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P ág in a1 P ág in a2 DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 18 AGENTES PÚBLICOS (PARTE 2) ESTABILIDADE .......................................................................................................... 4 EFETIVIDADE X ESTABILIDADE ........................................................................................ 5 PRAZO PARA AQUISIÇÃO (ESTÁGIO PROBATÓRIO) ....................................................... 5 Avaliação pessoal de desempenho ............................................................................. 9 Estabilização extraordinária (art. 19 da ADCT) ........................................................... 9 DEMISSÃO E EXONERAÇÃO DO SERVIDOR ESTÁVEL ................................................... 12 ESTABILIDADE X VITALICIEDADE .................................................................................. 15 ANÁLISE DO ESTATUTO FEDERAL (LEI 8.112/90) ...................................................... 16 PROVIMENTO ............................................................................................................... 16 Nomeação ................................................................................................................. 19 Promoção .................................................................................................................. 20 Readaptação ............................................................................................................. 20 Reversão.................................................................................................................... 21 Aproveitamento ........................................................................................................ 24 Reintegração ............................................................................................................. 24 Recondução .............................................................................................................. 26 POSSE E EFETIVO EXERCÍCIO ........................................................................................ 28 VACÂNCIA ..................................................................................................................... 30 Exoneração e demissão ............................................................................................ 30 REMOÇÃO ..................................................................................................................... 34 REDISTRIBUIÇÃO .......................................................................................................... 39 VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO ................................................................................. 40 Nomenclaturas mais comuns ................................................................................... 41 Teto remuneratório .................................................................................................. 42 Descontos na remuneração ...................................................................................... 46 Pagamento de subsídio mensal e vitalício para ex-governadores e outras ex- autoridades ............................................................................................................... 48 VANTAGENS.................................................................................................................. 50 Indenizações ............................................................................................................. 51 P ág in a3 Gratificações e adicionais ......................................................................................... 54 LICENÇAS ...................................................................................................................... 58 Por motivo de doença em pessoa da família ............................................................ 59 Por motivo de afastamento do cônjuge ................................................................... 60 Licença para o serviço militar ................................................................................... 61 Licença para atividade política.................................................................................. 62 Licença para capacitação .......................................................................................... 63 Licença para tratar de interesses particulares .......................................................... 63 Licença para desempenho de mandato classista ..................................................... 64 P ág in a4 Olá, meus amigos, nessa décima oitava aula continuaremos a abordagem acerca dos agentes públicos. Dessa vez daremos ênfase aos aspectos exclusivos dos servidores públicos estatutários, especialmente aqueles presentes na Lei 8.112/90, estatuto dos servidores públicos federais. Não se preocupe, agora, com as leis estaduais e municipais. Elas são, em sua maior parte, “cópias” da lei federal, de modo que, conhecendo bem o estatuto federal, fica fácil estudar a lei local depois de publicado o edital do concurso. É isso aí, vamos ao que interessa! ESTABILIDADE Começamos esta aula pela estabilidade dos servidores públicos. Porém, antes de conceituarmos estabilidade, temos de relembrar os dois tipos de cargo: efetivo e em comissão. Como falamos na aula anterior, o cargo efetivo é preenchido após aprovação em concurso público e pode garantir a estabilidade ao seu ocupante; já o cargo em comissão decorre da livre escolha da autoridade nomeante, entretanto possui exoneração ad nutum, ou seja, poderá o comissionado ser exonerado a qualquer momento. A CF/88 deixa claro que a estabilidade é exclusiva para os cargos efetivos: Constituição Federal Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Sendo assim, nem todo servidor possuirá estabilidade, sendo essa característica P ág in a5 uma prerrogativa restrita aos cargos efetivos, logo, não será concedido esse benefício aos detentores de cargo em comissão nem aos empregados públicos. EFETIVIDADE X ESTABILIDADE E qual é a diferença entre efetividade e estabilidade? Efetividade é uma característica do cargo público; já a estabilidade é a segurança em relação à permanência nele. Ou seja, o cargo efetivo sempre terá esta característica, não importa quem o ocupe; já a estabilidade dependerá das condições do servidor que ocupa o cargo. Desse modo, por exemplo, o cargo de Procurador do Estado da Paraíba é de provimento efetivo; já a pessoa que ocupa o cargo de Procurador do Estado da Paraíba somente será estável após cumprir, com sucesso, o estágio probatório. Portanto, seguindo esquema de José dos Santos Carvalho Filho, temos quatro possibilidades: a) servidor efetivo e estável (estatutário que adquiriu a estabilidade); b) servidor efetivo e não estável (estatutário que ainda está cumprindo o estágio probatório); c) servidor não efetivo e estável (servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT, os estudaremos adiante); d) servidor não efetivo e não estável (empregados públicos celetista). PRAZO PARA AQUISIÇÃO (ESTÁGIO PROBATÓRIO) O estágio probatório é o período de efetivo exercício dentro do qual será avaliada a aptidão do servidor estatutário para o cargo e adquirida a estabilidade. Segundo o texto constitucional dado pela Emenda Constitucional 19/98, art. 41, “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. Fique atento que, até o advento da citada Emenda Constitucional, o prazo para P ág in a6 aquisição da estabilidade era de dois anos. Assim, diversas leis publicadas à época não foram modificadas e atualizadas para adequação ao novo prazo constitucional deestágio probatório. Por isso que o art. 20 da Lei 8.112/90 e o art. 22 da LC 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) ainda falam em 24 meses ou 2 anos par ao estágio probatório. Contudo, tais dispositivos legais devem ser lidos conforme o texto atual da CF/88, portanto, o estágio probatório é de 3 anos, não importa o que digam eventuais textos legais. Esse é o entendimento do STJ: JURISPRUDÊNCIA: Para o Min. Relator, o prazo de estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela EC n. 19/1998, que aumentou para três anos o prazo para aquisição da estabilidade no serviço público, visto que, apesar de esses institutos jurídicos (estágio probatório e estabilidade) serem distintos entre si, de fato, não há como dissociá-los, ambos estão pragmaticamente ligados. Observa que a finalidade do estágio é fornecer subsídios para a estabilização ou não do servidor público. Assim, não faz sentido que o servidor público seja considerado apto para o cargo num estágio probatório de dois anos e apenas, após três anos do efetivo exercício vir a ser estabilizado no mesmo cargo. Destaca que segundo a doutrina quando a EC n. 19/1998 diz que os servidores são estáveis após três anos, esse prazo só pode ser de estágio probatório. Ademais, no antigo entendimento, haveria também a circunstância de que, a partir do segundo ano, o servidor perderia o direito à recondução (art. 29, I, da Lei n. 8.112/1990). Sendo assim, o estágio probatório é o período compreendido entre o início do exercício do cargo e a aquisição de estabilidade no serviço público, que se dá após três anos. Aponta ser também essa a opinião do STF, que considerou ser a nova ordem constitucional do citado art. 41 imediatamente aplicável. STJ. MS 12.523-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/4/2009. Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Servidor público. Estágio probatório. Estabilidade. Emenda Constitucional 19/98. Três anos de efetivo exercício. Decisão agravada mantida. 1. Esta Corte firmou orientação no sentido de que, após a P ág in a7 Emenda Constitucional 19/98, o prazo do estágio probatório passou a ser de 3 anos, acompanhando a alteração para aquisição da estabilidade, não obstante se tratar de institutos distintos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 1171995/RS, 16.08.2011. Observe que o servidor em estágio probatório, por ainda não ter alcançado a estabilidade, não possui a garantia de permanência no serviço. A sua demissão e exoneração não são restringidas por qualquer dispositivo constitucional. Entretanto, a perda do cargo, no caso, depende, necessariamente, do respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, conforme assentado na Súmula 21 do STF: SÚMULA STF: Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. Atenção com esta súmula 22 do STF. Em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo, o servidor não será colocado em disponibilidade remunerada nem aproveitado em outro cargo, pois esse direito é exclusivo do servidor estável, conforme previsão contida no art. 41, § 3º, da CF/88: Constituição Federal § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Da mesma forma, a reintegração e a recondução são direitos reconhecidos apenas ao servidor estável (estudaremos esses institutos a seguir): P ág in a8 Constituição Federal § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Assim, a rigor do texto constitucional, o servidor em estágio probatório não tem direito à reintegração, ainda que reconhecida a ilegalidade da demissão. Da mesma forma, se houver reintegração de servidor estável, o atual ocupante do cargo não será reconduzido se não for estável. Não há precedente do STF aplicando este § 2º especificamente para servidores em estágio probatório, há apenas julgados afirmando a impossibilidade de disponibilidade remunerada para cargos eletivos: JURISPRUDÊNCIA: É inconstitucional a garantia da disponibilidade remunerada ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades, se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar. Não conformidade com o Texto Magno, por ofensa ao regime constitucional da disponibilidade do servidor público (art. 41, §§ 2º e 3º, CF/1988) e à regra de afastamento do titular de cargo público para o exercício de mandato eletivo (art. 38, CF/1988). STF. ADI 119, rel. min. Dias Toffoli, j. 19.2.2014. No mais, a estabilidade pressupõe o “efetivo exercício” da função pelo período de três anos. Portanto, o servidor deve efetivamente exercer as suas atribuições para que a Administração tenha condições de avaliar a sua aptidão para o cargo. Desse modo, nas hipóteses de afastamento ou licença, o prazo de avaliação (estágio probatório) deve ser prorrogado pelo mesmo período do afastamento. Assim, P ág in a9 o servidor que ficou 6 meses licenciado do cargo deve ter seu estágio probatório prorrogado por iguais 6 meses. Avaliação pessoal de desempenho A aquisição dessa estabilidade não é automática, pois o servidor somente fará jus à prerrogativa se for aprovado em uma avaliação de desempenho, veja a redação do § 4º do art. 41 da CF/88: Constituição Federal § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Portanto, a estabilidade só será adquirida se existir, de forma cumulativa, o preenchimento de dois requisitos: Efetivo exercício do cargo por três anos; Aprovação na avaliação especial de desempenho. Aqui pode ser elaborada a seguinte pergunta: o que acontece com o servidor que cumpriu os três anos, mas não foi submetido a avaliação especial de desempenho? Nessa situação, a posição amplamente majoritária defende que deve ser reconhecida a estabilidade do servidor, pois a avaliação especial é um ônus da própria Administração, que pretende ter a certeza da competência e capacidade do agente, e a sua ausência não pode prejudicar o servidor. Haveria, na hipótese, uma espécie de avaliação tácita positiva. Nesse sentido: Rafael Carvalho Rezende Oliveira e José dos Santos Carvalho Filho. Estabilização extraordinária (art. 19 da ADCT) Ao lado da estabilização através do estágio probatório (art. 41, CF/88), que P ág in a1 0 acabamos de estudar, existem também a estabilização extraordinário ou constitucional, prevista no art. 19 da ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Assim, em busca do respeito ao princípio da segurança jurídica e da necessária estabilização das relações sociais, aquelas pessoas que, mesmo sem concurso, ingressaram no serviço público até cinco anos antes da promulgação da CF/88 têm direito adquirido à estabilidade. Observe que a estabilização constitucional alcança os servidores públicos estatutáriose celetistas que preencheram o requisito temporal. Contudo, não abrange os servidores que possuíam vínculo precário com a Administração, a exemplo dos ocupantes de cargos em comissão, funções de confiança e outros cargos declarados por lei como de livre exoneração (art. 19, § 2º, ADCT). Ato das Disposições Constitucionais Transitórias § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. Portanto, são estáveis: Detentores de cargos efetivos após o exercício da atividade por três P ág in a1 1 anos (estágio probatório) e aprovação na avaliação especial de desempenho; e Servidores, estatutários ou celetistas, que ingressaram até cinco anos antes da promulgação da CF/88, ainda que tenham entrado no serviço público sem prévia aprovação em um concurso. A estabilidade do art. 19 do ADCT possui abrangência limitada aos servidores e celetistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas. Logo, esse dispositivo não abrange: empregados de fundações públicas de direito privado; empregados de empresas públicas; e empregados de sociedades de economia mista. JURISPRUDÊNCIA: A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. O termo “fundações públicas”, utilizado pelo art. 19 do ADCT, deve ser compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) Aqui, você precisa se lembrar do que estudamos na aula sobre a Administração Pública indireta. As fundações públicas são de dois tipos, as fundações públicas de direito público (em tudo igual às autarquias e, portanto, possuidoras de todas as prerrogativas da fazenda pública) e as fundações públicas de direito privado (embora façam para da administração indireta, não são “fazenda pública” e possuem um regime jurídico hibrido, meio público, meio privado). Assim, por não possuírem um regime jurídico completamente público, as P ág in a1 2 fundações públicas de direito privado não foram albergadas pela estabilidade extraordinária do art. 19 da ADCT. Por fim, o STF entende por inconstitucional norma de constituição estadual ou lei estadual que amplie a abrangência do art. 19 do ADCT e preveja estabilidade para servidores públicos admitidos sem concurso público mesmo após 05/10/1983 (5 anos antes da CF/88): JURISPRUDÊNCIA: 1. Os arts. 1º e 2º da Lei nº 6.697 do Estado do Rio Grande do Norte asseguraram a permanência dos servidores da Fundação Universidade Regional do Rio Grande do Norte admitidos em caráter temporário entre o período de 8 de janeiro de 1987 a 17 de junho de 1993 sem a prévia aprovação em concurso público, tornando ainda sem efeitos os atos de direção da universidade que, de qualquer forma, importassem em exclusão desses servidores do quadro de pessoal. (...) 3. Ofensa, ainda, ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88), haja vista a estabilização de servidores contratados apenas temporariamente. O art. 19 do ADCT concedeu estabilidade excepcional somente aos servidores que, ao tempo da promulgação do texto, estavam em exercício há mais de cinco anos. Precedentes. STF. ADI 1241, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2016. DEMISSÃO E EXONERAÇÃO DO SERVIDOR ESTÁVEL A estabilidade no cargo não é uma garantia absoluta, existem quatro hipóteses constitucionais em que o servidor estável perderá o cargo: Sentença judicial transitada em julgado (art. 41, § 1.º, I, CF); Processo administrativo em que lhe seja assegurado o direito de defesa (art. 41, § 1.º, II, CF); Avaliação periódica de desempenho (art. 41, § 1º, III, CF). Nessa situação o servidor já foi aprovado no estágio probatório, P ág in a1 3 entretanto, continua sendo fiscalizado pela Administração. Todavia, para a efetiva aplicação desse dispositivo, faz-se necessária a regulamentação dessa avaliação por meio de uma lei complementar. Ocorre que essa lei ainda não foi promulgada de modo que aplicação de demissão por avaliação insuficiente permanece obstada. Limite de gastos com pessoal (art. 169, § 4.º, da CRFB). Essa situação visa adequar os gastos públicos com os limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Portanto, caso o Poder Público realize gastos acima do permitido, poderá, em último caso, existir a perda do cargo pelos servidores estáveis. As três primeiras hipóteses são casos de demissão do cargo, são efetivas punições ao servidor estável. Já a o caso de perda do cargo por estouro do limite de gastos com pessoal é uma exoneração, pois não se trata de punição ao servidor. Para melhor compreendermos essa possibilidade de exoneração por excesso de gastos com pessoal, é importante sabermos que os limites de despesa estão fixados no art. 19 da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que regulamentou o art. 169, caput, da CF/88: a) União: 50%; b) Estados: 60%; e c) Municípios: 60% da receita corrente líquida. Conhecidos estes limites, precisamos observar a redação dos §§ 3º a 6º do art. 169 da CF/88: Constituição Federal § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes P ág in a1 4 providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Note que a perda do cargo do servidor estável é a última gradação, pois, para que exista a devida adequação dos gastos públicos com o pagamento de seu pessoal, a ordem de exonerações será: Redução de, pelo menos, 20% dos comissionados (na ADI 2.238 o STF vedou a redução salarial, portanto, a redução deve vir da exoneração dos servidores comissionados e não da diminuição de seus vencimentos); Exoneração de servidores não estáveis – aqueles que ainda se encontram no período do estágio probatório ou que ingressaram no serviço público há menos de cinco anos antes da promulgação da Constituição de 1988; Servidores estáveis, lembrando que, nestes casos, deve haver P ág in a1 5 indenização no montante de um mês de remuneração para cada ano de serviço prestado. ESTABILIDADE X VITALICIEDADE Por vitaliciedade se entende a garantia de permanência no serviço atribuída ao titular de cargo vitalício. Trata-se de garantia mais robusta que a estabilidade, pois a perda do cargo do agente vitalício só deve ocorrer, em princípio, por meio de sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedadeserá adquirida após um período de dois anos de efetivo exercício do cargo e somente será ofertada para algumas carreiras específicas determinadas diretamente na CF/88: ministros e conselheiros dos tribunais de contas (art. 73, § 3º); magistrados (art. 95, I); e membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, “a”). No mais, ainda que seja mais forte que a estabilidade, a vitaliciedade também não é uma garantia absoluta, não impedindo a extinção do cargo, nem a aposentadoria compulsória de seu ocupante. SÚMULA STF: Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em Exoneração dos servidores estáveis. Indenização de um mês por ano de serviço. Exoneração dos servidores não estáveis. Redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança. O STF vedou a redução salarial (ADI 2.238) P ág in a1 6 disponibilidade, com todos os vencimentos. Súmula 22: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade. Por fim, a demissão do servidor vitalício somente ocorrerá por meio de sentença judicial transitada em julgado. Contudo, nada impede a demissão por processo administrativo antes de concluído o estágio de vitaliciamente, portanto, enquanto não ultrapassado o prazo de dois anos, o servidor poderá ser demitido por meio de processo administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa. ANÁLISE DO ESTATUTO FEDERAL (LEI 8.112/90) A Lei 8.112/90, institui o “regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais”, sendo conhecida como Estatuto do Servidor Público Federal. Esta lei é aplicável somente no âmbito federal, sujeitando especificamente os ocupantes de cargos públicos federais, sejam estes cargos da administração direta ou das pessoas jurídicas de direito público da administração indireta (autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas federais). Em provas e concursos, as perguntas sobre a Lei 8.112/90 cobram basicamente o conhecimento sobre a literalidade dos dispositivos previstos no Estatuto. Assim, o estudo feito a partir de agora terá elemento principal a própria lei. Para começarmos o estudo do Estatuto Federal, devemos partir da forma como os particulares têm acesso aos cargos públicos: o provimento. PROVIMENTO Provimento é o ato administrativo de preenchimento do cargo público com o P ág in a1 7 consequente repasse a determinada pessoa das atribuições decorrentes do exercício da função. Existem duas espécies de provimento: originário e derivado. O provimento originário representa o vínculo inicial do servidor com a carreira, ocorre quando o ocupante não possui relação anterior com o cargo, sendo efetivado mediante a nomeação. Lembrando que, nos casos de cargo de provimento efetivo, a nomeação deve ser precedida de aprovação em concurso público, garantindo-se o respeito e a observância aos princípios da impessoalidade e moralidade. O provimento derivado, por sua vez, ocorre quando do preenchimento de determinado cargo por um servidor que tenha sido anteriormente nomeado para aquela instituição. Lei 8.112/90 Art. 8º São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção; III - ascensão; IV - transferência; Provimento Derivado Vertical Promoção Horizontal Readaptação Reingresso Reversão Aproveitamento Reintegração Recondução Originário Nomeação P ág in a1 8 V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução. Você pode notar que a ascensão (subir de uma carreira para outra, por exemplo, de Analista da Justiça Federal para Juiz Federal) e a transferência (mudar de carreira em órgão distinto) foram revogadas. Na verdade, tais formas de provimento são inconstitucionais e ofendem o entendimento da Súmula Vinculante 43: SÚMULA VINCULANTE 43: Súmula Vinculante 43. É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Ademais, o provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder (art. 6º da Lei 8.112/90). A investidura em cargo público ocorre com a posse (art. 7º). Além disso, qualquer que seja a forma de provimento, devem ser obedecidos os requisitos básicos do art. 5º: Lei 8.112/90 Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; P ág in a1 9 V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1º As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. § 3º As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei. Chamo sua atenção para o requisito da nacionalidade brasileira (caput, inciso I). Observe que os cargos de professores, técnicos e cientistas das universidades e instituições de pesquisa científica são exceção a esta regra, podendo empossar profissionais estrangeiros (§ 3º). Vejamos, em detalhes, cada das formas de provimento. Nomeação A nomeação é a única forma de provimento originário e ocorre quando se passa a ocupar pela primeira vez determinado cargo, pode ser realizada para o desempenho de um cargo em caráter efetivo (mediante aprovação em concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração). Lei 8.112/90 Art. 9º A nomeação far-se-á: I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado P ág in a2 0 de provimento efetivo ou de carreira; II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. Vale destacar que a nomeação ainda não faz que a pessoa passe a ter o status de servidor, pois, como vimos anteriormente, a investidura em um cargo público só acontece no ato da posse. Promoção Promoção é forma de provimento derivado vertical em que o servidor é “elevado”, ou seja, passa a ocupar cargo mais elevado dentro da carreira, com maiores responsabilidades e complexidades. Os critérios para promoção são merecimento e antiguidade. Parte da doutrina critica a inserção da promoção como forma de provimento. Realmente, em algumas situações, ao ser promovido, o servidor continua ligado ao mesmo cargo público, de modo que é discutível ver a promoção como forma de provimento. Contudo, para suas provas, siga a Lei 8.112/90 e diga que a promoção como forma de provimento derivado. Readaptação A readaptação é a recolocação do servidor que tenha sofrido limitação (essa é a palavra-chave para essa forma de provimento), física ou mental, em suas habilidades. Portanto, pela readaptação, o servidor será remanejado para um cargo compatível com sua nova situação laboral. Por exemplo: um motoristaque tem a visão P ág in a2 1 comprometida pode ser readaptado em um cargo de auxiliar administrativo. Lei 8.112/90 Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. § 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. § 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Atente-se que a readaptação é instituto que atende servidor detentor de cargo efetivo. Ou seja, os servidores comissionados não fazem jus à readaptação. Sobre o tema, o STJ já teve a oportunidade de decidir que o servidor público ocupante de cargo comissionado sem vínculo efetivo com a Administração Pública não será readaptado (RE 749852/DF). E se não existir cargo vago no momento da readaptação? Nessa hipótese, o servidor readaptado exercerá suas funções como excedente até o surgimento de uma vaga, ou seja, o cargo terá o acréscimo temporário do número de ocupantes a fim de recepcionar aquele que sofreu limitações em sua capacidade física ou mental (art. 24, § 2º). Reversão A reversão é o retorno do servidor aposentado à atividade. Pode ser de dois tipos: por insubsistência de motivo de invalidez (de ofício) ou no interesse da P ág in a2 2 Administração (a pedido). Lei 8.112/90 Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. Quando o servidor tiver se aposentado de forma voluntária, sua reversão dependerá da existência de vaga. Entretanto, na situação em que não mais subsistem os motivos para a permanência da aposentadoria por invalidez, o retorno do servidor é vinculado. Portanto, mesmo não existindo vaga, ele reverte ao serviço público na qualidade de excedente até a ocorrência de uma vaga (art. 25, § 3º). Além disso, o servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria (art. 25, § 4º). A título de aprofundamento, é interessante saber que, para parte da doutrina (Rafael Carvalho Rezende Oliveira, por exemplo) a reversão a pedido do aposentado e no simples interesse do Poder Público deve ser considerada inconstitucional, pois viola a exigência constitucional do concurso público, contida no art. 37, II, da CF/88. Tal posicionamento se baseia no fato de que, com a concessão da P ág in a2 3 aposentadoria, o vínculo funcional é rompido e o aposentado deixa de ser servidor ativo ocupante de cargo, de modo que o retorno ao cargo dependeria de nova aprovação em concurso. É interessante demonstrar o conhecimento desta corrente doutrinária em uma prova discursiva ou oral, mas, para fins de prova objetiva, é melhor ignorá-la. E a pessoa que foi aposentada compulsoriamente aos 70 anos, tem direito a pedir reversão depois que a aposentadoria compulsória passou para os 75 anos? Segundo o entendimento do STF, não. A EC 88/15 e a LC 152/15 alteraram a idade da aposentadoria compulsória para os 75 anos. Por isso, alguns servidores que haviam sido aposentados aos 70 anos, mas ainda não tinhas 75 da data da publicação da EC, pediram a reversão de suas aposentadorias com fundamento no instituto da reversão. Contudo, para o STF, tal pedido não merece prosperar, isso porque “a aposentadoria é regida pela legislação vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício”: JURISPRUDÊNCIA: 1. Pretensão de reversão de aposentadoria compulsória de membro septuagenário do Ministério Público da União, aposentado compulsoriamente antes do advento da LC nº 152/2015. 2. A singularidade do instituto da reversão, prevista na Seção VIII do Capítulo I do Título II da Lei nº 8.112/90, não se presta para satisfazer a pretensão de retorno à atividade de servidores já aposentados compulsoriamente. 3. A jurisprudência da Suprema Corte é sólida no sentido de que a aposentadoria é regida pela legislação vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício. Precedentes. 4. A mudança de parâmetro etário trazida pela EC nº 88/2015 não retira a condição de ato jurídico perfeito de aposentação compulsória, levada a efeito em momento pretérito. Precedentes. P ág in a2 4 STF. MS 34407 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 01/09/2017. Aproveitamento Aproveitamento é o retorno ao serviço público do servidor que se encontrava em disponibilidade em virtude da extinção do cargo que anteriormente ocupava. Lei 8.112/90 Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Observe que o retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Assim, por exemplo, um servidor que foi posto em disponibilidade em virtude da extinção do cargo (nível superior) não poderá ser aproveitado em vaga para um cargo de nível médio. Nesse caso, não poderá haver o aproveitamento do agente público em virtude da falta de compatibilidade (diferentes níveis de escolaridade) com o cargo anteriormente ocupado. Ademais, o aproveitamento é um ato vinculado, com o surgimento de um cargo compatível, deverá o Poder Público executar o ato de provimento e o servidor deve aceitá-lo, sob pena de cassação de sua disponibilidade (art. 32). Reintegração Segundo a Lei 8.112/1990, reintegração é: Lei 8.112/90 P ág in a2 5 Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. § 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. Assim, por meio da reintegração, caso um servidor seja demitido e, posteriormente, por uma decisão administrativa ou judicial, essa punição é anulada em virtude de alguma ilegalidade, o servidor, injustamente demitido, terá o direito de voltar ao serviço público com o ressarcimento de tudo o que deixou de ganhar em virtude do ato irregular. Caso a reintegração não venha a ser possível em virtude da extinção do cargo, deverá o servidor ser posto em disponibilidade até que surja uma vaga compatível com as suas atribuições anteriores (§ 1º). E se o cargo do sujeito que foi demitido estiver ocupado? O que acontece? O servidor reintegrado tem direito subjetivo a voltar para seu cargo, portanto, a atual ocupante deste cargo é que deverá ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (§ 2°). E se o servidorinjustamente demitido não for estável, terá direito à reintegração? Essa é uma questão interessante, a CF/88 (§ 2° do art. 41) só prevê a P ág in a2 6 reintegração para servidores estáveis. Contudo, simplesmente negar a volta ao cargo para aquele servidor que teve sua demissão anulada geraria uma grave e vidente injustiça. Por isso, mesmo sem previsão constitucional ou legal, é admitida a volta ao cargo do servidor em estágio probatório que teve sua demissão anulada. Contudo, isso não pode ser chamado de reintegração, a qual exige, como condição, a estabilidade do servidor. Portanto, o retorno do não estável é forma inominada de provimento derivado. E se o direito à reintegração só for reconhecido após o falecimento do servidor? Neste caso, o servidor, obviamente, não poderá ser reintegrado, mas seus herdeiros terão direito ao recebimento retroativo dos valores referentes ao ressarcimento de todas a vantagens, essa é a posição do STJ: JURISPRUDÊNCIA: 2. Proposta pelo servidor público ação que busca a nulidade de sua demissão e ocorrendo o falecimento do requerente, os herdeiros podem prosseguir no feito pois, não obstante a reintegração no cargo público ser ato personalíssimo, os efeitos jurídicos da nulidade da demissão refletem na esfera jurídica de seus dependentes, por exemplo, com relação à obtenção do benefício de pensão por morte. STJ. REsp 1239267/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011. Recondução Lei 8.112/90 Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro P ág in a2 7 cargo; II - reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. Nos termos da Lei, a recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, ocorrendo em duas hipóteses: na reintegração do ocupante do cargo e na inabilitação de estágio probatório: Reintegração do anterior ocupante: é a situação que estudamos no tópico anterior. Como vimos, caso exista uma reintegração, deverá o eventual ocupante do cargo retornar ao seu cargo de origem (recondução) sem direito à indenização; e Inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo: imagine que João seja estável no cargo de Técnico Administrativo da Justiça Federal, ingressando posteriormente, após a aprovação em um concurso público, no cargo de Procurador do Estado de Rondônia. Com isso, ele terá de passar por um novo período de estágio probatório e, caso seja inabilitado, por já ser estável, terá o direito de retornar ao seu cargo anterior na Justiça Federal. E se o servidor pedir para ser reconduzido ao cargo anterior antes mesmo de terminar o estágio probatório? Usando exemplo acima descrito, imagine que João peça para retornar à Justiça Federal tendo apenas 2 anos na PGE/RO, o pedido deve ser deferido? Deve sim, afinal, a desistência é menos gravoso para a Administração do que a reprovação do servidor no estágio probatório. Portanto, a recondução poderá ocorrer tanto em caso de inabilitação no período do estágio probatório quanto ser fruto de uma escolha do servidor, bastando para isso que ele demonstre o desejo de retornar dentro do período probatório. P ág in a2 8 JURISPRUDÊNCIA: 1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligência do parágrafo 2.º do artigo 20 da Lei n.º 8.112/90. Precedentes do STF. STJ. MS 8339/DF, 3.ª Seção, 11.09.2002. POSSE E EFETIVO EXERCÍCIO A posse é o ato administrativo formal pelo qual o servidor aceita a sua nomeação e assume os direitos e deveres do cargo, em sendo assim, a única forma de provimento que tem posse é a nomeação. A posse é um direito do servidor nomeado (Súmula 16 do STF) e deverá ocorrer no prazo improrrogável de 30 dias contados da publicação do ato de provimento: Lei 8.112/90 Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. § 1º A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento. § 2º Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do P ág in a2 9 impedimento. § 3º A posse poderá dar-se mediante procuração específica. § 4º Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. § 5º No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública. § 6º Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1o deste artigo. Após a nomeação e a posse, deverá o servidor entrar em exercício, sendo este caracterizado pelo efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. Lei 8.112/90 Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. § 1º É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. § 2º O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. § 3º À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar- lhe exercício. § 4º O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo P ág in a3 0 quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. Observe que, se a pessoa foi nomeada, assinou o termo de posse, mas não entrou em exercício no prazo legal, ela será exonerada. O exercício é fundamental para o recebimento da remuneração, a posse não dá direito à percepção dos vencimentos, o efetivo exercício sim. Além disso, o reconhecimento de vários direitos dos servidores depende do exercício, por exemplo, o estágio probatório, que leva em consideração o “efetivo exercício” das funções (art. 41, CF/88). VACÂNCIA Vacância é o fato administrativo que demonstra a ausência de ocupação de determinado cargo. As situações ensejadoras da vacância estão enumeradas no art. 33: Lei 8.112/90 Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - promoção; VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento. Exoneração e demissão P ág in a3 1 A exoneração pode acontecer a pedido do próprio agente público ou, nas situações legalmente previstas, por ato de ofício da Administração. Em ambos os casos, a extinção do vínculo funcional não representa uma punição ao servidor. Não se pode confundir a exoneração com a demissão. A exoneração não é penalidade e representa o desligamento do servidor por sua própria vontade (exoneração a pedido) ou por vontade unilateral da Administração (de ofício). Por outro lado, a demissão constitui penalidade querompe o vínculo funcional do servidor que cometeu ilícito administrativo grave. Vejamos uma lista das disposições legais que autorizam a exoneração de ofício do servidor público: Servidor não estável reprovado no estágio probatório: “Art. 20, § 2.º, Lei 8.112/1990. O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.” Servidor que não entra em exercício no prazo legal: “Art. 15, § 2.º, Lei 8.112/1990. O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18.” Servidor não aprovado na avaliação periódica de desempenho (lembrando que essa medida necessita de Lei Complementar ainda não aprovada): “Art. 41, § 1.º, CF. O servidor público estável só perderá o cargo: [...] III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.” Limite de gastos com pessoal: “Art. 169, CF. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos P ág in a3 2 em lei complementar. [...] § 4.º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.” Agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias que não cumprirem os requisitos da função: “Art. 198, § 6º, CF. o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.” Nos casos de cargo em comissão, a exoneração poderá ser ad nutum (livre nomeação e exoneração): “Art. 37, II, CF. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” A demissão é considerada uma das penalidades disciplinares previstas na Lei n. 8.112/90 (art. 127), assim como a advertência, a suspensão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e a destituição de função comissionada. As hipóteses de demissão estão previstas no art. 132: Lei 8.112/90 Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; P ág in a3 3 III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; P ág in a3 4 XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; Interessante a aplicação da exoneração ou demissão para casos de acumulação ilegal de cargos públicos. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, e provada a má-fé, ao servidor será aplicada a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. Porém, se de boa-fé a acumulação, aí então automaticamente haverá exoneração do outro cargo. REMOÇÃO A remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, para uma nova lotação, com ou sem mudança de sede. Não é forma de provimento nem de vacância. Essa informação é relevante porque as bancas de concurso costumam fazer afirmações de que a remoção seria forma de provimento derivado. Lei 8.112/90 Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: I - de ofício, no interesse da Administração; II - a pedido, a critério da Administração; III - a pedido, para outra localidade, independentemente P ág in a3 5 do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. Quanto à remoção de ofício, demonstrado o interesse público, deverá o servidor acatar a ordem. Contudo, caso consiga comprovar a existência de um desvio de finalidade no ato praticado pelo Poder Público, deverá o deslocamento ser anulado. Remoção De ofício; A pedido, a critério da Administração; A pedido, independentemente do interesse da Administração. Acompanhar cônjuge ou companheiro; Saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente; Processo seletivo do órgão. P ág in a3 6 Assim, se realmente a remoção foi efetivada por razões de interesse público, ao servidor restará apenas obedecer ao comando administrativo, mas, caso o deslocamento tenha se efetivado por perseguição do chefe do órgão, será declarado o desvio de poder e o ato deverá ser anulado. A remoção a pedido, se estiver a critério da Administração (inciso II) é ato discricionário, não havendo que se falar em direito adquirido. Contudo, se a remoção estiver fundamentada em uma das hipóteses do inciso III, haverá direito subjetivo à remoção, sendo ato vinculado. A remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro (inciso III, alínea “a) merece algumas observações: A remoção do cônjuge tem de ter acontecido no interesse da Administração. Desse modo, se o deslocamento se deu a pedido do servidor, o Poder Público poderá analisar de forma discricionária se remove ou não o outro cônjuge ou companheiro. Portanto, se a mudança de sede ocorreupor aprovação em concurso público, não há direito à remoção do cônjuge/companheiro. JURISPRUDÊNCIA: 1. De acordo com o art. 36, III, a da Lei 8.112/90, a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio. 2. O caso dos autos não se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do Servidor, uma vez que a agravante teve que alterar seu domicílio em virtude de aprovação em concurso público, portanto em interesse próprio, estando assim ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido. STJ. AgRg no REsp 1339071/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira turma, julgado em 14/06/2016. O servidor público federal somente tem direito à remoção prevista no art. 36, parágrafo único, III, "a", da Lei nº 8.112/90, na hipótese em que o P ág in a3 7 cônjuge/companheiro, também servidor, tenha sido deslocado de ofício, para atender ao interesse da Administração (nos moldes do inciso I do mesmo dispositivo legal). STJ. 1ª Seção. EREsp 1.247.360-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/11/2017. O cônjuge removido no interesse da Administração pode ser servidor Federal, Estadual ou Municipal. Ou seja, independentemente da esfera envolvida, se o deslocamento se deu para satisfação de interesse do Poder Público, terá o outro cônjuge/companheiro o direito à remoção. Deve haver coabitação quando do deslocamento. Se os envolvidos não moravam juntos na época do deslocamento, não terá o cônjuge ou companheiro direito à remoção. JURISPRUDÊNCIA: 1. A Corte de origem, fundada em prova dos autos, reconheceu que a remoção de ofício da esposa do recorrente não interferiu na quebra da unidade familiar, uma vez que inexistia prévia coabitação entre os cônjuges. 2. O trauma à unidade familiar configura-se quando ocorre o afastamento do convívio familiar direto e diário entre os cônjuges, hipótese não verificada nos autos. Precedentes. STJ. 2.ª Seção, AgRg no REsp 1209391/PB, 06.09.2011. Não se aplica a teoria do fato consumado para remoção realizada fora das hipóteses legais. Se a pessoa consegue uma decisão provisória garantindo a ela a remoção e, posteriormente, esta decisão é revogada, esta remoção terá que ser desfeita mesmo que já tenha se passado muitos anos. JURISPRUDÊNCIA: P ág in a3 8 1. Não se aplica a "Teoria do Fato Consumado" em relação a atos praticados sob contestação das pessoas envolvidas, que o reputam irregular e manifestam a existência da irregularidade nas vias adequadas, ainda que, pela demora no transcurso do procedimento destinado à apuração da legalidade do ato, este gere efeitos no mundo concreto. 2. Verificada ou confirmada a ilegalidade, o ato deve ser desfeito, preservando-se apenas aquilo que, pela consolidação fática irreversível, não puder ser restituído ao status quo ante. 3. Na espécie, nunca houve em relação à remoção do embargante aquiescência pela Administração Pública, que se manteve em permanente resistência no plano processual, sempre apontando a ilegalidade no ato de lotação do servidor em localidade diversa daquela em que tomou posse por conta do concurso público. 4. Impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado. STJ. EREsp 1157628/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016. O conceito de servidor público para fins de remoção abrange empregado público. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta, inclusive o empregado de empresa pública federal. JURISPRUDÊNCIA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ART. 36, III, A, DA LEI N. 8.112/1990. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE, EMPREGADA DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO SIGNIFICADO DE SERVIDOR PÚBLICO (PRECEDENTES DO STJ). PROTEÇÃO DO ESTADO À UNIDADE FAMILIAR (ART. 226 DA CF). P ág in a3 9 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração indireta (Cf. EREsp n. 779.369/PB, Primeira Seção, Relator p/ o acórdão MInistro Castro Meira, DJ de 4/12/2006). 2. A Constituição Federal consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Estado. 3. O disposto no art. 36, III, a, da Lei n. 8.112/1990 deve ser interpretado em consonância com o art. 226 da Carta Magna, ponderando-se os valores que visam proteger. 4. O Poder Público deve velar pela proteção à unidade familiar, mormente quando é o próprio empregador. STJ. MS 14.195/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013. REDISTRIBUIÇÃO A redistribuição (ou relotação) é o deslocamento do cargo efetivo, ocupado ou não, no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade. LEI 8.112/90 Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: I - interesse da administração; II - equivalência de vencimentos; III - manutenção da essência das atribuições do P ág in a4 0 cargo; IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. A redistribuição só pode ocorrer dentro do mesmo Poder. Portanto, não é cabível que o cargo do Executivo seja redistribuído para o Judiciário ou para o Ministério Público, essa situação seria uma forma de transferência, forma de provimento declarada inconstitucional pelo STF. Contudo, é possível a redistribuição de cargo de uma pessoa jurídica para outra, desde dentro do mesmo poder. Assim, por exemplo, o Poder Executivo da União pode transferir cargo para o INSS (autarquia do executivo federal), mas não para o judiciário federal. Além disso, a redistribuição ocorrerá sempre no interesse da Administração. Diferentemente da remoção, não há redistribuição a pedido. Por fim, devem ser observadas a equivalência de vencimentos, a manutenção da essência das atribuições e a vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades. VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO Por vencimento se entende a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Já a remuneração é o próprio vencimento do cargo efetivo, mais as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. LEI 8.112/90 Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo P ág in a4 1 exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. A remuneração, obviamente, variará conforme o cargo, nível na carreira, escolaridade e condições de prestação da atividade, entre outras situações pessoais do servidor e da carreira, vedando-se: a redução do vencimento (§ 3º do art. 41); a percepção de remuneração inferior ao salário mínimo (§ 5º do art. 41); e a prestação de serviços gratuitos, salvo aqueles autorizados por lei (art. 4º). Nomenclaturas mais comuns Para bem compreendermos este assunto, é interessantediferenciar as diversas nomenclaturas utilizadas para designar a contraprestação pecuniária pelo trabalho, vamos a elas: Vencimento (ou vencimento base): é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Em outras palavras, é o valor base recebido pelo servidor estatutário; Remuneração: é a soma do vencimento (valor base) com as vantagens de caráter permanente; Vencimentos: sinônimo de remuneração; Provento: retribuição pecuniária paga aos aposentados (servidores que passaram à inatividade); Subsídio: algumas categorias de agentes públicos recebem o pagamento em parcela única, possuindo essa ação a finalidade de evitar os supersalários e facilitar o controle dos gastos públicos; Soldo: parcela mensal inerente ao posto ou à graduação do militar. Quanto maior o posto/graduação e responsabilidades do militar, maior será o valor do soldo. Por exemplo, no Exército, o militar no posto de General-de-Brigada recebe um valor de soldo superior àquele no posto P ág in a4 2 de Coronel. Observe que o § 5º do art. 41 estabeleceu que a remuneração não pode ser inferior ao salário mínimo, nada impede, portanto, que o valor do vencimento seja inferior ao salário mínimo. Esse entendimento está, inclusive, pacificado no âmbito da jurisprudência nacional. SÚMULA VINCULANTE: Súmula Vinculante 16: Os artigos 7.º, IV, e 39, § 3.º (redação da EC 19/1998), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Sendo assim, percebe-se que o vencimento pode ser menor que o salário mínimo, desde que, quando somado às vantagens de caráter permanente, o montante fique superior. Teto remuneratório Embora estejamos abordando os temas presentes na Lei 8.112/90, o estudo não ficará completo se não abordamos a questão do teto constitucional, especialmente os aspectos constitucionais do assunto. O art. 37, XI, CF/88, estabeleceu limites remuneratórios para todos os agentes públicos das Administrações Públicas de todos os Poderes, com o objetivo de moralizar os gastos públicos com pessoal. Constituição Federal XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou P ág in a4 3 não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; Trata-se da regra do teto que se aplica a toda e qualquer espécie de remuneração e proventos. Além de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prevê limites específicos para o âmbito dos Estados e Municípios (chamados de subtetos). O teto geral do serviço público no Brasil é o subsídio dos Ministros do STF. Os tetos remuneratórios podem ser sintetizados da seguinte forma: Teto geral: Ministro do STF; Subteto para Estados e Distrito Federal: o Executivo: Governador; o Legislativo: Deputado Estadual; o Judiciário (inclusive: membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos): Desembargador do TJ; Subteto para Municípios (exceto procuradores municipais): Prefeito. Quanto à situação específica do teto para os procuradores municipais, temos P ág in a4 4 recente decisão do STF determinando a aplicação do subteto do Judiciário (e não do subteto municipal) para estes servidores: JURISPRUDÊNCIA: A expressão "Procuradores", contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os procuradores municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF. STF. Plenário. RE 663696/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/2/2019. O art. 37, § 12, da CF/88, admite a fixação, mediante emendas às Constituições estaduais e Lei Orgânica distrital, de um subteto uniforme para os Estados e Distrito Federal, em que o limite único seria o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça. Constituição Federal § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Vale lembrar que o STF deu interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI e § 12, da CF/88, para excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração (90,25% do subsídio dos Ministros do STF). P ág in a4 5 O referido subteto violava o princípio da isonomia (art. 5.º, caput e I, da CF/88), considerado cláusula pétrea (art. 60, § 4.º, IV , da CRFB), pois estabelecia tratamento diferenciado entre magistrados estaduais e federais. O argumento central é que Judiciário é estruturado nacionalmente (“homogeneidade institucional”) e, portanto, não pode haver tratamento privilegiada da magistratura federal em face da estadual. JURISPRUDÊNCIA: Magistratura. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2.º da Resolução n.º 13/2006 e do art. 1.º, parágrafo único, da Resolução n.º 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal. STF. Tribunal Pleno, ADI 3854 MC/DF, 28.02.2007. Por fim, embora o art. 37, XI, da CF/88 inclua no cômputo do teto toda e qualquer forma de verba remuneratória, introduzindo os vencimentos, subsídios, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, bem como as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, existem algumas verbas não submetidas à regra do teto remuneratório. Portanto, em determinadas situações poderá o valor-limite ser extrapolado. Em resumo, não se submetem ao teto as seguintes verbas: Indenizações: exemplo – diárias de viagens (art. 37, § 11, CF/88); Direitos sociais: exemplo – décimo terceiro salário (art. 39, § 3º, CF/88); Abono de permanência: “Art. 40, § 19, CF. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidasno § 1.º, III, a, e que opte por permanecer em P ág in a4 6 atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1.º, II.” Por outro lado, o STF decidiu que as vantagens pessoais (ex: adicionais por tempo de serviço, sexta parte, prêmio de produtividade e gratificações), mesmo que percebidas antes da EC 41/03, devem ser inseridas no teto. JURISPRUDÊNCIA: Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição da República, também os valores percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição de valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18/11/2015. STF. Plenário. RE 606358/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/11/2015. Por fim, o STJ decidiu que as vantagens pessoais nominalmente identificadas (VPNI) sofrem incorporação pelo subsídio e incidência do teto: JURISPRUDÊNCIA: O direito à percepção de VPNI não impede a sua eventual absorção pelo subsídio e, do mesmo modo, não inviabiliza a aplicação do teto constitucional, que inclui a vantagem de caráter pessoal no cômputo da remuneração do servidor para observância do teto. STJ. 1ª Turma. RMS 33744-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/04/2018. Descontos na remuneração A regra é que o servidor não possa sofrer descontos em sua remuneração, isso é uma forma de proteção à remuneração do servidor, já que esta tem caráter alimentar. Contudo, o art. 44 prevê algumas hipóteses em que o servidor perderá P ág in a4 7 parte dos vencimentos: LEI 8.112/90 Art. 44. O servidor perderá: I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. Observe que as ausências justificadas ensejam perda da remuneração. Contudo, se decorrer de caso fortuito ou força maior, poderão ser compensadas. Assim, se o servidor deixar de comparecer ao trabalho em razão de eventual “congestionamento” causado por um grave acidente automobilístico, por exemplo, poderá comprovar o fato perante a chefia e compensar as aulas devedores posteriormente, trabalhando um pouco além da jornada diária de trabalho. Além disso, por imposição legal, ou mandado judicial outros descontos poderão incidir na remuneração (art. 45, Lei 8.112/90), vejamos quais são estas hipóteses: Imposição legal: é o caso do desconto para pagamento do imposto de renda e da contribuição previdenciária. Mandado judicial: exemplo clássico é o desconto para pagamento de pensão alimentícia. P ág in a4 8 LEI 8.112/90 Art. 48. O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial. Consignação em folha de pagamento: o servidor poderá realizar empréstimos e vincular o pagamento deste ao desconto em sua folha de pagamento. Contudo, para que se possa validar esse instituto, faz-se necessário: autorização do servidor e liberação da Administração. Não podendo, segundo a Lei 8.112/90 (art. 45, § 1º), essa consignação ultrapassar o valor de 35% da remuneração mensal do servidor, sendo 5% reservados exclusivamente para: a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito e utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito (§ 2º). Ressarcimento ao erário: o servidor que age de má-fé deverá repor ao erário os valores recebidos de forma indevida em um prazo máximo de trinta dias, podendo essa quantia, a pedido do interessado, ser parcelada. Entretanto, o valor de cada pagamento não poderá ser inferior ao correspondente a 10% da remuneração, provento ou pensão. Caso o servidor que esteja em débito com o erário venha a ser demitido, exonerado ou tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, deverá quitar sua dívida em um prazo de 60 dias, sob pena de ser inscrito na dívida ativa (art. 47). Pagamento de subsídio mensal e vitalício para ex- governadores e outras ex-autoridades Para fecharmos o tema remuneração, é importante analisar a situação atual da P ág in a4 9 jurisprudência acerca do pagamento de subsídio mensal e vitalício para ex-autoridades públicas. Conforme o entendimento atual do STF, a instituição de remuneração mensal e vitalícia a ex-governadores é uma benesse incompatível com a CF/88 (princípio republicano, princípio da impessoalidade e princípio da moralidade), por configurar tratamento diferenciado e privilegiado sem fundamento jurídico razoável, em favor de quem não exerce função pública, não presta qualquer serviço à administração e não cumpriu os requisitos para a aposentadoria. JURISPRUDÊNCIA: Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. (...) 4. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). (...) STF. Plenário. ADI 3853, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/09/2007. O mesmo entendimento vale para outras autoridades, como os ex-vereadores: JURISPRUDÊNCIA: Lei municipal a versar a percepção, mensal e vitalícia, de “subsídio” por ex-vereador e P ág in a5 0 a consequente pensão em caso de morte não é harmônica com a Constituição Federal de 1988. STF. Plenário. RE 638307/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/12/2019 (Tema 672 – repercussão geral). Contudo, as ex-autoridades (ou seus pensionistas) que foram beneficiados com esse “subsídio” ou com a “pensão” dela decorrente não terão que devolver as quantias que receberam antes de o STF declarar inconstitucional a previsão da Constituição Estadual: JURISPRUDÊNCIA: Não é necessária a devolução dos valores percebidos até o julgamento da ação. Isso por conta dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e, ainda, da dignidade da pessoa humana. STF. Plenário. ADI 4545/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 5/12/2019. Assim, se por um lado é inconstitucional o pagamento de tais “subsídios” ou “pensões”, por outro, aqueles que já a receberam, não precisam devolver. VANTAGENS Ao vencimento serão somadas algumas vantagens, que poderão ter a natureza de indenização ou de gratificação/adicional. LEI 8.112/90 Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I - indenizações; II - gratificações; III - adicionais. P ág in a5 1 § 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. §
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