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1 1 APONTAMENTOS DE DIREITO CIVIL III- OBRIGAÇÕES II– 2020-2 CURSO DE DIREITO UNIVERSIDADE CIDADE DE SÃO PAULO - UNICID Prof. Emérito/Me Eduardo Ganymedes Costa EMENTA: 1. Conhecer das relações obrigacionais, em suas modalidades, características e efeitos sob o contexto jurídico das relações privadas disciplinadas pelo Código Civil; 2. Impingir ao discente o estímulo ao desenvolvimento de habilidades necessárias à vida profissional, por meio da interpretação de texto e a criação de argumentos sustentáveis; 3. Propiciar ao aluno o cotejamento, a interdisciplinaridade do Direito Civil, com outros ramos do direito, em especial com o Direito Constitucional, e com o Direito Penal nos seus reflexos civis; 4. Interpretar textos com a finalidade de alcançar o dilema posto em debate, construindo argumentos, fundados em conhecimentos científicos e legais, que possam sustentar-se, como razoáveis, quando questionados; OBJETIVOS: COGNITIVOS: 1. Desenvolver habilidades na vida prática associadas ao conceito teórico 2. Exercitar a argumentação baseado em textos legislativos e jurisprudência 3. Fazer a reflexão necessária para distinguir a diferença entre textos legislativos e a prática do Judiciário 4. Associar os conhecimentos adquiridos na disciplina em relação às demais áreas do Direito 5. Refletir sobre a aplicação do direito teórico em casos práticos HABILIDADES: 1. Valorizar o conhecimento em sua vida pessoal 2. Refletir sobre os valores jurídicos aplicados à sociedade 3. Valorizar o conhecimento e a necessidade de expandi-lo 4. Ter raciocínio analítico crítico 5. Ter consciência de direitos e deveres de cidadania 6. Ser ético em suas relações profissionais e pessoais ESTRATÉGIA DE ENSINO Apresentar o conteúdo programático por meio de aulas expositivas, para as quais serão apresentados casos práticos para alinhamento da teoria com a prática, suscitando no aluno o senso crítico com vistas a possibilitar sua reflexão quanto à ciência do Direito. CONTEÚDO Expresso em Plano de Estudo. BIBLIOGRAFIA BÁSICA GAGLIANO. P. S.; PAMPLONA FILHO. R. Novo curso de direito civil, 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. TARTUCE. P. Manual de direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR 2 2 FERNANDES, A. C. Direito civil: obrigações. Caxias do Sul: Educs, 2010. (e-book) LISBOA. R. S. Manual de direito civil. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 2012 (e-book). PEREIRA. C. M. instituições de direito civil. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015 (e-book). MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil: direito das obrigações, 2ª parte. 41.ed. São Paulo: Saraiva, 2014 PIVA, R.C. Direito civil: parte geral, obrigações, contratos, atos unilaterais, responsabilidade civil, direito das coisas. Barueri: Manole, 2012. (e-book) TARTUCE, F. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Método, 2017. (e-book). TARTUCE, F. Manual de direito civil. São Paulo: Método. 7. ed. São Paulo: Método, 2017. (e-book). BIBLIOGRAFIA – LIVRO TEXTO GAGLIANO, Pablo Stolze e PANPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, volume 2: obrigações, 14 ed. rev., atul. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013 GAGLIANO, Pablo Stolze e PANPLONA FILHO, Rodolfo, Manual de Direito Civil, volume único 2: – São Paulo: Saraiva, 2017 SISTEMA DE AVALIAÇÃO O sistema de avaliação se consiste: A1 – PROVA REGIMENTAL Avaliação institucional a ser realizada por meio exclusivo de avaliação escrita (prova), com ou sem consulta a critério do professor, em calendário a ser fixado pela Pró-Reitoria de Graduação – PROGRAD, valendo até 5,0 (cinco) pontos. A2 – ATIVIDADES AVALIATIVAS Conjunto de atividades avaliativas atribuído pelo professor da disciplina, no mínimo de duas atividades (avaliação escrita, seminário, pesquisas, fichas de esboço, resumos e outras). Avaliações escrita com prestígio em estudo de casos reais ou hipotéticos, com ou sem consulta à legislação não anotada ou comentada, uma valendo até dois pontos e a outra até 3 pontos. A soma das atividades e avaliação escrita será de até 5,0 pontos. A Nota Final (NF) corresponde à soma aritmética da A1 e A2, sendo a nota mínima para aprovação 6,0 (seis), com no mínimo 75% (setenta e cinco por cento) de frequência. AF – AVALIAÇÃO FINAL Avaliação escrita final, com ou sem consulta, a critério do professor da disciplina, a ser designada por ato da Pró- Reitoria de Graduação, valendo 5,0 (cinco) pontos. Está nota substituirá, se maior, a menor das notas obtidas nas avaliações A1 (Regimental) ou A2 (avaliações continuadas - resultado). Esta avaliação é facultada somente aos discentes com nota inferior à aprovação na disciplina e com frequência mínima exigida. O regime de exceção estará atrelado às disposições legais pertinentes (na A1 e AF), mediante protocolo e procedimentos da IES, sendo que na avaliação A2 fica a critério do professor da disciplina a forma da aplicação (oral, escrita etc.). 3 3 Anota-se que, na eventualidade de não realização de avaliação A2 (valendo 2 ou 3 pontos), a justificativa deverá ser realizada na forma expressa escrita e devidamente entregue para o professor da disciplina, na aula seguinte à da aplicação da prova, para a devida análise. A data/hora/local de nova oportunidade será fixada para o final do semestre, podendo ser na pré-aula ou pós-aula. Somente será permitida uma única avaliação em caráter de reposição. A avaliação de reposição poderá ser determinada na forma oral. Anota-se mais e ainda, sem prejuízo de outros requisitos e critérios, que para as avaliações e atividades, o discente deve estar preparado para realizá-la com consulta à legislação não comentada ou anotada (legislação seca), sendo vedado: (i) o empréstimo de qualquer tipo de material; (ii) utilização de qualquer tipo de material eletroeletrônico (celular, smart-phone, computador, tablet e outros) e (iii) utilização de caneta esferográfica, na cor preta ou azul, com tinta indelével. Relembra-se que a permanência em sala de aula nas avaliações será de, no mínimo, 30 (trinta) minutos, sem prejuízo de outro critério do Professor. COMUNICAÇÃO E DISPONIBILIZAÇÃO DE MATERIAL: Pelo sistema da Universidade – Black-Board, a gerar a obrigação do Acadêmico de consultar o sistema com assiduidade. ORIENTAÇÃO GERAL MATERIAL OBRIGATÓRIO EM SALA DE AULA - VADE MECUM - APONTAMENTOS DE DIREITO CIVIL III (PLANO DE ESTUDO) COMPLEMENTO DE ESTUDO E ATIVIDADES DE APOIO <> ANEXO ESPECIAL – QUADRO ESQUEMÁTICO 4 - DONIZETTI, Elpídio e QUINTELLA, Felipe, Curso didático de Direito Civil, 5ª. ed., rev. e atual., São Paulo: Editora Atlas, 2016, p. 361-363. <> ANEXO 1 - TERMOS DA ORAÇÃO - QUADRO – PORTUGUÊS <> ANEXO 2 - ANÁLISE SINTÁTICA – (http://www.interaula.com/portugues/an.lisesint.tica.defini..o.htm) <> ANEXO 3 - MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO – QUADRO 3 (http://direitonovobrasil.blogspot.com.br/2011/01/quem-fez-o-que-quando-como- onde-e-por.html) <> ANEXO 4 – RACIOCÍNIO JURÍDICO <> ANEXO 5 – Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1988 - Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. ESTUDOS DE CASOS, LEITURAS COMPLEMENTARES E TRABALHOS As atividades “Extra-sala” (Estudos de Casos, Leituras complementares com ficha de esboço, Leituras de Sentenças ou Acórdãos, com os devidos resumos ou Fichas de Esboço), orientadas ao longo do semestre, com determinação de prazo de entrega, com folha de rosto, na forma manuscrita, em papel almaço. http://www.interaula.com/portugues/an.lisesint.tica.defini..o.htm http://direitonovobrasil.blogspot.com.br/2011/01/quem-fez-o-que-quando-como-http://direitonovobrasil.blogspot.com.br/2011/01/quem-fez-o-que-quando-como- 4 4 PARTE INTRODUTÓRIA (*) Costa, Eduardo Ganymedes. Instituições de Direito/Eduardo Ganymedes Costa – Curitiba: IESD Brasil S.A, 2007, ISBN 978-85-7638-750-3. Introdução ao estudo do Direito1 Objetivo Introduzir o estudante na ciência do Direito, para sua compreensão e inserção no mundo social, não somente sob o aspecto da lei em si, mas como instrumento da realização da Justiça e da pacificação dos indivíduos em sociedade, quer nas relações individuais, quer na relação com o Estado Democrático de Direito. Definição O Direito é inerente a existência da sociedade organizada, com regras de convivência pacífica entre os componentes dessa união, submissos aos poderes constituídos para a garantia de sua existência. Para bem entender a ciência do Direito, é necessário atentar-se para os vários sentidos da palavra direito. Muitas são as definições de direito, mas aqui lança mão da elaborada pelo ilustre Miguel Reale, em Curso de Filosofia do Direito (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28): “Direito é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência”. Ordenamento jurídico IMPÉRIO DA VONTADE IMPÉRIO DA LEI norma liberdade indisponível de = escolha razão cogente (vontade das partes) (vontade da lei) 1 COSTA, Eduardo Ganymedes. Instituições de Direito/Eduardo Ganymedes Costa – Curitiba: IESDE Brasil S.A, 2007, ISBN: 978-85-7638-750-3: É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem a autorização do autor e dos detentores dos direitos autorais (IESDE). PODE SER DEVE SER CIVIL, EMPRESARIAL TRIBUTÁRIO TRABALHISTA PROCESSUAL COMERCIAL TRABALHISTA PENAL ADMINISTRATIVO RELAÇÃO CONSUMO 5 5 A norma de conduta pode ser positiva ou negativa, sob o aspecto dos direitos fundamentais do ser social, expressos no artigo 5.o da Constituição Federal (CF de 1988), que se pode resumir em direitos individuais, de propriedade e de atividade. Para facilitar o entendimento, vale observar que essa indicação positiva ou negativa encontra vértice no artigo 5.o, II, da CF: Art. 5.o [...] II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...] Impõe-se anotar que o império da lei deve se colocar a serviço da sociedade, regrando ações e omissões de conduta, visando ao bem comum e a convivência pacífica dos indivíduos do grupamento social. Em exercício de reflexão sobre o tema, considere-se a seguinte situação: “Observando seu direito fundamental de ir e vir, um indivíduo utilizando um veículo automotor, ao longo de seu trajeto, encontra um sinal (farol ou semáforo) vermelho e, em um outro ponto, um verde”. Em quais das situações estará diante de norma de conduta social negativa? E positiva? O desrespeito da norma posta, em ambos os casos, ira lhe causar a sanção de multa pela autoridade competente?” Comentário: a conduta em ambos os casos é cogente (obrigatória), baixo a sanção de multa. No caso do farol vermelho, é negativa ao direito de ir e vir; no caso do farol verde, é positiva ao direito de ir e vir. O regramento ora abordado sofre constantes alterações com base na evolução da própria sociedade, principalmente da efervescente interação do ser humano no seio social, com a aquisição de conhecimento do mundo que o rodeia e oriundo da evolução tecnológica, que altera comportamentos e facilita a inserção do homem na vida social. Quem de nós, há 30 anos, poderia imaginar que fatos ocorridos em terras longínquas seriam quase que instantaneamente conhecidos pela quase totalidade dos indivíduos do Planeta? Essa efervescência, por outro lado, tem interferido nos limites dos direitos fundamentais dos indivíduos, impondo condicionamentos e restrições a esses direitos. As restrições limitam os direitos fundamentais, sendo certo, porem, que as condições postas não inibem o Exercício desses direitos, mas o normatizam, em benefício do coletivo, sob o poder estatal de polícia administrativa, em regra. Para a consolidação do quanto posto, vale refletir sobre as seguintes situações sob o crivo dos direitos fundamentais, para perfeita identificação da condição e da restrição. Exercício de fixação 1: um individua, que possui o direito de transitar em todo o território nacional, por diferentes modos (a pé, de bicicleta, de automóvel), toma a direção de seu veículo e vai a uma cidade distante 80 quilômetros de onde se encontra. Na utilização desse direito, o individuo deve possuir Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e, embora seu veículo tenha a capacidade de desenvolver 250 quilômetros por hora, em uma estrada estadual ele tem que observar a velocidade máxima de 120 quilômetros por hora. 6 6 Comentário: a condição ao direito de ir e vir dirigindo um veículo automotor é a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação e a restrição é a limitação da velocidade, o regramento de estacionar etc. Exercício de fixação 2: ao quitar o preço correspondente à aquisição de um terreno, localizado em um grande centro urbano, com 10 metros de testada e 50 de fundos, o individuo “A”, observado seus direitos fundamentais de propriedade e de construir, resolve erigir uma casa plana, com uma área de 500 metros quadrados (utilizando todo o terreno). Entretanto, é alertado pelo engenheiro da inviabilidade da construção, diante das leis de posturas municipais e de zoneamento. Referido profissional – em resposta ao questionamento da inviabilidade de utilização da propriedade em sua totalidade –, informa a necessidade de haver um recuo mínimo de 5 metros na frente, como reserva para eventual desapropriação, bem como de 1,5 metros de cada lado e, ainda, de uma área nos fundos do terreno, para insolação e aeração natural; dessa forma, é possível realizar-se uma construção assobradada de área de 200 metros quadrados, com início mediante autorização da autoridade competente (alvará de construção) e apresentação de uma série de documentos (planta baixa, perfil e fachada, rede elétrica e hidráulica, escritura ou documento de posse, cédula de identidade etc.). Comentário: a condição é a obtenção do alvará de construção, com a apresentação de uma série de documentos, plantas e todo o mais exigido pela legislação; a restrição está nos limites do construir, tudo a depender da Lei de Postura Municipal e Código de Obras. Repita-se a lição de Rudolf von Lhering: o Direito “é um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder publico” (apud SIQUEIRA JUNIOR, 2003, p. 11). Assim, o Direito visa a realização da justiça por meio de princípios de conduta social, com obrigação coercitiva. Quando esses princípios são sustentados em afirmações teóricas, temos a Ciência Jurídica, em cuja cúpula encontra-se a Filosofia do Direito. Quando esses princípios são concretizados em normas jurídicas, temos o Direito Positivo, expresso na legislação A sistematização dos princípios em normas legais constitui a OrdemJurídica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos na comunidade. Dai a existência de duas ordens jurídicas: a interna e a internacional. Direito objetivo, subjetivo, elementos e relação de Direito Direito objetivo: “Direito norma” O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de normas de conduta social coativamente imposta pelo Estado. Segundo Roberto de Ruggiero (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28): 7 7 O Direito objetivo pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a constituição e tornadas obrigatórias mediante a coação. Direito subjetivo: “Direito faculdade” O Direito subjetivo, segundo Lhering e “o interesse juridicamente protegido” (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28). Clovis Bevilacqua, em seu livro Teoria Geral do Direito, ensina que “o Direito subjetivamente considerado é o poder de ação assegurado pela ordem jurídica” (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28). A diferença entre Direito objetivo e Direito subjetivo pode ser facilmente compreendida quando observamos as palavras do inesquecível Jose Cretella Junior (1987), que define o Direito objetivo como “o conjunto de regras obrigatórias, em vigor no país, numa dada época”, e o Direito subjetivo como “a faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse”. Assim podemos tomar como exemplo a locação de imóvel urbano para fins residenciais: há norma dispondo sobre a matéria (a Lei do Inquilinato que, como lei, compõe o Direito objetivo). No momento em que duas pessoas – locador e locatário – firmam o contrato de locação, esse pacto esta sob a luz de norma jurídica expressa; se uma das partes deixa de cumprir com o contratado, a outra pode ingressar em juízo e, invocando os preceitos normativos que a amparam, exigir do outro a satisfação de sua obrigação e/ou a imposição de uma sanção (Direito subjetivo). Elementos e relação de Direito Em linhas gerais, o Direito compreende um sujeito, um objeto e uma relação (que assim é o “elemento de ligação” entre os outros). Os sujeitos do Direito são as pessoas naturais e jurídicas; logo, o sujeito do Direito é a pessoa em sua posição ativa. O objeto do Direito é o bem ou vantagem sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica, como (PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 19): os modos de ser da própria pessoa na vida social (v.g. a existência, a liberdade, a honra etc.); as ações humanas; as coisas corpóreas e incorpóreas. Assim, objeto é o bem tangível ou intangível sobre o qual recai a manifestação da vontade. A relação de Direito é o elo entre o objeto e o sujeito. Para tratarmos dela, observando sua constituição e seus efeitos, adequado se faz conceituarmos esse tipo de relação. Dessa forma, mister se faz colacionarmos o que preleciona Edvaldo Brito (1999, p. 105), como segue: Na sua vida social, os homens travam certas relações ou sofrem as consequências de certos fatos ocorridos na sociedade, que precisam ser ordenados, regulados, disciplinados, para que se torne possível a coexistência social. Essa regulamentação de tais relações se faz através de normas jurídicas. [...] A relação jurídica é, portanto, uma relação de caráter social que adquire substância jurídica, exatamente porque é regulada pela ordem jurídica. 8 8 Vários doutrinadores ensinam que a relação de Direito somente se dá entre as pessoas; outros fazem distinção entre a atuação sobre objetos naturais e a ligação de pessoas entre si, a qual denominam de direitos de dominação, que impõem deveres diretos a outras pessoas. Por seu turno, Nelson Palaia (2005, p. 18) ensina: Relação jurídica é a vinculação direta ou indireta de duas ou mais pessoas a circunstância de fato, ou a um bem da vida, disciplinada pela norma jurídica positiva. As pessoas se relacionam em função das atividades sociais, profissionais e pessoais, em razão de seus mútuos interesses e visando certas finalidades. Tais relações, enquanto de cunho meramente pessoal, envolvendo fatos não controvertidos e sem envolver pretensões ou interesses atuais ou futuros, podem ser consideradas meras relações sociais. Se, contudo, tais relações sociais envolverem interesses pessoais ou reais, vantagens, prerrogativas, faculdades, deveres ou obrigações, disciplinados pela norma jurídica, estaremos diante de uma relação jurídica. Assim, um simples “olá” ao dono da mercearia é um ato de relação social; porém, se há a aquisição de mercadoria, contra o pagamento de determinado preço, aperfeiçoa-se uma operação de compra e venda, uma relação jurídica, um contrato de compra e venda, que tem previsão e regulação em norma jurídica. Exercício de fixação 1: refletir e indicar o Direito objetivo, o subjetivo e os sujeitos “A”, mediante pagamento em parcela única, liquidada por meio de cheque nominal, adquire da Casa Comercial “X” um aparelho de som da marca “Z”, com tradição imediata. Ao chegar a sua residência, efetua atenta leitura do manual de instalação e uso para após, ligá-lo corretamente. Verifica, então, que o aparelho está com defeito. Imediatamente volta a Casa Comercial, visando a troca. Para tanto, leva a nota fiscal, na qual estava consignada a garantia de substituição, em caso de defeito, no prazo de 7 (sete) dias da compra. Entretanto, a troca lhe foi negada pelo gerente da loja, que se limitou a dizer que o aparelho deveria ser levado a uma oficina de assistência técnica autorizada pelo fabricante para conserto, sem custo de mão-de-obra e peças. Não concordando com a postura da Casa Comercial, "A” propõe uma reclamação perante o Procon exigindo a troca do bem ou a devolução do preço pago com juros e correção monetária. Base legal: Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. §1º Não sendo o vicio sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e a sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; 9 9 III - o abatimento proporcional do preço. §2º Poderão partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. [...] Comentário: o Direito objetivo é a própria previsão legal de troca do bem e o direito subjetivo é a faculdade de exigir aquilo que está posto no ordenamento jurídico. Note que, no caso, “A” poderia, por qualquer razão, ter preferido levar e custear o conserto em uma oficina especializada ou ir à assistência técnica. Não é uma obrigação, mas uma faculdade que deve ser exercida em um determinado tempo, sob pena de incidência da prescrição ou decadência. Exercício de fixação 2: refletir e indicar o direito objetivo, o subjetivo e os sujeitos “B”, viúvo, por meio de Escritura Publica, constitui usufruto vitalício de um de seus bens consistente no apartamento105-A do Edifício “N” (que lhe tocou individualmente após o inventario dos bens de sua falecida mulher) para a sua progenitora, com encargo de mantença no estado recebido, pagamento de impostos, taxas, contribuições de melhoria e taxas condominiais (ordinárias e extraordinárias).Sobrevindo o falecimento de “B”, a nua-propriedade do referido imóvel coube, observada a quota-parte, aos seus 4 (quatro) filhos. Passados 18 (dezoito) meses do término do inventário, os detentores da nua-propriedade foram notificados de débitos de IPTU pela prefeitura e, logo em seguida, foram citados de ação executiva de débitos condominiais. Com base em tais fatos, os detentores da nua-propriedade propõem ação de desconstituição de usufruto pelo não cumprimento das obrigações pela usufrutuária, cuja omissão esta a colocar o bem em perigo iminente. Base legal: Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002): Art. 1.403. Incumbem ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimentos da coisa usufruída. Comentário: o Direito objetivo é a norma que impõe o pagamento das despesas pela usufrutuária, sendo que o Direito subjetivo é a faculdade de exigir o cumprimento da obrigação. No caso, um dos detentores da nua-propriedade (ou todos em concurso) poderia ter decidido em quitar as obrigações em aberto em respeito e solidariedade à ascendente usufrutuaria. Direito e moral 10 10 A moral é interna (unilateral), e impõe ao sujeito uma escolha entre ações que pode praticar, mas diz respeito ao próprio sujeito, não impondo regras imperativas nem sanção legal, e sim a da própria consciência (SIQUEIRA JUNIOR, 2003, p. 5). O Direito é bilateral e impõe conduta (ação ou omissão) para a convivência pacífica entre os indivíduos em sociedade, sendo imperativa e impondo sanção e repressão externa e objetiva (SIQUEIRA JUNIOR, 2003, p. 5). Ramos do Direito O Direito é uno, mas com o passar do tempo e com base em princípios peculiares, sofreu ramificações, sem, entretanto, perder de vista a sua unicidade, sendo isso um fato de extrema relevância para podermos proceder ao seu estudo. Para a visualização dos ramos do Direito, remetemos o aluno para o quadro que segue: (segue folha seguinte o quadro) 11 11 DIREITO POSITIVO (lei regulamentando as relações entre as pessoas) INTERNACIONAL (lei entre países) PÚBLICO (leis e tratados PRIVADO (esfera contratual entre empresas e/ou instituições) NACIONAL OU INTERNO PÚBLICO PRIVADO COMERCIAL (estuda as relações entre as sociedades empresariais, pessoas jurídicas e físicas equiparadas) TRABALHISTA (estuda a relação de emprego/capital x trabalho, com grande incidência de normas de ordem pública na proteção do hipossuficiente) CIVIL (estuda a relação entre as pessoas, notadamente no concernente à sua capacidade e liberdade de agir, proceder e contratar, sob a proteção de normas públicas que visam manter o equilíbrio entre elas). NATURAL (norma que antecede a lei, observando a natureza das coisas) PENAL (estuda os crimes) PROCESSUAL PENAL (encerra o elenco de normas e rito aplicáveis no Exercício da jurisdição relativa aos processos de natureza criminal) PROCESSUAL CIVIL (encerra as normas e rito aplicáveis no Exercício da jurisdição relativa aos processos de natureza civil) CONSTITUCIONAL (estuda a constituição desde a sua formação) FINANCEIRO/TRIBUTÁRIO (estuda as finanças do estado quanto a arrecadação, gerenciamento e despesas) ADMINISTRATIVO (estuda o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado) 12 12 Fontes do Direito A palavra fonte significa o lugar de onde provém alguma coisa. Edgar Magalhães Noronha (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 39) esclarece: é o lugar onde perenemente nasce água. Em sentido figurado é sinônimo de origem, princípio e causa. Por ser uma criação social, a origem do Direito está na própria sociedade, fato que enseja que a pesquisa das fontes do Direito se estriba no estudo da origem da norma jurídica. Assim, as fontes do direito, são: lei; costumes; doutrina; jurisprudência. Além dessas, temos as formas de integração da norma jurídica: analogia, equidade e princípios gerais de Direito. Lei Para São Tomas de Aquino, a lei “é uma ordenação ou prescrição da razão ao bem comum, promulgada por aquele que tem a seu cargo o cuidado da comunidade.” Em Direito, a palavra lei tem dois sentidos: <>formal – é a disposição cogente emanada da autoridade competente (função legislativa); <>material – é toda disposição geral e abstrata pertinente a uma disposição de Direito objetivo. Para a eficácia da lei, é necessária a existência de uma sanção (privação de liberdade, multa administrativa, embargo de atividade, interdição etc.). Costumes Grosso modo, podemos definir costume como a postura normalmente aceita e adotada pela sociedade, em grau de consciente coletivo, perante determinada situação; é a norma jurídica criada na e pela própria sociedade, de forma espontânea e apta a gerar uma prática geral. Os costumes podem ser: contra legem (quando há comum e reiterada desobediência a um comando legal, na crença da inefetividade da lei); praeter legem (com a adoção de conduta ou prática que não tem previsão nem proibição na lei); e secundum legem (quando constituem prática com previsão na lei, que remete ao costume a solução do caso). Outrora, sem lei positiva nesse sentido, pelo costume, em nossa sociedade havia o hábito de o homem render homenagem a mulher, dando-lhe o direito de preferência para tomar assento em coletivos. Hoje, no sistema de transporte coletivo do município de São Paulo, por exemplo, o costume passou para o ordenamento jurídico, que determina, destacando-se com cor diferenciada, a reserva de assento para uso preferencial de mulheres em gestação, pessoas com crianças de colo, idosos etc. 13 13 Jurisprudência Vale notar que a expressão jurisprudência vem de iurisprudentia, do latim, onde ius é direito, iuris é do direito, e prudentia (para nós, prudência) significa circunspecção. Então, quando determinada ação chega aos tribunais, a matéria nela encerrada é submetida a uma criteriosa apreciação, dando-se uma decisão que, na interpretação dos membros do tribunal, obedece a melhor exegese do texto legal aplicado aos fatos; um só julgado em certo sentido constitui precedente; na medida em que cresce o número de ações tratando da mesma matéria e os feitos vão sendo apreciados e decididos pela mesma forma, sempre no mesmo sentido, esse elenco de decisões forma uma orientação, denominada jurisprudência. É a reiteração de decisões proferidas em um mesmo sentido pelo Poder Judiciário, em processos diversos envolvendo a mesma matéria. Conforme se vê do Novo Dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1995), jurisprudência é a “interpretação reiterada que os tribunais dão a lei, nos casos concretos submetidos ao seu julgamento.” Importante observar que, como dito, esse elenco de julgados compõe uma orientação, servindo para nortear a todos os operadores do Direito (juízes, advogados, promotores etc.). Mas, como o cerne da jurisprudência é a interpretação (ou seja: a forma pela qual se entende melhor aplicável a lei ao fato concreto), a jurisprudência não compõe regra obrigatória e inflexível. Ao longo do tempo, o sentido dos julgados varia, adequando o Direito as mudanças sociais. Doutrina Doutrina é o conjunto de princípios que servem de base para um sistema jurídico, compondo-sedas obras escritas, dos preceitos, opiniões ou ensinamentos dos diversos autores e estudiosos das Ciências jurídicas e sociais, na produção ou elaboração de conceitos, teses e explicações dos institutos jurídicos. E, portanto, o estudo reflexivo do sistema jurídico (normas e princípios) elaborado pelos juristas. Formas de integração do Direito Analogia Diz-se da existência de elementos de semelhança entre coisas diversas entre si. Juridicamente, é o processo lógico que autoriza o juiz a adaptar a um caso concreto, não previsto pelo legislador, uma norma que possua o mesmo fundamento. Pode-se dizer, ainda, que analogia é a operação pela qual se aplica a um caso não previsto, norma que diz respeito a uma situação prevista, havendo entre elas identidade de razoes, de causas ou de fins. Sua finalidade e suprir lacunas da lei; dai porque não se refere a interpretação jurídica em si, mas a integração da lei (GUIMARAES, 1995, p. 68). 14 14 Equidade Conjunto de princípios imutáveis de justiça, fundados na igualdade perante a lei, na boa razão e na ética, que conduzem o juiz a um critério de moderação ao proferir a sentença, para suprir a imperfeição da lei ou modificar o seu rigor, tornando-a mais humana e amoldada a circunstância ocorrente. É a aplicação ideal da norma no caso concreto, sem o excessivo apelo a letra da lei (GUIMARAES, 1995, p. 297). Princípios gerais de Direito São critérios maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do Direito (GUIMARAES, 1995 p. 451). Por outro lado, “são ideias fundamentais do ordenamento jurídico”, e “segundo o jurisconsulto romano Ulpiano, são preceitos do Direito: viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que lhe pertence.” (PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 51) A lei e sua formação Lei é a norma geral e abstrata, emanada do poder competente e provida de forca obrigatória. A força obrigatória da lei é condição de sua eficácia; a lei possui a propriedade de ser genérica, na medida em que obriga todos os membros do grupo social a que estende sua eficácia, e é abstrata na medida em que não visa a situações particulares ou concretas. A formação e a consumação da lei compreendem três fases distintas: - Iniciativa; - Aprovação; - Execução. Iniciativa É a faculdade de se propor um projeto de lei, sendo atribuída a uma pessoa ou a um órgão de forma geral ou especial. Como diz a CF de 1988 em seu artigo 61: Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Superior Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. Aprovação É a fase de estudo e de deliberação da norma jurídica, por meio de debates, emendas e discussões dos representantes do povo, visando transformar o projeto em regra obrigatória. 15 15 Execução É a fase de elaboração da lei complementar destinada a formalização da proposição, compreendendo a sanção ou veto, a promulgação e a publicação. Esses institutos são entendidos como segue: sanção é o ato de concordância do Poder executivo com o projeto de lei; pode ser expressa ou tácita; veto é a oposição do Executivo, devendo ser expresso, retornando o projeto de lei ao Legislativo para sua aceitação ou rejeição; promulgação é a declaração do chefe do Executivo ou do presidente do Congresso da incorporação da lei ao Direito Positivo; publicação é o meio de se tornar a lei conhecida e vigente. Hierarquia das normas As leis possuem estratificação de importância conforme a natureza da matéria: a) leis constitucionais federais; b) leis ordinárias federais; c) leis constitucionais estaduais; d) leis ordinárias estaduais; e) leis municipais. A noção de hierarquia deve vir, no sistema federativo brasileiro, acompanhada do estudo das competências de cada ente administrativo, na medida em que nosso país possui a forma de República Federativa, com três níveis de governo (União, Estados e Municípios), com três Poderes distintos (Executivo, Legislativo e Judiciário). Como se vê na CF de 1988: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Por outro lado, de modo genérico, a lei tem estratificação em graus verticais, observada, no caso, a forma federativa, com três poderes, distintos e harmônicos entre si, em três níveis de governo (CF, art. 59): 16 16 a) Constituição; b) emendas constitucionais; c) leis complementares; d) leis ordinárias; e) leis delegadas; f) medidas provisórias; g) decretos legislativos; h) decretos; i) resoluções. Vigência da lei A eficácia de uma lei é sedimentada no seu vigor e abrangência no tempo e no espaço. Segundo disposições da Constituição Federal (CF) e do Código Civil (CC), a lei começa a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo se o legislador fixar outro prazo; a vacatio legis é o lapso temporal contado da data de publicação da lei até a data em que essa lei entra efetivamente em vigor. Nesse intervalo, a lei já existe, mas fica dormente, em estado de vacância, não tendo aplicação enquanto não transcorrer o prazo nela própria previsto, indicado expressamente. É um prazo destinado a “facilitar” a vida do cidadão, que assim tem a oportunidade (“tempo suficiente”) para conhecer a lei (texto e objetivos), preparando-se para dar-lhe o adequado e devido cumprimento. Cessação da obrigatoriedade da lei A lei, em regra, tem duração indeterminada e só deixa de existir na ocorrência de revogação expressa (lei nova estabelece a cessação) ou tácita (a lei nova é incompatível com as disposições da anterior). Irretroatividade da lei A lei é expedida para disciplinar fatos futuros, havendo exceções (v.g. aplicação de lei penal superveniente, se mais benéfica). Ampliando seus conhecimentos – Norma jurídica (LISBOA, 2003, p. 150) Vicente Ráo observa que toda norma jurídica deve conter as seguintes características: utilidade, clareza, possibilidade, brevidade, honestidade e justiça. A norma jurídica deve regular as relações sociais. Para tanto, deve ser justa, mantendo a igualdade entre os seus destinatários, observado o princípio da justiça distributiva. O abandono da igualdade meramente formal e do critério de justiça comutativa e por demais satisfatórios para a sociedade, devendo-se pugnar para que a lei prestigie o asseguramento da proteção da dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. 17 17 Desse modo, mesmo os pobres poderão ter o asseguramento de seus direitos, garantindo-se em favor deles o patrimônio mínimo de subsistência, e assim o Direito civil alcançará a sua real finalidade (proteger a pessoa, e não o patrimônio). A lei não deve conter qualquer elemento contrário à moral permanente, que é vislumbrada pelo elaborador da norma conforme a média social. A lei deve ser útil ao interesse da coletividade em geral (prevalência dos interesses sociais sobre os meramente individuais ou egoísticos). O assunto por ela regulado deve ser de factível cumprimento, sob pena de anomia ou desuso do dispositivo. O conteúdo da norma deve ser claro e preciso em seus termos. Além disso, a quantidade de leis em um ordenamento jurídico deve ser reduzida, a fim de que não gere insegurança social. A grande quantidade de normas jurídicas e perfeitamente explicável nos sistemas legaisde origem romano-germânica, porém a normatização excessiva tem o óbice de gerar a intranquilidade pelo não conhecimento real da lei. Em que pese a ignorância da existência de várias leis (ninguém as conhece em sua totalidade), prevalece o princípio da inescusabilidade da lei. Segundo ele, ninguém pode deixar de cumprir lei, alegando que a desconhece. Atividades de aplicação 1) Verifique as seguintes situações e informe quando se tratar de condição ou restrição aos direitos fundamentais do individuo. a) Para a obtenção da cédula de identidade, o cidadão deve apresentar à autoridade competente (Delegado de Identificação Civil e Criminal) diversos documentos (certidão de nascimento, formulário devidamente preenchido etc.). b) Para estacionar na denominada zona azul, por determinado período (de uma hora ou duas horas), o cidadão deve expor o formulário, devidamente preenchido. c)A placa de sinalização indicando a proibição de circulação de veículos por certa via publica, ainda que só em determinados dias e/ou horários. d)Sabe-se, por um lado, que, para desenvolver regularmente uma atividade comercial, é necessária a obtenção de alvará de funcionamento de atividade comercial, e, por outro lado, que o município disciplina o uso da ocupação do solo, e, através da lei de zoneamento, demarca áreas comerciais, de indústria, uso misto etc., em beneficio do coletivo; nessa conformidade, normatizando e disciplinando construções e atividades, o município estabelece determinada(s) área(s) como de uso estritamente residencial. 2. Como classificar de forma sintética os ramos do Direito? 3. “É a fase de estudo e deliberação da norma jurídica por meio dos debates, emendas e discussões dos representantes do povo, visando transformar o projeto de lei em regra obrigatória”. Tal assertiva define: a) A iniciativa da formação da lei. b) A execução. c) A aprovação. d) A sanção. [...] 18 18 CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES TÍTULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES Capítulo I – Das obrigações de dar – Arts. 233 a 246 Seção I – Das obrigações de dar coisa certa – Arts. 233 a 242 Seção II – Das obrigações de dar coisa incerta – Arts. 243 a 246 Capítulo II – Das obrigações de fazer – Arts. 247 a 249 Capítulo III – Das obrigações de não fazer – Arts. 250 e 251 Capítulo IV – Das obrigações alternativas – Arts. 252 a 256 Capítulo V – Das obrigações divisíveis e indivisíveis – Arts. 257 a 263 Capítulo VI – Das obrigações solidárias – Arts. 264 a 285 Seção I – Disposições gerais – Arts. 264 a 266 Seção II – Da solidariedade ativa – Arts. 267 a 274 Seção III – Da solidariedade passiva – Arts. 275 a 285 TÍTULO II DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES Capítulo I – Da cessão de crédito – Arts. 286 a 298 Capítulo II – Da assunção de dívida – Arts. 299 a 303 TÍTULO III DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES Capítulo I – Do pagamento – Arts. 304 a 333 Seção I – De quem deve pagar – Arts. 304 a 307 Seção II – Daqueles a quem se deve pagar – Arts. 308 a 312 Seção III – Do objeto do pagamento e sua prova – Arts. 313 a 326 Seção IV – Do lugar do pagamento – Arts. 327 a 330 Seção V – Do tempo do pagamento – Arts. 331 a 333 Capítulo II – Do pagamento em consignação – Arts. 334 a 345 Capítulo III – Do pagamento com sub-rogação – Arts. 346 a 351 Capítulo IV – Da imputação do pagamento – Arts. 352 a 355 Capítulo V – Da dação em pagamento – Arts. 356 a 359 Capítulo VI – Da novação – Arts. 360 a 367 Capítulo VII – Da compensação – Arts. 368 a 380 Capítulo VIII – Da confusão – arts. 381 a 384 Capítulo IX – Da remissão das dívidas – Arts. 385 a 388 TÍTULO IV DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES Capítulo I – Disposições gerais – Arts. 389 a 393 Capítulo II – Da mora – Arts. 394 a 401 Capítulo III – Das perdas e danos – Arts. 402 a 405 Capítulo IV – Dos juros legais – Arts. 406 e 407 Capítulo V – Da cláusula penal – Arts. 408 a 416 Capítulo VI – Das arras ou sinal – Arts. 417 a 420 user Sublinhado user Nota INTERESSE DO TERCEIRO ASSUMIR A DIVIDA DO DEVEDOR POREM TEM Q SER EXPRESA E ACEITA PELO CREDOR ART 299 transmissão, transferência de poder, por meio da qual um indivíduo concede a outro a tarefa de representá-lo e agir em seu nome; procuração, mandato. ART 302 NAO PODE OPOR AO DEVEDOR ART 303 GARANTIA REAL TRES CARACTERISTICAS PROPRIEDADE EM SI O USO E GOZO E O DOMINIO PRESUNÇAO ABSOLUTA OU RELATIVA 19 19 PLANO DE ESTUDO Preparado pelo Prof. José Júlio Gonçalves de Almeida com suprimentos do Prof. Emérito/Me Eduardo Ganymedes Costa (extraído do livro texto) PLANO DE ESTUDO 1 PRINCÍPIO AUTONOMIA DA VONTADE TUTELA RELAÇOES DE INTERCÂMBIO ENTRE PESSOAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REPARAÇÃO DE DANOS QUE UMAS CAUSEM ÀS OUTRAS RESTITUIÇÃO DE QUANTIA EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL RELAÇÃO OBRIGACIONAL SUJEITO / PESSOA SUJEITO ATIVO / CREDOR SUJEITO PASSIVO / DEVEDOR OBJETIVO / MATERIAL: A PRESTAÇÃO IDEAL / IMATERIAL: VÍNCULO JURÍDICO (ELEMENTO ABASTRATO OU ESPIRITUAL) (LTEXTO) VÁRIOS SENTIDOS DA PALAVRA OBRIGAÇÃO E O CONCEITO SENTIDOS DO TERMO SENTIDO AMPLO OU LATO - Tudo que a lei e a moral determinam a uma pessoa sem que haja propriamente um credor (EX: Servir forças armadas) - Proprietário do imóvel de respeitar as normas administrativas de seu bem (EX. pagar IPTU) - No meio financeiro Obrigação significa título negociável (obrigações do Tesouro Nacional) SENTIDO ESTRITO (Técnico Jurídico) CONCEITO: “Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestação econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”2 2 Washington de Barros Monteiro. 20 20 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES SUBJETIVOS SUJEITO PASSIVO “é a parte a quem incumbe o dever de efetuar a prestação” (Ltexto) SUJEITO ATIVO “é o titular de direito de crédito, ou seja, é o detentor do poder de exigir, em caso de inadimplemento, o cumprimento coercitivo (judicial) da prestação pactuada”. (Ltexto) IMATERIAL OU ESPIRITUAL = VÍNCULO JURÍDICO Coercibilidade que possibilita a cobrança OBJETIVO OU MATERIAL: OBJETO DA PRESTAÇÃO Bem sobre o qual recaí a conduta humana (dar, fazer, não fazer) Objeto direito ou imediato – direito de crédito – a própria atividade positiva (ação) ou omissão – satisfativa do interesse do devedor. Objeto Indireto ou mediato – o bem da vida – utilidade material FONTES DO DIREITO BRASILEIRO FONTE IMEDIATA A LEI FONTE MEDIATA ATOS JURÍDICOS (Decorrem da vontade) - Jurídicos negociais (contrato, testamento, declarações unilaterais de vontade) - Jurídicos não negociais (fatos materiais) – vizinhança ATOS ILÍCITOS (Geram o dever de indenizar) - Iícitos (abuso de direito e enriquecimento sem causa) (LTEXTO) CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES OBRIGAÇÃO POSITIVA DE DAR COISA CERTA COISA INCERTA DE FAZER NEGATIVA DE NÃO FAZER (LTEXTO) 21 21 PLANO DE ESTUDO 2 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES INTRODUÇÃO TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES Cessão de crédito Cessão de débito Cessão de contrato CESSÃO DE CRÉDITO “Negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcial o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).” ONEROSA E GRATUÍTA MODALIDADES: CESSÃO JUDICIAL Decisão judicial EX: decisão que atribui ao herdeiro ou legatário um crédito do falecido CESSÃO LEGAL Por força de lei EX: Como a cessão dos acessórios da dívida – garantia, juros, cláusula penal (Art. 287). Cientificação ao devedor (não aceitação).INTERPRETAÇÃO AO ART. 286 – IMPOSSIBILIDADE DA CESSÃO - Se a natureza da obrigação for incompatível com a cessão - Se houver vedação legal. EX alimentos, direitos da personalidade (honra, o nome, a intimidasse). Também diante da proibição legal – direito de preferência (Art. 520) e caso do tutor ser cessionário de direito contra o tutelado (Art. 1749, II) - Se houver cláusula contratual proibitiva NATUREZA JURÍDICA: negocial que enseja a presença da capacidade e legitimidade. TERCEIROS: Para valer em face de terceiros (Art. 288) imperativa a forma por instrumento público e se por instrumento particular há que observar as solenidades previstas no § 1º, do art. 654 (qualificação das partes, a data, o seu objeto e conteúdo) ABRANGE: Acessórios e garantias CESSÃO pro solvendo 22 22 CESSÃO pro soluto CESSÃO DE DÉBITO (Assunção de dívida) “Consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor, com o expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua obrigação”. Quem cala consente – não em sede de Cessão de Crédito. CONDIÇÕES DE VALIDADE - A presença de uma relação jurídica obrigacional juridicamente válida (plano do negócio jurídico). - A substituição do devedor, mantendo-se a relação jurídica originária. - A anuência expressa do Credor. EX: Antônio chaves, citado por Sílvio Venosa: venda de estabelecimento comercial ou de fusão de duas ou mais pessoas jurídicas e dissolução de sociedade, quando um ou alguns dos sócios assumem dívida da pessoa jurídica no próprio nome. FORMAS: - Por delegação: negócio pactuado entre devedor originário e o terceiro, com a devida anuência do credor. - Por expromissão: assunção da dívida independentemente do consentimento do devedor primitivo. CESSÃO DE CONTRATO Transferência da posição contratual (débitos e créditos) a um terceiro CONDIÇÕES DE VALIDADE - Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário - Integralidade da cessão (cessão global) - A anuência expressa da outra parte (cedido) EX: Cessão de contrato de pintura de um quadro por um artista – inviável a cessão. PRINCIPAIS CASOS (Silvio Rodrigues) - Contrato de cessão de locação. 23 23 - Contrato de compromisso de venda e compra (sem anuência haverá responsabilidade solidária) - Contratos de Empreita - Contrato de lavra e fornecimento de minérios - Contrato de mandato (em regra por substabelecimento). QUANDO DA CESSÃO DE CRÉDITO, DÉBITO E CONTRATO (Livro Texto, p. 357) CESSÃO DE CRÉDITO CESSÃO DE DÉBITO CESSÃO DE CONTRATO O credor (cedente) transfere total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional – primitiva – com o devedor (cedido) O devedor (cedido), com expresso consentimento do credor (cedente), transfere o seu débito a terceiro (cessionário) O cedente transfere ao cessionário, de forma global, a sua própria posição contratual, compreendendo créditos e débitos A Relação obrigacional é a mesma A Relação obrigacional é a mesma Cessão global: integralidade da cessão A cessão poderá ser onerosa ou gratuita A anuência do devedor é indispensável Anuência expressa da outra parte (cedida) 24 24 PLANO DE ESTUDO 3 TEORIA DO PAGAMENTO O pagamento em sentido mais amplo é o cumprimento voluntário de uma obrigação. ELEMENTOS FUNDAMENTAIS VINCULO OBRIGACIONAL Sem vínculo obrigacional = pagamento indevido SUJEITO ATIVO (SOLVENS) SUJEITO PASSIVO (ACCIPIENS) NATUREZA JURÍDICA – FATO JURÍDICO ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO por ser um simples comportamento do devedor sem conteúdo negocial NEGÓCIO JURÍDICO por se tratar de uma declaração de vontade em animus solvendi dentro dessa subteoria, outros indicam a natureza contratual (bilateral) do pagamento, em um acordo liberatório entre partes NEGÓCIO JURÍDICO UNILATERAL pois prescinde da anuência da parte credora (accipiens) POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA Roberto de Ruggieo: “A verdade, quanto à referida discordância, é que ora um negócio jurídico unilateral, conforme a natureza específica da obrigação: quando ela consiste numa omissão e mesmo quando consiste em uma ação, não é necessária a intervenção do credor; é, pelo contrário, necessário o se concurso, se a prestação consiste num dare, pois neste caso há aceitação do credor”. CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PAGAMENTO / DE QUEM DEVE PAGAR A QUEM DEVE PAGAR SUJEITO ATIVO o devedor que pode ser chamado de devedor natural da relação obrigacional- base TERCEIRO INTERESSADO 1.Art 304 2.Aquele sem integrar o polo passivo da relação obrigacional-base, encontra- se juridicamente vinculado ao pagamento da dívida. EX: fiador, subinquilino. 3.Legitimado a usar meios conducentes à exoneração do devedor, EX: ação de consignação em pagamento TERCEIRO NÃO INTERESSADO 1.Art 305 2.Aquele que não guarda vínculo jurídico com a relação obrigacional-base – interesse meramente moral EX: pai que paga dívida de filho maior ou pagamento de dívida de amigo DEVEDOR TERCEIRO INTERESSADO TERCEIRO NÃO INTERESSADO 25 25 duas situações jurídicas: 2.1. Paga a dívida em nome e à conta do devedor 2.2. Paga a dívida em seu próprio nome – pode cobrar o que pagou e não se sub-roga. EX. garantia real – hipoteca. EX: fiança criminal importante: não terá direito a reembolso do que pagou se realizar o ato com desconhecimento do devedor ou oposição se tinha o devedor meios de elidir a ação. 3.Transferência de domínio – pagamento pelo titula do objeto/coisa. no pagamento de coisa infungível a terceiro de boa-fé, existirá a liberação, restando situação jurídica a ser resolvida entre o real detentor do domínio e aquele que praticou o ato ilícito. Estudo de Casos: 1.O comerciante Antônio e o Comerciante João disputam em determinada cidade o mercado de cereais. João, com o intuito de alavancar seu negócio, toma emprestado de um conhecido um som de R$ 1000,00, tornando-se inadimplente, mas insolvente. Antônio, cinte da situação, resgata a dívida e se coloca na posição de cobrar o que pagou. Está correta a situação em pauta (Exemplo do livro texto, adaptado)? 2. Carla, em doação não onerosa (sem encargo), transmite a Vera, uma conhecida da Faculdade, um lanche X, que é consumido no ato. Logo em seguida, Alice, outra colega da sala, reclama o lanche X, por ser de sua propriedade, voltando-se em face de Vera, que alega ser terceira de boa-fé e que recebera o lanche de Carla em doação. Considerando que Vera é terceira de boa-fé, a ação de Alice em face de Vera está correta? CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PAGAMENTO / DAQUELE A QUEM SE DEVE PAGAR DORMIENTIBUS NE SUCURRIT JUS TEORIA DA APARÊNCIA – CREDOR PUTATIVO CAIO MÁRIO: “Chama-se credor putativo a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito (credor aparente).” Requisitos necessários para a validade do pagamento ao credor putativo (aparente) são: a boa-fé (subjetiva) do devedor e a escusabilidade de seu erro. CONDIÇÕES OBJETIVAS DO PAGAMENTO CREDOR REPRESENTANTE LEGAL OU CONVENCIONAL TERCEIRO OBJETO PROVA TEMPO LUGAR 26 26 EFICÁCIA DO PAGAMENTO CONDIÇÕES SUBJETIVAS QUEM DEVE PAGAR A QUEM DEVE PAGAR CONDIÇÕES OBJETIVAS OBJETO E SUA PROVA LUGAR DO PAGAMENTO TEMPO DO PAGAMENTO OBJETO DO PAGAMENTO E SUA PROVA - Ninguém é obrigado a receber prestação diversa - Recebimento da prestação em partes - Prova do adimplemento – quitação (valor e espécie da dívida) – datada e assinada pelo credor ou representante legal (art. 320). Pode o fato de a prova emergir de seus termos ou das circunstâncias. - Título de crédito – devolução dotítulo HIPOTESES DE PRESUNÇÃO DE PAGAMENTO – PRESUNÇÃO RELATIVA - Quotas periódicas - Quitação de capital, sem reserva dos juros - Dívidas literais – entrega do título (NP, Cheque, LC). - Devedor arca despesas com pagamento e quitação DO LUGAR DO PAGAMENTO - DOMÍCILIO DO DEVDOR (SUEJTO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO) – QUESÍVEL OU QUÉRABLES Art. 327: Salvo diversamente ajustado, contrário resultar da lei e natureza da obrigação ou das circunstâncias. EX: Impostos na sede da prefeitura ou banco, contrato de trabalho e contrato de empreita. - DOMICÍLIO DO CREDOR: DÍVIDA PORTAVEL OU PORTABLE, POR AJUSTE DAS PARTES. - Dois ou mais lugares para pagamento – escolha do credor - Imóvel – lugar do bem - Renúncia – pagamento reiterado em local diverso – força do costume 27 27 VERIFICAR: Art. 46 do CPC/2015 Art. 51 do CDC DO TEMPO DE PAGAMENTO - Exigibilidade – dia do vencimento - Ausente ajuste de imediato nas obrigações puras; se condicionais depende do implemento das condições ajustadas. - Obrigação a termo – possibilidade de antecipação se em favor do devedor e se em favor do credor não -Hora consagrada habitualmente aos negócios (socorro ao direito alemão – art. 358) - Antecipação do pagamento: falência do devedor ou concurso de credores; se os bens, hipotecado ou empenhados forem penhorados em execução de outro credor e se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias (fiança) ou reais (hipoteca, penhor ou anticrese), se devedor intimado negar-se a reforçar as garantias. 28 28 PLANO DE ESTUDO 4 FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO – ART. 334 / 345 Desoneração do devedor diante da negativa de recebimento por parte do credor ou circunstâncias impeditivas Modalidades – judicial e extrajudicial Campo de estudo: direito material (art. 334/345) e processual – procedimento especial (art. 539/549) Natureza jurídica: (i) forma de extinção da obrigação e (ii) uma faculdade e não um dever. Código civil estabelece as hipóteses em seu art. 335, de caráter não taxativo (EX: 341 e 342). Requisitos de validade: pessoas, objeto, modo e tempo. Hipóteses do levantamento do depósito realizado: antes da aceitação ou impugnação (art. 338); depois da aceitação ou impugnação (art. 340) e julgado procedente o depósito (art. 339). Aspectos diante da coisa indeterminada (incerta): art. 543, CPC/2015. DO PAGAMENTO EM SUB-ROGAÇÃO – ART. 346 / 351 “Ato pelo qual o individuo que paga pelo devedor com o consentimento deste, expressamente manifestado ou por fatos donde claramente se deduza, fica investido no direito do credor”. (art. 778 do CPC) Sub-rogação objetiva ou real (gravame de herança com cláusula de inalienabilidade, art. 39, I, 1.446) e Sub-rogação subjetiva ou pessoal (fiador). DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO – ART. 352 /355 Ato de escolha do devedor de qual das dívidas mantidas com o credor deverá ser liquidada no todo ou em parte. Igualdade de sujeitos, liquidez e vencimento de dívida de mesma natureza. 29 29 INTERPRETAÇÃO ART. 354 E 355 Prioridade dos juros vencidos, em detrimento do capital Prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das mais recentes Prioridade para as mais onerosas, em detrimento das menos vultosas, se vencidas e líquidas ao mesmo tempo. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO – ART. 356 / 359 A dação em cumprimento (datio in solutum), vulgarmenete chamada pelos autores de dação em pagamento, consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo com o credor, extinguir-se imediatamente a obrigação”. (Antunes Varela) REQUISITOS REQUISITOS (i) Existência de dívida vencida (ii) Consentimento do credor (iii) Entrega de coisa diversa (iv) O ânimo de solver DA NOVAÇÃO – ART. 360 / 367 Consiste na substituição de uma prestação por outra NATUREZA JURÍDICA NEGOCIAL (i) Existência de uma obrigação anterior (ii) A criação de uma nova obrigação, substancialmente diversa da primeira (iii) Ânimo de novar ESPÉCIES DE NOVAÇÃO OBJETIVA Criação de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior SUBJETIVA Três hipóteses (i)por mudança de devedor – novação subjetiva passiva -Por expromissão (ART. 362) -Por delegação (TERCEIRO INDICADO PARA ASSUMIR O DÉBITO) (ii)por mudança de devedor – novação subjetiva ativa (iii)por mudança de credor e devedor – novação subjetiva mista MISTA Ambos são substituídos (ART 360, II e III) 30 30 DA COMPENSAÇÃO – ART. 368 / 380 “A compensação é uma forma de extinção das obrigações, em que seus titulares são, reciprocamente, credores e devedores”. ESPÉCIES: Legal e convencional REQUISITOS DA COMPENSAÇÃO LEGAL RECIPROCIDADE DAS OBRIGAÇÕES Simultaneidade de obrigações, com inversão dos sujeitos, exceção do Fiador (Art. 371) LIQUIDEZ DAS DÍVIDAS Dedução a valores econômicos (art. 1012 do CC/1916) EXIGIBILIDADE ATUAL DAS PRESTAÇÕES exigibilidade das obrigações FUNGIBILIDADE DOS DÉBITOS Débitos da mesma natureza em coisas fungíveis. Mesmo gênero e qualidade Ninguém é obrigado a receber coisa diversa do pactuado. INADMISSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO DÍVIDAS Esbulho, furto ou roubo (Art. 373, I) – ilicitude contaminando a validade. “A” se apropria de um bem do credor” DÍVIDAS Comodato, depósito ou alimentos (Art. 373, II) Comodato e depósito = objeto de contratos com corpo certo e determinado, inexistindo fungibilidade. Alimentos = subsistência, por negar essa essência DÍVIDAS Coisa não suscetível de penhora (Art. 373) DÍVIDA Em prejuízo de terceiro Na existência de várias dívidas compensáveis, a regra se prende à imputação do pagamento. DA CONFUSÃO – ART. 381 / 384 “Opera-se quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma mesma pessoa”. TIPOS TOTALS PARCIAL IMPRÓPRIA Confusão de garante (ativo ou passivo) EX: Fiança e hipoteca – obrigação acessória NA SOLIDARIEDADE ATIVA: Extinção até a concorrência até a respectiva parte do crédito. PASSIVA: (Art. 383) 31 31 DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS – ART. 385 / 388 Perdão da dívida, não sendo admitida em benefício de terceiros, podendo ser expressa ou tácita, sendo requisito o ânimo de perdoar e a aceitação do perdão. Modo de extinção da obrigação. NOTA: Remição significa resgate (Art. 826 do CPC) 32 32 PLANO DE ESTUDO 5 TEORIA DO INADIMPLEMENTO NOÇÕES PRELIMINARES DESÍDIA DEVER DE INDENIZAR NEGLIGÊNCIA INADIMPLEMENTO CULPOSO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DOLO CARACTERIZAÇÃO DO INADIMPLEMENTO OBRIGAÇÃO DE DAR Opera-se quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa OBRIGAÇÃO DE FAZER Quando se deixa de cumprir a atividade devida OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER Desde o momento em que executar o ato (proibido) INADIMPLEMENTO FORTUITO DA OBRIGAÇÃO - Fato não imputável ao devedor – caso fortuito ou força maior TEORIA DA IMPREVISÃO (“Teoria dos três is”) FATO SUPERVENIENTE i (imprevisto) i (imprevisível) i (inevitável) RELAÇÃO JURÍDICA PATRIMONIAL QUE VINCULA CREDOR E DEVEDOR COM OBJETIVO DE CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO - PAGAMENTO – (OBRIGAÇÃO DE DAR / FAZER / NÃO FAZER) 33 33 INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO CULPA (AÇÃO OU OMISSÃO) IMPRUDÊNCIA NEGLIGÊNCIA (desídia) IMPERÍCIA - DESCUMPRIMENTO ABSOLUTO: Total (Art. 389). EX: Destruição da coisa - DESCUMPRIMENTO RELATIVO: Não cumprida no tempo, lugar e forma, podendo ainda ser realizada. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PODE SER: - CONTRATUAL: prova presumida, em regra - AQUILIANA: prova pela vítima PERDAS E DANOS Significaperdas e danos (Álvaro Villaça Azevedo), em sede de dano material e moral, gerando, por consequente, a indenização. Significa “indenizar aquele que experimentou um prejuízo, uma lesão em seu patrimônio material ou moral, por força do comportamento ilícito do transgressor da norma”. Estudo concentrado dos arts 186, 927 e ss e 944 e ss, bem como art. 402. JUROS “rendimento do capital, preço do serviço do seu uso, preço locativo ou aluguel do dinheiro, prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo, cabendo aos economistas o estudo de sua incidência, da taxa normal em determinada situação e de suas repercussões na vida do país”. (Arnold Wald) DIVISÃO: - Compensatórios – simples fato do desfalque do patrimônio. Sem limitação (Súmula 382 do STJ). - Moratórios – uma indenização devida por força do retardamento culposo no cumprimento da obrigação. Contabilizados dia a dia. Importante o estudo do art. 192 da CF/1988, com a redação da EC 40/2003. - Juros legais: art. 406. Na ausência de pactuação dos juros moratórios – 1% ao mês (CTN, art. 161, § 1º. 34 34 INADIMPLEMENTO RELATIVO - ABSOLUTO: quando impossibilita, total ou parcialmente, o credor de receber a prestação devida. - RELATIVO: Prestação ainda passível de ser realizada, não for cumprida no tempo, lugar e forma convencionada, caracterizando a mora. (Art. 394) - MORA DO DEVEDOR: pressupõe requisitos: Existência de dívida líquida e certa; vencimento e culpa do devedor. Efeitos da mora do devedor: Responsabilidade civil (art. 395) e Perpetuatio obligations (responsabilidade civil pela integralidade da coisa durante a mora (art. 399). - MORA DO CREDOR: recusa no recebimento injustificado da prestação no tempo, lugar e forma convencionados. Prescinde da aferição de culpa PURGAÇÃO E CESSÃO DA MORA REFLETIR: CLÁUSULA PENAL “Pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora”. FINALIDADES: A função de pré-liquidação de dano e a função intimidatória. ESPÉCIES - INTERPRETAÇÃO – ART. 408 E 409 - CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA: Estipulada para o caso de descumprimento da obrigação principal. - CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA: Estipulada para o caso de haver infringência de qualquer das cláusulas do contrato, ou inadimplemento relativo – mora. Descumprimento culposo da própria obrigação. Cláusula penal + indenização suplementar – previsão contratual (art. 416). Limite – exceder o valor da obrigação principal (art. 412). ARRAS “As arras ou sinal como tudo quanto uma das partes contratantes entrega à outra, como penhor da firmeza da obrigação contraída”. *Penhora aqui como garantia, segurança. MODALIDADES 35 35 - CONFIRMATÓRIAS: Princípio de pagamento - PENITENCIAIS: incidente nos pactos com direito de arrependimento, revertendo esta como indenização, sem previsão (proibição) de indenização suplementar. DIFERENÇA ENTRE AS ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS - FINALIDADE DISTINTA: a primeira confirma a avença e a segunda garante o direito de arrependimento. - EFEITOS: a primeira gerará direito de indenização e na segunda não há falar-se em indenização suplementar. - FORMA EXPRESSA: X X X X X X X X X X X X X X SEGUE: ANEXO ESPECIAL DONIZETTI, Elpídio e QUINTELLA, Felipe, Curso didático de Direito Civil, 5ª. ed., rev. e atual., São Paulo: Editora Atlas, 2016, p. 361-363. 36 36 37 37 38 38 39 39 ANEXO 1 DE OLIVEIRA, Nélson Custódio, português ao Alcance de Todos, com ilustrações de João Guilherme C. Ribeiro, 7a. edição, 1966. 40 40 ANEXO 2 Análise sintática é uma técnica empregada no estudo da estrutura sintática de uma língua. Ela é útil quando se pretende: 1. descrever as estruturas sintáticas possíveis ou aceitáveis da língua; ou 2. decompor o texto em unidades sintáticas a fim de compreender a maneira pela qual os elementos sintáticos são organizados na sentença. A compreensão dos vários mecanismos inerentes em uma língua é facilitada pelo procedimento analítico, através do qual buscam-se nas unidades menores (por exemplo, a sentença) as razões para certos fenômenos detectados nas unidades maiores (por exemplo, o texto). Dessa forma, a Gramática Normativa (aquela que prescreve as normas da língua culta) sempre se ocupou em decompor algumas unidades estruturais da língua para tornar didática a compreensão de certos fenômenos. No âmbito da fonologia, tem-se a análise fonológica, em que a estrutura sonora das palavras é decomposta em unidades mínimas do som (os fonemas); em morfologia, tem-se a análise morfológica, da qual se depreendem das palavras as suas unidades mínimas dotadas de significado (os morfemas). A análise sintática ocupa um lugar de destaque em muitas gramáticas da língua portuguesa, porque grande parte das normas do bem dizer e do bem escrever recaem sobre a estrutura sintática, isto é, sobre a organização das palavras na sentença. Para compreender o uso dos pronomes relativos, a colocação pronominal, as várias relações de concordância, por exemplo, é importante, antes, promover uma análise adequada da sintaxe apresentada pela sentença em questão. Nenhuma regra de conduta da língua culta tem sentido sem uma análise sintática da sentença que se estuda. Por isso, antes que se aplique qualquer norma gramatical é preciso compreender de que forma os elementos sintáticos estão dispostos naquela sentença especial. Isso se dá porque os elementos sintáticos também não são fixos na língua. Por exemplo: uma palavra pode funcionar como sujeito em uma sentença e, em outra, funcionar como agente da passiva. Somente a análise sintática poderá determinar esse comportamento específico das palavras no contexto da sentença. Sendo a análise sintática uma aplicação estritamente voltada para a sentença, parte-se dessa unidade maior para alcançar os seus constituintes - os sintagmas – que, por sua vez, são rotulados através das categorias sintáticas. Como se vê, é um exercício de decomposição da sentença. Vejamos um exemplo de análise sintática: Teu pai quer que você estude antes de brincar. ...[há três orações] ...[1ª oração: teu pai quer = oração principal] ...[na 1ª oração: sintagma nominal = teu pai; sintagma verbal = quer] ...[sintagma verbal da 1ª oração: formado por um verbo modal] ...[2ª oração: que você estuda = oração subordinada objetiva direta] ...[na 2ª oração: sintagma nominal = você; sintagma verbal = estuda] ...[2ª oração: introduzida pelo pronome relativo que] ...[3ª oração: antes de brincar = oração subordinada adverbial reduzida de infinitivo] ...[sintagma adverbial: locução adverbial de tempo: antes de] ...[sintagma verbal: brincar] Através da análise que desenvolvemos pudemos depreender as várias unidades menores do período, isto é, as três orações (ou sentenças), e, além disso, identificamos as funções dos elementos sintáticos presentes em cada oração (tipo de verbo, qualidade do pronome, tipos de sintagmas, tipo de advérbio). A partir desses resultados é possível verificar um problema de concordância verbal existente na segunda oração. Trata-se da norma gramatical que nos informa o seguinte: "se houver uma oração subordinada objetiva direta introduzida http://www.interaula.com/portugues/sintagma.htm 41 41 pelo pronome que e, se essa oração complementa um verbo modal, então o verbo dessa oração subordinada deve estar no modo subjuntivo". Pela análise sintática vemos que esse é o caso do nosso período. Assim,conseguimos compreender a necessidade de alteração da forma verbal, derivando a sentença abaixo. Teu pai quer que você estude antes de brincar. Para promovermos essa análise, enfim, foi exigido que conhecêssemos alguns elementos fundamentais da sintaxe: o período a frase a oração os termos das orações A análise sintática, assim como as outros referentes à língua, é um exercício muito próximo da matemática, pois envolve um raciocínio lógico do tipo: "se você encontrar tal elemento, então admita que esse elemento é um objeto tal". Promover esse tipo de raciocínio no estudo das sentenças é desenvolver uma análise formal, porque as categorias sintáticas são formas que não dependem do conteúdo que expressam. Em outros níveis de análise - a análise semântica, a análise discursivae análise estilística - esse tipo de raciocínio lógico é bastante complicado, porque envolve elementos cuja representação e estrutura não são fixas. Em todo caso, grande parte das correções gramaticais se aplica ao nível de adequação sintática do texto, por isso a chamada revisão gramatical. fonte: http://www.interaula.com/portugues/an.lisesint.tica.defini..o.htm http://www.interaula.com/portugues/per.odo.htm http://www.interaula.com/portugues/frase.htm http://www.interaula.com/portugues/ora..o.htm http://www.interaula.com/portugues/termosdaora..o.tipos.htm http://www.interaula.com/portugues/an.lisesint.tica.defini..o.htm 42 42 ANEXO 3 Quem fez o que, quando, como, onde e por quê? Quem fez o que, quando, como, onde e por quê? Juliano de Camargo, Bacharel em direito, pós-graduando em direito público, concursando. Diante de uma pergunta dissertativa, escrita, oral, ou mesmo na necessidade de resolução de um problema prático, especialmente jurídico, ao tomar decisões, logo de início, a mente pode ficar confusa, tentando encontrar os pontos que convirjam para a resposta. Nessa hora é preciso organizar os pensamentos e uma dica prática são os 6W (prática usual no jornalismo investigativo). W, porque vem das palavras em inglês: WHO, WHAT, WHEN, HOW, WHERE, WHY? ou melhor esclarecendo: QUEM, O QUE, QUANDO, COMO, ONDE, POR QUE No trabalho, nos estudos dirigidos, nas provas, tente identificar estas respostas. São indagações importantíssimas que focam o pensamento e podem conduzir à solução dos problemas ou simplesmente pode ajudar a fixar melhor o conteúdo estudado. Destaco que tais perguntas nunca serão respondidas com sim ou não; é preciso pensamento e abstração. · Sobre quem estou tratando, ou quem escreveu, ou quem são as partes? · O que é isso, ou o que devo buscar? · Quando ocorreram os fatos, quando foi escrito, quando é aplicável? · Como se usa, como se aplica, como é o processo ou procedimento? · Onde fica, onde ocorreram os fatos, onde está na lei? · Por que disseram isso, por que ocorreu dessa maneira, por que seguiu assim e não de outro jeito? Os grandes retóricos gregos Platão, Aristóteles e Protágoras foram quem condensaram a ideia da persuasão e argumentação retórica, expondo fatos, demonstrando-os e concluindo, com aspectos essenciais: brevidade, clareza e verossimilhança. Mas foi o Romano Cícero, em De Inventione, quem explicitou os aspectos essenciais de um texto compreensível a todos: · quis/persona – quem; · quid/factum – o que; · ubi/locus – onde; · quem admodum/modus – como; · quando/tempus – quando; · quibus adminiculis/facultas – com que meios; · cur/causa – por quê. Fonte: http://direitonovobrasil.blogspot.com.br/2011/01/quem-fez-o-que-quando-como-onde-e-por.html 43 43 ANEXO 4 Para Melo Filho (1986, p. 100-111), o Curso de Direito deve caminhar pelo ensino – aprendizagem por meio do Raciocínio Jurídico, indicando um diagrama para se alcançar este objetivo. A operacionalização do raciocínio jurídico a nível de sala de aula visa a implementar o desenvolvimento do poder mental dos alunos de Direito, habilitando-os a pensar por si mesmos. A partir de utilização do instrumento pedagógico chamado de “Situação-Problema” propicia-se, fundamentalmente, o adestramento dos discentes no modus operandi do raciocínio jurídico, fazendo-os refletir na busca de soluções para resolver situações fáticas concretas e problemas jurídicos específicos. Segundo se depreende do citado autor, o Raciocínio Jurídico aqui não se vincula ao Estágio Curricular Supervisionado, sendo esta parte integrante daquele. Ele invoca o pensamento reflexivo e indica o meio de “Cases”, consistente de situações reais ocorrentes na sociedade ou hipotéticos, de onde se busca a compreensão dos institutos jurídicos, princípios gerais e princípios específicos de cada área do Direito ou de institutos próprios, como por exemplo os princípios do Direito Contratual. Melo Filho (1996, p. 75-76) sustenta, assim, o Raciocínio Jurídico e indica as fases ordenadas de sua práxis no conhecimento e atuação em um caso jurídico. O raciocínio jurídico do advogado não decorre de um puro silogismo, pois a regra geral, inicia-se com uma antecipação da conclusão ou objetivo eu pretende lograr em favor do constituinte; só depois, passa a articular os materiais e premissas jurídicas aplicáveis à situação fática, num mecanismo de elaboração mental que, por vezes, atropela a lógica dedutiva, no esforço prático de extrair porções relevantes e argumentos convincentes, do ângulo jurídico, na busca de uma decisão ou solução mais satisfatória aos interesses do cliente. Para explicitar seu entendimento, Melo Filho (1986, p. 102) elabora um Diagrama: Descrição do Problema Qualificação Jurídica Provisória Seleção das Normas Aplicáveis Análise das Normas Aplicáveis Descrição da Solução Verificação do Enquadramento Jurídico Controle Final Elaboração da Solução user Nota ESTUDO DE CASO 1 Alfredo, brasileiro, casado, Administrador de Empresas, legítimo proprietário do imóvel “X”, localizado na Rua “U”, nº 29, no subdistrito de Vila “8”, na cidade de São Paulo, por meio de Instrumento Partícula de Venda e Compra, transfere o referido imóvel para Carla, brasileira, maior, solteira, Biomédica, pelo preço certo e determinado de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em data de 27 de janeiro de 2020, mediante sinal e princípio de pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o restante em 4 (quatro) parcelas iguais e sucessivas de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sendo a primeira para 27.02.2020 e as demais no mesmo dia dos meses subsequentes, representadas por Notas Promissórias sacadas por Carla em seu favor, com tradição imediata do bem. No início de maio de 2020, antes do vencimento da quarta parcela, necessitando de recursos financeiros, para ultimar negócio mercantil de aquisição de materiais de construção para uma casa que estava construindo, Alfredo, por cessão de crédito, transfere o título 04/04 para Alcebíades, um velho conhecido, com a entrega formal deste e com assunção da solvência pela devedora, pelo valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), observando-se todos os requisitos legais. Alcebíades notifica Carla da Cessão de Crédito com repasse do referido instrumento por e-mail, em cautela. Diante do inadimplemento do resgate da Nota Promissória por parte de Carla e caracterizada a insolvência da mesma, Alcebíades se volta em face de Alfredo, observada a garantia de fato prestada, por meio de Execução de Título de Dívida Extrajudicial no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mais atualização monetária, juros de mora e despesas de cartório de protesto, ai incluindo-se pedido de condenação em custas e despesas processuais, bem como honorários de advogado no porcentual de 20% sobre o valor atualizado da obrigação. Na qualidade de advogado de Alfredo realizar a orientação de sua defesa (Embargos à Execução) OBG DE DAR 44 44 A seguir Melo Filho (1986, 103-106)
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