DJi - Fato Típico

dos neokantistas, Welzel indagava: como será possível afirmar que houve o fato típico sem
perscrutar a vontade e a finalidade do raptor?
Do mesmo modo, dependendo do elemento subjetivo do agente, ou seja, de sua finalidade, a qualificação
jurídica do crime muda completamente (crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso). Não se
pode, em vista disso, desconhecer que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta. Também
nesse caso, pela mera observação externa, alheia ao que se passou na mente do autor, não se sabe qual
foi o crime praticado.
Descobriu-se, assim, a finalidade, como elemento inseparável da conduta. Sem o exame da vontade
finalística não se sabe se o fato é típico ou não.
Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que
não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da
conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.
A causalidade é a relação de causa e efeito que enxergamos externamente: por exemplo, o toque do
médico na região pélvica da paciente. A finalidade, em contrapartida, é o fim visado pelo agente em sua
conduta e está em sua mente, invisível a nossos olhos: no exemplo do toque na moça despida, a finalidade
pode ser tanto a vontade de efetuar um exame clínico quanto o desejo de satisfazer a própria
concupiscência.
Não se pode mais aceitara existência de crimes, ignorando a vontade, como se as pessoas não fossem
dotadas de razão e de livre-arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não existe
conduta relevante para o Direito Penal, se não for animada pela vontade humana.
Por essa razão, Welzel considerou que toda ação humana é o exercício da atividade finalista: "La finalidad
se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala
Ias consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad
según un plan tendiente a Ia obtención de esos objetivos" (La teoria, cit., p. 19-20.).
Como sintetiza sabiamente o saudoso Francisco de Assis Toledo: "Assim é que o homem, com base no
conhecimento causal, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis conseqüências de sua
conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e
orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e objetivos. A finalidade é, pois, vidente; a
causalidade cega. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito clássico causal de
ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada,
em sentido inverso, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo
exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado
pelo fim antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida" (Principias básicos, cit., p. 97.).
Nosso Código Penal seguiu essa orientação, fundindo a vontade e a finalidade na conduta, como seus
componentes essenciais. Em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é
culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa. No caso,
portanto, de o sujeito vir a matar alguém, sem dolo ou culpa (exemplo do motorista que atropelou o
suicida), embora o resultado morte tenha sido produzido, não se pode falar em crime. É que não existe
homicídio que não seja doloso ou culposo. Do mesmo modo, como nosso direito não pune o furto
culposo, a exclusão do dolo leva à atipicidade desse fato.
Além disso, de acordo com o art. 20, caput, do Código Penal, o erro incidente sobre os elementos do
tipo exclui o dolo, o que demonstra que este último pertence ao fato típico. Se o agente subtrai coisa
alheia, supondo-a própria, não comete furto doloso. Como não existe furto culposo, o erro leva à
atipicidade da conduta. Ora, se a ausência do dolo elimina o fato típico, é sinal que um pertence ao outro.
Ao Direito Penal não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de
existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar
penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só essas poderiam ter sido evitadas.
Se assim não fosse, o Direito Penal, além de extremamente injusto, seria totalmente inútil. De que adianta
punir um relâmpago por ter incendiado uma árvore, um touro por ter perseguido um menor que invadiu
seu pasto ou um doente que espirrou? Assim, "o direito não pode ordenar às mulheres que apressem a
gravidez e que em seis meses dêem à luz crianças capazes de sobreviver, como também não pode proibi-
Ias de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-Ihes que se comportem de modo a não facilitar a
ocorrência de abortos, assim como proibi-Ias de provocarem abortos. As normas jurídicas não podem,
pois, ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou
omissões destes atos" (Wetzel, citado por Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos, cit., p. 96.).
Uma última observação deve ser feita. No que toca aos crimes culposos, a teoria finalista aplica-se
integralmente. No caso, por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em
conseqüência, atropela e mata uma criança, é de se indagar: o resultado foi querido? Ante a resposta
negativa, coloca-se em dúvida a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A resposta é
simples. A conduta do motorista era animada pela vontade, pois ninguém o estava obrigando a dirigir
naquela velocidade (não havia o emprego de coação física, a única que elimina a vontade). Quanto à
finalidade, esta é variada, uma vez que o agente poderia estar com pressa, ou simplesmente com vontade
de divertir-se, e assim por diante.
Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e voluntária existiu (um sujeito dirigia em alta
velocidade porque tinha vontade de fazê-Io e pretendia alcançar alguma finalidade, como chegar logo a
seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade). Quanto ao resultado, como não coincidiu com a
finalidade visada, não pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve, contudo, quebra do
dever de cuidado imposto a todas as pessoas, o agente responderá por homicídio culposo.
Eventualmente, se não tiver havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta velocidade
durante uma prova regular de automobilismo e uma criança entrasse correndo pela pista, inexistiria crime
ante a ausência de dolo e de culpa.
Em suma, não existindo vontade, no caso da coação física (emprego de força bruta), dos reflexos (uma
pessoa repentinamente levanta o braço, em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a assustou), ou
ainda nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, não há que se falar em crime; se o agente pratica uma
conduta voluntária e finalística, mas produz um resultado não querido, ante a quebra de um dever objetivo
de cuidado, ocorre o crime culposo; e se a conduta consciente e voluntária produz um resultado
coincidente com a finalidade que dirigiu o ato, o crime será doloso; quanto ao crime preterdoloso, trata-
se de um misto entre a conduta dolosa com resultado doloso e conduta voluntária com resultado culposo.
Importante lembrar que, com base na doutrina finalista, é possível antecipar o momento de apreciação da
conduta incriminada, não podendo ser oferecida a denúncia ou queixa quando for evidente a ausência de
dolo ou culpa, uma vez que, segundo o art. 43, I, do Código de Processo Penal brasileiro, a denúncia ou
queixa não poderão ser oferecidas quando o fato narrado, evidentemente, não constituir crime, ante a
impossibilidade jurídica do pedido. Convém lembrar, contudo, que nesta fase vigora o princípio in dubia
pro sacietate, de modo que, havendo meros indícios da existência de dolo ou culpa, não será possível
falar em falta de