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1 DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO – AULA 10 (Este material destina-se EXCLUSIVAMENTE ao acompanhamento em sala de aula, para melhor compreensão é necessária a utilização do texto constitucional, a legislação em vigor, além da doutrina indicada e da jurisprudência.) SERVIÇOS PÚBLICOS Base jurídica: Art. 175, CF/88 Lei 8987/95 Conceito: É toda atividade desenvolvida pela administração pública, submetida ao tratamento do direito público com o objetivo de atingir os interesses da coletividade em geral. O serviço público pode ser executado por terceiros, mas a titularidade pertence sempre a administração pública e é intransferível. Os instrumentos normativos (lei) deverão delimitar quais são as atividades que deverão ser nomeadas como serviços públicos. Ex. Art. 25, §2º da CF. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 30. Compete aos Municípios: ... V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; - Conforme o Art. 175 da C.F.1988 é atribuído ao Poder Público a titularidade dos Serviços Públicos: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. - O Serviço Público pode ser prestado de forma DIRETA ou INDIRETA. - Consoante o Art. 21 (CF/88), incisos XI e XII verificamos as possibilidades de autorização, concessão ou permissão dos serviços públicos. A regra é a concessão ou permissão, mas é possível a autorização. Ex. Autorização para o serviço de transporte público de táxi. 2 • Atenção: a delegação de um serviço público não transfere a sua titularidade. Quando a atividade é delegada ao particular, temos prestação indireta de serviço público do Estado. - É relevante também destacarmos que alguns serviços públicos podem ser desenvolvidos pelos particulares, setor privado, sem estar submetido ao regime de concessão. Tais atividades podem ser observadas nos direitos sociais (art. 193 da CF/88). Esses serviços exercidos diretamente pelo setor privado, caracteriza-se “serviço privado”. A titularidade desses serviços não é exclusiva do poder público. Ex. Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. - A C.F./1988 destaca a educação é facultada à livre iniciativa, por exemplo. Nestes casos, o Poder Público exercerá o controle, o Poder de Polícia, etc. Ademais, nesta situação não teremos um serviço público prestado indiretamente, mas sim, um serviço privado, regido pelo regime de direito próprio. Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009) II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996) III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) • **ATENÇÃO: Ver a Lei 8987/95 • CDC e Lei 8987/95 Conflito aparente entre o CDC e a Lei n. 8.987/95: O conflito já se encontra pacificado na doutrina e jurisprudência, pela aplicação do critério da especialidade, haja vista que a Lei 8987/95 busca disciplinar relação especial de consumo (usuário de serviço público). Sendo assim, o CDC não se aplica irrestritamente aos serviços públicos, mas apenas de forma subsidiária. • IMPORTANTE: • Lei 8987/95 Art. 6o: Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc59.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc59.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc59.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc14.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc14.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc53.htm#art1 3 § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. PRINCÍPIOS DA CONTINUIDADE E DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO também importam nas relações jurídicas dos serviços públicos prestados. (art. 6º, § 3º, II da Lei 8987/95) Princípios aplicáveis: (Art. 6º,§ 1º da Lei 8987/95) Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 1. Continuidade: o serviço público, em regra, não pode ser interrompido, a não ser em situações especiais. *Atenção: Lei 8987/95 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. 2. Generalidade: De acordo com este princípio todos os usuários que satisfaçam as condições legais fazem jus à prestação do serviço, sem qualquer discriminação, privilégio, ou abusos de qualquer ordem. O serviço público deve ser estendido ao maior número possível de interessados, sendo que todos devem ser tratados isonomicamente. Este princípio é conhecido como princípio da impessoalidade ou universalidade. 3. Eficiência: deve o Estado prestar seus serviços com a maior eficiência possível. A eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com o menos dispêndio. 4. Modicidade: os serviços públicos devem ser prestados a preços módicos e razoáveis. Sua fixação deverá considerar a capacidade econômica do usuário e as exigências do mercado, de maneira a evitar que o usuário deixe de utilizá-lo em razão de ausência de condições financeiras,sendo, por esta razão, excluído do universo de beneficiários do serviço público. 5. Cortesia: o destinatário do serviço público deve ser tratado com cortesia e urbanidade. Frise-se que o serviço prestado é decorrente de um dever do 4 Poder Público, ou de quem lhe faça as vezes, devidamente pago, de forma direta ou indireta pelo usuário/contribuinte, que tem o direito ao serviço. FORMAS DE EXECUÇÃO (SERVIÇO PÚBLICO): 1) DIRETA: Realizada pela própria administração através de seus órgãos. Nesta forma de execução o serviço público pode ser desconcentrado, ocorrendo a troca de órgãos na execução, mas na mesma estrutura administrativa. 2) INDIRETA: Realizada pela administração pública por meio de outorga (entidades da administração pública indireta) , delegação para particulares por meio de concessão, permissão ou autorização. * ATENÇÃO: INSTRUMENTOS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: 1. OUTORGA: Entidades da Administração Pública Indireta 2. DELEGAÇÃO: Entidades privadas não integrantes da Adm. Pública. EXEMPLO: OUTORGA: AUTARQUIA, EMPRESA PÚBLICA etc. DELEGAÇÃO: EMPRESAS PRIVADAS CONCESSIONÁRIAS ou PERMISSIONÁRIAS. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA QUADRO GERAL ELUCIDATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA INDIRETA * UNIÃO * AUTARQUIAS * ESTADOS * FUNDAÇÕES PÚBLICAS * DISTRITO FEDERAL *EMPRESAS PÚBLICAS * MUNICÍPIOS *SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Art. 21(CF/88) ... XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; 5 c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; CONCEITOS RELEVANTES: I - AUTORIZAÇÃO: É um ato administrativo que possibilita ao particular (pessoa física ou jurídica) a realização de algo do seu interesse particular, ou, ainda para usar um bem público. Ato discricionário (facultativo), precário e unilateral. Interesse predominantemente privado. Ex.: Bancas de jornais. Exercício de Fixação: Supondo que a Prefeitura tenha autorizado o comércio ambulante ao redor de determinada praça pública, podendo funcionar das 17 às 23 horas de segunda à sexta-feira. Acontece que 30 dias após a Prefeitura revogou a Autorização e os comerciantes questionaram o prejuízo. A Prefeitura deverá indenizar os comerciantes? II – PERMISSÃO: É um ato administrativo com a forma de contrato de adesão, permite ao particular (pessoa física ou jurídica) o exercício de alguma atividade no interesse da coletividade. Art. 2º, inciso IV (Lei 8987/95)- permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Formalização: Contrato de adesão. Art. 40. (Lei 8987/95)- A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. Ato discricionário (facultativo), precário e unilateral, mas com licitação. Pode ser revogado a qualquer tempo, sem indenização (prazo determinado). Permissão para uso de bem público e delegação de serviço público. * Há divergências doutrinárias sobre a Permissão ser um ato ou contrato. A Lei 8987/95 define como contrato de adesão. III – CONCESSÃO: É um contrato para execução de um serviço público, mediante tarifa. 6 • Pessoa jurídica ou Consórcio. • Prazo determinado, cabe indenização. ATENÇÃO: 1. Há também entendimentos no sentido de reconhecer a Administração Pública decorrente dos Serviços Públicos prestados por concessionárias e permissionárias. 2. Art. 175 (CF/88): Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (ver também a Lei 8987/95). 3. Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 4. Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 5. Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Formalizada por meio de contrato de adesão (Art. 40 da Lei 8987/95) 6. Art. 223 (CF/88): Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. ... § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. • PARCERIA PÚBLICO PRIVADA (P.P.P.) – REGULAMENTAÇÃO : LEI 11079/04: • Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência. • A P.P.P. é um contrato administrativo de concessão e pode ser patrocinada ou administrativa. Art. 2º (Lei 11079/04) Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm 7 envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicasde que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. • O contrato deverá ser de 5 até 35 anos. Art. 5º (Lei 11079/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; • Na Parceria Público-Privada o pagamento pode ser direto do Poder Público (administrativa) ou tarifas e recursos públicos (patrocinada). A licitação é na modalidade de CONCORRÊNCIA e o julgamento MENOR PREÇO, MELHOR TÉCNICA ou MELHOR TÉCNICA E PREÇO. *Atenção: Modalidade de licitação: Art. 10. (Lei 11079/04) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:... Tipos de Licitação (modalidade de julgamento) Art. 12 (Lei 11079/04) II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (S.P.E.) - ( ART. 9º, Lei 11079/04) Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. § 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23 https://www.licitacao.net/tipos_de_licitacao.asp#menor_preco https://www.licitacao.net/tipos_de_licitacao.asp#menor_preco https://www.licitacao.net/tipos_de_licitacao.asp#melhor_tecnica https://www.licitacao.net/tipos_de_licitacao.asp#melhor_tecnica_e_preco http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art27p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art27p 8 § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. • CONSÓRCIOS PÚBLICOS E CONVÊNIOS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. A associação pública criada por meio de consórcio público, conforme Art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005 c/c Art. 41 do Código Civil, possui personalidade jurídica de direito público e, portanto, admite que lhe seja outorgado o Poder de Polícia. O Art. 4º, XI, c, da Lei n. 11.107/2005, admite a autorização da delegação dos serviços do consórcio. Lei n. 11.107/2005 Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. • Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. 9 • Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. SETORES DA SOCIEDADE PRIMEIRO SETOR: É o próprio Estado, reunindo as entidades que integram a Administração Pública Direta e Indireta. SEGUNDO SETOR: É a iniciativa privada, as indústrias, o agronegócio, o comércio e os serviços em geral. TERCEIRO SETOR: É o setor social ou “Sistema S”. Terceiro Setor” ou Setor “S”: Ainda que não integrantes da Administração Pública, desempenham atividades em parceria e relevantes para o Poder Público, São exemplos deste setor “S”: as Organizações Sociais (OS), Serviços Sociais Autônomos, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). • As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s) estam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público e são qualificações jurídicas conferidas pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social. • Dispensam a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93. Entretanto, a Administração Pública não pode deixar de observar os princípios do art. 37 da CRFB/88 na escolha da entidade para o desempenho de certa atividade pública. • O entendimento que tem prevalecido na jurisprudência é no sentido de ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”. • Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contratos, tendo em vista a comunhão de 10 interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades. • No tocante a contratação de pessoal as OSCIP’s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB. Ex.: OSCIP, O.S.,Senai, Sesc, etc. BIBLIOGRAFIA: 1. Meirelles, Hely L. – Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros. 2. Knoplock, Gustavo M. – Manual de Direito Administrativo – Ed. Campus. 3. Di Pietro, Maria S. Z. – Direito Administrativo – Ed. Atlas. 4. Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros. 5. Oliveira, Rafael Carvalho Rezende - Curso de Direito Administrativo – Ed. Método. 6. Nohara, Irene Patrícia – Direito Administrativo – Ed. Saraiva – 7ªEd. /2017 7. Marinela Fernanda - Direito Administrativo – Ed. Impetus – 7ªEd. / 2013 8. Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Dir. Administrativo – 31ª Ed. – Ed. Gen/Atlas INTERNET: 1. www.stf.jus.br 2. www.planalto.gov.br http://www.stf.jus.br/ http://www.planalto.gov.br/
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