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E-mail: si.zanotello@terra.com.br 09 de agosto de 2021 1. Regime jurídico do direito administrativo FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu no final do século XVIII e início do século IX. Antes disso, logicamente havia normas administrativas, mas elas eram esparsas e ligadas principalmente ao funcionamento da Administração Pública. O desenvolvimento do Direito Administrativo ocorreu juntamente com o Direito Constitucional e com outros ramos do direito público, já no Estado Moderno. Seu conteúdo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. Na formação do Direito Administrativo temos muita contribuição dos direitos francês, alemão e italiano. Seu conteúdo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. Na formação do Direito Administrativo tem muita contribuição dos direitos francês, italiano e alemão. !IMPORTANTE! Direito Público – regula as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado – Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Urbanístico, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Penal e Direito Internacional Público Direito Privado – regula as relações jurídicas em que predomina o interesse do particular – Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Internacional Privado. (Direito do Trabalho – não pacífico na doutrina – é considerado Direito Misto) DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO No período colonial, na época das capitanias, os respectivos donatários detinham em mãos poderes absolutos que lhes eram outorgados pelo monarca português, que abrangiam a administração, a legislação e a distribuição da justiça. No período imperial, ocorre uma divisão de funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador (os dois últimos nas mãos do Imperador). Nessa época até havia uma administração pública organizada, mas era regida pelo direito privado. Por outro lado, nesse período criou-se a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, em 1856, na Faculdade de Direito de São Paulo. No período republicano, suprime-se o Poder Moderador, e a Administração Pública começa a se afastar dos modelos de direito privado. A partir da Constituição de 1934, em decorrência de um Estado mais atuante nos campos da saúde, educação, economia, assistência e previdência social, o Direito Administrativo evolui bastante. É nesse momento que houve um grande crescimento da máquina estatal e um aumento no quadro de funcionários públicos. O Direito Administrativo brasileiro adotou o sistema europeu-continental, tendo como principais influências os direitos francês (princípios, ato administrativo, autoexecutoriedade, responsabilidade civil do estado, prerrogativas da Administração Pública, serviço público, teoria dos contratos administrativos, etc.) e italiano (autarquias, entidades paraestatais, interesse público, elaboração e estudo do direito administrativo, etc.) Também sofreu influência do sistema “common law”, do direito norte- americano, principalmente com relação ao sistema de unidade de jurisdição, à jurisprudência como fonte do direito e a submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional. O Direito Administrativo no Brasil não é codificado por completo. As normas administrativas encontram-se difundidas na Constituição Federal e em diversas leis e diplomas normativos. Temos codificação parcial (Código de Águas, Código de Obras, etc.), mas não temos um Código Administrativo brasileiro. TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO As principais inovações do Direito Administrativo brasileiro foram introduzidas após a Constituição de 1988, com a adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito. Temos, também, uma grande influência da ciência econômica e da ciência da administração na evolução do Direito Administrativo. As principais tendências do Direito Administrativo brasileiro são: 1. Alargamento do princípio da legalidade, com a adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito. Exige-se a submissão ao Direito. 2. Fortalecimento da democracia participativa, com instrumentos de participação do cidadão no controle e gestão de atividades da Administração Pública. 3.Processualização (mediante processos judiciais e processos administrativos) do Direito Administrativo, com a exigência constitucional do devido processo legal e suas formalidades essenciais. 4. Ampliação da discricionariedade administrativa, visando a reduzir o controle judicial sobre os atos da Administração. 5. Crise na noção de serviço público, pela tendência de transformar serviços públicos exclusivos do Estado em atividades privadas abertas à livre iniciativa e à livre concorrência. 6. Aumento de agências reguladoras instituídas como autarquias de regime especial, com a outorga de função regulatória. 7. Aplicação do princípio da subsidiariedade, com as seguintes consequências: privatização de empresas estatais, privatização de atividades antes consideradas serviços públicos, ampliação da atividade de fomento, ampliação das formas de parceria do setor público com o setor privado e crescimento do terceiro setor. 8. Tentativa de instauração da chamada Administração Pública Gerencial, tendo como principal instrumento os contratos de gestão. 9. Reação contra o princípio da supremacia do interesse púbico diante da existência dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição. 10.Tentativa de fuga do direito administrativo, inclusive dando fim às chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Obs.: Logicamente, algumas delas possuem mais propensão de ocorrer do que outras. OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O objeto do Direito Administrativo é reger as relações jurídicas que nascem da Administração, fixar suas prerrogativas (ela age no direito público) e obrigações (tem certos limites), reger as garantias outorgadas aos particulares contra o arbítrio do Estado (conceito de Maria Sylvia Zanella Di Petro) DESAFIO - PARA PENSAR De que maneira você entende que o Direito Administrativo pode ser importante na sua vida pessoal e profissional? O direito administrativo é essencial por regulamentar as relações entre órgãos os quais são responsáveis pela manutenção da ordem em sociedade CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Durante a história, vários autores defenderam diversos conceitos do Direito Administrativo. Vejamos os mais recentes: Hely Lopes Meirelles (adotada por Diogenes Gasparini) – conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Maria Sylvia Zanella Di Petro – ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Origens da palavra: - Ad (preposição) + ministro, as, are (verbo) – servir, executar - Ad manus trahere – direção ou gestão Função política x função administrativa Função política – traça as diretrizes governamentais Função administrativa – executa as diretrizes governamentais FUNÇÕES DO ESTADO - Legislativa – função típica - estabelece regras gerais e abstratas, denominadas leis. - Jurisdicional – função típica - aplica a lei ao caso concreto, mediante solução de conflitos de interesses, por provocação - Executiva – função típica - também aplica a lei ao caso concreto, porém mediante atos voltados para a realização dos fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas. Obs.: Além de legislar e julgar, os Poderes Legislativo e Judiciário, respectivamente, também exercem funções administrativas– funções atípicas (decorrentes do poder hierárquico, para a movimentação da máquina e para a disciplina dos servidores). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO - Sentido subjetivo – pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa. - Sentido objetivo – atividade administrativa exercida por aqueles entes. Portanto: a Administração Pública é o objeto de estudo do Direito Administrativo. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. A opção por um ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei, que irão efetuar a indicação. Por outro lado, quando falamos de regime jurídico administrativo, estamos tratando do conjunto de traços que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. O regime jurídico administrativo é constituído do conjunto de prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares. Prerrogativas – colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, com o objetivo de atingir o benefício da coletividade. Restrições – limitam a atividade da Administração a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Lei – é a fonte mais importante – deve ser entendida em sentido amplo – abrange leis, decretos, resoluções, instruções, etc. Jurisprudência – os julgados dos Tribunais são considerados fontes do Direito Administrativo – aqui incluem-se os julgados dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios (quando houver) Costume – é fonte quando preenche as omissões da lei, ou quando serve à sua interpretação e incidência. Princípios gerais do Direito – sua aplicação faz-se ante a lacuna da lei – na CF há princípios explícitos e implícitos (extraídos da interpretação). DESAFIO - PARA PENSAR O regime jurídico-administrativo caracteriza-se: a) pelas prerrogativas e sujeições a que se submete a Administração Pública. b) pela prevalência da autonomia da vontade do indivíduo. c) por princípios da teoria geral do direito. d) pela relação de horizontalidade entre o Estado e os administrados. e) pela aplicação preponderante de normas do direito privado. 16 de agosto de 2021 2. Princípios da administração pública Princípios – alicerces da ciência (José Cretella Júnior) – conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade. Princípios expressos da Administração Pública previstos na Constituição Federal – art. 37, caput – LIMPE – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíba. Trata-se de uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, em razão das limitações da atuação administrativa. A Administração Pública depende de lei para conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, não podendo fazer essas ações por simples atos administrativos. Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei. No entanto, destacamos a tendência atual de alargamento do princípio da legalidade, que submete a Administração não somente à lei, mas também ao Direito. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. A Lei Federal 9.784/99 (Lei dos processos administrativos) estabelece em seu art. 2o., parágrafo único, a necessidade de “objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Também chamado de princípio da moralidade administrativa, ele exige que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, não deva ofender a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e equidade, a ideia comum de honestidade, honradez, boa-fé. A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato.A imoralidade vicia e pode levar a nulidade do ato. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular objetivando anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5o., LXXIII, da CF). É possível utilizar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). A esse princípio também temos ligado o princípio da probidade (agir de má- fé administrativa, que alguns autores definem como um sub princípio da moralidade administrativa. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Esse princípio exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, visando à transparência desses atos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei (para defesa da intimidade ou do interesse social e para segurança nacional). A publicidade objetiva dar conhecimento, controle e início dos efeitos dos atos. É chamada de condição de eficácia dos atos administrativos. Pode ser feita por meio de publicação em órgão de imprensa oficial, ou outros meios permitidos em lei (afixação em quadro de avisos, disponibilização em portais, notificações pessoais, etc.) A publicação da eficácia. Os efeitos da publicação oficial são: presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração; desencadear o prazo recursal; marcar o início dos prazos de prescrição e decadência; impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO - Lei 12.527/11 – ferramenta importante para concretizar esse princípio. O direito à informação relativa à pessoa é garantido pelo “habeas data” – art. 5o., inc. LXXII da CF. Art. 5o., inc. XXXIV da CF: É assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas: - o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; - a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direito e esclarecimento de situações pessoais. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS – LGPD – Lei 13.709/2018 – dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. 1o da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação) , deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que: PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Esse princípio foi inserido no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional 19/98. Também conhecido como o “dever de boa administração”. Eficiência - prestar bons serviços; Eficácia – algo realmente aconteça, tenha algum resultado; Efetividade – resultados positivos Pode ser analisado sob dois aspectos: 1. Em relação ao modo de atuação do agente público – do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para ter os melhores resultados.2. Em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço púbico. A relação custo-benefício deve presidir todas as ações públicas. DESAFIO - PARA PENSAR Com base na Súmula Vinculante 13 do STF, abaixo, analise a seguinte situação: o Governador que nomeia seu irmão como Secretário da Educação. É possível? Explique. Súmula Vinculante 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. R:Cargo político(agentes políticos) não se aplica a súmula 13 em tese, então ele poderá nomear o irmão, mas se choca em outros princípios ex: proporcionalidade, moralidade e impessoalidade. 2.1. Outros princípios que regem a administração pública PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacia do interesse público deverá estar presente no momento da elaboração da lei, bem como no momento de sua execução pela Administração Pública. Também chamado de princípio da finalidade pública. O interesse público deve prevalecer em face do interesse particular. O não cumprimento desse princípio gera o chamado vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal. E o que deve prevalecer é o interesse público primário. IMPORTANTE - Interesse público primário – interesse da coletividade, do povo x Interesse público secundário – interesse da própria Administração Pública enquanto pessoa jurídica que é. No entanto, destacamos que a aplicabilidade desse princípio, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. A esse princípio está atrelado o “princípio da indisponibilidade do interesse público”, significando que os interesses próprios da coletividade não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. Aos agentes públicos é vedada a renúncia, parcial ou total, de poderes ou competências, salvo autorização legal. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Esse princípio exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Trata-se de formalidade necessária a qualquer ato administrativo. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A falta de motivação torna o ato nulo. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que nesse caso farão parte integrante do ato. FATO E DIREITO: ex- irregularidade no comércio e norma tal Senão casar fato com direito, não tem motivação! PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. A Administração Pública pode impor condições ou fazer exigências conforme a hipótese, para a consecução de algumas de suas ações. No entanto, a “discriminação” deve estar devidamente fundamentada no interesse público e a restrição deve ser imposta por lei. Sempre com base na legislação. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Também chamado de princípio da presunção de legalidade, dispõe sobre a presunção de verdade dos fatos e sobre a presunção de legalidade, pois se a Administração Pública submete-se à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados dentro das normas legais. É uma presunção relativa (juris tantum) que admite prova em contrário. Portanto, as decisões administrativas são de execução imediata e podem criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância, e podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação – são decisões executórias da Administração. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DO CONTROLE OU TUTELA O princípio da especialidade dispõe sobre a ideia de descentralização administrativa, por meio da criação de autarquias e outros entes da Administração Indireta, para auxiliar na tarefa de prestação dos serviços públicos. E para assegurar que as entidades da Administração Indireta observem o princípio da especialidade, há o princípio do controle ou tutela (ou tutela administrativa), que faz com que a Administração Direta possa fiscalizar as atividades dos referidos entes, para garantir a observância de suas finalidades institucionais. PRINCÍPIO DA AUTOTULELA Trata-se do controle exercido pela Administração sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Súmulas do STF que consagram esse princípio: SÚMULA 346 – A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Esse princípio também designa o poder da Administração de zelar pelos seus bens, inclusive por meio de medidas de polícia administrativa. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO O serviço público, que representa a forma pela qual o Estado desempenha suas funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode sofrer paralisações. E se sofrer paralisação tem que ser o mínimo. Ex:paralisação de ônibus, sempre diminuem as frotas, mas não param 100%. Sendo assim, pelo menos em tese, veda-se que aquele que contrata com a Administração Pública valha-se da exceção do contrato não cumprido, previsto no Código Civil. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Alguns doutrinadores tratam esses princípios como sinônimos. No entanto, vamos fazer a distinção. As decisões da Administração deverão ser pautadas pela razoabilidade, ou seja, pelo bom senso comum das pessoas, exigindo-se que sejam adequáveis, compatíveis e racionais, de modo a atender a finalidade pública (standards de aceitabilidade). Qualquer decisão extremada fere a razoabilidade. Com ela se quer um equilíbrio, um meio-termo, afastando- se os extremos. A proporcionalidade está ligada à ideia de proporção entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela precisa alcançar. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA E DA BOA- FÉ Segurança jurídica – com esse princípio objetiva-se vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Evita-se também a “surpresa” ou a “mudança excessiva de posicionamentos”. Proteção à confiança – trata-se de um sub princípio da segurança jurídica – ela leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos. Boa-fé – deverá ser observada nos processos administrativos, tanto pela Administração quanto pelos administrados, a atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Refere-se à conduta leal e honesta, e à crença de que está agindo corretamente. 23 de agosto de 2021 ÓRGÃOS PÚBLICOS O Estado não possui vontade própria, mas atua pela vontade de seus agentes. Natureza dos órgãos – três teorias são propostas para explicar o que é um órgão público: - teoria subjetiva – os órgãos sãoos próprios agentes públicos. - teoria objetiva – os órgãos são um complexo de funções, um conjunto de atribuições. - teoria mista – mais utilizada - os órgãos são resultantes da composição dos dois elementos: o agente público e o feixe de atribuições Os órgãos públicos são centros de competência do Estado, estruturas do Estado, e por isso dele não se distinguem. Não possuem personalidade jurídica. Trata-se de uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. O órgão não se confunde com a pessoa jurídica, embora seja uma de suas partes integrantes. A pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo. Relação de imputação – o querer e o agir dos agentes públicos são imputados ou atribuídos diretamente ao Estado – são tidos como do próprio Estado. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 1. Quanto à posição que ocupam na estrutura estatal: - independentes – órgãos com origem na CF – ex. Presidência da República, Congresso Nacional, Supremo Tribunal Federal, etc. - autônomos – órgãos situados no alto da estrutura organizacional da Administração Pública (chamado de 1o. escalão) – ex. Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais, etc. - superiores – órgãos de direção, controle, decisão e comando em assuntos de sua competência, com funções técnicas e de planejamento – ex. Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc. - subalternos – órgãos com reduzido poder decisório e predominância de atribuições executivas – ex. Seções, zeladorias, expedientes, portarias, etc. 2. Quanto à composição do órgão: - simples ou unitários – órgãos dotados de um único centro de competências ou atribuições – ex. Seções - compostos – órgãos integrados por outros órgãos – ex. Ministérios e Secretarias 3. Quanto à atuação funcional: - singulares – órgãos que decidem e agem pela manifestação de um só agente, que é seu titular – ex. Presidência da República - colegiados – órgãos que decidem e agem pela manifestação de vontade da maioria de seus membros – ex. Conselho de Defesa Nacional ADMINISTRAÇÃO DIRETA É o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. A Administração Pública é ao mesmo tempo titular e executora do serviço público. Exemplos: - esfera federal – Presidência da República, Ministérios, etc. - esfera estadual – Governo do Estado, Secretarias Estaduais, etc. - esfera municipal – Prefeitura, Secretarias Municipais, etc. Importante: Poderes Legislativo e Judiciário possuem sua estrutura orgânica definida nos respectivos atos de organização administrativa (abrange somente as esferas federal e estadual). DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. O objetivo é melhorar o desempenho. Pode ocorrer na Administração Direta e na Administração Indireta. DESCENTRALIZAÇÃO Distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Portanto, supõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem a competência. •Descentralização política – estados e municípios possuem competência legislativa, sem se subordinar à União. •Descentralização administrativa – atribuições de execução dadas aos entes descentralizados, pelo ente central. Modalidades: - descentralização territorial – no Brasil, ocorre pelos territórios federais, que não integram a federação, mas que possuem personalidade jurídica (atualmente não temos territórios no Brasil). - descentralização por serviços, funcional ou técnica – ocorre quando o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público – autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, consórcio público. - descentralização por cooperação – ocorre quando por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço – concessões, permissões e autorizações. DESESTATIZAÇÃO Reduzir, diminuir ou acabar com a interferência ou gestão do Estado. Formas: a) Privatização – venda de uma empresa ou instituição do Estado para o setor privado – é permanente – por meio de leilões. b) Concessão, permissão ou autorização (também chamado de descentralização por cooperação) – transfere ao particular a execução de um serviço público, por meio de concorrência – possui natureza contratual – é temporário – a Administração não perde a titularidade dos serviços. c) Terceirização(Out sourcing)–transferência da realização de atividades-meio para a iniciativa privada – por meio de licitação ou não (conforme o caso) – para maior disponibilidade de recursos para a atividade-fim. DESAFIO - PARA PENSAR FAÇA A CORRELAÇÃO DAS AÇÕES ABAIXO: PRIVATIZAÇÃO – CONCESSÃO – TERCEIRIZAÇÃO – DESCENTRALIZAÇÃO A Administração faz uma licitação para contratar uma empresa para realizar os serviços de limpeza do prédio do Paço Municipal. Isso é uma .............. A Administração faz uma licitação para conceder os serviços de telefonia móvel ao setor privado, por um período de 15 anos. Isso é uma ............. A Administração faz um leilão para vender todas as ações de uma empresa pública de exploração de petróleo, a qual ficará pertencendo ao setor privado. Isso é uma ...................... A Administração faz uma licitação para contratar uma empresa que irá explorar os serviços de transporte público municipal por um período de 20 anos, por meio de uma parceria público-privada. Isso é uma .............. A Administração cria uma autarquia que será responsável pelos serviços de saneamento básico. Isso é uma ............... ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Conjunto de pessoas jurídicas de direito público ou privado (entidades), criadas ou autorizadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de intervenção no domínio econômico. Estão vinculadas à Administração Direta. Formada por: - Autarquias - Empresas Públicas - Sociedades de Economia Mista - Fundações instituídas pelo Poder Público - Consórcios Públicos AUTARQUIAS Conceito – autós (próprio) + arquia (comando, governo, direção). Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito público. Exemplos: INSS; INCRA; IBAMA; Comissão de Valores Mobiliários, etc. São detentoras, em nome próprio, de direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Não se subordinam hierarquicamente à Administração Pública que as criou, embora estejam sob supervisão ministerial (controle ou tutela). Classificação: 1. Pelo critério da pessoa jurídica criadora: - federais – descentralizações da União; - estaduais – descentralizações do Estado-Membro; - distritais – descentralizações do Distrito Federal; - municipais – descentralizações do Município. 2. Pelo critério do objeto: - assistenciais – SUDENE, INCRA, etc. - previdenciárias – INSS, etc. - culturais – UFRJ, etc - profissionais (ou corporativas) – CRM, CREA, etc. (OAB – sui generis) -administrativas – INMETRO, BACEN, IBAMA, etc. - de controle – agências reguladoras – ANEEL, ANATEL, etc. - associativas – associações públicas– consórcios públicos (eles são formados por entes administrativos) ex: município e município 3. Pelo critério de maior ou menor soma de poderes: - simples ou de regime jurídico comum - especial ou de regime jurídico extraordinário Criação, instituição, fins, funcionamento e extinção - somente podem ser criadas e extintas com autorização legal (simetria das formas), que é de iniciativa do Chefe do Executivo. A lei cria e o decreto institui. Possui especialidade de função, que não poderá ser modificada. Para atividades de natureza social e de atividades administrativas. !Criou por lei, só se extingue por lei! Elas podem ser criadas em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal. Controle ou tutela – embora pessoa autônoma, a autarquia não escapa à tutela ou ao controle ordinário da Administração Pública a que pertence (não é hierarquia), nos limites da lei. Também está sob a fiscalização do Tribunal de Contas. Responsabilidade – responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, com direito de regresso contra o agente por dolo ou culpa. A Administração Pública criadora poderá vir a responder de forma subsidiária, quando exaurido o patrimônio da autarquia. Estrutura e servidores – é semelhante à da Administração Pública. Seus órgãos escalonam- se, hierarquicamente, sob a forma de pirâmide, em cujo ápice está o de mais alta hierarquia. Possui capacidade de autoadministração. Seus servidores são admitidos por concurso público ou livre escolha (cargos em comissão) e submetem-se ao regime jurídico estatutário. Estão sujeitos às regras de acumulação de cargos. Privilégios – os privilégios reconhecidos em favor da Administração Pública estendem-se às autarquias (ex. imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; prescrição quinquenal; execução fiscal de seus créditos; impenhorabilidade de seus bens e rendas, etc.) Atos e contratos – os atos da autarquia são atos administrativos. Devem obedecer à Lei de Licitações. Patrimônio – é formado, de início, com a transferência, por exemplo, de bens móveis e imóveis e de direitos da Administração Pública criadora. Seus bens são considerados bens públicos. Esse patrimônio é inalienável, impenhorável e imprescritível. Princípio da especialização – impede que exerçam atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas. AGÊNCIAS EXECUTIVAS Conceito - São autarquias ou fundações governamentais assim qualificadas por ato do Poder Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebre com a Administração Pública a quem se vincula um contrato de gestão. Tem como objetivo a melhoria da eficiência e a redução de custos. Ex. Inmetro, Agência Nacional do Desenv. do Nordeste, etc. Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito público - autarquia ou fundação pública que se distingue das demais por estar dotada de alguns privilégios. Trata-se de uma autarquia em regime especial. Integra a Administração Pública Indireta, vinculada ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada. A qualificação como agência executiva é ato administrativo, que na esfera federal é feita pelo Presidente da República. Em princípio, não se cria uma nova entidade, mas se qualifica uma já existente, embora não haja empecilhos para a criação. Privilégios – elas gozam dos privilégios das autarquias, mais os que lhe forem outorgados por leis especiais. Servidores – regime estatutário, admitidos por concurso público, além de cargos em comissão. Atos e contratos – os atos das agências executivas são atos administrativos. Devem obedecer à Lei de Licitações. AGÊNCIAS REGULADORAS Conceito – Entidade com função de regular a matéria específica que lhe está afeta, sendo que a lei lhe confere poder normativo ou regulador. No Brasil, há dois tipos de agências reguladoras: - as que exercem típico poder de polícia (policia fiscalizadora, normatização), com limitações administrativas, normatizações (nos limites legais), fiscalização, repressão – ex. ANVISA, ANS, etc. - as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público, ou concessão para exploração de bem público – ex. ANATEL, ANEEL, ANP, etc. Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito público - autarquia que se distingue das demais por estar dotada de alguns privilégios. Trata-se de uma autarquia em regime especial. (Tem prerrogativas a mais) Integra a Administração Pública Indireta, vinculada ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada. Privilégios – elas gozam dos privilégios das autarquias, mais os que lhe forem outorgados por leis especiais. Servidores – regime estatutário, admitidos por concurso público, além dos cargos em comissão. Atos e contratos – os atos das agências reguladoras são atos administrativos. Elas devem obedecer à Lei de Licitações. ————————————————————————————————————————————————————————————30 de agosto de 2021 EMPRESAS ESTATAIS OU GOVERNAMENTAIS I - EMPRESA PÚBLICA Conceito – sociedade mercantil, industrial ou de serviço, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais (administração indireta), destinada a realizar imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, ou ainda, à execução de serviços públicos. Exemplos: Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturária - INFRAERO Natureza jurídica – são pessoas jurídicas de Direito Privado, com derrogações de Direito Público (ex. promover concurso público e licitações) Finalidade – destinam-se à organização e exploração de atividades econômicas que a Administração Pública seja levada a desempenhar em face de imperativo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (intervenção no domínio econômico). Podem ser criadas para a execução de serviços públicos. Criação, forma, registro, funcionamento e extinção - essas empresas somente podem ser criadas e extintas com autorização legal – a lei também pode autorizar a transformação de entidade governamental em empresa pública. A lei é de iniciativa do Chefe do Executivo. Elas podem ser criadas em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal. A lei faculta a escolha da modalidade societária dentre as previstas em direito (pode ser civil ou empresária). Não são aplicáveis: sociedade em nome coletivo, sociedade cooperativa e empresa individual de responsabilidade limitada. Seu ato constitutivo deverá ser inscrito no registro competente – Junta Comercial (sociedade empresária) ou Registro de Títulos e Documentos (sociedade civil). Não estão sujeitas ao regime falimentar. Patrimônio – é formado, quase sempre, com a transferência de bens da entidade política a que se vincula. Os bens podem ser utilizados, onerados, alienados, penhorados e executados. Importante – se a empresa for prestadora de serviço público, os bens a ele afetados terão uma proteção especial (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não- oneração), em razão do princípio da continuidade do serviço público. Servidores – seguem o regime celetista, embora seu desligamento não seja automático. Estão sujeitos a concurso público e não podem acumular cargos, empregos ou funções. Também possuem cargos em comissão em sua estrutura. Prerrogativas – por terem natureza privada, não gozam de foro ou juízo privilegiado, salvo se prestadoras de serviço público. O prazo prescricional é de 10 anos. Atos e contratos – são de Direito Privado. Se prestadoras de serviçopúblico, seus atos, em algumas hipóteses, são atos administrativos, e, portanto, sujeitos ao mandado de segurança e à ação popular. Se prestadoras de serviço público, suas contratações devem seguir a Lei de Licitações. Se forem interventoras da atividade econômica, devem seguir apenas os princípios da Administração Pública e os regulamentos próprios para contratação. Regime tributário – é o mesmo das empresas privadas. Se prestadoras de serviço público, podem gozar de alguns benefícios. Responsabilidade – possui responsabilidade subjetiva, exceto se prestadora de serviço público, ocasião em que terá responsabilidade objetiva. Esgotado o patrimônio da empresa, cabe à Administração Pública a que se vincula responder pelo remanescente (responsabilidade subsidiária) Controle ou tutela - é feito sob os aspectos administrativo e financeiro, pelo órgão ao qual está vinculada. Também está sob a fiscalização do Tribunal de Contas. II - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Conceito – sociedade mercantil, industrial ou de serviço cuja instituição, autorizada por lei, faz-se essencialmente, sob a égide de Direito Privado, com recursos públicos e particulares, para a realização de imperativos necessários à segurança nacional ou de relevante interesse da coletividade, cujo capital social ou o votante pertence em sua maioria à Administração Pública sua criadora. Exemplos: Banco do Brasil S/A; Petrobrás S/A; Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP. Natureza jurídica – são pessoas jurídicas de Direito Privado, com derrogações de Direito Público (ex. promover concurso público e licitações) Finalidade – destinam-se à organização e exploração de atividades econômicas que a Administração Pública seja levada a desempenhar em face de imperativo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (intervenção no domínio econômico). Podem ser criadas para a execução de serviços públicos. Criação, forma, registro, funcionamento e extinção - essas empresas somente podem ser criadas e extintas com autorização legal– a lei também pode autorizar a transformação de entidade governamental em sociedade de economia mista ou a aquisição do controle acionário de uma pessoa jurídica pela Administração Pública. Também pode permitir a criação de subsidiárias. A lei é de iniciativa do Chefe do Executivo. Elas podem ser criadas em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal. Serão regidas pela Lei das Sociedades por Ações e só podem ter a forma de sociedade anônima. Seu ato constitutivo deverá ser inscrito na Junta Comercial. Não estão sujeitas ao regime falimentar. Capital – é composto de recursos públicos e privados Patrimônio – é formado, quase sempre, com a transferência de bens da entidade política a que se vincula. Os bens podem ser utilizados, onerados, alienados, penhorados e executados. Importante – se a empresa for prestadora de serviço público, os bens a ele afetados terão uma proteção especial (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não- oneração), em razão do princípio da continuidade do serviço público. Servidores – seguem o regime celetista, embora seu desligamento não seja automático. Estão sujeitos a concurso público e não podem acumular cargos, empregos ou funções. Também possuem cargos em comissão em sua estrutura. Prerrogativas – por terem natureza privada, não gozam de foro ou juízo privilegiado, salvo se prestadoras de serviço público. O prazo prescricional é de 10 anos. Atos e contratos – são de Direito Privado. Se prestadoras de serviço público, seus atos, em algumas hipóteses, são atos administrativos, e, portanto, sujeitos ao mandado de segurança e à ação popular. Se prestadoras de serviço público, suas contratações devem seguir a Lei de Licitações. Se forem interventoras da atividade econômica, devem seguir apenas os princípios da Administração Pública e os regulamentos próprios para contratação. Regime tributário – é o mesmo da empresas privadas. Se prestadoras de serviço público, podem gozar de alguns benefícios. Responsabilidade – possui responsabilidade subjetiva, exceto se prestadora de serviço público, ocasião em que terá responsabilidade objetiva. Esgotado o patrimônio da empresa, cabe à Administração Pública a que se vincula responder pelo remanescente (responsabilidade subsidiária) Controle ou tutela – é feito sob os aspectos administrativo e financeiro, pelo órgão ao qual está vinculada. Também está sob a fiscalização do Tribunal de Contas. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA - No que tange ao capital – nas sociedades de economia mista o capital é composto de recursos públicos e privados, enquanto que na empresa pública o capital é somente com recursos da Administração. –> tanto da administração direta quanto indireta. - No que tange ao modo de organização – a sociedade de economia mista será sempre sociedade anônima (sempre uma S.A.), ao passo que a empresa pública poderá assumir outras formas admitidas em direito. MARCO LEGISLATIVO IMPORTANTE Lei 13.303, de 30 de junho de 2016 – dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estado, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei. DESAFIO - PARA PENSAR O prefeito de um determinado município está interessado em descentralizar o serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública. Diante disso, formulada consulta jurídica a respeito do regime a ser observado pela estatal, responda as questões abaixo: 1. Qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa pública? 2. Como deverá ser formado o capital dessa empresa pública? 3. Qual deverá ser o regime jurídico dessa empresa pública? 4. Qual o regime de pessoas a ser observado e a respectiva forma de recrutamento e seleção? FUNDAÇÕES FUNDAÇÃO PRIVADA Conceito – patrimônio público personalizado segundo as regras do Direito Civil, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito privado – também chamada de Fundação de Direito Privado – com derrogações por normas de direito público. Podem ser criadas nos âmbitos federal, estadual, distrital ou municipal. Sua criação e extinção dependem de lei autorizadora. O patrimônio da fundação privada é particular. No entanto, como prestadoras de serviços públicos (culturais, educacionais, esportivos, assistenciais), os bens vinculados a essa finalidade são públicos e prestigiados pelo regime próprio. Os demais podem ser alienados, onerados ou penhorados. Está imune a impostos relativos a patrimônio, renda e serviços, salvo se cobrar tarifas ou preços pelo serviço que presta. O controle ou tutela é feito pela Administração Pública que a criou, a quem está vinculada. Também terá fiscalização pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público. Seus servidores seguem o regime celetista, estando sujeitos a concurso público, e não podem acumular cargos, empregos ou funções. Pode haver cargos em comissão em sua estrutura. Respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiro, com direito de regresso com os agentes. A Administração Pública criadora pode vir a responder subsidiariamente. FUNDAÇÃO PÚBLICA Conceito – patrimônio público personalizado segundo as regras de Direito Público, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito público – também chamada de fundação de Direito Público, fundação estatal ou fundação autárquica.Podem ser criadas nos âmbitos federal, estadual, distrital ou municipal. Fins e lucratividade – realização de atividades não lucrativas e de interesse público, a exemplo da educação, da cultura e da pesquisa. Possui autonomia administrativa e financeira, mas está vinculada ao Ministério em cuja área de competência se enquadrar. Sua criação e extinção dependem de lei. O patrimônio inicial da fundação pública é formado com a transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública que a criou. Todos os bens são bens públicos e portanto são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis. Está imune a impostos relativos a patrimônio, renda e serviços, salvo se cobrar tarifas ou preços pelo serviço que presta. O controle ou tutela é feito pela Administração Pública que a criou, a quem está vinculada. Também terá fiscalização pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público. Estrutura e servidores – Seus servidores são admitidos por concurso público ou livre escolha (cargos em comissão) e submetem-se ao regime jurídico estatutário. Estão sujeitos às regras de acumulação de cargos. Privilégios – os privilégios reconhecidos em favor da Administração Pública estendem-se às fundações públicas (ex. imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; prescrição quinquenal; execução fiscal de seus créditos; impenhorabilidade de seus bens e rendas, etc.) Atos e contratos – os atos da fundação são atos administrativos. Devem obedecer à Lei de Licitações. Respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiro, com direito de regresso contra os agentes. A Administração Pública criadora pode vir a responder subsidiariamente. CONSÓRCIOS PÚBLICOS Conceito – pessoa jurídica sem finalidade econômica, pública ou privada, constituída unicamente de entes da federação para a realização de objetivos comuns. Fundamentação – Art. 241 da CF e Lei 11.107/05 (dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos) Natureza jurídica – pessoa jurídica que pode ter natureza pública ou privada Pessoa jurídica pública – consórcio público – associação pública com natureza de autarquia – integrarão a Administração Pública Indireta de cada um dos consorciados. Pessoa jurídica privada – consórcio privado – fundação ou associação civil – atendimento à legislação civil, com derrogações do direito público. Procedimentos para criação: - subscrição de protocolo de intenções, publicado na imprensa oficial de cada um dos subscritores; - ratificação por lei de cada um de seus subscritores do protocolo de intenções; - celebração do contrato de consórcio público – constituindo uma pessoa jurídica de Direito Público (associação pública) ou uma pessoa jurídica de Direito Privado (fundação ou associação civil); - registro do contrato no órgão competente; - aquisição de personalidade jurídica. Para a transferência de recursos dos consorciados para o consórcio, é preciso a celebração prévia de um contrato de rateio. Trata-se de um ajuste celebrado entre o consórcio público e os seus consorciados, mediante o qual aquele responsabiliza-se pela execução de certa obra ou pela prestação de determinado serviço de interesse comum e estes comprometem- se a lhe entregar, proporcionalmente ao benefício que receberão ou ao que devem investir face ao custo total da obra ou do serviço, uma dada importância em dinheiro. Deverá ser formalizado a cada exercício financeiro, pois está atrelado ao orçamento de cada consorciado. Está sujeito à fiscalização do Tribunal de Contas. Servidores – se for de direito público, o regime será estatutário. Se for de direito privado, o regime será celetista. Responsabilidade – o consórcio responde por seus atos. Subsidiariamente, os consorciados também poderão responder, em igualdade de condições. Contrato de programa – outro instrumento a ser celebrado – ajuste mediante o qual certo ente federado acorda com outro ou com o consórcio público a prestação de serviços públicos ou a transferência de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Atos e contratos – os atos do consórcio público, se de direito público, são administrativos, devendo observar esse regime. Também estão sujeitos à Lei de Licitações. DESAFIO - PARA PENSAR Determinada sociedade de economia mista, que conta com a participação majoritária da União em seu capital social, sofreu significativos prejuízos financeiros em função da aplicação de suas disponibilidades de caixa em operações de risco. Restou comprovado que o Diretor Financeiro da empresa tinha conhecimento do risco envolvido, não apenas de rentabilidade, mas também de perda de parcela do capital aplicado. Questionado, o Diretor justificou a decisão de investimento pelo potencial de maximização dos ganhos e pela busca de lucratividade a ser perseguida pela entidade, em face da sua natureza privada. Na situação narrada, a conduta do Diretor Financeiro da empresa pode configurar ato de improbidade administrativa, já que ele faz parte da Administração Indireta? Justifique: ——————————————————————————————————————————————————————————13 de setembro de 2021 ENTIDADES DE COOPERAÇÃO / PARAESTATAIS A Administração Pública aceita a colaboração de entidades privadas criadas por particulares, com ou sem sua autorização, sem fins lucrativos, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle pelo Estado. Também são chamadas de paraestatais. Alguns autores definem como terceiro setor. No entanto, vamos utilizar a terminologia de paraestatais. Apenas por curiosidade: Terceiro setor seriam todas as iniciativas privadas de utilidade pública com origem na sociedade civil. Não possuem vínculo direto com o primeiro setor (público, o Estado) e o segundo setor (privado, o mercado). Fazem parte deles as ONGs – Organizações Não Governamentais, entidades filantrópicas, organizações sem fins lucrativos e outras formas de associações civis sem fins lucrativos. I - SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS São entidades que por força de legislação específica foram criadas e organizadas, e ainda são dirigidas pelas respectivas Confederações Nacionais – SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), SESI (Serviço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), SEST (Serviço Social do Transporte), SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural) e SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas). Essas entidades são entes privados de cooperação da Administração Pública, sem fins lucrativos, criadas mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviço público e nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que recebam reconhecimento e amparo financeiro (possuem o poder de exigir contribuições). Exercem atividades privadas de interesse público e são dotadas de patrimônio e administração próprios (não prestam serviço público). Não se subordinam à Administração Pública federal, mas apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade mais se aproxime. Ministram assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Não possuem fins lucrativos. O vínculo de seus empregados é celetista, que passam, para admissão, por processo seletivo. A demissão precisa ser motivada. Devem observar os princípios licitatórios. II - ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – OS (firma com a administração contrato de gestão) São pessoas jurídicas de Direito Privado (associações ou fundações), sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Para poderem prestar serviços à Administração,deverão ser qualificadas pelo Poder Executivo como “organização social”, mediante o cumprimento de certos requisitos. Posteriormente, irão firmar com a Administração um contrato de gestão (com metas, medido por resultados). Somente após a firmatura do contrato de gestão é que poderão ser destinatários de recursos orçamentários e de bens públicos móveis, imóveis e semoventes, conforme necessários para o atingimento das metas. Não integram a Administração Pública Direta e nem a Indireta. São entidades de colaboração. Seus servidores são regidos pela CLT, e para admissão devem passar por processo seletivo. Sua demissão deverá ser motivada. Seus atos são de natureza privada e seus contratos também. No entanto, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Presta contas para quem repassou as verbas e para o Tribunal de Contas. Podem ser contratadas com dispensa de licitação – art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, embora a forma de contratação mais usual seja por edital de chamamento. III - ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP (acordos de parceria) São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que detém o status de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. A outorga desse status deve ser requerida ao Ministro da Justiça, e será concedida mediante o cumprimento de certos requisitos previstos na Lei Federal 9.790/99. Desempenham serviços sociais não exclusivos do Estado. Após qualificada, celebra Acordo de Parceria com o Poder Público – que possui a mesma natureza de um convênio. Não integram a Administração Pública Direta e nem a Indireta. São entidades de colaboração. Seus atos são de natureza privada e seus contratos também. No entanto, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Seus servidores são regidos pela CLT, e para admissão devem passar por processo seletivo. Sua demissão deverá ser motivada. Presta contas para quem repassou as verbas e para o Tribunal de Contas. IV - FUNDAÇÕES DE APOIO Trata-se de importantes entes de cooperação das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica. Apoiam as instituições federais na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Deverão ser registradas e credenciadas nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia. São pessoas jurídicas de direito privado, regidas pelo Código Civil, sem fins lucrativos. Sujeitam-se à fiscalização do Ministério Público e à legislação trabalhista. São contratadas pelo Poder Público sem licitação – art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Seus atos são de natureza privada e seus contratos também. No entanto, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Também podem existir nas esferas estaduais, distrital e municipais. Presta contas para quem repassou as verbas e para o Tribunal de Contas. MARCO LEGISLATIVO IMPORTANTE Lei 13.019, de 31 de julho de 2014 (conhecida como marco regulatório do 3o. Setor) - Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil. LEI 13.019/2014 - MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL 1. Aspectos gerais da legislação A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, conhecida como da Lei do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, institui um novo instrumento de cooperação entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, objetivando finalidades de interesse público, formando as denominadas parcerias voluntárias. A referida lei estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação, bem como define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil. Essa legislação é de âmbito nacional, com aplicabilidade na União, Estados, Distrito Federal e Municípios e respectivas entidades descentralizadas. Odete Medauar (2016, p. 125) apresentou algumas críticas em relação a essa Lei: “Tal lei se revela excessivamente minuciosa, burocratizando em alto grau os vínculos entre a Administração e as entidades privadas sem fins lucrativos, em linha oposta a inúmeros ordenamentos ocidentais, cuja linha está na simplificação administrativa. Em grande parte, transplanta, para este âmbito, as normas da Lei 8.666/93, destinada a licitações e contratos administrativos com pessoas físicas ou jurídicas com fins lucrativos”. Não obstante as críticas, a legislação encontra-se em vigor e é importante analisarmos todos os seus procedimentos. Dando sequência, as organizações da sociedade civil, denominada OSCs, são entidades privadas, sem fins lucrativos, que desenvolvem ações de interesse público. Atuam na promoção e defesa de direitos e em atividades nas áreas de direitos humanos, saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, desenvolvimento agrário, assistência social, moradia, etc. De acordo com o art. 2o, inc. I, da Lei, as organizações da sociedade civil podem abranger: a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; As parcerias a serem firmadas com as organizações da sociedade civil abrangem um conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmenteentre elas e a administração pública, em regime de mútua cooperação, para consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto. A legislação prevê três espécies de parcerias: a) Termo de colaboração - deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. b) Termo de fomento - deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. c) Acordo de cooperação – instrumento para formalização de parcerias que não envolvam a transferência de recursos financeiros. As parcerias preveem a execução de atividade ou de projeto. A atividade representa um conjunto de operações que se realizam de modo contínuo ou permanente, das quais resulta um produto ou serviço necessário à satisfação de interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da sociedade civil. Já o projeto refere-se a um conjunto de operações, limitadas no tempo, das quais resulta um produto destinado à satisfação de interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da sociedade civil. Com relação ao regime jurídico, tem como fundamento a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia. Essa legislação, por se tratar de uma nova realidade na Administração Pública, exige a capacitação de gestores, conselheiros e sociedade civil organizada, para que possam com ela atuar, cabendo ao Poder público promover programas de capacitação. 2. Procedimentos para seleção da entidade O Administrador Público, antes de adotar os procedimentos para a seleção da entidade, deve promover algumas considerações prévias: - considerar a capacidade operacional da Administração Pública para celebrar a parceria, cumprir as obrigações dela decorrentes e assumir as respectivas responsabilidades. - avaliar as propostas com rigor técnico necessário. - designar gestores habilitados a controlar e fiscalizar a execução em tempo hábil e de modo eficaz. - apreciar as prestações de contas na forma e nos prazos determinados na legislação. A partir disso, deve promover a abertura de processo administrativo específico, por meio da área demandante interessada, a qual deverá demonstrar o interesse público na política a ser implementada. Deverá verificar a capacidade da Administração em celebrar a parceria, cumprindo suas obrigações, bem como a disponibilidade orçamentária e financeira da Administração para cumprir os compromissos de remuneração de parceria. Em regra, necessitará de edital de chamamento público. O chamamento público é o procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento. Esse chamamento deverá observar os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e correlatos. Além disso, deverá ser amplamente divulgado em página do sítio oficial da administração pública na internet, com antecedência mínima de trinta dias. Esse chamamento deverá ter como critérios o objeto, as metas a serem atingidas, os custos, bem como os indicadores, quantitativos ou qualitativos, de avaliação de resultados. De acordo com o art. 24, 1o, da Lei, o edital de chamamento deverá especificar, no mínimo: I - a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria; II - revogado III - o objeto da parceria; IV - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; V - as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; VI - o valor previsto para a realização do objeto; VII – revogado VIII - as condições para interposição de recurso administrativo; IX - a minuta do instrumento por meio do qual será celebrada a parceria; X - de acordo com as características do objeto da parceria, medidas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos. Nesses editais, é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria. No entanto, admite-se: I - a seleção de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria; II - o estabelecimento de cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais. As parcerias deverão dispor de um Plano de Trabalho, contendo: - descrição da realidade que será objeto da parceria, com nexo entre essa realidade e as atividades ou projetos e metas a serem atingidas. - descrição de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados. - previsão de receitas e despesas a serem realizadas na parceria. - forma de execução - definição dos parâmetros a serem utilizados para o cumprimento das metas. As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção previamente designada, nos termos desta Lei, ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos. Essa comissão de seleção constitui-se num órgão colegiado destinado a processar e julgar chamamentos públicos, constituído por ato publicado em meio oficial de comunicação, assegurada a participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoa da Administração Pública. Nessa comissão será impedida a participação de pessoa que, nos últimos 5 anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público. Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública procederá à verificação dos documentos que comprovem o atendimento pela organização da sociedade civil selecionada dos requisitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei. Na hipótese de a organização da sociedade civil selecionada não atender aos requisitos exigidos, aquela imediatamente mais bem classificada poderá ser convidada a aceitar a celebração de parceria nos termos da proposta por ela apresentada. De acordo com o art. 30 da Lei do Marco Regulatório, poderá haver a dispensa do chamamento para a seleção da entidade nos seguintes casos: I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; IV - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “As hipóteses de dispensa são apenas essas, taxativamente indicadas na lei. O art. 30 não torna obrigatória a dispensa diante da ocorrência de uma dashipóteses previstas em seus quatro incisos, cabendo à Administração decidir discricionariamente pela dispensa ou pela abertura do chamamento público, mediante adequada motivação”. Poderá haver situações nas quais o chamamento é inexigível, nos termos do art. 31 da Lei, tais como na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria, ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (i) o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (ii) a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive o quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do §3 do art.12 da Lei nº 4.320,de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. Os procedimentos para dispensa e para a inexigibilidade são os seguintes: justificativa pelo administrador público e extrato da justificativa publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes dessa formalização, em página do sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública, a fim de garantir ampla e efetiva transparência. Admite-se a impugnação à justificativa, desde que apresentada no prazo de até cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso. 3. O termo de colaboração e o termo de fomento – aspectos de sua execução Para a celebração do termo de colaboração e do termo de fomento, as organizações devem ter objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social. A prestação de contas é o procedimento em que se analisa e se avalia a execução da parceria, pelo qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos resultados previstos. Possui 2 fases: 1a. – apresentação das contas, de responsabilidade da organização da sociedade civil; 3a. – análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da Administração Pública, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle. Nas parcerias cuja duração exceda a um ano, é obrigatória a prestação de contas ao término de cada exercício. A Organização da Sociedade Civil prestará contas da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até 90 dias a partir do término da vigência da parceria ou no final de cada exercício, se a duração da parceria exceder a 1 ano. Esse prazo não impede que a Administração Pública promova uma instauração de tomada de contas especial antes do término da parceria, se houver evidências de irregularidades na execução do objeto. A Administração Pública deve apreciar as contas apresentadas no prazo de até 150 dias, contados do seu recebimento ou do cumprimento de diligência por ela determinada, prorrogável justificadamente por igual período. Serão glosados valores relacionados a metas e resultados descumpridos sem justificativa suficiente. As prestação de contas são avaliadas da seguinte forma: - regulares – quando expressarem, de forma clara e objetiva, o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidos no plano de trabalho - regulares com ressalva – quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal que não resulte em dano ao erário. - irregulares – quando comprovada quaisquer das situações: a) omissão no dever de prestar contas b) descumprimento injustificado dos objetivos e metas do plano de trabalho c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico d) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos. Durante o prazo de 10 anos, contado do dia útil subsequente ao da prestação de contas, a entidade deve manter em seu arquivo os documentos originais que compõem a prestação de contas. A execução das parcerias serão acompanhadas por uma comissão de monitoramento e avaliação, que é um órgão colegiado destinado a monitorar e avaliar as parcerias celebradas com organizações da sociedade civil, mediante termo de colaboração ou de fomento, constituído por ato publicado em meio oficial de comunicação, assegurada a participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da Administração Pública. Para dar cumprimento ao princípio da transparência, a Administração Pública deverá manter, em seu sítio oficial na internet, a relação das parcerias celebradas e dos respectivos planos de trabalho, até 180 dias após o respectivo encerramento. A Organização da Sociedade Civil também deverá divulgar na internet e em locais visíveis de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas ações, toda as parcerias celebradas com a Administração Pública. Por fim, também como requisito de transparência, a Administração Pública deverá divulgar pela internet os meios de representação sobre a aplicação irregular dos recursos envolvidos na parceria. Direito adm. I – P2 PODERES ADMINISTRATIVOS Conceito – conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos com o objetivo de permitir que o Estado alcance seus fins. São verdadeiros poderes-deveres utilizados na busca da promoção e defesa do interesse público, condicionados aos limites da lei. DESAFIO - PARA PENSAR A Prefeitura de Céu Estrelado não está com servidores suficientes para fazer o controle do trânsito. Em razão disso, decide passar algumas atividades para particulares. Então, a Prefeitura abre uma licitação com o seguinte objeto: contratação de empresas para realização dos serviços de instalação de equipamentos eletrônicos para verificação de excesso de velocidade e passagem em sinal vermelho, e providências relativas à aplicação das multas aos infratores. Essa contratação é possível? Explique com base na teoria dos poderes da administração. R: Sim, a parte da aplicação dos equipamentos, mas a parte da aplicação de multa não seria possível.Poder de polícia não pode se delegar, mas o material pode. PODER DISCRICIONÁRIO É a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Discricionariedade x arbitrariedade - Essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim disposto na lei, para não representar um ato de arbitrariedade. A moderna doutrina tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são utilizados para ensejar o controle da discricionariedade. PODER VINCULADO Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Ao agente não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. Esses
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