Fontes do Direito

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25 de Setembro de 2021
Fontes do Direito
INTRODUÇÃO
O termo provém do latim fons, fontis, que implica o conceito de nascente
de água. Entende-se por fonte tudo o que dá origem, o início de tudo. Fonte
do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de
onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o
processo de produção das normas. São fontes do direito: as leis, costumes,
jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito e equidade.
 
O QUE SÃO FONTES DO DIREITO?
De onde vem o direito? Aonde ele pode ser encontrado? Qual é a sua
matéria prima? São estes alguns dos questionamentos que nos remete à
teoria das fontes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se a partir do instante
que se criou a consciência de que o direito não era algo que foi dado já
pronto, finalizado, mas sim, um trabalho de construção do homem
influenciado por diversos fatores.
É exatamente devido a essa grande variedade de fatores que podemos hoje
apontar a complexidade dos ordenamentos jurídicos. Essa diversidade de
fontes é fruto da necessidade que o ordenamento possui de regular todas as
situações fáticas de uma sociedade. Tal amplitude seria impossível de ser
alcançada com apenas uma fonte isoladamente.
A expressão “fonte do direito”, com bem salienta Tercio Sampaio Ferraz Jr.,
é uma metáfora que acaba causando varias interpretações, “posto que por
fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a
origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica,
os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou ainda a
natureza filosófica do direito, seu fundamento
Pode-se afirmar a existência de critérios para a organização das fontes do
direito, sendo eles principalmente a segurança e a certeza. Partindo dessa
caracterização, é dado às fontes estatais (leis) destaque maior, por
possuírem maior certeza e segurança. No entanto, encontra-se no art. 4º da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a seguinte normatização:
“Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Constata-se assim, que embora a lei seja a fonte principal do direito
brasileiro, admite-se, todavia, outras fontes para regular o aparecimento de
novas normas, como a jurisprudência, doutrina, costumes e as fontes
negociais, que dentre estas, são as que possuem menor certeza e segurança
jurídica. É importante ressaltar que essa classificação não é unanimidade
entre os juristas, a citar o exemplo de Miguel Reale[4], que classificou as
fontes do direito em lei, jurisprudência, costume e ato negocial, excluindo a
doutrina, que para ele, é apenas um instrumento de complementação das
fontes do direito.
 
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES
São múltiplos os critérios metodológicos para se estabelecer uma
classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, pode-se
classificar em fontes materiais e fontes formais. Tal critério não é
unanimidade entre os juristas, a citar o Exemplo de Miguel Reale que
critica tal classificação. Este grande jurista brasileiro (Reale, 2003, p. 139)
anuncia que os processos de produção das normas pressupõem uma
estrutura de poder para que assim fique assegurado o seu cumprimento.
Partindo dessa ideia, as chamadas fontes materiais não possuem poder
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn4
necessário às fontes do direito. Diz ele “fonte material não outra coisa
senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos
econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das
regras de direito”[5]. Como dito anteriormente, essa classificação não é
uma unanimidade, varia conforme a metodologia adotada, mas com a
devida vênia ao professor Miguel Reale, adotar-se-á as fontes materiais
como um tipo de fonte do direito, por entender que ela seja uma espécie de
fonte inicial, inerente às leis, pois é a partir dela que se atribui o valor a
determinado fato social a ser legislado, especificando se tal fato será
permitido, proibido ou obrigatório.
importante ainda ressaltar a existência das chamadas fontes históricas do
direito, que nas palavras de Pablo Stolze Gaglianno e Rodolfo Pamplona
Filho “não deixam de servir de subsídio ao jurista, a exemplo do Corpus
Juris Civilis, da Lei das XII Tábuas, da Magna Carta Inglesa etc.,
registrando-se que, indiscutivelmente, o Direito Romano é a mais
importante fonte histórica do Direito Moderno” [6].
FONTES MATERIAIS
Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes
materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que
influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo
Dimitri Dimoulis[7]. Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração
de uma lei, ao valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a
interpretação da sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de
obrigar, proibir ou permitir. Da sociedade é que proveem os elementos
históricos, racionais e ideais.
FONTES FORMAIS
As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou
imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no
qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao
tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada
época. São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se
apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escrita ou
oral.
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn5
https://jus.com.br/tudo/direito-romano
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn6
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn7
FONTES ESCRITAS
São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário
Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são
consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica.
 
LEGISLAÇÃO
A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela
que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que
são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida
consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva
regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do
ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo:
abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais,
devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade
do sistema.
O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias
quanto à hierarquia:
- Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do
ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios
pertinentes à Constituição Federal é o principio da supremacia
Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do
ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a
Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que
disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição
entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema.
- Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis
ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta
assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras
autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais
significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta,
e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto
encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso
do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve
ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
- Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder
Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para
deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
- Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são
leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária
do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da
administração pública.
- Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo
tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais
documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição. Os
tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as
convenções através de organismos internacionais, onde o que foi aprovado
é posteriormente submetido aos estados participantes e, se ratificados
conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente passam a ter
força legal.
 
JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do direito. Entende-se por
jurisprudência, nas palavras de Miguel Reale, “a forma de revelação do
Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma
sucessão harmônica de decisões dos tribunais” [8]. É quando uma conduta
é reconhecida como obrigatória pelos tribunais.
A jurisprudência vê sua importância crescer cada dia mais no ordenamento
jurídico brasileiro. Ela é construída pelos operadores do direito em seu dia-
dia, quando a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos para
solucionar os conflitos sociais. São quatro suas características
fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn8
“primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões
dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo,
toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que
seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no
precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que
temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que
a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente
(sua ratio decidendi) nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham
tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e
pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso”[9].
Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou
três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos
que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma
ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o
sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2012, p.66), isso porque é exatamente a jurisprudência que
proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela,
em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que
está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor
adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas
palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.
Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da
lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que
um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar
interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a
compreensão do direito a ser aplicado. Para solucionar tal problema, o
Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência,
através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme
consta no art. 476 do CPC:
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou
grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da
interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn9
https://jus.com.br/tudo/processo
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892127/artigo-476-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174788361/lei-13105-15
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja
dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição
avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao
disposto neste artigo.
Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação,
através de julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de
interpretação, para posteriormente julgar a ação propriamente dita.
 
DOUTRINA
Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas,
que se empenham no conhecimento teórico do direito” [10]. É aquilo que é
transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto
legal.
São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito
alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que
fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser
cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem
contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica.
A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser
aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a
opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força
jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no
meio jurídico. É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são
determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as
formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções.
Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando “na construção pretoriana,
anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano
moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn10
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://jus.com.br/tudo/dano-moral
admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação
legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre
responsabilidade civil” [11].
A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica
estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em
mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um
melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas,
essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada.
 
FONTES NÃO ESCRITAS
As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um
documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do
cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns
doutrinadores. São eles:
Costumes
Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser
classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se
da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do
direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um
todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de,
ao contráriodo que ocorre no processo de elaboração das leis, sua
formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos,
mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou
subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o
substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do
tempo.
Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de
onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois
caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma
https://jus.com.br/tudo/responsabilidade-civil
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn11
posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz. O
primeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável,
pois concede um monopólio da produção normativa, descaracterizando o
costume como fonte formal. O costume nasce no seio da sociedade, sendo
uma fonte espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de
modo imediato conforme a vontade do legislativo. O segundo caminho, o da
aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores dessa
teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna reconhecido e
aplicado pelos tribunais.
O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem;
secundum legem; contra legem.
- Praeter legem: esse costume desempenha um papel de
complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria
desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador.
- Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a
concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia
jurídica do costume.
- Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio
jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De
um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois
consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a
possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por
autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e
material. A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta,
admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real
direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados
pelos tribunais. Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente
pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se
tornou letra morta.
 
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/551780879/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Outra fonte do direito a ser recorrida quando a lei for omissa, são os
princípios gerais do direito, que foi mencionado no art. 4º da Lei de
Introdução do Direito Brasileiro. Tais princípios são o fundamento de todo
o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles
“não devem ser entendidos como princípios de validade geral [...] e
absolutos, mas como princípios histórico- concretos, pertencentes a
determinada ordem jurídica”[12].
Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato. Mais uma vez,
tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a
possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um
gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica.
Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de
recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo,
fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando
quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao
caso.
 
FONTE NEGOCIAL
A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter
geral. Quando dois particulares firmam um contrato, importantes
alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um
contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam
até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o
cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se deu
pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico,
dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei.
Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a
convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas
legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei;
objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre
os partícipes da relação jurídica” [13].
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn12
https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn13
Para situações em que não sejam respeitados os elementos que
caracterizam a fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a
relação jurídica pode sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o
princípio da legitimidade do poder é aplicado a todo ordenamento.
Disponível em: https://eduardabuchini.jusbrasil.com.br/artigos/837813617/fontes-do-direito