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1 FACULDADE DE DIREITO Fichamento sobre a obra: Direito Civil Brasileiro 1 - Parte Geral de Carlos Roberto Gonçalves. Introdução. O presente fichamento tem como finalidade responder a atividade e a leitura proposta na disciplina Pessoas e Bens, além de auxiliar os alunos a interpretar e compreender a base do Código Civil vigente no Brasil. Portanto, será feito abaixo, um resumo dos principais tópicos da obra ‘Direito Civil Brasileiro 1, Parte Geral’ de Carlos Roberto Gonçalves, ao todo foram utilizados para este primeiro fichamento, tópicos e itens do Livro I Das Pessoas, contemplando todos seus quatro capítulos, ‘Da Personalidade e da Capacidade’; ‘Dos Direitos de Personalidade’; ‘Da Ausência’ e por fim ‘Da Pessoa Jurídica’. Livro I – DAS PESSOAS Título I – Das Pessoas Naturais Capítulo I – Da Personalidade e da Capacidade 1. Nota Introdutória O Código Civil coordena todo e qualquer relação jurídica entre pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, em uma vida na sociedade. Sendo primordialmente dividido em 3 partes: a primeira entre pessoas naturais e jurídicas; a segunda, em relação aos bens objeto do direito; e a terceira, relativo aos fatos jurídicos e suas influências no direito. 2. Personalidade Jurídica O conceito de personalidade jurídica está vinculado totalmente à pessoa, ou seja, todas as pessoas genericamente são pessoas jurídicas. Fato constatado no art. 1º que “toda pessoa” é capaz de direitos e deveres. Importante relatar que o termo pessoa jurídico pode estar ligado a empresas ou organizações, simplesmente pelo fato que elas também têm direitos e deveres. 3. Capacidade Jurídica e Legitimação O art. 1º "Toda pessoa é capaz de direito e deveres”, entrosa o conceito de personalidade e capacidade. Sendo assim, a personalidade jurídica pode existir ou não, porém a capacidade jurídica é a potencialidade de obter- se deveres. 2 A respeito dos direitos, da personalidade jurídica os detém. Independentemente de qualquer grau de desenvolvimento mental ou qualquer que seja o discernimento. A falta dele poderia acarretar frustração na personalidade do indivíduo. No entanto, como já dito anteriormente, não são todas as personalidades jurídicas que detém capacidade na prática, são os incapazes, como por exemplo, deficientes mentais, menores de idade, recém-nascidos etc. Para eles, é necessário alguém que legitime seus direitos, que é o caso dos curadores e tutores. Das Pessoas como Sujeitos da Relação Jurídica 4. Os Sujeitos da Relação Jurídica O direito subjetivo consiste em uma relação jurídica com um sujeito ativo (titular desse direito) e um passivo, ou mais de um, gerando, portanto, alguma prerrogativa. Relação jurídica é toda relação social regulada pelo direito, estabelecida apenas por indivíduos. Os animais, por sua vez, não são sujeitos de direitos, embora mereçam proteção. Não fazem parte do conceito de sujeito as entidades místicas também. Existem apenas duas espécies na ordem jurídica: a pessoa natural/ física e a pessoa jurídica, que seria um agrupamento de pessoas naturais com interesses em comum. 5. Conceito de Pessoa Natural Pessoa natural é o termo mais utilizado, visto que designa o ser humano tal como ele é, e significa que o ser humano é um sujeito de deveres e direitos. Para assim ser designado, basta nascer com vida, assim adquirindo personalidade. 6. Começo da Personalidade Natural Descrito no artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” A lei informa que a partir do nascimento, tem-se o marco inicial da personalidade, sendo que a pessoa física é considerada nascida, quando é separada do ventre da mãe e com respiração, uma respiração já basta. É de extrema importância saber se o feto nasceu com vida ou não, pois se foi proferida a vida, o feto torna-se uma pessoa jurídica, portanto com direitos mesmo que venha falecer após 3 a sua primeira respiração. Está constatação é feita através de um exame clínico, chamado docimasia eletrostática de Galeno. Sobre a situação jurídica do nascituro, existem duas teorias principais: A natalista, afirma que o nascituro não tem personalidade, pois ainda não foi concebido o nascimento, contudo ressalvam-se seus direitos. Cabe citar um desdobramento da teoria natalista, que é chamada de personalidade condicional: nela é exposto o argumento de que o nascituro tem personalidade, porém só pode ser evidenciado após o nascimento. E a teoria concepcionista, admite que o nascituro tem personalidade, ou seja, desde sua concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, legado e doação. Há, no Código civil, um sistema de proteção ao nascituro, com as mesmas significações de uma pessoa física. Assim, é obrigatória a nomeação de um curador, caso a mãe não tenha condições e tenha um pai falecido (art. 1.779), a proibição do aborto, garantindo a vida (Art. 5º da CF), entres outros. O STF ainda não tem posicionamento certo, sendo que em algumas jurisprudências fica a favor da teoria natalista e em outras na concepcionista. Relativo à questão de pensão alimentícia, existe a respeito de um acórdão, a seguinte ementa, de um caso do STF: “1: Os alimentos gravídicos visam auxiliar a mulher, da concepção ao parto. 2: Com o nascimento, os alimentos gravídicos, se alterariam para pensão alimentícia, sem que seja necessário pronunciamento judicial. 3: Em regra, os alimentos gravídicos não perdem seu objeto, visto que a partir do nascimento, se alteraria para pensão alimentícia, até eventual ação revisional.” Já decidido pelo STF que apenas o seu representante legal poderá acatar essas medidas, cancelando qualquer antecipação de tutela, por exemplo. Das Incapacidades 7. Conceitos e Espécies. Assim como já mencionado, pessoas portadoras de direitos, mas sem ter como acioná- los, são chamados de incapazes, portanto, com o intuito de protegê-las, é exigido que sejam 4 representados ou assistidos nos atos jurídicos. Dessa forma, há dois tipos de incapacidade, a absoluta, e a relativa, às mesmas variam de acordo com o grau de deficiência física ou mental da pessoa, pelo nível de maturidade, pelos institutos de representação e da assistência. O artigo 3º do Código Civil menciona os absolutamente incapazes, e o art. 4° discorre sobre os relativamente incapazes. 7.1 Incapacidade Absoluta. A incapacidade absoluta aborda os menores de 16 anos e acarreta a proibição total do exercício do direito, de modo que o ato somente poderá ser feito pelo representante legal. Se não for cumprida, provocará a nulidade do ato. No estatuto civil de 1917, constava- se no art. 3º: Art. 3°: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.” Entretanto, a Lei 13.146 promoveu uma mudança no sistema de incapazes, alterando o Código Civil nos art. 3º e 4º. Passou a ser da seguinte forma: Art. 3°: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.” Art. 4°: “São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.” 5 Relativo a essas mudanças, pode se dizer que a lei passa a ver as pessoas com deficiência com mais igualdade e inclusão social, visto que a principal diferença, é que a partir da novaperspectiva, o deficiente agora é uma pessoa plenamente capaz, salvo se não puder exprimir sua vontade. Portanto, permanecem absolutamente incapazes, apenas os menores de 16 anos. 7.2. Incapacidade Relativa. A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos civis, desde que assistido pelo seu representante legal, sob pena de anulabilidade caso isso seja descumprido; como as pessoas com incapacidade relativa, apresentam um razoável discernimento, ela pode seguir com certos atos, ainda que com exceções. A incapacidade relativa está descrita pelo art. 4º, como já dito acima. As pessoas que se classificam na condição de incapacidade relativa são os ébrios habituais e viciados em tóxicos, os que independente da causa, não podem exprimir sua vontade e os pródigos. a) Os classificados como ébrios habituais e os viciados em tóxicos, se enquadram no inciso II do art. 4º. Sendo assim, estes, caso venham a receber redução de capacidade, ficaram sob curatela do juiz, conforme o nível de intoxicação e comprometimento mental. b) Os classificados com “falta de expressão das vontades”, por causa transitória, ou permanente, faz referência a qualquer pessoa que não consiga exprimir suas vontades. Serão tratadas como relativamente incapazes, seja por causa permanente (doença mental), ou devido uma causa transitória, em virtude de alguma patologia (depressão). c) Os classificados como pródigos, são aqueles que dissipam seu patrimônio desvairadamente; na realidade trata- se de um desvio da personalidade, comumente relacionado a jogo, ou alcoolismo. Sua incapacidade é justificada, pelo fato de o indivíduo colocar em risco a si e sua família em detrimento da miséria, fazendo com que o Estado tenha que ajudá-lo posteriormente. 6 7.3. Curatela de Pessoas Capazes (deficientes) e Incapazes. 7.3.1. O Procedimento de Curatela. No procedimento de curatela, é obrigatório o exame pessoal do indivíduo, em audiência, ocasião que será julgado pelo juiz, acerca de sua vida, negócios, situação familiar, e tudo que seria importante para a prática da vida civil. É obrigatória também a nomeação do perito médico, para a realização do exame. Sob a ótica processual, alguns autores, no entanto, entendem que ela é constitutiva, pelo fato de seus efeitos ex nunc, o que pode acontecer, é se por meios de laudos, o curador conseguir provar que o indivíduo já apresentava problemas de incapacidade, poderá ser cancelado o ato jurídico praticado nesse período. Para assegurar o efeito erga omnes, a sentença será publicada no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, onde permanecerá por seis meses, na imprensa local, e no órgão oficial, três vezes, com intervalo de dez dias, constando no edital o nome do curador e nome do interdito, a causa da interdição, os limites da curatela, e não sendo total interdição, os atos que o interdito pode fazer automaticamente. 7.3.2. A Tomada de Decisão Apoiada. A tomada de decisão apoiada, se dá ao fato de pessoas que têm algum tipo de deficiência, apoie sua interdição, todavia, exprimindo sua vontade. É o caso de uma pessoa com síndrome de down, que ainda que apresente uma deficiência consegue exprimir suas vontades, então não será sujeito à curatela. 8. A Situação Jurídica dos Índios. No atual Código Civil, os índios são tratados como índios, compatibilizando com a Constituição Federal que reconhecem agora, “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo com a união demarcá-las, proteger e fazer respeitar seus bens.” 7 Foi com a função de exercer a tutela dos indígenas em nome da União que foi criada a Fundação Nacional do Índio (Funai), é de responsabilidade da mesma fazer todo o cadastramento da população indígena, conforme estabelecido na Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015). A tutela dos índios constitui na espécie de tutela, chamada de estatal e origina-se em âmbito administrativo. Os que não nascem em civilização, já estão sob tutela, portanto são considerados incapazes desde o nascimento. Para a mudança de capacidade absoluta, o índio precisa ter 21 anos, conhecer a língua portuguesa, compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional, estar adepto a alguma atividade agregadora para a comunidade. A redução da maioridade não se aplica, por se tratar de uma regulamentação especial e cabe apenas ao Presidente da República decretar emancipação de uma comunidade e seus membros. Os índios são classificados em: a) Isolados, quando vivem em grupos desconhecidos; em vias de integração, quando em contato intermitente ou permanente com grupos nativos, sem alterar seu modo de vida nativo, mas aceitando algumas práticas de comunhão nacional b) Integrados, que já fazem parte da comunhão nacional, e reconhecidos com direitos civis. Importante lembrar, que a legislação brasileira oferece tratamento especial para ao índio que não é integrado à comunhão nacional. E tem única e exclusivamente o objetivo de protegê- los. 9. Modos de Suprimento da Incapacidade Prescrevia o art. 84 do Código de 1916: “As pessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais, tutores, ou curadores em todos os atos jurídicos; as relativamente incapazes, pelas pessoas e nos atos que este Código determina”. Dispõe, com efeito, o art. 1.634, V, do Código Civil que compete aos pais, na qualidade de detentores do poder familiar, quanto à pessoa dos filhos menores, 8 “...V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento”. Em relação aos menores sob tutela, dispõe o art. 1.747, I, do Código Civil, que compete ao tutor “representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte”. 10. Sistema de Proteção aos Incapazes O Código Civil contém um sistema de proteção aos incapazes como dito anteriormente. A proteção se dá por assistência e representação, para assegurar seu patrimônio e segurança, possibilitando o exercício do direito. O curador, por exemplo, exerce um múnus público, sem contar as outras várias medidas tutelares. Também o art. 1.692 do Código Civil contém expressiva regra de proteção aos menores: “Sempre que no exercício do poder familiar colidir com o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial”. 11. Cessação da Incapacidade. Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram. Assim, quando o motivo é a menoridade, ocorre pela maioridade e emancipação. 11.1. Maioridade. A maioridade começa quando o indivíduo completa 18 anos de idade, sendo assim apto para participar plenamente de suas atividades civis. Se um indivíduo faz aniversário dia 29 de fevereiro de um ano bissexto, logo completará a maioridade em 1º de março. E o único critério para maioridade é unicamente etário, não levando em conta qualquer que seja a distinção pessoal. No direito anterior a maioridade civil era completa com 21 anos. Entendeu o legislador que os jovens de hoje amadurecem mais cedo, em decorrência da vida contemporânea. 9 Na atual legislação existe uma equiparação com a maioridade criminal, trabalhista e eleitoral, ou seja, elas não podem ser confundidas. 11.2. Emancipação. A emancipação é a aquisição da capacidade civil plena antes da idade legal, seja pela concessão dos pais, pelo juiz, ou determinados fatos da lei. Dispõem o parágrafo único do art. 5º do atual Código Civil: “I - Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menortiver dezesseis anos completos; II - Pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - Pela colação de grau em curso de ensino superior; V - Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”. Conforme a sua causa ou origem, a emancipação pode ser de três espécies: voluntária, judicial e legal. 11.2.1. Emancipação Voluntária. A emancipação voluntária é concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos. A única forma é a concessão feita pelos genitores titulares da família, reconhecendo que seu filho menor, já tem maturidade para reger seus bens e não necessita da proteção do Estado por se tratar de um relativamente incapaz. A emancipação só deve ser outorgada pelos pais, em função de uma vontade do filho. Caso, descumpra essa ordem, pode ser anulada. Isso evita o abuso dos pais, para por exemplo não serem obrigados a pagar pensão alimentícia. Importante destacar que a emancipação em qualquer uma das formas é irrevogável. Entretanto, a irrevogabilidade não se pode confundir com invalidade do ato, que pode ser reconhecida na ação anulatória. 10 11.2.2. Emancipação Judicial. A única emancipação que exige sentença do juiz é a do menor tutelado que já completou 16 anos de idade. Entende o legislador que o tutor pode apenas se encarregar do encargo imposto, sendo necessária a sentença. As emancipações voluntárias e judiciais devem ser registradas em livro próprio do 1º Ofício do Registro Civil da comarca de domicílio do menor. Quando concedida por sentença, deve o juiz comunicar, de ofício, a concessão ao oficial do registro civil. 11.2.3. Emancipação Legal. A emancipação legal decorre de determinados acontecimentos atribuídos pela lei. O casamento válido, produz o efeito da emancipação, uma vez separados, não retornará a ele a condição de incapaz; referente a um casamento nulo, não produz nenhum efeito, e o menor continua incapaz, nesse caso, mesmo que aconteça o casamento, porém posteriormente seja anulado, será como se ele nunca tivesse existido. O casamento acarreta a emancipação, pois não é razoável que sua família seja administrada por um estranho, seja seus pais, ou tutor, de modo que aquele que constitui sua família deve ter autoridade. Contudo, a idade mínima para se casar são 16 anos, com autorização de ambos os pais. Com relação ao exercício de emprego público efetivo, a pessoa deve ter o status de servidor(a) pública, admitindo-se que o serviço público já denota maturidade e discernimento suficiente. A principal questão acerca deste tópico, se justifica devido a mudança do Código Civil (CC). Antigamente a maioridade seria com 21 anos, porém ela foi alterada no novo CC, fazendo com que a emancipação para servidor público não fizesse sentido, visto que a idade mínima para ingressar seria com os 18 anos do atual Código vigente. A colação de grau em curso superior, e o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência na relação de emprego, desde que em função deles, o menor tenha economia própria, se justifica a emancipação, sendo nas duas últimas hipóteses, os pais, ou tutor, podendo desamparar a gestão dos negócios, ou no exercício do emprego do menor. É muito improvável 11 que um menor consiga colar grau antes dos 18 anos, assim como manter uma economia própria. Portanto, em relação ao segundo ponto, houve uma alteração no Código de 2002, que acaba agora aceitando o jovem que comprove renda com emprego informal. 12. Modos de Extinção. Decorre o Art. 6º do Código Civil, que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Assim, pela doutrina, pode-se falar em: morte real, morte simultânea (comoriência), morte civil e morte presumida. 12.1. Morte Real. A morte real se justifica pelo diagnóstico da paralisação encefálica. Quando acontece, se extingue a capacidade e se dissolve tudo (mors omnia solvit), não sendo mais um sujeito de deveres e obrigações. Todavia, existe uma ressalva, pois o “de cujus” não é descartado, ou seja, suas vontades sobrevivem por meio do testamento. Além disso, ao cadáver ainda é exigido respeito, existindo até crimes no Código Penal a esse respeito. 12.2. Morte Simultânea ou Comoriência. A comoriência ou morte simultânea, como é citada no Art. 8º do Código Civil, se dá pelo fato de dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, entretanto não necessariamente no mesmo lugar. Quando duas pessoas morrem em um acidente, só interessa saber a ordem da morte se um for herdeiro ou beneficiário do outro, nessa ocasião importa, pois se não for provado que um faleceu antes do outro, a morte é considerada simultânea, ou seja, não há tempo para transferência de bens. Desse modo, os colaterais da mulher ficam a menção dela, e o do homem a dele. No caso de descoberta de quem faleceu primeiro, por meio de diagnóstico científico, o que faleceu 12 depois herda seus bens, e após sua morte, passa para os colaterais. A situação de dúvida que o artigo propõe é a incerteza invencível. 12.3. Morte Civil. A chamada morte civil foi adotada na Idade Média para circunstâncias em que a pessoa falecia socialmente, como em sentença de caráter perpétuo ou recolhimento para profissão religiosa. No Código Civil atual, há um fragmento no artigo 1816 de "morte civil", valendo quando o herdeiro é afastado da herança. 12.4. Morte Presumida A morte presumida pode ser com ou sem declaração de ausência. Presume-se morte, quando ausente, no caso que a lei permite sucessão definitiva, ou seja, 10 anos de sucessão provisória (Art. 37). A declaração de ausência, ou seja, de que o ausente desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante, produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão provisória e, depois, a definitiva. É prescrito, “O casamento só se dissolve com a morte de um dos cônjuges, ou pelo divórcio, aplicando- se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente). Se este estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e aberta a sucessão definitiva, com a dissolução da sociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído novo matrimônio, prevalecerá o último.” O art. 7o do Código Civil permite a declaração de morte presumida, para todos os efeitos, sem decretação de ausência: “I - Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”. 13 Normalmente quando os parentes requerem a declaração de ausência, eles têm a intenção de gerir os negócios deixados, além de obter primeiramente a sucessão provisória e posteriormente a definitiva. Em relação ao Art. 7º, pretende-se declarar a morte que se supõem com indícios fortes de ter ocorrido. Em ambos os casos a morte presumida será registrada em registro público, a Lei dos Registros Públicos, prevê que se haja uma declaração feita pelo médico, visto que não se obtém uma declaração de óbito pela falta do corpo. Individualização da Pessoa Natural 13. Modos de Individualização. Os principais elementos individualizadores para uma pessoa natural são: O nome, o estado e domicílio. 13.1. Nome. O “nome”, que em integra o nome completo, isso é o nome com o sobrenome, é o fator que individualiza o indivíduo tanto em vida, quanto em morte além de indicar sua procedência familiar. 13.1.2. Conceito de Nome. O nome éa expressão mais característica da sociedade, o elemento inalienável e imprescritível da individualidade, designação essa que impacta diretamente nas relações concernentes ao aspecto civil da pessoa jurídica. Destacam-se no estudo do nome, um aspecto público e um individual. O aspecto público decorre do fato de o Estado querer que todos os indivíduos sejam perfeitamente identificados, sendo assim existindo até uma legislação principiada na Lei dos Registros Públicos que impede a pessoa de alterar o prenome por exemplo, salvo em raras exceções. Já o aspecto individual desdobra-se sobre o direito ao nome, de forma que o dono possa reprimir abusos cometidos por 14 terceiros. Esse direito permite usá-lo e defendê-lo de usurpação, contra casos de infração de direitos autorais, ou exposição ao ridículo. No Código Civil, são os artigos 17 e 18 que tratam sobre tais tópicos; Art. 17.: O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18.: Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Aqueles que negam o nome civil, admitem a concepção de um nome comercial, direito exclusivo do comerciante, que pode impedir que outro o use no exercício mercantil. Os literatos e artistas usam de pseudônimos ou codinomes para se identificar, e que se usados de forma lícita estão salvaguardados assim como o nome civil. Além disso, está previsto no Art. 19 do Código Civil que o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. A tutela do nome, alcança o pseudônimo, propiciando os mesmos direitos, como indenização em caso de má utilização, ou com intuito de obter vantagem política, religiosa etc. 13.1.2. Natureza Jurídica. Existem diversas teorias acerca da natureza jurídica do nome, no entanto, a mais aceita e que melhor define é a que considera o nome como um direito da personalidade, ao lado de outros, como o direito à vida, a honra, a liberdade etc. 13.1.3. Elementos do Nome. O nome contempla-se acerca de dois elementos: prenome e o sobrenome ou apelido familiar. Em alguns casos, tem-se o agnome, sinal que distingue pessoas da mesma família com o mesmo nome (Filho, Neto etc.). Nada impede que também, que irmãos ou gêmeos tenham o 15 mesmo prenome, desde que com prenome duplo, ou nome completo diverso, para que se possam distingui-los. Exônimo é designação que se dá a forma cortês de tratamento, como por exemplo: Sr., Vossa Santidade etc., podendo algumas vezes também integrar-se a títulos acadêmicos, como: doutor, mestre, professor etc., além dos títulos de classificação da nobreza, como: conde, comendador etc. 13.1.4. Prenome. O prenome pode ser simples (João, Lucas), duplo (João Lucas, Luís Felipe), podendo até ser triplo ou quadruplo. Os responsáveis legais, têm a autonomia de colocar o nome que quiserem a seus filhos, desde que não os exponham ao ridículo. Aplica-se também a apelidos públicos notórios. 13.1.5 Sobrenome. Sobrenome é o que identifica a procedência da pessoa, indicando filiação, sendo transmitido por sucessão familiar. Não existe a possibilidade de uma pessoa natural não obter sobrenome, podendo o escrivão lançá-lo diante do nome dos pais. O sobrenome pode ser apenas o do pai, ou o da mãe, ou o dos dois, pode também ser simples ou composto. São expressos pela Lei dos Registros Públicos, nos Art. 59 e Art. 60 Art. 59. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas. Art. 60. O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que ilegítimos, quando qualquer deles for o declarante. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou o Provimento 16, que permite que as mães registrem seus filhos, mesmo sem a presença dos pais. Além disso, 16 os filhos acima de 18 anos que não tem o nome do genitor no registro civil, poderão adicioná- los. 13.2. Imutabilidade do Nome. 13.2.1. Retificação do sobrenome. O Art. 58 da Lei dos Registros Públicos, em sua redação original, dispunha que o prenome era imutável. Todavia, permitia que caso em evidente erro gráfico, bem como em casos que exponham ao ridículo, no Art. 55. Os apelidos públicos notórios também podem ser adicionados entre o prenome e o sobrenome, como aconteceu com o Ex Presidente, Luiz Inácio ‘Lula’ da Silva. Pode haver mudança de prenome também em caso de adoção, como consta no Art. 47, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente “§ 5o a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.” 13.2.2. Adições Intermediárias. Como já dito anteriormente, admitido adicionar apelidos notórios ao nome. Outra mudança que também é admitida é a prescrita no Art. 56 da lei 6.015, onde é citado que no primeiro ano após a maioridade, é permitido que faça alguma alteração no nome, desde que não prejudique os apelidos de família. Decorrido esse prazo, precisa- se também ir ao cartório, mas, “por exceção e motivadamente” para retificar, como previsto no art. 57. 13.2.3. Mudanças no sobrenome. O sobrenome só poderá ser alterado em casos excepcionais. Em 2009, foi adicionado ao Art. 57, que o enteado ou a enteada pode requerer ao juiz competente, no registro de nascimento, seja averbado o nome da família do padrasto. O Art. 97 também foi alterado, dispensando papel do ministério público para a lavratura das averbações. 17 13.2.4. Outras Hipóteses. O nome completo pode também sofrer alterações no casamento e na separação judicial e divórcio, na adoção, no reconhecimento de filhos, na união estável e no caso de transexualismo. A Lei n. 6.515, introduzindo parágrafo único que conferia à mulher o direito de “acrescer” aos seus os apelidos do marido. O atual Código Civil dispõe do princípio de igualdade dos cônjuges, permitindo que o marido também adicione o sobrenome da mulher. Relativo à conservação no caso de divórcio, por geralmente o nome se mantém, salvo algumas exceções, como no caso de separação judicial. Caso o casamento seja nulo, o cônjuge perde o direito de preservação do sobrenome, isso é justificado pois seus efeitos civis deixarão de existir. No entanto, no caso de um cônjuge de boa-fé, os efeitos do casamento, se manifestam de forma ex nunc, ou seja, os direitos até então adquiridos não retroagem. Na adoção, o adotado não pode usar o sobrenome dos seus pais de sangue, e sim o do adotante (Art.41, caput, Estatuto da Criança e do Adolescente). O transexualismo, também tem sido motivo para pedidos de retificação do nome e de sexo no registro civil. Porém a jurisprudência não aceitava fazer a retificação, alegando que para ser mulher precisaria ter os órgãos genitais femininos. Desse modo só estava sendo admitido a retificação no caso de engano no ato registral, ou após perícia e intervenções cirúrgicas para determinar o sexo correto. Depois de muitos casos e muitas divergências de opiniões, 13.2 Estado. É uma situação jurídica resultante de certas qualidades inerentes à pessoa. 13.2.1 Aspectos do Estado. Influenciados pela divisão do direito romano, a doutrina geral do estado se distingue em três ordens: o individual ou físico, o familiar, e o político. 18 a) Estado individual é o modo de ser da pessoa quanto á idade, ao sexo, a cor, altura etc.; são os aspectos particulares que exercem influência sobre capacidade civil. b) Estado familiar é o estado em relação ao matrimônio (solteiro, casado, viúvo etc.), e ao parentesco (pai, filho, irmão etc.). c) Estado político é a qualidade que advémda posição do indivíduo na sociedade política, podendo ser nacional (nato ou naturalizado) e estrangeiro. Decorre o Art. 12 da CF, que são brasileiros: “I - Natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”. Por fim, o Estatuto do Estrangeiro, Art. 95, reconhece que os estrangeiros residentes no Brasil têm todos os direitos assegurados nos termos da Constituição Federal e da Lei. Referente a isso, cabe também definir a diferença de cidadania e nacionalidade, a cidadania garante apenas os direitos políticos, já a cidadania permite que o indivíduo tenha a condição de ser um eleitor e está constatado no sistema legislativo. 13.2.1. Caracteres. As principais características ou atributos do estado são: a) Indivisibilidade: O Estado é uno e indivisível, assim como não há a possibilidade de ter dupla personalidade também não é possível possuir mais de um Estado. b) Indisponibilidade: O Estado civil é reflexo de nossa personalidade, e é irrenunciável e inalienável. 19 c) Imprescritibilidade: O Estado é elemento da personalidade, e assim, a pessoa nasce e morre com ela. Por isso as ações do mesmo são imprescritíveis, pois se por um lado não se perde o Estado por prescrição, por outro não se pode obtê-lo por usucapião. 13.3. Domicílio. Domicílio é muito importante no direito, pois é necessário que as pessoas tenham um espaço onde possam ser encontradas para responder por suas obrigações, além disso o domicílio interessa também ao direito processual, para determinar o foro competente. No direito internacional privado é a lei do domicílio que regula o estado, a capacidade das pessoas, o nome e o direito de família 13.3.1. Domicílio da Pessoa Natural. O novo Código trata conjuntamente do domicílio da pessoa natural e da pessoa jurídica no Título III do Livro I da Parte Geral. Domicílio é a sede da pessoa jurídica, onde ela presume presente para efeitos de direito, e prática seus hábitos e negócios jurídicos. A esse respeito, se sobressaem duas principais ideias: a de morada e a de centro de atividade. De morada, diz respeito à família, ao lar, a vida íntima e o repouso; e a segunda, relativa à vida extrema, relações sociais e desenvolvimento de faculdades. O Código Civil brasileiro, define nos Art. 70 e 72: Art. 70: O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Art. 72: É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde está é exercida. 20 O conceito de domicílio civil se compõe de dois elementos: o objetivo, que é a residência, mero estado de fato material; e o subjetivo, de caráter psicológico, consistente no ânimo definitivo, na intenção de aí fixar-se de modo permanente. Residência, é apenas um elemento de domicílio, não podendo ser confundidas. Residência é o simples estado de fato, enquanto domicílio é uma situação jurídica. Também não se pode confundir residência com morada ou habitação, já que eles são locais esporádicos de moradia, de modo que uma pessoa pode ter só um domicílio e mais de uma residência. Para ter mais de um domicílio, basta que tenha residências onde alternativamente viva, como prescreve o Art. 71, se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer dela. Entretanto, o mesmo artigo apresenta uma exceção que está prevista no parágrafo único, onde se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. É possível também que uma pessoa possa ter domicílio sem ter uma residência, o que é entendido como residência é o domicílio aparente/ocasional, que seria o lugar que se cria aparência, caso dos ciganos e andarilhos. Sobre esse tópico, dispõem o Art. 73, “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”, ou seja, as pessoas podem mudar de domicílio, e para tal mudança é necessário a intenção de se mudar, como descrito no Art. 74. A perda de um domicílio ocorre por determinação de lei (quando venha a ocorrer uma hipótese de domicílio legal que prejudique o anterior) e/ou pela vontade ou eleição das partes, nos contratos, no que respeita à execução das obrigações deles resultantes 13.3.2. Espécies. O primeiro domicílio da pessoa, prende- se ao de seu nascimento e é chamado de domicílio de origem. O domicílio pode ser: a) voluntário; e b) necessário ou legal. 21 O voluntário, pode ser geral (escolhido livremente) e especial (fixado com base no contrato, sendo denominado, conforme o caso, foro contratual ou de eleição). O domicílio voluntário geral ou comum é aquele que depende exclusivamente do interessado. O domicílio especial pode ser o do contrato, a que alude o art. 78 do Código Civil, e o de eleição, disciplinado no art. 63 do Código de Processo Civil. Domicílio necessário ou legal, é o determinado pela lei, em razão da condição ou da situação da pessoa, de modo que nesse caso não existe liberdade de escolha. Está prescrito no Art. 76: “Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.” Há outras hipóteses de domicílio necessário na lei civil: a) o de cada cônjuge, será o do casal; b) o agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve; c) o viúvo sobrevivente conserva o domicílio conjugal, enquanto, voluntariamente, não adquirir outro. 7.16. Domicílio da Pessoa Jurídica. A rigor a pessoa jurídica tem estabelecimento ou sede, não residência. Trata-se de domicílio especial. O Art. 75, § 1º admite que “Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.” Assim, caso existirem filiais, poderá ser demandado no foro que tiver feito o ato; no § 2º, é citado que se a administração tiver sede no estrangeiro, o domicílio da pessoa jurídica será o estabelecimento situado no Brasil onde as obrigações forem contraídas. 22 14. Atos do Registro Civil. Registro civil é a perpetuação mediante anotação de uma pessoa autorizada, dos dados pessoais e jurídicos de maior relevância, cuja finalidade é provar a situação jurídica. O Art. 9º indica os atos sujeitos a registro público, serão registrados em registro público: I - Os nascimentos,casamentos e óbitos; II - A emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - A sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Além disso, no Art. 10 fala-se sobre a averbação dos registros públicos: “Far-se-á averbação em registro público: I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;” Capítulo II – Dos Direitos de Personalidade 1. Conceito. Os direitos de personalidade são direitos relacionados ao direito natural, ou seja, inalienáveis; neles estão os direitos à vida, liberdade, ao nome, ao próprio corpo e à honra. Esses direitos só foram adicionados de fato na Constituição Federal de 1988, no Art. 5º, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O Código Civil dedicou um capítulo aos direitos de personalidade, sendo estes do artigo 11° ao 21°. 23 2. Fundamentos dos Direitos da Personalidade. Os direitos de personalidade dividem- se em duas categorias: os inatos, como o direito à vida, e a integridade física e moral, e os chamados de adquiridos, que decorrem do status individual e existem já no direito positivo. 3. Características dos Direitos da Personalidade. Dispõem o Art. 11 do Código Civil, “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” Na verdade, eles são também absolutos, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e vitalícios. Intransmissibilidade e irrenunciabilidade: Não se pode transmitir esses direitos a terceiros, nem mesmo renunciá-los. Evidentemente que ninguém pode desfrutar em nome de outrem, a vida, a liberdade etc. Alguns atributos da personalidade admitem cessão, é o caso da imagem, que pode ser vendida para alguma propaganda. Absolutismo: O caráter absoluto é consequência de oponibilidade erga omnes, ou seja, vale para todos. Não limitação: Existem apenas onze artigos no Código Civil, porém eles são ilimitados, mesmo não sendo tipificados, como por exemplo, velhice digna, liberdade de pensamento à identidade pessoal, ao leite materno etc. Imprescritibilidade: Essa medida existe, pois, esses direitos não se extinguem pelo decurso e pelo tempo na pretensão de defendê-los. Impenhorabilidade: Se são direitos inseparáveis, por isso indisponíveis, não podem ser penhoráveis. Não sujeito a desapropriação: Não podem de ela ser retirados contra a sua vontade, nem o seu exercício sofrer limitação voluntária. Vitaliciedade: Os direitos da personalidade inatos são adquiridos no instante da concepção e acompanham a pessoa até sua morte. 24 4. Disciplina no Código Civil. Todo um capítulo novo foi dedicado aos direitos da personalidade no Código Civil de 2002, visando à sua salvaguarda, sob múltiplos aspectos. Tal importante inovação representa um grande progresso e coloca o novo diploma, nesse campo, entre os mais avançados do mundo. 4.1. Da proteção aos Direitos de Personalidade. O respeito à dignidade humana encontra- se em primeiro plano na Constituição brasileira. Dispõem o parágrafo único do Art. 12, “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”. A violação do direito da personalidade que causa danos à pessoa acarreta a responsabilidade civil extracontratual do agente, decorrente da prática de ato ilícito. O direito subjetivo à sua reparação é interpretado de acordo com os ditames constitucionais, pois a responsabilidade pela violação do direito de personalidade não permanece exclusivamente no nível civil. 4.2. Os Atos de Disposição do Próprio Corpo. Dispõe o Art. 13 do Código Civil: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. Por sua vez, prescreve o art. 14 que é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O corpo 25 humano sem vida é cadáver, coisa fora do comércio, insuscetível de apropriação, mas passível de disposição na forma da lei. Se por um lado os elementos destacados do corpo deixam de ser objeto dos direitos da personalidade, por outro, passam a integrá-lo os elementos ou produtos, orgânicos ou inorgânicos, que nele se incorporaram, como enxertos e próteses. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo do falecido dependerá da autorização de qualquer parente maior, da linha reta ou colateral até o 2º grau, ou do cônjuge sobrevivente, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. Em se tratando de pessoa falecida juridicamente incapaz, a remoção de seus órgãos e tecidos apenas poderá ser levada a efeito se houver anuência expressa de ambos os pais ou por seu representante legal. E se o corpo for de pessoa não identificada, está proibida a remoção post mortem de seus órgãos e tecidos, portanto, se a pessoa em vida expressou que não queria ser doadora, nem com a autorização da família isso acontecerá. 4.3. O Tratamento Médico de Risco. O Art.15 destaca que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, devido a essa regra os médicos são obrigados, nos casos mais graves, a pedir permissão ao paciente para continuar o tratamento. Vale ressaltar a importância de manter o paciente ciente de tudo que está ocorrendo, como prevê o Código de Defesa do Consumidor; na impossibilidade de o doente manifestar a sua vontade, deve-se obter a autorização escrita, para o tratamento médico ou a intervenção cirúrgica de risco, de qualquer parente maior, da linha reta ou colateral até o 2º grau, ou do cônjuge. Caso não haja tempo hábil para ouvir o paciente ou para tomar essas providências, e se tratar de emergência que exige pronta intervenção médica, como na hipótese de parada cardíaca, por exemplo, terá o profissional a obrigação de realizar o tratamento, independentemente de autorização, eximindo-se de qualquer responsabilidade por não a ter obtido. 26 4.4. Direito ao Nome. O direito e a proteção ao nome e ao pseudônimo são assegurados nos artigos 16 ao 19 do Código Civil, assim como mencionado previamente. 4.5. A Proteção a Palavra Imagem. O artigo 20 do Código Civil, considerando tratar-se de direitos da personalidade, prescreve que tais atos poderão ser proibidos, a requerimento do autor e sem prejuízo da indenização que couber, “se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública”. Adiciona o parágrafo único, “tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”, esse mesmo tratamento é dado à imagem da pessoa. A Carta Magna foi explícita para assegurar indenização pelo uso da imagem, decorrente de dano moral ou violação de intimidade. 4.6. A Proteção à Intimidade Assim como prescreve o Art. 21, a vida privada da pessoa natural é inviolável,e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato contrário a esta norma. Nesse artigo é garantido a proteção de qualquer violação de privacidade, caso o dano já tenha ocorrido, é assegurado a indenização. Esta proteção à vida privada visa resguardar os direitos a intromissões a sua família, vida econômica etc. Além do direito de se manter isolado, de estar só. 27 Capítulo III – Da Ausência 1. Introdução. Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens. Protege o Código, através de medidas, inicialmente o seu patrimônio, pois quer esteja ele viva, quer esteja morto, é importante considerar o interesse social de preservar os seus bens, impedindo que se deteriorem, ou pereçam. Prolongando-se a ausência e crescendo as possibilidades de que haja falecido, a proteção legal volta-se para os herdeiros, cujos interesses passam a ser considerados. 2. Da curadoria dos bens do ausente O artigo 22 aponta que constatado o desaparecimento do indivíduo, sem que tenha deixado um curador para tomar conta dos seus bens, a requerimento do interessado, o MP declarará ausência; além disso o artigo 23 também alega que será declarado a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Por fim, no artigo 25, é previsto que se o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. Na falta do cônjuge, recairá para os pais e descendentes. A situação do ausente passa por três fases, a curadoria do ausente, é quando se preservam os bens, supondo sua eventual volta; sucessão provisória, é quando o legislador se preocupa com os interesses do requerente, permitindo a sucessão provisória. Depois de longo período de ausência, é autorizada a sucessão definitiva. Cessa a curadoria, pelo comparecimento do ausente, ou de quem o represente; pela certeza da morte. 28 3. Da sucessão provisória. Presentes os pressupostos exigidos no art. 26 do Código Civil, legitimam-se para requerer a abertura da sucessão provisória: “I - O cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas”. Não podendo negar esse direito à companheira, dispõe o art. 28 do Código Civil que: “a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado , proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido”. Sendo esse o prazo para o ausente ter conhecimento e poder talvez retornar; os herdeiros ficaram com os bens, com caráter condicional e provisório, ou seja, desde que prestem garantias da restituição deles. Os ascendentes, descendentes e o cônjuge, provando sua qualidade de herdeiro, poderão entrar na posse dos bens do ausente, independente de garantia. Está prescrito no artigo 33, que o descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Por sua vez, o artigo 36, aponta que se caso o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. Cessará a sucessão provisória pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em definitiva; certeza da morte do ausente; dez anos depois da provisória; quando o ausente fizer 80 anos de idade e cinco de desaparecimento. 29 4. Da Sucessão Definitiva Poderão passar para sucessão definitiva, após dez anos depois da sucessão provisória ou quando o ausente fizer 80 anos de idade e cinco de desaparecimento “dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas” (Art. 37). 5. Do Retorno do Ausente Mesmo com sucessão definitiva, esse fato pode retroagir, como mostra o Art. 39: “Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverá só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.” A sucessão é quase definitiva, visto a possibilidade de volta do ausente, já no caso dos herdeiros venderam seus bens, ou tiverem sido alienados, acontece uma sub-rogação real, isto é, os bens adquiridos tomam o lugar. Se o ausente retornar e ficar provado que o desaparecimento foi voluntário, perderá ele em seus rendimentos, entretanto, cessarão as vantagens dos sucessores. Retornando o ausente no período da curadoria de seus bens, esta cessará automaticamente, recuperando-o todos os seus bens. 6. Ausência como a Causa de Dissolução da Sociedade Conjugal. O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e contrair novas núpcias, podendo antes requerer o divórcio direto, com base na separação de fato por mais de dois anos, requerendo a citação do 30 ausente por edital. No entanto, se, por razões de ordem pessoal, preferir esperar o retorno do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva, requerer seja declarada dissolvida a sua sociedade conjugal, pois estará configurada a morte presumida daquele e rompido o vínculo matrimonial ex vi legis. Nesse caso, poderá habilitar-se a novo casamento. Título II - Das Pessoas Jurídicas. 1. Conceito. Pessoas jurídicas consistem num conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurídica própria, constituído na forma da lei, para consecução de fins comuns, basicamente, são entidades que a lei confere capacidade e elas têm deveres e obrigações. 2. Natureza Jurídica. Existem diversas teorias que tentam explicar esse fenômeno, elas são as teorias de ficção e o das teorias de realidade. 2.1. Teorias da Ficção. As concepções ficcionistas podem ser divididas em duas categorias; ficção legal e ficção doutrinária, na primeira, a pessoa jurídica constitui criação artificial da lei. Desse modo, só entendida como uma ficção pode essa capacidade ser entendida pelas pessoas jurídicas. A teoria doutrinária afirma que as pessoas jurídicas não têm existência real, apenas intelectual, ou seja, na visão dos juristas. Essas teorias não são aceitas porque elas não justificam o conceito de Estado. Seria a mesma coisa que dizer que ele é ficcional, ou seja, tudo que tem nele também. 31 2.2. Teorias da Realidade. Existem também as teorias quevão contra as teorias ficcionais e tratam as pessoas jurídicas como realidades vivas. São elas a teoria da realidade objetiva ou orgânica que sustenta que a pessoa jurídica é uma realidade sociológica, ser com vida própria, que nasce por imposição das forças sociais, essa teoria busca proclamar que a vontade independente se pública ou privada é capaz de dar vida a um organismo e o tornar sujeito de direito, real e verdadeiro; a teoria da realidade jurídica ou institucionalista que se assemelha à da realidade objetiva pela ênfase dada ao aspecto sociológico, além de considerar as pessoas jurídicas como organizações sociais destinadas a um serviço ou ofício, e por isso personificadas; a teoria da realidade técnica, a qual seus adeptos entendem que a personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos, que se unem na busca de fins determinados. 3. Requisitos para a Constituição da Pessoa Jurídica. A formação da pessoa jurídica exige uma pluralidade de pessoas ou de bens e uma finalidade específica, além de um órgão formal. A vontade humana materializa-se no ato de constituição, que deve ser escrito, por isso são necessárias duas ou mais pessoas com vontades convergentes, ligadas por uma intenção comum (af ectio societatis). O ato constitutivo é requisito formal exigido pela lei e se denomina estatuto, em se tratando de associações, que não têm fins lucrativos; contrato social, no caso de sociedades, simples ou empresárias, antigamente denominadas civis e comerciais; e escritura pública ou testamento, em se tratando de fundações. A liceidade de seu objetivo é indispensável para a formação da pessoa jurídica, ou seja, sendo objetivado o lucro, ou nas fundações os fins só podem ser religiosos, morais etc. 32 3.1. Começo da Existência Legal. A pessoa jurídica resulta da vontade humana, sem necessidade de qualquer ato administrativo de autorização, salvo em casos especiais. A existência legal, no entanto, das pessoas jurídicas de direito privado só começa efetivamente com o registro de seu ato constitutivo no órgão competente. Dispõe, com efeito, o art. 45 do Código Civil: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo” O registro no órgão competente, além de servir de prova, tem também natureza constitutiva, por ser atributivo da personalidade, da capacidade jurídica. Em casos especiais de necessidade de autorização do governo, o registro só será efetivado depois da chancela ter sido expressa e previamente obtida, sob pena de nulidade do ato. O art. 46, I a VI, do Código Civil indica os dados ou elementos que devem conter o registro. Os direitos e deveres das pessoas jurídicas decorrem dos atos de seus diretores no âmbito dos poderes que lhes são concedidos no ato constitutivo. O art. 47 do Código Civil, a propósito, obriga que a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. 3.2. Sociedades Irregulares ou de Fato. Sem o registro do seu ato constitutivo, a pessoa jurídica não está regular, é apenas quando efetivado o registro a pessoa jurídica começa a existir legalmente, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e a desfrutar de capacidade patrimonial, com vida própria e patrimônio que não se confunde com o de seus membros. O patrimônio das sociedades não personificadas responde pelas obrigações, mas os seus sócios têm o dever de concorrer com os seus haveres, na dívida comum, proporcionalmente à sua entrada. A responsabilidade incidente sobre o acervo repercute no patrimônio dos sócios, confundindo-se os direitos e obrigações daquelas com os destes. 33 3.3. Grupos Despersonalizados. Nem todo grupo social, tem objetivado um fim comum, esse são chamados grupos despersonalizados, dentre os mesmos se destacam: A família, o agrupamento familiar não se encaixa como pessoa jurídica, pois cada membro tem uma perspectiva e objetivos diferentes, além dos seus bens próprios; da massa falida, após a sentença declaratória de falência decretando a perda do direito à administração e à disposição do referido patrimônio, bem como o ente despersonalizado voltado à defesa dos interesses gerais dos credores e ainda, embora que não tenha personalidade jurídica, não podendo por isso ser titular de direitos reais nem contrair obrigações, exerce a massa falida os direitos do falido; a herança jacente e vacante, se diz vacante quando não tenha um sucessor ou herdeiro para assumir por ordem legal, ficando nas mãos de um curador ou tutor por exemplo, já a vacante é quando não se tem um herdeiro para assumir a herança; O espólio que é o complexo de direitos e obrigações do falecido, abrangendo bens de toda natureza. Essa massa patrimonial não personificada surge com a abertura da sucessão, sendo representada no inventário inicialmente, ativa e passivamente, pelo administrador provisório, até a nomeação do inventariante. As sociedades sem personalidade jurídica, denominadas sociedades de fato ou irregulares, serão representadas em juízo, ativa e passivamente, “pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens”. 4. Classificação da Pessoa Jurídica. Referente a nacionalidade, divide-se em nacional e estrangeira; já quanto à estrutura interna, a pessoa jurídica pode ser: corporação e fundação. A corporação, constitui um conjunto de pessoas, reunidas para melhor consecução de seus objetivos e na fundação o aspecto dominante é o material: compõe-se de um patrimônio personalizado, destinado a um determinado fim. As corporações podem ser divididas em associações e sociedades. As associações não têm fins lucrativos, mas religiosos, morais, culturais, assistenciais, desportivos ou recreativos e 34 as sociedades simples têm fim econômico e visam lucro, que deve ser distribuído entre os sócios. Quanto à função ou à órbita de sua atuação, as pessoas jurídicas dividem-se em: de direito público e de direito privado. As de direito público podem ser: de direito público externo e de direito público interno. As de direito privado são as corporações e as fundações. Dispõem o artigo 45, que são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público”. Isto é, todas pessoas regidas pelo direito internacional. 4.1. Pessoas Jurídicas de Direito Privado. São pessoas jurídicas no direito privado, as referidas no Art. 44, a partir de uma nova redação feita em 2003, sendo elas as associações; as sociedades; fundações; as organizações religiosas; e por fim os partidos políticos”. 4.1.1. As Associações. As associações são pessoas jurídicas de direito privado constituídas de pessoas que reúnem os seus esforços para a realização de fins não econômicos. Nesse sentido, dispõe o art. 53 do novo diploma: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. O art. 54 do Código Civil dispõe que o estatuto das associações conterá, sob pena de nulidade: “I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; VII - a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas”. 35 Destaque para a exclusão do associado, que só poderáacontecer caso seja admitida uma justa causa, como prevê o Art. 57. Atendendo aos reclamos gerais, pois existia algumas controvérsias, a Lei n. 11.127, 2005, deu nova redação ao aludido art. 59 do Código Civil, do seguinte teor: “Compete privativamente à assembleia geral: I - destituir os administradores; II - alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quórum 1será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores”. No caso de dissolução de associação, os bens remanescentes serão destinados para as entidades de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes, como prevê 61. 4.1.2. As Sociedades. As sociedades podem ser simples ou empresariais. As simples são constituídas por profissionais da mesma área, para fins lucrativos ou econômicos, já as empresárias, também visam lucro, mas se diferenciam pois exercem a atividade própria de um empresário, ou seja, organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 4.1.3. As Fundações. As fundações, como já foi dito, constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados, de interesse público, de modo permanente e estável. Dispõem para fundações os artigos 62 ao 69, sendo o primeiro: “Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”. 1 Quórum, é p número mínimo de membros cuja presença é imprescindível para dar validade às deliberações e votos de um determinado órgão ou colegiado. Comentado [1]: fazer rodape para (quórum*, quantidade de representantes) 36 A constituição dela necessita de três fases: a) A do ato de doação ou de instituição, que compreende a reserva ou destinação de bens livres, com indicação dos fins a que se destinam e a maneira de administrá-los. Seja por ato ‘intervivos’ (escritura pública) ou causa mortis (testamento), como dispõe o mencionado art. 62. É interessante mencionar também que quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, como é disposto no artigo 63. Denota-se também a intenção de respeitar a vontade do instituidor b) A da elaboração do estatuto, que pode ser direta ou própria (pelo próprio instituidor) ou fiduciária (por pessoa de sua confiança, por ele designada). Estatui o art. 65 do Código Civil: “Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público”. c) O de aprovação do estatuto; ele é encaminhado para o Ministério Público (MP) Estadual, onde acontecerá a verificação para aprovação, e vão ser analisadas diversos aspectos. O MP tem até 15 (quinze) dias para aprovar ou negar-lhe. Caso seja necessário alterar algo do estatuto, os requisitos exigidos são os do art. 67 do Código Civil. “I - Seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.” Ainda, caso não seja aprovado por unanimidade, Art. 68 “os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se 37 quiser, em dez dias”, o Ministério Público poderá tomar medidas para eliminar o ímprobo, o extingui-la caso se torne nociva, o Art. 69 diz: “Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.” c) A do registro, que se faz no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; a lei não coloca prazo para fim da fundação, porém ela pode extingui-la, como diz o Art. 69 mencionado acima. Em relação ao patrimônio deixado caso aconteça, a lei não esclarece, deixando os bens vagos, passando-os para o Município ou Distrito Federal. 4.1.4. Organizações Religiosas. A justificativa para a diferenciação de organizações religiosas, é que elas não têm fins econômicos como diz o Art. 53, também não são fundações porque elas têm normas específicas, desenquadrando-as. Uma entidade religiosa tem fins pastorais e evangélicos e envolve a complexa questão da fé, a simples inclusão das igrejas como meras associações civis, com a aplicação da legislação a estas pertinentes, causaria sério embaraço ao exercício do direito constitucional de liberdade de crença. 4.1.5. Partidos Políticos. Quanto aos partidos políticos, têm eles natureza própria, isso pois seus fins são políticos, não se caracterizando pelo fim econômico ou não. Assim, não podem ser associações ou sociedades, nem fundações, porque não têm fim cultural, assistencial, moral ou religioso. 38 5. Desconsideração da Pessoa Jurídica. O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus membros. Esse princípio da autonomia patrimonial possibilita que sociedades empresárias sejam utilizadas como instrumento para a prática de fraudes e abusos de direito contra credores, acarretando-lhes prejuízos. Entretanto se faz necessário distinguir, pois, despersonalização de desconsideração da personalidade jurídica. A primeira acarreta a dissolução da pessoa jurídica ou a cassação da autorização para seu funcionamento, enquanto na segunda, “subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só para o caso concreto”. Dispõem o Art. 50 para abuso da personalidade jurídico, que ele é caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 6. Responsabilidade Jurídica. A responsabilidade jurídica por danos em geral pode ser penal e civil. 6.1. Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Privado. Toda pessoa jurídica de direito privado, tenha ou não fins lucrativos, responde pelos danos causados a terceiros, qualquer que seja a sua natureza e os seus fins (corporações e fundações). Responde, assim, a pessoa jurídica civilmente pelos atos de seus dirigentes ou administradores, bem como de seus empregados ou prepostos que, nessa qualidade, causem dano a outrem. 39 A responsabilidade da pessoa jurídica pode ser contratual e extracontratual, sendo para esse fim equiparada à pessoa natural. A pessoa jurídica de direito privado responde como preponente pelos atos de seus empregados ou prepostos (responsabilidade por fato de terceiro), como também pelos de seus órgãos(diretores, administradores, assembleias etc.), o que vai dar na responsabilidade direta ou por fato próprio; em consequência, a vítima pode agir contra ambos. 6.2. Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Público. 6.2.1 Evolução Histórica. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público passou por diversas fases: a) a da irresponsabilidade do Estado, representada pela frase universalmente conhecida: The King can do not wrong2; b) b) a civilista e publicista, em que a responsabilidade passou a ser objetiva, na modalidade risco administrativo, de modo que assim, a vítima não tem mais o ônus de provar culpa ou dolo do funcionário, entretanto se admite a inversão do ônus da prova, o Estado exonerar-se-á da obrigação de indenizar se provar culpa exclusiva da vítima, força maior ou fato exclusivo de terceiro. Em caso de culpa concorrente da vítima, a indenização será reduzida pela metade. 6.3. A Constituição Federal de 1988. O novo Código Civil tratou do assunto no art. 43, verbis: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. 2 “O Rei não pode fazer errado” (tradução nossa). 40 Acrescentou, apenas, a palavra “interno”, não trazendo nenhuma inovação, mesmo porque, como já se afirmou, esta matéria é hoje tratada em nível constitucional. Tem sido decidido, em face do texto constitucional, que a “pessoa jurídica de direito privado, na qualidade de concessionária de serviço público, responde imediata e diretamente pelos danos que as empresas contratadas causarem a terceiros, não se necessitando indagar da culpa ou dolo, pois sua responsabilidade está ancorada na culpa objetiva e surge do fato lesivo”. 6.4. Responsabilidade por Atos Omissivos. Cabe ação contra o Estado mesmo quando não se identifique o funcionário causador do dano, especialmente nas hipóteses de omissão da administração. Estes casos são chamados de “culpa anônima” da administração. 6.5. Danos Decorrentes de Atos Judiciais. 6.5.1. Atos Judiciais em Geral Durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz é uma manifestação da soberania nacional. O exercício da função jurisdicional encontra-se acima da lei, e os eventuais desacertos do juiz não poderão envolver a responsabilidade civil do Estado, no entanto, soberania não quer dizer irresponsabilidade. A responsabilidade estatal decorre do princípio da igualdade dos encargos sociais, segundo o qual o lesado fará jus a uma indenização toda vez que sofrer um prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público. Tem-se decidido, com efeito, que “a responsabilidade civil do magistrado somente se configura quando se apura tenha ele agido por dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado. A independência funcional, inerente à Magistratura, tornar-se-ia letra morta se o juiz, pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser acionado para compor perdas e danos em favor da parte A ou da parte B pelo fato de a decisão ser reformada pela instância superior”. 41 6.5.2. Erro do Judiciário. A responsabilidade do Estado em decorrência de erro judiciário é expressamente reconhecida no art. 5º, LXXV, da Constituição Federal, nestes termos: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficará preso além do tempo fixado na sentença”. Impondo ao Estado a obrigação de indenizar aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença, estará implicitamente também assegurando ao sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de prisão sem sentença condenatória, tem sido então deferida no caso de abuso de autoridade policial, a exceção de tempo na prisão por qualquer que seja o equívoco. Reconhecida a responsabilidade civil do Estado pelo erro judiciário, a indenização há de ser a mais completa possível, abrangendo os prejuízos materiais e morais que sofreu o ofendido, e que serão apurados por arbitramento. 6.5.3 Danos Decorrentes de Atos Legislativos. Diversos autores alegam soberania do Estado no caso de erros legislativos, outros, porém, em posição diversa, admitem que o Estado responde sempre por atos danosos, causados quer por lei inconstitucional, quer por lei constitucional. 6.5.4. Danos causados pela Lei Institucional. Em princípio, a lei, enquanto norma genérica, abstrata e impessoal, ato legislativo típico, não pode causar prejuízo a ninguém; se a lei inconstitucional acarreta dano aos particulares, caberá a responsabilidade do Estado, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário 42 6.5.5 Danos causados pela Lei Constitucionalmente Perfeita. Entretanto, cabe indagar a responsabilidade do Estado em face da atividade legislativa normal, visto que mesmo a lei constitucionalmente perfeita pode causar um dano injusto aos particulares ou a uma certa categoria de particulares. 6.6. Imunidade Parlamentar. A Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, deu nova redação ao art. 53 da Constituição Federal, para responsabilizar os deputados e senadores por crimes comuns, permitindo que sejam submetidos a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, limitando a imunidade parlamentar, civil e penalmente, aos atos legislativos, por “opiniões, palavras e votos”. 7. Extinção da Pessoa Jurídica. O ato de dissolução pode assumir quatro formas distintas, conforme a natureza e a origem, correspondentes às seguintes modalidades de extinção: a) Convencional, por meio de deliberação de seus sócios unanimemente, caso uma minoria não esteja de acordo serão necessários meios judiciais; isso pode acontecer na convencional a pluralidade de sócios, que se entende pelo caso de um dos sócios falecer, a empresa tem seis meses para apresentar um novo. b) Legal, se dá por motivos determinantes da lei, desaparecimento de bens ou morte de sócios. c) Administrativa, relativo à quando as pessoas jurídicas dependem de autorização do Poder Público e esta é cassada, podendo ser por qualquer que seja o motivo. d) Judicial, quando se configura algum dos casos de dissolução previstos em lei ou no estatuto, especialmente quando a entidade se desvia dos fins para que se constituiu, mas continua a existir, obrigando um dos sócios a ingressar em juízo; assim como aponta o Art. 51 nos casos de dissolução da pessoa jurídica, “ela subsistirá para os fins de liquidação, até que está se conclua”. 43
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