Erro do tipo e Antijuricidade - Ivan Santiago

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Rio, 3 de maio de 2011
Direito Penal I
Erro do tipo 
Está presente no artigo 20 caput do CP. Trata-se de considerar que o agente da conduta ilícita pode ter sido atingido por algum erro, de alguma forma relevante para o Direito Penal. Erro é uma falta de percepção da realidade. Se o sujeito desconhece o que realizou, provavelmente não quis realizar o que realizou. 
Ocorre por exemplo, quando alguém mata alguém e não queria matar alguém – trata-se do caso de um indivíduo que mata alguém achando que está matando um bicho. Nesse caso, a intenção era de matar um animal e não um ser humano (“alguém”). Outro exemplo ocorre se um indivíduo pega uma bolsa considerando ser a bolsa dele, por ser idêntica, não ocorre furto – já que para ocorrer furto deve-se subtrair coisa móvel que seja alheia. Situações como essa são compreendidas pelo Direito Penal, e percebe-se a falta objetiva de um comportamento típico.
Só existirá a discussão do erro do tipo no crime doloso. O que o erro faz é descaracterizar o dolo (tipo subjetivo do tipo). Caso alguém desconhecia o que realizava, não existe dolo. No caso do erro, o indivíduo não responde pelo crime na modalidade dolosa, necessariamente. 
O erro de tipo se subdivide em erro de tipo invencível (escusável) e vencível (inescusável). Isso é importante. Quando se atira em uma pessoa acreditando ser um anima, pratica-se o previsto no artigo 121, porém não se responderá pela modalidade dolosa. A questão que fica é: o sujeito responderá pelo crime, em qualquer modalidade? Isso depende da natureza do erro de tipo.
O erro de tipo invencível é aquele erro de tipo em que você pode dizer que o indivíduo cometeu um erro plausível, justificável pelas circunstâncias. Já no erro de tipo vencível, se a pessoa tivesse uma cautela maior poderia ter percebido aquele erro. O erro de tipo vencível é injustificável. 
No erro de tipo vencível, portanto, se o crime comportar modalidade culposa, o indivíduo responderá por ela. Isso ocorrerá, por exemplo, no caso do homicídio. Já no caso do furto, em que não há previsão de modalidade culposa, não sequer interessa averiguar se o erro é vencível ou não – o agente nunca será responsabilizado por nada no caso do erro de tipo. O fato deixa de ser típico. Ou seja, só se verifica a natureza do erro de tipo caso o crime contenha previsão da modalidade culposa (caso contrário, é perda de tempo). Isso está previsto no parágrafo 1º do artigo 20 CP.
Existem casos em que a pessoa se considerava em legítima defesa, sendo que não estava. Por exemplo, se alguém escuta o barulho de um cano de descarga e pensou ter ouvido barulho de tiro, tendo atirado na direção do carro. Nessa situação, se ninguém se machuca, não há tipicidade do crime – não há modalidade de tentativa em crime culposo, e será crime culposo devido ao erro. 
O parágrafo 2º indica que responde pelo crime o terceiro que criou o erro. Se alguém orquestra uma situação em que uma segunda pessoa entra em erro e gera um resultado, a pessoa que gerou o erro responde pelo crime.
Sobre a antijuridicidade 
O artigo 23 do Código Penal fala das causas de exclusão da antijuridicidade. A fixação da antijuridicidade é feita por exclusão – se as causas de negação são negadas, se afirma a tese inicial (a antijuridicidade). É assim que se verifica a antijuridicidade na prática.
A antijuridicidade será a contrariedade que existirá entre a conduta típica e o ordenamento jurídico. Se indica que é o ordenamento jurídico e não simplesmente direito penal porque o direito não pode ter incoerências internas – um comportamento não pode ser autorizado por outro direito e culpado pelo direito penal. Se a conduta é permitida por alguma parte do ordenamento jurídico (direito civil, tributário, etc), ela não é antijurídica. Em síntese, é antijurídica a conduta não permitida em nenhuma parte do ordenamento jurídico. O esforço imediato no caso da posse (desforço possessório) tomado era autorizado pelo direito civil em 1916 – nesse caso, portanto, não existirá lesão.
Na prática, uma conduta típica já indicia uma antijuridicidade, basta que as causas que excluem a antijuridicidade sejam afastadas. Deve-se considerar, nesse caso, quem tem ônus da prova. É ônus da acusação provar a conduta, a tipicidade e a autoria da conduta – se o Ministério Público provar isso, provavelmente terá sucesso na condenação do sujeito. A alegação das causas de exclusão de antijuridicidade cabe à defesa. 
As causas de exclusão devem, também, ser alegadas com coerência. Ao alegar a exclusão de antijuridicidade, admite-se a autoria, a tipicidade e a conduta. 
Quanto às causas de exclusão da antijuridicidade
A legítima defesa é uma norma penal permissiva. É um tipo penal permissivo, e só se tem legítima defesa quando os requisitos do artigo 25 estão presentes. É uma hipótese de autotutela permitida pelo ordenamento, já que o Estado reconhece que não pode estar presente em todos os lugares sempre. Devemos entender as delimitações desse direito dado ao indivíduo de se defender. A defesa do indivíduo só se legitima caso os contornos do artigo 25 se façam presentes. 
Na legítima defesa, a idéia é de uma força que se anula com outra – assim, a força de reação deve ser proporcional. A legítima defesa da honra é aceita – apenas não é aceita a reação desproporcional. A legítima defesa de terceiro é permitida – trata-se de um uso moderado dos meios necessários para defender outro (esse outro não precisa ter qualquer relação com o indivíduo que está ameaçado. 
A agressão que se defende deve ser injusta (não está amparada na lei) – esse é um requisito básico da legítima defesa. Será justa em outros casos de antijuridicidade – por exemplo, se a outra pessoa já está em legítima defesa. O excesso, ou seja, a extrapolação dos limites da legítima defesa aceita reação por meio da legítima defesa. Pode-se reagir contra inimputáveis, como, por exemplo, loucos – a culpabilidade não precisa ser averiguada.
A agressão a que se vai reagir deve ser atual ou iminente. Não se pode defender de uma promessa de agressão no plano futuro, e também não se pode reagir por uma agressão do passado. 
A agressão deve ser a um direito – qualquer direito é defensável. A caracterização da legitima defesa depende da forma com que você se defende desse direito. A defesa utiliza moderadamente os meios necessários. Quanto ao meio necessário, é o meio que se tem em mãos no momento – deve-se analisar a situação fática (o que a pessoa dispõe no momento). A moderação desse uso deve ser suficiente para conter a agressão. 
Em 2008, ocorreu uma reforma do processo penal. Um dos pontos dessa reforma foi o júri, na questão da quesitação. Os jurados são leigos, sem formação jurídica – é a idéia do julgamento pelos seus pares. Antes da reforma de 2008, o juiz devia submeter aos jurados o julgamento da legítima defesa de forma fracionada (para cada jurado). Se a legítima defesa era descartada, analisava-se a natureza do excesso. Existem casos de excesso provocado por pânico ou por medo. Trata-se do caso do excesso esculpante – é o caso, por exemplo, da mulher que esfaqueia o homem que queria violentá-la várias vezes.
Agora, a pergunta é feita para os jurados genericamente – se o réu será absolvido. O tecnicismo foi retirado do júri. 
encontra em lei, porém é reconhecida na jurisprudência e na doutrina.
Causa supralegal de exclusão da antijuridicidade
É a hipótese do consentimento do ofendido (a vítima). Mas nem sempre o consentimento do ofendido tem validade. Se alguém autoriza outrem a matá-lo, não ocorre exclusão de antijuridicidade. Devemos analisar a consentimento do ofendido mais profundamente. 
O consentimento do ofendido por vezes atua na esfera da tipicidade, e em outros casos na esfera da antijuridicidade. 
O artigo 150, por exemplo, cita o crime de invasão de domicílio. Se alguém autoriza uma pessoa a entrar em seu domicílio, não há crime. É atípico o fato – o tipo do crime de violação de domicílio, porque o tipo deste requer o dissenso entre o ofendido e o e o ofensor. Esse tipo de consentimentodo ofendido não nos interessa agora.
Vamos focar no consentimento do ofendido que exclui antijuridicidade. Deve ser verificada a natureza do bem jurídico tutelado na hipótese. Existem bens jurídicos disponíveis e indisponíveis. O caso do patrimônio, por exemplo, é um bem jurídico disponível (o seu titular pode dispor livremente da propriedade). A vida, por exemplo, é um bem jurídico indisponível (o legislador tutela a vida em qualquer estágio – esse é o questionamento da eutanásia). 
O bem jurídico deve ser disponível para que a autorização do titular exclua a antijuridicidade. Além disso, o consentimento da vítima deve ser um consentimento válido (não pode ser por sujeito incapaz, a pessoa não pode estar submetida a nenhum vício como coação, ameaça, fraude e não pode estar sob efeito de substancias alucinógenas). Quanto a ser ou não imputável, deve se verificar se o sujeito era ou não imputável no momento da ação ou omissão. O consentimento também deve ser anterior ou no máximo simultâneo à conduta. O consentimento póstumo (o “deixa para lá”) não retroage excluindo a antijuridicidade. 
Sendo assim, o bem jurídico disponível e o consentimento válido anterior ou concomitante à ação são os pré-requisitos para o afastamento da antijuridicidade por consentimento.