del 
senado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio de las 
candidaturas. 
 
12. — Otros artículos de la constitución obligan a que haya determinada presencia 
partidaria enlas estructuras gubernamentales. Así: 
a) el art. 85 al diseñar la Auditoría General de la Nación. 
b) el art. 99 inc. 3º al referirse a la Comisión Bicameral Permanente: 
c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la 
república. 
 
13. — Del panorama expuesto se desprende, con carácter de principio constitucional, que 
debe haber partidos, y que es la sociedad la que depara el ámbito de su creación y 
funcionamiento libre y democrático. 
 
 
CAPITULO XXIV 
 
LAS GARANTIAS 
 
La seguridad 
1. —Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico procuró desde su 
inicio organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que 
equivale a decir que ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje 
constitucional se armó para proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian 
las dos partes tradicionales en que se divide la constitución: la parte dogmática con su 
declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de poderes. 
El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judicial. 
 
2. —Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los 
derechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a la disponibilidad 
que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto para evitar 
ataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle el daño 
sufrido, sin dejar de lado la sanción al transgresor. 
 
El derecho de la jurisdicción 
3. Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denomina 
derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de 
justicia. Este derecho de la persona calificada como “justiciable” es recíproco de la función 
del poder que consiste en administrar justicia, y que está a cargo de los órganos del poder 
judicial. Lo que en rigor se busca es que mediante ese primer paso de acceso a un tribunal 
seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso), el justiciable disponga de 
tutela judicial electiva. 
 
4. —Queda claro que acudir u un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida 
las etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la 
pretensión del justiciable. 
 
5. —La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene derecho a que no 
se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del poder judicial, 
 
6. —La defensa en juicio exige, entonces, una instancia judicial como mínimo cuando se 
trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha de 
ser doble, porque así lo exigen tratados de derechos humanos con jerarquía 
constitucional; esto significa que ha de existir recurso ante un juez o tribunal superior. 
 
7. —Los llamados “métodos alternativos’’ para dirimir conflictos no pueden imponerse 
obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervención forzosa de árbitros o 
amigables componedores. 
La mediación pre judicial obligatoria demanda, a nuestro juicio, que no demore 
demasiado la promoción del proceso judicial (sí acaso la mediación fracasa), y que la 
instancia de mediación y el mediador no pertenezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo 
que implica que su organización y funcionamiento se han de radicar en la esfera misma 
del poder judicial. 
 
8. —Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlativo del deber estatal de 
administrar justicia el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder 
judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia, c) dictar las normas de procedimiento. 
Tales órganos deben ser los “jueces naturales” del art. 18 de la constitución los cuales, de 
no existir normas procesales para tramitar un proceso, han de ingeniarse para cubrir la 
carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente la Corte cuando en 1957 y 1958 dio 
curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de particulares sin que entonces 
hubiera norma alguna en la constitución y en la legislación. 
 
9. —El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con suficiente razonabilidad, 
pretende acceder a una vía procesal para el reconocimiento y la tutela de sus derechos, 
disponga de lo que se denomina legitimación procesal activa, como capacidad para 
provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él con eficacia. 
 
10. —El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia cuenta con 
reconocimiento en varios tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional. 
 
Los “jueces naturales” 
11. —La garantía de los " jueces naturales’' tiene el siguiente significado: para cada causa 
o proceso judicial “su” juez natural es el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y 
competencia provienen de una ley anterior al “hecho” que da origen a aquella causa (o 
proceso). 
El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni “sacado” de los 
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. 
La garantía del juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de 
procesos. 
 
12. —Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdicción, que radica 
exclusivamente en el poder judicial, con las solas, excepciones de los fueros reales y las 
jurisdicciones especiales (para cuyo caso siempre debe quedar expedita una última vía de 
acceso a un tribunal judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina a 
los jueces especiales, tanto a título de privilegio como de castigo, 
 
13. — Con la garantía de los jueces naturales se conecta: 
a) la prohibición del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la similar que para el 
estado de sitio establece el art. 23; 
b) la prohibición del art. 29; 
c) el principio de división de poderes, que veda toda clase de delegación de la función 
judicial por parte de sus órganos a otros extraños; 
d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, conforme a las cuales no 
se puede excluir compulsivamente la intervención de un tribunal judicial para solucionar 
controversias individuales de naturaleza jurídica. 
 
14. —La garantía del juez natural obliga también a las provincias en su organización 
judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunales 
locales. 
 
15. —El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y 
Políticos contienen cláusulas afines con la garantía del juez natural. 
 
La sustracción prohibida 
16. — Cuando el art. 18 prohíbe “sacar” a un justiciable de sus jueces naturales 
(“designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a) 
“después” del “hecho” que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha 
dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar la 
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel 
“hecho” para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia “después” del hecho. 
 
17. —Si este es el alcance que atribuimos a la prohibición de “sacar”, resta añadir que la 
prohibición de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica 
impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (después del hecho) o especiales 
para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y 
permanencia que son propias de los tribunales judiciales. 
 
18. —La jurisprudencia de la Corte, más benigna que nosotros en su interpretación en 
torno del alcance que reviste la prohibición de “sacar”, tiene establecido que no es 
indispensable que un tribunal, para satisfacer el requisito de “juez natural” de una causa, 
haya recibido jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que da origen al 
proceso. Pero, de todos modos, hay un “momento” procesal después del cual ya no es 
viable sustraer el proceso alo de demanda, cuando el proceso judicial se promueve para 
impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto; 
b”) vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad 
se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente 
(por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí hay que plantear la cuestión 
constitucional); 
b’") la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo un 
proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al órgano 
especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que resuelva dicha cuestión y, 
una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa. 
c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control 
constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o 
titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión 
constitucional? Las respuestas son éstas: 
c’) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada; 
c”) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público; el 
defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace 
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e 
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema debe 
elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmente 
c"’) el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega que 
sufren agravio a causa de una ley o un acto; 
c””) un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado a 
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con él (por ej., 
si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo que no es 
afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota). 
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros: 
d’) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la norma 
al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese proceso; o sea, 
es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general 
de la norma declarada inconstitucional; 
d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada 
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, extra-partes, o 
erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por derogación directa y 
automática; o porque la sentencia obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a 
derogarla. 
 
El sistema argentino de control constitucional 
14. — Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el 
siguiente resultado: 
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la 
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada al 
amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá declarar la 
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”: 
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo 
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la Corte 
Suprema por vía del recurso extraordinario; 
c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la 
jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Corte 
comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de 
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de certeza 
del art. 322 del código procesal civil y comercial; 
c’) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de 
inconstitucionalidad pura; 
d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un 
interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones 
(por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimación al 
“afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos 
con los derechos cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las 
funciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocer 
también legitimación, aun cuando explícitamente la constitución nada dice al respecto; 
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o 
sea es inter-partes, pero: 
e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus 
sentencias suele generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los 
demás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo que la Corte 
dice que es); 
e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un 
alcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se 
encuentran en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personas 
privadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento 
penitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el 
Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la 
pretensión.) 
 
15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial, así 
como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con el 
orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad 
(para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tribunal), así como el efecto 
erga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad. 
 
El marco de condicionamiento del control 
16. — ¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer 
el control constitucional? 
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la 
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí mismos), 
porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable. 
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o 
articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo 
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte interesada). 
c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la ley. 
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la 
categoría de las cuestiones políticas no judiciables. 
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la 
mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad. 
f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea 
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que tal 
declaración es la “última ratio” del orden jurídico. 
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su 
inconstitucionalidad. 
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se 
ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave y 
ostensible. 
 
17. — A criterio nuestro: 
a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o "extra-partes” 
(es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la inconstitucionalidad de 
normas generales; 
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea el motivo 
que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el control constitucional. 
 
18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, 
libertades y garantíastribunal que está conociendo de él; ese “momento” es la 
traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal podría ser -como 
equivalente- la acusación. 
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales válidas ya cumplidas 
para privarlas del efecto producido. 
 
19. —Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de ser creados con 
jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que dio origen al proceso en la 
instancia inferior. (Por excepción, admitimos que por ley posterior se añada una instancia 
de alzada que antes no existía, porque así se mejora la justiciabilidad.) 
20. — Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son inconstitucionales ni 
vulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales fueros es la jurisdicción 
militar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que sus sentencias sean susceptibles 
de revisión por un tribunal judicial. 
 
La inmunidad de declaración 
21. —El art.18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Según la 
Corte, esta garantía rige solamente en materia penal, pero -discrepando con tal 
interpretación- nosotros afirmamos que el art. 18 no contiene tal limitación y que, por 
ende, la prohibición debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo 
rigor. Por eso creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución de 
posiciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por absueltas 
en rebeldía. 
Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor probatorio a la 
declaración prestada bajo coacción, apremios, uso de drogas para indagar la conciencia, 
etc. Protege asimismo la relación confidencial entre el cliente y el profesional, 
 
22. —La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o 
comunicador social la garantía del secreto de las fuentes de información. 
 
23. —En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar a nadie a prestar el 
propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la extracción compulsiva de sangre). 
 
La inmunidad de arresto 
24. —Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. 
Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta 
que, como principio, solamente lo es la autoridad judicial, y únicamente -por excepción- la 
que no lo es. 
Nuestra Corte tiene dicho que las dos únicas figuras que en la constitución dan base a la 
privación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio (ver, para ése. el art. 23). 
En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las cámaras del congreso y las 
legislaturas locales impongan arrestos a terceros invocando ofensa o lesión a privilegios 
parlamentarios. 
 
25. —Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir a la autoridad policial la 
facultad excepcional de detener personas en casos muy especiales de urgencia (delitos 
infraganti, indicio vehemente de delito) con la obligación de ponerlas de inmediato a 
disposición de juez competente. 
Los organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer 
sanciones privativas de libertad que, por su duración, equivalen a penas y que carecen de 
posible revisión judicial. 
Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso “Mouviet”, los edictos policiales no 
pueden establecer sanciones privativas de libertad. 
 
26. —Varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional contienen 
normas equivalentes a ésta que comentamos de nuestro art. 18. 
 
El debido proceso 
27. —El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art.18: es inviolable la defensa en 
juicio de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condensa el núcleo y 
contenido esencial del debido proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdicción y a 
la tutela judicial efectiva. 
 
28. —El esquema seria éste: a) todo justiciable tiene derecho a un procedimiento que no 
es cualquiera, sino el “debido”; b) si no hay ley razonable que lo tenga establecido, el juez 
de la causa debe arbitrarlo; c) en la tramitación del proceso, el justiciable ha de disponer 
de oportunidad para su participación útil y suficiente: d) cuando hay disputa entre partes 
que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido proceso exige la bilateralidad o 
contradicción, para que cada una de aquellas partes tenga derecho de defensa y de 
control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia prescribe 
que la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas 
por las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objeto 
del proceso. 
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebeldía del demandado, siempre 
que se hayan cumplido las formas legales de la notificación de la demanda; en cambio, en 
el proceso penal la rebeldía obsta a la tramitación. 
 
29. —La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de cuál sea la naturaleza de 
la pretensión que, como siempre, requiere gozar de tutela judicial eficaz; en consonancia, 
la sentencia se ha de dictar en tiempo también oportuno para que sea capaz de rendir 
utilidad y eficacia al justiciable. 
Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr una decisión judicial 
(sentencia) rápida y eficaz. Tal derecho se viola cuando los tribunales dilatan sin término la 
decisión de cuestiones planteadas ante ellos. 
 
30. —La “formalidad” (o “formas”) del proceso no ha de incurrir, por exceso, en lo que la 
Corte descalifica como exceso ritual manifiesto. Ello porque la verdad material u objetiva 
tiene que prevalecer sobre la verdad formal. 
 
31. —Las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable para 
que la sentencia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efecto de la cosa 
juzgada, que se convierte así en un contenido del derecho de propiedad inviolable. 
 
32. —Para dictar La sentencia, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que las 
partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque así lo establece el principio del “iura 
novit curia”. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y 
probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva. 
 
33. —El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Se 
considera segunda instancia la etapa procesal que, a continuación de la primera, se 
propone revisar lo resuelto en ella; si la ley abre una tercera instancia, hay que 
involucrarla latamente en lo que llamamos la instancia múltiple. 
En el proceso no penal, no es inconstitucional la instancia única; en el proceso penal, hay 
tratados con jerarquía constitucional que obligan a que haya doble instancia. 
Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organismos o tribunales 
administrativos, al igual que a cargo de tribunales militares, es indispensable que de lo 
que en esas instancias se resuelve haya una alzada judicial de revisión. 
Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la ley, resulta 
inconstitucional impedir el acceso a ella. 
Este argumento concurre para decir que el "per saltum” o salto de instancias para llegar 
de esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitucional, a menos que este previsto y 
reglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional. 
 
34. —Aunque los derechos y garantías están conferidos a los particulares frente al estado, 
hay que tener muy en claro que cuando el estada litiga en un proceso como un justiciable 
equiparable a cualquier otro, se le ha de respetar y garantizar el debido proceso y la 
defensa enjuicio. 
 
La irretroactividad de la ley 
35. —La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales, y aun cuando la 
constitución no contiene -salvo en materia penal- norma alguna que resuelva 
expresamente cuándo la retroactividad queda prohibida, contamoscon una pauta en la 
jurisprudencia de la Corte, conforme a la cual el principio de que las leyes no son 
retroactivas sólo emana de la ley, pero adquiere rango constitucional cuando una ley 
nueva viene a privar a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en 
ese caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del art. 17. 
Este standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada 
administrativa: actos procesales válidamente cumplidos en un juicio conforme a la ley en 
vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergentes de contratos 
válidamente celebrados entre particulares (salvo la excepción ante legislaciones de 
emergencia), así como de los derivados de convenios colectivos de trabajo. 
 
El derecho procesal constitucional 
36. —Actualmente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal constitucional. ¿O más 
bien derecho constitucional procesal? 
Con una u otra denominación, se trata de encarar desde el derecho constitucional todo 
cuanto precisan los derechos para encarrillarse procesalmente ante los tribunales de 
justicia: vías, formas, procedimientos, garantías que den curso a los derechos para su 
defensa y su tutela. 
 
37. —Puede llamarse jurisdicción constitucional a la administración de justicia que, 
mediante procesos y recursos, presta cobertura a la constitución y a los derechos en el 
sistema garantista. 
 
38. —Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien pretende la tutela 
judicial de sus derechos disponga de legitimación procesal para hacerlos valer. 
 
39. —La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un último espacio en la jurisdicción 
supraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudir 
después de agotar las vías internas. En el sistema interamericano existe lo Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
 
 
CAPITULO XXV 
 
LAS GARANTIAS PENALES 
 
Ley y juicio previos 
1. —La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habitante de la nación puede 
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sintetizado, 
quiere decir que "no hay delito ni pena sin ley penal anterior”. 
El desglose de la norma es éste: 
a) debe existir ley del congreso antes del “hecho”; a) en materia penal la competencia 
legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126); 
a”) la ley debe describir el tipo delictivo (ilícito penal) y contener la pena (sanción); a’”) el 
poder ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el 
congreso delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable que 
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (ver 
arts. 99 inc. 3º, 76 y 39); 
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa “al hecho del proceso”, entendiéndose que tal 
“hecho” es la conducía humana que coincide con la figura legal de la incriminación; o sea, 
aquí se consagra la irretroactividad de la ley penal; 
c) es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso exige 
cuatro etapas: acusación, defensa, prueba, y sentencia; 
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los incs. 
a) y b). 
 
2. —Hasta que se dicta sentencia y ésta queda firme, toda persona tiene derecho a la 
presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito en la constitución, que Consta en 
algunos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. 
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a menos que el 
procesado lo consienta o lo solicite. 
 
3. —Los delitos del derecho internacional que se denominan “de lesa humanidad" o 
“contra el derecho de gentes” plantean el requisito de la ley previa de la siguiente 
manera: a) si el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, la “ley 
previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta la 
ley interna también previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar 
tal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado. 
 
El proceso penal 
4. —El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino 
“para conocer si se debe penar o no". 
Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto del 
proceso. En los delitos de acción pública (que titulariza el ministerio público) se debe 
reconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar. 
El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penal 
se legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervención 
del fiscal, y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio. 
 
5. —La privación de libertad durante el proceso solamente es constitucionalmente viable 
para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su 
comparecencia, todo lo que -conforme a tratados de jerarquía constitucional- significa 
que la privación precautoria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razones 
preventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la 
verdad. En todos los casos en que proceda, la duración de la privación de libertad ha de 
ser razonablemente breve. La índole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna, 
no son por sí solos un motivo razonable de detención preventiva. 
 
6. —La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a la 
duración razonable, del proceso penal, la garantía de la defensa en juicio incluye el 
derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición 
frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de 
incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O sea 
que existe un derecho a librarse del estado “de sospecha” que, no obstante la presunción 
de inocencia, deriva de la acusación de haberse cometido un delito. 
 
7. —El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarquía 
constitucional. 
 
8. —Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implica 
que la responsabilidad penal presupone como condición que el sujeto condenado haya 
ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se 
transmite a terceros (ver art. 119). 
 
9. —El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía constitucional para 
reparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso. 
Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial sólo es 
viable una vez que el acto judicial originante del daño es declarado ilegitimo y dejado sin 
efecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada. 
 
El artículo 118 
10. —El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por “jurados", 
luego que se establezca en I a república esta institución. Hacen también alusión al juicio 
por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12. 
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la 
constitución ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elástico para decidir 
en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados, lo que 
de ser así no permitiría afirmar que la inexistencia del jurado equivale a una omisión 
inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de hasta cuándo es razonable 
suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor del congreso, porque en algún 
momento se habría de reputar extinguido y, por ende, configurada la inconstitucionalidad 
por omisión. 
 
11. —El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustanciar en la misma 
provincia donde se cometióel delito. Tal regla se conoce como “forum delicti commissi", o 
sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el 
delito fue perpetrado. 
La regla requiero una interpretación clástica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatez 
geográfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto para 
los tribunales provinciales como para los federales. En relación con estos últimos, sería 
inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el país. 
 
12. —Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorio 
argentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el 
lugar en que se ha de seguir el juicio. 
Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógicamente debe 
aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino, 
puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestos 
no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes, 
equiparables a los de lesa humanidad. 
 
Una serie de pautas y principios 
13. —En el proceso penal no puede existir la instancia única. Al contrario, tal como 
tratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ante juez 
o tribunal superior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instancia 
doble (o múltiple: más de una). 
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instancia 
recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo que significa que si del fallo 
penal sólo se pudiera acudir a la instancia extraordinaria de la Corte, el recaudo de la 
instancia doble no estaría satisfecho. 
Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de revisión está deparado 
a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo que implica que a este último la ley 
puede conferirle el derecho de recurrir, pero que de no ser así no existe violación 
constitucional. 
 
14. —En el proceso penal rige asimismo el principio que prohíbe la llamada “reformatio in 
pejus” (o reforma en perjuicio), y se enuncia así: el tribunal de segunda instancia (o de 
alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situación penal, no 
puede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso 
acusatorio del fiscal. 
 
15. —Una de las más patentes lesiones a las garantías propias del proceso penal se 
consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y 
prueba. 
 
16. —Si en vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamiento se halla a 
cargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, es imprescindible 
que exista una vía de posible revisión judicial respecto de la sanción impuesta. 
 
17. —El principio de la ley penal más benigna, que la Corte consideraba de rango 
solamente legal (art. 2º del código penal), tiene desde 1994 jerarquía constitucional por 
emanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel. 
Las dos caras del principio son: a) la '‘nueva” ley penal más benigna es retroactiva, b) la ley 
"anterior” más benigna es ultraactiva. 
 
18. —El principio del “non bis in idem” también es tomado en cuenta por tratados con 
jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance; en efecto, según el Pacto de San 
José de Costa Rica el inculpado “absuelto” no puede ser procesado nuevamente por el 
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el 
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado. 
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el “non bis in idem” abarca 
la doble hipótesis de una anterior absolución y una anterior condena. 
 
19. —En materia de política criminal, a menos que se trate de delitos que están previstos y 
tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que 
escoge razonablemente cuáles son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal 
mediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o no 
incriminar es, pues, una competencia del congreso. 
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir 
en inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo 
penal, y el de la sanción penal. En el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que 
pertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio, 
convirtiendo en delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); y 
en el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta delictuosa. 
 
20. —La pena de muerte siempre es inconstitucional en, nuestro derecho. Hay tratados de 
jerarquía constitucional que prohíben restablecerla en los estados que la han abolido, o 
que impiden extenderla a delitos a los que la ley interna no les adjudica actualmente tal 
sanción. 
 
21. —La ejecución de la pena no es un mero problema de política criminal, porque la 
condena guarda nexo con múltiples derechos y garantías, y excede el marco de una mera 
cuestión penitenciaria. Por ende, el tribunal que aplica la pena, u otro competente, ha de 
asumir o retener el control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social 
y de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado, y vigilar 
las condiciones de vida en su encarcelamiento. 
 
22. —En tratados de jerarquía constitucional se alude a la finalidad de reforma y 
readaptación social de los penados, a la vez que se obliga a separar a los procesados de los 
condenados. 
 
Las Prohibiciones constitucionales 
23. — Ha de tenerse en cuenta la serie de prohibiciones que contiene la constitución en 
materia penal. Así: 
a) están abolidos los tormentos y los azotes (art. 18); 
b) está abolida la pena de muerte por causas políticas (ídem); 
c) está abolida la confiscación de bienes (art. 17); 
d) las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo (art. 18), 
 
24. —Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tortura, y las penas o los 
tratos crueles, inhumanos o degradantes. 
 
Los delitos constitucionales 
25. —La constitución trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero no 
establecen la sanción penal. Son los arts. 75, 22, 29, 36 y 119. 
El más llamativo es el art. 29, que tiene una fuerte raíz histórica en cuanto incrimina 
conductas que fueron propias del período correspondiente a la tiranía de Rosas. 
Así como dijimos que la política criminal del congreso es la que decide qué bienes jurídicos 
van a recibir tutela penal, hemos de reafirmar que cuando la constitución contiene delitos, 
la ley está obligada a adjudicarles la pena correspondiente. Asimismo, la ley penal no 
puede alterar la descripción típica de las conductas que la constitución incrimina en los 
artículos antes citados. 
 
 
CAPITULO XXVI 
 
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 
 
Las limitaciones permanentes y las excepcionales 
1. —Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino 
relativos, lo que presupone que; a) tienen límites porque son oncológicamente 
“limitados”, y b) son “limitables” por las normas que, a tenor del art. 14, reglamentan su 
ejercicio. Todo ello es consecuencia natural de un dato real; sociológicamente, hay 
derechos porque hay convivencia societaria entre las personas que titularizan entre sí 
esos derechos. 
 
2. —Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otras 
son excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre 
con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva. 
 
3. —En el derecho constitucional se ha acuñado la expresión “poder de policía” (police 
power enel derecho norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de los 
derechos, y se lo divide según dos conceptos; a) el concepto amplio, propio del “broad 
and plenary” de Estados Unidos, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las 
limitaciones de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio, 
sólo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específico, tienden a proteger la 
salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. 
 
4. —Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado a 
secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresión “poder de policía". Si 
se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominación específica, 
porque nos hallamos ante una porción o un segmento del poder estatal. 
 
5. —El poder de policía estricto no consiste únicamente en la facultad de dictar normas, 
sino que añade todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger la 
salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. 
 
6. —Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda clase de 
limitación a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio, 
la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma 
partido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad públicas incumben, en 
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales. 
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que si 
bien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumir 
excepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad públicas guardan 
relación con el bien común de toda la población y repercuten en él. 
 
7. —En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que 
tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza el ejercicio de 
poderes que la constitución no acuerda a los órganos gubernamentales, pero proporciona 
ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distinto 
del ordinario. 
 
8. —En los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional existen previsiones 
limitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San José de Costa 
Rica contiene una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están 
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas 
exigencias del bien común en una sociedad democrática. Las restricciones que autoriza el 
Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de interés 
general y con el propósito para el que han sido establecidas (art. 30). 
 
Las situaciones de emergencia 
9. —Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son las emergencias como 
situaciones de excepción, o anormales, o críticas. Lo que resulta más sencillo es desdoblar 
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (por ej. la guerra, 
los desórdenes domésticos, las crisis económicas, etc.); b) los institutos de emergencia 
que se ponen en vigor para conjurar y superar á las emergencias (por ej., el estado de 
guerra, el estado de sitio, la ley marcial, la suspensión de garantías, los remedios 
innominados, etc.). 
 
10. —Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucional, encontramos en 
la constitución formal la mención de dos emergencias; a) la guerra (ataque exterior) y la 
conmoción interna: y b) un instituto de emergencia común a ambas, que es el estado de 
sitio. El “estado de guerra” como instituto habilitado para una emergencia bélica no 
consta expresamente ni tiene denominación, pero surge implícitamente de las 
competencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15. 
 
11. —Fuera de la constitución formal, conocemos las emergencias o crisis económicas, 
para las que se adoptan medidas de diversa clase. 
 
12. —Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locución 
“emergencia pública" para calificar una situación excepcional en materia de delegación 
legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo, el art. 99 inc. 3º prevé las circunstancias 
también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de ‘'necesidad y 
urgencia". 
 
13. —El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se bifurca así; a) 
acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o de varios; b) 
originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos, libertades y 
garantías. 
 
14. —Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el control judicial de 
constitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia -o no-; si el instituto 
de emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas existentes en la 
constitución -o no-; y si las medidas adoptadas en consecuencia responden a los 
parámetros de razonabilidad y limitación que las justifican -o no-. 
 
15. —Hay, según la Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los 
institutos y las medidas de emergencia; a) una situación real de emergencia, declarada o 
comprobada; b) un fin real de interés social y público; c) transitoriedad en la regulación 
excepcional: d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la 
medida dispuesta, el fin buscado, y los motivos y causas que han dado origen a la medida 
de emergencia. 
 
La guerra y la paz 
16. —Respecto de la guerra, podemos afirmar sintéticamente que los arts. 6º y 23 en sus 
alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el marco constitucional de la guerra a la 
que tiene carácter defensivo. Es la única que parece quedar legitimada. La guerra “civil" 
está prohibida en el art. 127. 
 
17. —Como contracara, cuando el preámbulo obliga a “consolidar la paz interior” y 
“constituir la unión nacional" se nos hace fácil, en coordinación con lo recién dicho acerca 
de la guerra, detectar en la constitución como derecho implícito el derecho “a la paz ". A 
su vez, el deber de “proveer a la defensa común” nos lleva a pensar que hay que 
“defender la paz”. Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus 
relaciones de paz con las potencias extranjeras. 
 
18. —Si avanzamos al derecho internacional de nuestros días, acaso tenga asidero 
coincidir con quienes sostienen que la guerra es un crimen de lesa humanidad. 
 
19. —En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argentino no 
omitimos postular que la llamada ley marcial con sujeción de los civiles a la justicia militar 
no solamente carece de encuadre en la constitución, sino que la viola. 
 
El estado de sitio 
20. —El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado 
para dos situaciones; a) ataque exterior, b) conmoción interior. 
El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicionados dentro de un 
marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada una de las dos situaciones recién 
citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas 
por ella: y b) debe producir perturbación del orden. 0 sea que no es suficiente que haya 
ataque exterior o conmoción interna, porque además han de concurrir los requisitos que 
acabamos de enunciar. 
 
21. —De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de ejercicio 
discrecional si no todo lo contrario: el órgano que va a disponer la declaración del estado 
de sitio se encuentra ceñido al encuadre que para su procedencia consigna la constitución. 
Por ende, aunque es innegable la naturaleza “política" del acto declarativo, y aunque por 
ello se postule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que: 
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto declarativo debe caer 
bajo control judicial de constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos 
habilitantes;además: a’) coincidimos con la Corte cuando considera revisables 
judicialmente los requisitos de competencia y de forma que prescribe la constitución; más 
a") la exigencia de fijación del plazo de vigencia del estado de sitio y del tugar donde ha de 
regir; 
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, a 
electos de controlar su razonabilidad; 
c) la duración o subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el control judicial, porque 
si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que antes de su vencimiento hayan 
desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor 
del estado de sitio. 
 
22. —Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser 
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso 
está en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la conmoción interna, el 
estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el 
congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 inc. 16, 
correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 inc. 29-; pero además 
pensamos que cuando el congreso está en receso, el ejecutivo que declara el estado de 
sitio debe convocarlo inmediatamente), 
 
23. —Surge, entonces, que: 
a) el estado de sitio es una situación de excepción, con causales y condicionamientos bien 
definidos; 
b) por ende, es transitorio, 
c) debe tener fijado plazo de duración y lugar determinado; 
d) es competencia exclusiva del gobierno federal. 
 
24. —En la constitución material, es uno de los institutos que en sus aplicaciones sucesivas 
ha acusado mayor apartamiento, y hasta violación, de la constitución. 
 
25. —En tratados con jerarquía constitucional están previstas las emergencias y sus 
posibles institutos, con suspensión de algunas garantías. 
 
La limitación de los derechos durante el estado de sitio 
26. —Nuestra constitución es sobria en su referencia a la limitación de los derechos 
durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta global, según la cual quedan 
suspensas las garantías constitucionales en la provincia o el territorio donde hay 
perturbación del orden. Y hay una pauta específica que prohíbe al presidente de la 
república condenar por sí o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar 
personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino. 
 
27. —La fórmula “suspensión de garantías” ha recibido diversas interpretaciones, desde la 
muy amplia que las abarca a todas (a veces añadiendo control judicial de razonabilidad 
respecto de cada medida limitativa), hasta la muy estricta que sólo admite la restricción 
de la libertad corporal mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis más acertada es, 
a nuestro criterio, la que en cada situación concreta va a afectar limitativamente sólo a 
aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con los fines que en aquella misma 
situación concreta busca el estado de sitio; y ello, más el control judicial de razonabilidad 
cada vez que la persona afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido 
aplicada. 
 
28. —El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos 
que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformes- 
un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de 
arbitrariedad en las medidas restrictivas. 
 
29. —Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean 
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podría reglamentar 
por ley el estado de sitio, pero con parámetros globales y muy flexibles, ya que cada 
estado de sitio tiene una fisonomía muy concreta que es difícil captar anticipadamente y 
de modo global hacia el futuro. 
En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podría (para ese caso 
particular) establecerse qué derechos quedarían afectados; pero en ningún caso el 
congreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar o 
trasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad. 
 
30. —Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos 
tienen naturaleza de medidas de seguridad y jamás de penas, por lo que si acaso un 
arresto o un traslado revisten duración exagerada equiparable a la de una pena, han de 
ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la 
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso 
concreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar un 
peligro real y actual para el fin específico que ese estado de sitio tiene en vista. 
 
31. —Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la vía judicial de 
impugnación es el habeas corpus. 
 
32. —El arresto o traslado se vuelven inconstitucionales, más allá de la razonabilidad en su 
causa, cuando son dispuestos por funcionarios distintos al presidente de la república, que 
es el único habilitado por la constitución, sin facultad para transferir el ejercicio de su 
competencia. 
 
33. —Además, estamos seguros de que la facultad de arresto o traslado no es Susceptible 
de reglamentación alguna, así como tampoco lo es el derecho de la persona arrestada o 
trasladada para optar por salir del país. 
 
34. —En líneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el daño 
causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o más medidas que 
la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser así, surge el 
deber indemnizatorio del estado. 
 
 
CAPITULO XXVII 
 
EL AMPARO 
 
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994 
1. —Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los 
derechos: y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la 
protección judicial por vía del habeas corpus. 
El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y 
de un proceso constitucional. 
 
2. —Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo carecía de norma en el texto de la 
constitución. La reforma lo incorporó en el art. 43. 
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no sólo sin norma 
constitucional alguna, sino además sin norma legal. La fuente que le dio recepción fue la 
jurisprudencia de la Corte Suprema en 1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendió que el 
amparo no era viable porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento 
judicial a seguir. 
 
3. —En 1957, el leading-case “Siri” acogió un amparo contra un acto de autoridad pública. 
A la Corte le bastó afirmar que las garantías existen y protegen a los individuos por el solo 
hecho de estar consagradas en la constitución, independientemente de las leyes 
reglamentarias. 
Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba como tal en la 
constitución, sino que, aun sin mención ni, denominación, surgía como vía defensiva de 
los derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto. 
O sea que el garantismo constitucional lo daba por implícitamente incluido. 
 
4. —En 1958, el leading-case “Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y 
explayó más el fundamento que un año antes había expuesto en el caso “Siri". Así dijo: 
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción 
cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e 
irreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios 
(administrativos o judiciales), les corresponderá a los jueces restablecer de inmediato el 
derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo. 
 
5. —A partir de allí; en 1966 se dictó la ley 16.986 sobreamparo contra actos estatales, y 
en 1968 se incorporó al código procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contra 
actos de particulares, regulándoselo como proceso sumarísimo. 
 
6.— En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía funcionar 
contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas 
generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante tal 
exclusión, tanto en el caso “Outón”, fallado en 1967, como en el caso “Peralta", fallado en 
1990 (para no citar otros) la Corte admitió la procedencia del amparo para controlar 
judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplicación de una ley significaba 
que esa ley causante de tal lesión era contraria a la constitución -o no-. 
 
El amparo después de 1994 
7. —El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Según el texto, toda 
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (en rigor, los calificativos 
de “expedito" y “rápido" corresponden más bien al proceso de amparo que a la acción) 
cuando no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad 
pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o 
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la 
constitución, un tratado o una ley; el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la 
norma en que se funde el acto u omisión lesivos. Tal la letra del párrafo primero, que 
alude al amparo común, o amparo clásico. 
 
8. —En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar como propio del 
amparo “colectivo". Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contra 
cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a 
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en 
general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto que 
resulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos 
fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado, hay casos en los que también este 
tipo de amparo puede ser interpuesto por el ministerio público.) 
 
9. —En el amparo clásico del primer párrafo se esboza un lineamiento amplio, del que se 
infiere que para interponer la acción no es menester agotar ninguna vía previa. Asimismo, 
si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general -por ej., una ley- el juez está habilitado 
para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de una 
ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, creemos que también 
procede el amparo y la declaración de inconstitucionalidad. En lo que, en cambio, hay 
duda es en la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos 
estatales, pueden reputarse comprendidas en la mención que de ellos hace la norma 
cuando describe los supuestos de la acción: personalmente no nos merece objeción la 
respuesta afirmativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione como un medio 
de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez 
natural, está interviniendo en él. 
 
10. —La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que se inserta en el art. 43 
cuando alude a la interposición del amparo “siempre que no exista otro medio judicial 
más idóneo”. No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualquier caso el 
amparo se vuelve una vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona se 
halla en condición de elegir la de su preferencia. A la inversa tampoco cabe imaginar que 
el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra vía procesal 
disponible. En un punto medio de equilibrio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza de 
la pretensión que se articula judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a ser 
ésta: si una vía procesal, o todas las posibles, no resultan “más idóneas”, hay que admitir 
el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía “menos idónea”. En suma, la mayor 
idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz de 
rendir para tutelar el derecho que se supone agredido por un acto arbitrario o 
manifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea necesario aportar y producir prueba, 
o, que la cuestión merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy— entidad 
suficiente para rechazar a priorí la procedencia del amparo. 
 
11. —Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad o 
contradicción en el proceso, para que quien es imputado como autor del acto lesivo 
disponga de oportunidad participativa suficiente. 
 
12. —En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el caso en que la 
lesión proviene de una omisión inconstitucional', o sea, de “no hacer” lo que la 
constitución "manda que se haga" (por e., omitir el dictado de, una ley o un decreto cuya 
ausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta lesión a uno o más 
derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponibles). 
 
13. —Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, según dijimos, describe al 
amparo “colectivo”, ya no se alude a que “toda persona" puede interponer la acción, sino 
que se menciona una triple legitimación a favor de: “el afectado”, el defensor del pueblo, 
y “las asociaciones...”. De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la 
siguiente manera; a) contra toda forma de discriminación: b) en lo relativo a derechos que 
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, c) en lo relativo a 
“derechos de incidencia colectiva en general". 
 
14. —No es dudoso, que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos o 
colectivos, y que la “afectación” personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga 
solamente en “el afectado”, porque también si es común a muchos (afectación grupal o 
colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de 
esos “varios” o “muchos”. Por ende rechazamos toda interpretación que, añadiendo a la 
norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto 
promotor haya de ser afectado “personal y directo”. 
 
15. —Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explicado, hay que entender 
que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la acción. 
 
16. —También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por cierto que procede 
el control de constitucionalidad: que los bienes, derechos e intereses protegidos tanto 
pueden derivar de la constitución como de un tratado o de una ley; y que es menester la 
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede 
consumarse a través de una amenaza. 
 
17. —El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados es directamente 
operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser aplicado por los 
jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir o 
negar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art. 
43 funciona como un piso mínimo. 
 
18. —Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es propio del derecho interno, 
hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente un 
proceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo. 
 
 
CAPITULO XXVIII 
 
EL HABEAS DATA 
 
Encuadre, tipologías y alcances 
1. —En el temario que el congreso derivó a la convención constituyente cuando declaró la 
necesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el habeas data con este 
nombre. Por eso, la reforma lo incluyó innominadamente en el ámbito normativo del 
amparo. Es así como este habeas data innominado quedó regulado en el párrafo tercero 
del art. 43. 
Antes de 1994, el constitucionalismo provincial —además del comparado- yalo habían 
acogido. 
 
2. —“Esta acción” (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda 
persona" con el objeto de: 
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento; 
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos que 
c) consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están destinados a 
proveer informes. 
La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información 
periodística. 
 
3. —A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser materia de 
habeas data si están destinados a proveer datos, creemos que sí no poseen esa finalidad 
pero suministran información a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad 
del habeas data. 
 
4. —El vocabulario actual alude a derechos informáticos constitucionales cuando toma en 
cuenta que la tutela mediante el habeas data cubre los servicios informáticos, 
computarizados o no, con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si el 
soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado. 
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnológico, al tratamiento electrónico de la 
información, al flujo cibernético, etc., que han hecho necesario resguardar la privacidad 
personal en la circulación de la información. De ahí que al encararse el bien jurídico 
protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad, aludir a la reserva de 
bienes personales como los vinculados con el honor, la dignidad, la información 
“sensible”, la verdad, la igualdad, la autodeterminación informativa, la privacidad, etc. 
 
5. —La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen: 
a) Hay un habeas data informativo para solicitar: 
a’) qué datos personales están registrados; 
a") con qué finalidad se han obtenido y registrado; 
a’”) de qué fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes periodísticas u otras 
resguardadas por secreto profesional); 
b) Hay un habeas data rectificador para: 
b’) corregir datos que son falsos o inexactos; 
b”) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos; 
c) Hay un habeas data de preservación para: 
c’) excluir dalos archivados que contienen información personal llamada “sensible” (por 
ej.. los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas 
enfermedades, ideas políticas, etc.); 
c”) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han sido legalmente 
acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros, o son 
susceptibles de causar daño a la persona si son conocidos por terceros; 
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una de las finalidades 
expuestas en los anteriores incisos. 
 
6. —En la enumeración de ámbitos que no quedan resguardados por el habeas data 
podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que razonablemente admiten 
reputarse de interés público o general. Así: 
a) la información en registros o ficheros referidos a la actividad comercial, empresarial o 
financiera de las personas, cuando su conocimiento parece de acceso necesario a terceros 
que se hallan en la red de actividades similares; 
b) La documentación histórica destinada a consulta e información de investigadores, 
estudiosos, científicos y personas en general, con fines vinculados a lo que cabe 
denominar como cultura social; 
c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto deba facilitarse 
excepcionalmente el acceso a ciertos datos personales registrados. 
 
7. —Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características. Así: 
a) como principio, la legitimación para promover el habeas data debe reservarse al titular 
de los datos, tanto si es una persona física como si se trata de una entidad colectiva, una 
asociación, etc.; 
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43, éste referido al 
habeas data reviste carácter de norma operativa, que debe funcionar aunque no haya ley 
reglamentaria, y obliga a las provincias; 
c) es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que puedan estar 
en juego; 
d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data tiene por 
objeto conocer los datos personales archivados, o se promueve para rectificarlos, 
cancelarlos, actualizarlos, etc. 
 
8. —El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43 
tiene el siguiente alcance: 
a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registrados 
periodísticamente: 
b) impide conocer de dónde fueron obtenidos; 
c) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de todos los medios 
audiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los informatizados. 
 
9. —Los tratados de jerarquía constitucional no se refieren expresamente al habeas data, 
pero es fácil comprender que lo abarcan cuando aluden al recurso sencillo y rápido que 
debe dispensársele al justiciable cuando le resulta necesario. 
 
 
CAPITULO XXIX 
 
EL HABEAS CORPUS 
 
Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías 
1. —El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o 
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en 
forma de juicio. 
Al decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la 
garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o 
sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de 
deambular, etc.). 
Al día de hoy hemos de añadir que quien se encuentra legítima o legal mente privado de 
su libertad (por prisión preventiva, condena penal, etc.) también puede deducir un habeas 
corpus cuando se agravan las condiciones de su privación de libertad de manera ilegal o 
arbitraria; en tal caso, el habeas corpus no intenta la recuperación de la Libertad sino el 
cese de las restricciones que han agravado su privación. 
 
2. —Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus se hallaba en la 
norma del art. 18 según la cual nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita 
de autoridad competente. En 1984, la ley 23,098 dio desarrollo reglamentario al habeas 
corpus. Ahora, el párrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente. 
 
3. —Las distintas categorías de habeas corpus son éstas; 
a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a actos u omisiones que 
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente; 
b) el habeas corpus preventivo para frenar amenazas ciertas e inminentes para la libertad 
física: 
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una 
persona legalmente privada de su libertad: 
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción 
sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, etc.) 
e) el art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia en el caso de la 
desaparición forzada de personas. 
 
4. —La legitimación procesal para interponer un habeas corpus no se limita a la persona 
que acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estar 
apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el habeas corpus “de oficio” que 
confiere al juez la habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectación 
grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de 
ser trasladad a fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal. 
 
5. —La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes: 
a) cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del 
habeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, la 
legitimidad del acto declarativo del estado de sitio (pese a que, según dijimos, la 
jurisprudencia dela Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no 
judiciable): 
b) cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que actúa 
aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas corpus está 
habilitado a declarar inconstitucional dicha norma “de oficio” (o sea, sin petición departe). 
 
6. —En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de contradicción que 
asegura la bilateralidad, a linde que pueda participar el autor del acto lesivo. 
 
7. —El llamado “auto” de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causa 
requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca del 
mismo, conminándola-incluso- a presentar a la persona detenida. Queda claro, entonces, 
que el “auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso. 
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efecto 
suspensivo: o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus 
mantiene recuperada su libertad. 
 
8. —La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso del habeas Corpus para revisar 
sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares. 
 
9. —Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal, el habeas corpus contra actos 
de particulares, consideramos que tampoco niega su procedencia, de forma que si en tal 
supuesto un juez recibe una acción de habeas corpus, debe imprimirle trámite sumario (al 
modo como lo hizo la Corte en 1957-1958 en materia de amparo a falta de ley que lo 
reglara). 
 
10. —En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organismos no 
judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una vía 
judicial de revisión ulterior “suficiente”. Si acaso tal control no abastece en un caso 
determinado ese recaudo de “suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus. 
 
11. —De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una 
conclusión, que es ésta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 último 
párrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994, 
induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son útiles y convenientes para 
colmar omisiones o silencios normativos. 
 
12. —Asimismo, el art. 43 último párrafo es operativo, y obliga a las provincias como piso 
mínimo. 
 
13. —En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay normas que, sin 
usar la denominación del habeas corpus, prevén la procedencia de acciones de naturaleza 
análoga para resguardar la libertad corporal. 
 
 
CAPITULO XXX 
 
LOS TRATADOS INTERNACIONALES 
 
Su panorama internacional y constitucional 
1. —En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y 
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los 
acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados sino -
por ej., organizaciones internacionales. 
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o contrato 
internacional es el que propone excluir de la categoría de los tratados a los convenios que 
quedan sometidos al derecho intento de un estado para regirse por sus disposiciones (por 
ej., los convenios internacionales que, según el art. 124 de nuestra constitución, pueden 
celebrar las provincias). 
 
2. —El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas: 
a) negociación, a cargo del poder ejecutivo: 
b) firma, a cargo del poder ejecutivo; 
c) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo): 
d) notificación, a cargo del poder ejecutivo. 
Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir la siguiente. 
 
3. —Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede “adherir” a un tratado sin 
haberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad 
solamente con su firma, sin ratificación. 
 
4. —En nuestro sistema, el acto de celebración de un tratado es un acto complejo porque 
requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos: el presidente y el congreso. 
 
5. —El repertorio de normas constitucionales aplicables es éste: 
a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras 
negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales; 
b) por el art. 27, el gobierno federal “está obligado" a afianzar sus relaciones de paz y 
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados “que estén en conformidad 
con los principios de derecho público establecidos en la constitución”; 
c) según el art. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los tratados; si los aprueba, el 
poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos. 
 
6. —El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobación 
es de naturaleza política y no legislativa. La "ley” aprobatoria no incorpora el tratado a 
nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporación recién se produce con 
la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecutivo. 
 
7. —Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratado 
que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe aprobarlo antes de 
que el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aprobación del congreso cuando 
nuestro estado “adhiere” a un tratado que no ha sido objeto de firma. 
 
8. —Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a ratificarlo, 
entendemos que está dando por implícita la aprobación. 
 
9. —Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificación de un tratado le confiere 
ingreso y recepción en el derecho interno. El dualismo, al contrario, diría que después de 
la ratificación sería indispensable la fuente interna (ley del congreso) para que aquel 
ingreso se produjera (con lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces; una para 
aprobar el tratado, y otra para incorporarlo después de la ratificación por el poder 
ejecutivo). 
 
10. —Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self- executing y precisan que, 
una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darle 
desarrollo, la ley que así lo hace no produce la "incorporación” del tratado (que ya está 
incorporado por la ratificación) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado, 
por sí solo es incompleto) (por ej.. la norma del Pacto de San José de Costa Rica según la 
cual la “ley” “debe igualar” las filiaciones, no produce por sí mismo tal igualdad, sino que 
“obliga” al derecho interno a hacerla electiva). 
 
11. — Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en el Boletín Oficial. En 
tal sentido cabe citar la ley 24.080 del año 1992. 
 
12. —Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerarquía 
constitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hipótesis ; a) si el 
tratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional del 
congreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el tratado todavía no está 
incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional antes de ser 
ratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da recepción, por lo que la 
jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifique. 
 
13. —Los llamados acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada omiten la aprobación 
por el congreso y, por ende cuando de acuerdo al derecho internacional revisten 
verdadera naturaleza de tratados, implican violación de nuestra constitución. 
 
14. —Cuando el congreso rechaza un tratado, lo lógico es dar por cierto que el ejecutivo 
no puede ratificarlo: y si pretende renegociarlo debe retroceder a la etapa inicial de 
celebración. 
 
15. —En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacionalmente previstas) y 
de denuncia de los tratados (también prevista), se multiplica laserie de situaciones 
posibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso. 
La constitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados de 
derechos humanos con jerarquía constitucional dando participación a los dos órganos. Los 
de integración supraestatal también requieren aprobación del congreso para ser 
denunciados por el ejecutivo. 
 
16. —Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando un tratado de derechos 
humanos con jerarquía constitucional es denunciado y extingue su vigencia de acuerdo 
con el derecho internacional, se debe considerar que los derechos emergentes de ese 
tratado mantienen su vigencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de 
irreversibilidad, conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro 
ordenamiento, no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la fuente que 
les dio origen haya desaparecido. 
17. —Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dio 
aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende, entró a 
formar parte del derecho interno. 
 
La reforma de 1994 
18. —La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. El 
inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarquía 
constitucional, y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros. 
Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24 
se refiere a los tratados de integración supraestatal. 
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entrañable que 
actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte dogmática y con el sistema 
axiológico de la constitución. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la 
primera parte del texto de 1853. 
 
19. —Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosa 
en torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos. 
Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no están incorporados a la 
constitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal. 
Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarquía constitucional, alude a “las condiciones 
de su vigencia”, lo que tiene el siguiente significado. “Condiciones de su vigencia" quiere 
decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían del previo 
reconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les había conferido nuestro país; 
b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la 
reforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el ámbito del derecho 
internacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los 
mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional. 
 
20. —Cuando en la misma cláusula se consigna que estos instrumentos no derogan 
articulo alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, hemos 
de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos sin que ni aquellos 
instrumentos ni la constitución cancelen normas entre sí; y ello porque b) la 
complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitución se le añade a 
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que los 
derechos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen y 
se realimenten recíprocamente. 
 
21. —En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y la 
internacional. 
 
22. —Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que después de la 
reforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar por cierto 
que aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos es 
posible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarquía constitucional. O sea, 
no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos. 
 
Los tratados y el derecho interno 
23. —El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969, contiene dos 
principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro 
establece que el estado no puede alegar que el tratado se suscribió o ratificó en violación 
al derecho interno (a menos que tal violación sea manifiesta y resulte objetivamente 
evidente para cualquier estado según la práctica usual y la buena fe). 
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna con una ley 
anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en inconstitucionalidad 
sobreviniente. 
 
24. —Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitución, nuestro sistema 
habilita el control y la declaración de inconstitucionalidad de la norma internacional 
contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno, porque el 
estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra, 
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. Además, ya vimos que el 
derecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventual 
oposición a la constitución. 
 
25. — Respecto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con 
jerarquía constitucional es obvio que, por situarse al mismo nivel de la constitución, no 
toleran que se los acuse de ser contrarios o violatorios por ende, se sujetan a control 
judicial de constitucionalidad. 
 
26. — Conviene recordar que el llamado "ius cogens” como núcleo del derecho 
internacional que no admite derogación ni disponibilidad por normas opuestas o distintas 
de, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derecho 
internacional de los derechos humanos se refiere a la protección de esos derechos. 
 
27. — A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra Corte 
Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tanto 
orgánicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que un 
tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho común en nuestro derecho interno (por 
ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derecho 
federal. Se trata de una cuestión que, más allá de su interés doctrinario, surte efectos en 
materia de recurso extraordinario. 
 
28. — La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el 
derecho interno muestra algunos perfiles que, en añadidura a todo cuanto hemos 
sintetizado en tomo de la interpretación e integración constitucionales (cap. I), aconseja 
computar parámetros adicionales. Así: 
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en: 
a´) principios generales del propio derecho internacional (por ej. el de protección de 
los derechos humanos); y a”) principios generales del derecho que se suelen reputar de 
aplicación supletoria, y que tienen origen en el derecho interno pero, además, son 
reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas”. Los principios generales 
del derecho internacional mencionados en el inc. a) son normas fundamentales del 
“derecho de gentes” y acusan origen consuetudinario. 
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales, 
corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia de los tribunales 
internacionales, muy especialmente: b’) cuando se trata de un organismo o un tribunal 
cuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado, como ocurre en el 
sistema interamericano con la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos. 
 c) La interpretación e integración constitucionales han de sintonizar y armonizar a la 
constitución con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechas humanos: c) 
los tratados que forman parte de nuestro derecho interno (aunque sólo sean supra 
legales) y el derecho degentes han de merecer una interpretación aplicativa que, en 
coordinación con la constitución, acentúe la tendencia a la maximización y progresividad 
del plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la cláusula constitucional de los 
derechos implícitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de 
fuente interna, a tono con las reglas del art; 29 del Pacto de San José de Costa Rica. 
 
29.— Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por acción o por 
omisión, compromete la responsabilidad internacional del estado. Para tenerlo bien claro, 
de cara al derecho internacional, vale repetir insistentemente que el estado que Incumple 
o viola un tratado, o que descarta su aplicación por contrariar a la constitución, no queda 
excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello 
en virtud de que según ya dijimos antes, en el ámbito del derecho internacional éste tiene 
primacía respecto del derecho interno de los estados. También sobre su constitución. 
 
30.— También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho internacional 
humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para proteger personas y 
bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esa 
calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno. 
La integración supraestatal 
 
 31. — La integración supraestatal, y el llamado derecho comunitario como derivación de 
ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado inc. 24 del art. 75. 
Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para “delegar 
competencias y jurisdicción” a organizaciones supraestatales mediante tratados de 
integración, hilo en condiciones de reciprocidad e igualdad, y con respeto al orden 
democrático y los derechos humanos. 
 
32. — Hay que distinguir el “tratado-marco” de integración, que suele reputarse 
derecho comunitario “primario”, y el derecho comunitario “secundario” o “derivado”, que 
se compone de las normas que emanan de los órganos de la comunidad supraestatal 
creada por el tratado-marco de integración. Según nuestro inc. 24, que alude a “normas 
dictadas en su consecuencia” (en consecuencia de la transferencia competencial 
efectuada por el tratado de integración a favor de organizaciones supraestatales), el dere-
cho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de integración, 
jerarquía superior a las leyes. 
 
33. — Es fácil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitario 
derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervención de 
ningún órgano de poder interno. 
 
34.— Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene señalado 
respecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de integración. 
 
Los tratados provinciales 
35. — Finalmente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a prever 
competencias provinciales en materia de “tratados”, al modo como lo hacía el ex art. 107, 
que hoy es el 125, respecto de los llamados '‘tratados interprovinciales" (o tratados 
“internos”). 
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude con la 
expresión “pactos especiales” de una provincia al tiempo de incorporarse a la federación. 
Al abarcar globalmente toda esta tipología, hay que repetir que ninguno de estos 
''tratados", “convenios", “pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados internacionales 
a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los hemos ubicado en la 
categoría del derecho intra-federal. 
 
36. — El art. 124 habilita a las provincias a celebrar “convenios internacionales" que no 
sean incompatibles con la política exterior del estado y que no afecten las facultades 
delegadas al gobierno federal o al crédito público. Ello “con conocimiento'” del congreso. 
La ley 24.588 habilitó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a concertar el tipo de 
convenios mencionados en el art, 124, Y la constitución de la ciudad ha dado desarrollo a 
dicha competencia en su art- 104 inc. 3°. 
 
37. — Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar 
sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estado 
federal. 
 
38. — Si bien decimos que acá no se trata de tratados internacionales, creemos que a 
los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables supletoriamente las 
disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta integrar alguna 
laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado provincial en su 
naturaleza de tal. 
 
 
 
 
CAPITULO XXXI 
 
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION 
 
El poder 
1 — La aparte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho 
constitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y 
componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcional 
que, en sentido lato, llamamos gobierno. 
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos 
sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada, 
en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia. 
 
2. — El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un 
compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura 
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y 
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no se 
incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por esta 
tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita 
al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente, 
se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”. 
 
3. — el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea 
se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno. 
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-Individuo”, que es 
la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder: 
b) el “órgano-institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia. 
Así, el “congreso", el “poder ejecutivo” y el "poder judicial" son órganos-institución, 
que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los 
órganos-individuo del congreso: el presidente de la república es el órgano-individuo del 
poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial. 
 
4. — El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo, 
con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las 
funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de 
“poderes” -en plural- quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas 
competencias. 
 
5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones 
y facultades. La competencia es la asignación de “su" función a un órgano-institución. El 
uso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del 
poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin” distinto, la desviación de poder. En el 
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la 
excepción. 
 
6. — la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de 
ella se considera afectado de nulidad. 
 
Los órganos extrapoderes 
7.— La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una triada o trinidad de poderes: 
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las 
funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en 
ninguno de los tres poderes citados. Eldel Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar 
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la 
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el 
caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal al 
momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica. 
 
Capítulo III 
 
EL PODER CONSTITUYENTE 
 
El poder constituyente originario y derivado 
1. — Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el significado de competencia, 
capacidad o energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" le damos el sentido 
de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poder 
que constituye o que da constitución al estado. 
 
2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a un 
poder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que 
-precisamente- da origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa; el 
derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la constitución. 
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titular natural al 
pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política 
concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debe 
elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder 
constituyente originario. 
Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no lo 
ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la habilitación 
que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan 
en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de suficiente consenso 
social. 
 
3. — Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester, 
al día de hoy, escudriñar qué significa ese “no tener límites”. En primer lugar, quiere decir 
que no tiene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En 
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho 
natural), ni los límites que colateralmente derivan del derecho internacional público -por 
ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta los 
condicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de la 
realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravíos de un 
método racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige para 
lograr la eficacia del producto constitucional. 
 
4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a) 
porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para introducir 
modificaciones y qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados 
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma, 
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos 
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte). 
 
5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder 
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un 
elemento a la teoría de la supremacía de la constitución. 
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho internacional 
como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente del 
que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente 
primaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa 
constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo al 
mismo nivel suyo. 
 
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino 
6. — Un somero recorrido histórico en tomo de nuestro proceso constituyente admite 
situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreynato del Río de 
la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la República 
Argentina, que culmina con la constitución de 1853. 
En mirada también histórica, decimos que, como en 1853 quedó segregada la 
provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integración 
en un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base para 
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó 
abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada 
“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder 
constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su 
“reforma” hasta transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de 
inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860. 
 
7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no 
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución. 
Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a 
nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad. 
Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la 
reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben ser 
"cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas 
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente con 
el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos 
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la 
constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de derechos no forman parte de la 
constitución ni están “dentro” de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del 
vértice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal. 
 
Etapas, límites y reformas efectuadas 
8. — El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas. 
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto 
constitucional, hay que distinguir dos etapas: a’) en la primera, es el congreso el que toma 
la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de 
reputarse como convertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué 
temas, cuestiones o normas de la constitución incluye en el listado de reforma; a”) en la 
segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si, 
dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y los 
contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontáneo, la convención 
reformadora surge de la elección popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica. 
a') La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto 
materialmente legislativo, sino pre-constituyente. 
a”) La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario 
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en 
inconstitucionalidad. 
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas 
después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, el 
congreso no lo puede fijar después. 
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene suscitados 
varios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos pétreos que, si bien se 
pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal 
petreidad o petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-historicista de 
nuestra constitución de 1853-1860, o sea, dederecho constitucional del poder los coloca, 
entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al 
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes’’. 
 
Los “sujetos auxiliares” 
8.- Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de 
órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también 
“extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no 
los involucramos entre los “órganos” extrapoderes porque carecen de la naturaleza de 
órganos estatales. 
Así, serían sujetos auxiliares del estado: La Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los 
partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas 
públicas o entes “paraestatales" que, como auxiliares del estado están “al lado” de el, 
pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no 
estatales”. Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que el 
art, 75 inc.19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía. 
 
Las relaciones en los órganos del poder 
9. — La actividad de Los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, 
sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los 
gobernados. 
Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan '‘entre ” dos o más órganos; b) 
relaciones intraórganos a las que se dan "dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el 
órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórganos 
pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano 
complejo); por fin, c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos 
auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes. 
 Algunos ejemplos pueden ser los siguientes: 
a) En las relaciones interórganos, las que se dan: 
a’) entre el poder ejecutivo y los ministros; 
a”) entre el poder ejecutivo y el congreso; 
a’’’) entre los ministros y el congreso; 
 a’’’’) entre el poder judicial y otros órganos del poder 
b) En las relaciones intraórganos, las que se dan: 
b') entre las dos cámaras del congreso: 
b’’) entre órganos de i poder judicial: 
b’’’) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque 
incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros. 
c) en las relaciones extraórganos, las que se dan: 
c') entre un Órgano de poder, por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar 
de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral. los 
sindicatos, etc.); 
c”) entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., e] ministerio y un sujeto 
auxiliar del poder. 
 
La división de poderes y su finalidad 
10. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división 
de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la 
constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo" - “poder 
ejecutivo” - “poder judicial”. 
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia 
constitución, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes. 
 
11. — La división de poderes responde a la ideología de seguridad y control que 
organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su 
libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe 
interpretarse en tomo de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que 
degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas. 
 
12. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que 
resumimos así: 
a) la independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros; 
b) La limitación de todos y cada uno, dada por: b’) la esfera propia de competencia 
adjudicada: b”) la esfera de competencia ajena: b”’) los derechos de los habitantes; b’’’’) el 
sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes -dogmática y orgánica- que 
deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral: 
c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. No como superioridad 
acordada a estos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en sí 
misma cada vez que padece transgresiones. 
 
13. — En tomo de la división de poderes el derecho judicial derivado de la Corte 
Suprema ha sentado numerosos principios; así: 
a) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de 
gobierno que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la 
omnipotencia legislativa; 
b). ningún departamento del gobierno puede ejercer Lícitamente otras facultades que 
las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por 
necesaria implicancia de aquéllas; 
c) es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos 
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí 
mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente; 
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los 
órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado 
a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño 
de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones 
impuestas por la misma constitución. 
 
14.— La clásica expresión “división de poderes”-como acabamos de ver- ha sido usada 
habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro del 
gobierno. No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de “separación” 
adicionales. 
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles 
respecto del poder del estado, que son: a’’) el poder religiosa -o espiritual- propio de las 
iglesias; a’’) el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a’’’) el poder económico, que 
tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de-estos tres poderes ha de fusionarse, ni 
confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debe 
asumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado 
en el estado democrático, y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y control 
respecto del poder económico-respetando razonablemente el ámbito de libertad que 
corresponde al último dentro de la soeiedad. 
 b) Glosando a Pedro j. Frías decimos también que hay otra separación o división entre 
poder y sociedad porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de 
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a 
salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones. 
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: e’) una primera, entre poder 
constituyente y poder constituido; c’’) una segunda, entre enfado federal y provincial, a la 
que personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipios 
de provincia y la Ciudad Autónomo de Buenos Aires; c’’’) la tercera que es la clásica 
división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales. 
d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. C.") del anterior inc. c) dan lugar a 
una cuarta división entre: d‘) poder provincial y poder municipal. 
 
La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los órganos 
15. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de "congreso (o parlamento) - 
poder ejecutivo - poder judicial se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia 
función, que por consiguiente también se triplica: ‘'función legislativa - función 
administrativa - administración de justicia (o jurisdicción)".todo lo que hace parte de su contenido 
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860. 
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura social 
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía. 
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno; 
c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado. 
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la república por la 
monarquía, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad. 
Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la fisonomía 
global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría 
su eliminación y sustitución por los opuestos. 
 
9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder 
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b) 
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que 
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que 
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la 
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso 
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma. 
 
10. — Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites 
heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho 
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el Pacto de 
San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en 
1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no 
tenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un límite: 
ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en la constitución, ni 
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos. 
 
11. — La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma 
constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto 
de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy 
especial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los 
jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeño 
solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso ‘”Fayt” del año 1999). 
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal, 
conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma 
adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función para la que se lo designó por 
nueve años), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma 
constitucional ulterior. 
 
12. — La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso 
suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se 
declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál es la 
finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo, y la 
convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la 
hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne que 
se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que a la vez se modifique tal 
otro con el que tiene relación la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene 
inconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive a 
la convención una enmienda preelaborada o cerrada, »o una normativa ya redactada en 
su formulación. 
 
13. — Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder 
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas 
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994. 
La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la Revolución 
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, 
se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de 
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no 
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue 
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa 
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la 
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas 
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y 
garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgánica de la 
constitución. 
 
El poder constituyente de las provincias 
14. — Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de 
poder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constitución 
federal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará para sí una 
constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”. 
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario 
como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo 
condiciona, y que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límite 
no es heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas 
quedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema 
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de la constitución 
federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y la 
educación primaria, con más la obligación explícita (en virtud del actual art. 123) de que 
los municipios sean autónomos en el orden institucional, político, administrativo, 
económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competencias federales. 
 
15. — A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal, 
tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen 
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal, muchas 
provincias también han realizado las suyas. 
 
16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de 
autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con calidad 
de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que muchos confieren 
la naturaleza de una constitución. 
 
Capítulo IV 
 
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 
 
Los nombres del estado 
1. — Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las 
provincias históricamente preexistentes que se organizaron en federación en 
cumplimiento de pactos también preexistentes, según reza el preámbulo. 
El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o nombres, 
entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de “Provincias Unidas del 
Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado 
curso a dos: Nación Argentina y República Argentina. 
 
Los elementos del estado 
2. — Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro: 
a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra 
sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible distinguir: a’) la población 
integrada por “habitantes” con permanencia habitual y estable, a la que cabe llamar 
“pueblo”; a”) la población integrada por residentes sin habitualidad permanente; a”’) la 
población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se hallan en territorio 
argentino titularizan derechosy obligaciones de acuerdo con la constitución. 
 
3. — El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la población 
con derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral. 
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación. 
 
4. — La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen una 
misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política” que 
adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En nuestra 
opinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado. 
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art. 
35, “Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea el 
término “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las provincias, para así 
denotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”. 
 
5. — En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse 
República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad compuesta 
por provincias debe decirse “Estado federal”. 
 
6. — b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio 
geográfico, que se compone de: b’) el suelo o superficie; b”) el subsuelo; b”’) el espacio 
aéreo; b””) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo. 
Según la constitución, el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y 
el que “fija” los interprovinciales. 
 
7. — Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es 
jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espacio 
marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdicción 
parcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el comercio 
interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los juicios que 
según la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales federales). 
 
8. — c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la 
doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto 
elemento al gobierno. 
El poder -que es poder político porque es del estado- entraña una capacidad o 
potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien común 
público. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser puesto “en acto’’, o sea, tiene 
que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que añadir como cuarto elemento al 
gobierno, porque el poder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione. 
 
9. — d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde 
con él- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de 
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama también operadores 
constitucionales, y vienen diagramados como órganos que despliegan funciones. La 
actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos 
gubernamentales representan. 
10. — Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder 
es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que, 
clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial. 
 
11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de 
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título del 
gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas 
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han 
llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega 
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el 
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común 
público, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin. 
 
12. — El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de 
fuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación que en 
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la ausencia de 
legitimidad de origen. 
En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen los 
actos de fuerza a que acabamos de referimos. 
 
13. — El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normación 
positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que se 
llama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que, según dijimos, 
carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no 
tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente 
originario). El estado es o no es soberano según que su poder posea o no la aludida 
cualidad de soberanía. 
 
Formas de estado y de gobierno 
14. — Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39 
y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como 
semidirectas. 
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La república es una forma de 
gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitución, pero que 
integra su contenido, es una forma de estado. 
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa 
legislativa popular y la consulta popular. 
Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto del 
capítulo V. 
 
15. — La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los 
siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elección 
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación 
periódica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad 
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley. 
 
16. — La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al 
adagio de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", no 
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqué 
una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) 
carece de la mínima unidad indispensable, tanto en su composición como en sus fines 
parciales, para hacer viable fácticamente su representación en cuanto totalidad. 
 
17. — La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado, 
implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el 
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas 
que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con 
efectiva vigencia de los derechos. 
Habíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitución, no 
obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados al 
sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24). 
 
18. — Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos 
pétreos de nuestra constitución. 
 
19. — En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la 
organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución 
divide lo que ella llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en 
“gobierno federal” y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de 1994, de 
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). 
 
La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería 
20. — El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto elemento humano del 
estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la ciudadanía y la extranjería. 
Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son sereshumanos que conviven socialmente. 
 
21. — Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es la 
nacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a una 
persona la hace pertenecer a una nación); la nacionalidad regulada por el derecho 
constitucional es la nacionalidad “política” que, huelga repetir, depende de lo que las 
normas jurídicas disponen. 
Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con que una persona es 
investida por el derecho positivo en relación al estado, según el criterio que ese derecho 
positivo adopta (por ej., el lugar de nacimiento, la nacionalidad paterna, la naturalización, 
el domicilio, etc.). Si reducimos las categorías a las de “ius soli” y “ius sanguinis”, decimos 
que nuestra constitución ha elegido el “ius soli”. 
 
22. — La ciudadanía, tomada científicamente desde el punto de vista doctrinario, es 
también una situación jurídica que depende del derecho positivo, y que ostentan las 
personas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos. 
En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modo 
que todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa; ello se infiere del art. 20, cuando 
dice que los extranjeros gozan en el territorio argentino de los mismos derechos civiles del 
"ciudadano”, o sea, de quien por haber nacido acá no es extranjero sino “nacional”. 
Además, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a admitir la 
ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización. 
 
23. — Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de la 
constitución (incluso después de su reforma en 1994) como de la ley 346. Hay: a) 
nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, que surge de 
aplicar, el “ius soli”, y que es igual a ciudadanía (también natural); b) nacionalidad por 
opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y 
que “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por 
naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones 
fijadas en la constitución y en la ley. 
 
24. — La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias y quedan sujetas 
a eventual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de que 
la nacionalidad nativa no admite pérdida y si acaso una ley establece lo contrario, hay que 
decir que esa ley es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa está automática y 
directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en territorio argentino. 
 
25. — Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad nativa no 
tolera pérdida, su equivalente ciudadanía natural tampoco. A la inversa, cuando se pierde 
la nacionalidad por opción o por naturalización se pierden las equivalentes ciudadanías. 
 
26. — Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la nacionalidad; o sea que, 
salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad (derivada habitualmente de tratados 
internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad. La nacionalidad, 
además, es una sola para todo el país y lo que es consecuencia de ello: no hay 
nacionalidad ni ciudadanía provinciales. El art. 8º da a entender que las provincias no 
pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otra 
provincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque de dicho artículo se 
desprende el principio que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las 
provincias. 
 
27. — No sería constitucional imponer (coactivamente) a la mujer casada con un 
argentino la nacionalidad de éste, aunque no sería inconstitucional que la ley previera en 
caso de matrimonio el derecho de elegir (voluntariamente) la nacionalidad argentina del 
cónyuge. Esto último porque el actual art. 75 inc. 12 prevé la “opción” en beneficio de la 
nacionalidad argentina. 
 
28. — Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienen 
normas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica, 
consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles 
y Políticos, y la Convención sobre Derechos del Niño, contienen normas similares. La na-
cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas Las 
Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer. 
 
El derecho constitucional de los extranjeros 
29. — Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts. 
14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa también de los derechos 
sociales. Por otro lado, son muchas las cláusulas de tratados de derechos humanos con 
jerarquía constitucional que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se 
prohíben, incluyen la que se sustenta en el origen racial o nacional o étnico. 
 
30. — Es importante reconocer que, además de la igualdad de los extranjeros que se 
hallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que toda persona, sea o no habitante, 
se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdicción argentina y al amparo 
de nuestra constitución por los actos que realiza en el país desde el exterior (por ej., 
adquirir un bien inmueble, que implica reconocerle su derecho de propiedad a tenor del 
art. 14 y del art. 17). Tal protección, por ende, cubre bienes y capitales que extranjeros 
tienen en Argentina. Las personas colectivas o jurídicas -es decir, no físicas- gozan de 
análoga cobertura. 
 
31. — Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamos 
con su ingreso y admisión. 
Esta dualidad significa que hay un derecho “a entrar" al territorio argentino (que el art. 
14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la igualdad de derechos entre 
nacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los que 
quieran habitar en el país. Esta “entrada” no es un acceso puramente físico porque, 
además de “entrar”, hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables 
de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal. 
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la 
protección que el derecho internacional dispensa a los refugiados (que son personas que 
han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, religión, 
opiniones políticas, nacionalidad, etc.). 
 
32. — En el tema del ingreso y la admisión de extranjeros hace fuerte presencia la 
obligación que el art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigración (la 
norma la califica como “europea”, debido a que a la época de dictarse la constitución era 
casi la única posible para cumplir con los fines útiles que la misma norma señala: labrar la 
tierra, mejorar las industrias, etc.). 
Una interpretación históricamente actualizada nos lleva a dar por cierto que ahora la 
promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de origen europeo, sino de 
todas cuantas cumplan las condiciones que prevé el art. 25. Asimismo, las pautas sobre 
inmigración no se limitan a la que es plural o masiva, sino que alcanzan también al ingreso 
individual de extranjeros. 
 
33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de 
entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son: a) el de los 
residentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las 
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado, 
permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los residentes 
“temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término 
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes “permanentes ", que son 
habitantes de permanencia regular. 
 
34. — El extranjeroque se naturaliza argentino deja de ser extranjero. 
 
35. —Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorio 
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados 
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no 
pueden ser ejercidos por quienes, según su calidad de residencia o permanencia, quedan 
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situación 
de residencia que, con suficiente razonabilidad. esté exigida por la ley). 
 
36. — La expulsión de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional, 
porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civiles 
que consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminación. 
La expulsión inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que, 
por su situación legal o fáctica, tienen un derecho “a permanecer” que el art. 14 reconoce 
a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca. 
No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, de 
extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata, 
pero no si recién es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entrada 
ilegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero “ilegal” se ha transformado en 
habitante). Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con 
residencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez vencido el plazo 
autorizado para permanecer. 
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsión 
(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitución. 
 
37. — Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satisfacen 
razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales. 
 
38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o 
no jerarquía constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no deben 
aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la 
aplicación de normas -internas o internacionales- que son más favorables para la persona. 
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expulsión 
de extranjeros. 
 
39. — Es útil también recordar que "salir” del país es un derecho y no una obligación, 
lo que vale para respaldar la noción de que en los casos que a juicio nuestro configuran 
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el 
“derecho” a salir en el “deber” de irse. 
 
Las obligaciones constitucionales 
40. — Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro 
estado incluya, aunque sea someramente, una referencia a lo que damos en llamar 
obligaciones constitucionales. Obligación es acá sinónimo de deber, y permite trasladar al 
tema la tríada que el derecho privado compone con: a) obligaciones de dar, b) 
obligaciones de hacer; c) obligaciones de omitir. 
Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. 
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial, 
municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); b) en todos los habitantes, sea en 
relaciones entre particulares, sea en relación con el estado; c) en los ciudadanos (si se 
toma la ciudadanía en sentido restringido, como por ej., para armarse en defensa de la 
patria y la constitución -art. 20-; para votar -art. 37-). 
 
41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una 
expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del 
estado, del gobierno, de los órganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio viene 
impuesto también imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de 
atenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio. 
 
42. — Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomar 
en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuáles son las 
obligaciones que el estado y los particulares -en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en 
relación con las personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones 
pueden ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican prestaciones 
positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso laboral, brindar atención 
médica paga o gratuita, etc.). 
 
Capítulo V 
 
EL FEDERALISMO ARGENTINO 
 
Fisonomía y origen 
1. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación 
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, 
geográfica o territorial. 
Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza centrífuga en 
cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y 
autonomía de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal. 
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe 
haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se suma 
un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 
 
2. — La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La 
provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa fecha 
el ciclo de poder constituyente originario. 
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisación ni una creación 
repentina, sino que ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad 
sociológica y política. 
 
3. — En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que 
mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes del 
norte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia 
preparando las futuras regiones territoriales. 
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos- 
proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal. 
Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario y 
el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue 
preponderantemente monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia porteña, en 
tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y 
federalista. Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal 
núcleo representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la 
campaña. 
 
4. — La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de 
integración, que son otros tantos factores de predisposición: a) una fuerza proveniente 
del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires 
jugó como polo de atracción de las provincias, y conformó el diseño de un ámbito 
territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, 
cuya mejor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas; c) 
una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales. 
 
5. — De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente 
organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformar 
pero no se puede suprimir. 
 
El derecho “federal” 
6- — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En 
sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través 
del gobierno federal. 
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del 
sentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado “derecho común". El derecho 
común queda