Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Luana Brusasco de Oliveira, advogada, OAB 303760 Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal Dos crimes contra a administração pública parte 1 Direito Penal Parte Especial Introdução O Código Penal adotou um critério individualista: primeiro bens jurídicos individuais, e somente ao final (Título XI) finalmente com a Administração Pública (interesses coletivos). Os crimes contra a Administração Pública estão previstos no título XI da Parte Especial do CP. Esse título XI está dividido em 06 capítulos: Capítulo I Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral Capítulo II Crimes praticados por particular contra a Administração em geral. Capítulo II-A Crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira. ATENÇÃO: CP protege não apenas a Administração brasileira, como também a Administração estrangeira. *(Atualizado em 25/06/2021) Capítulo II-B Crimes em Licitações e Contratos Administrativos (Incluído pela Lei 14.133/2021) Capítulo III Crimes contra a Administração da Justiça Capítulo IV Crimes contra as finanças públicas Características gerais: a) Vitimização difusa: os crimes contra a Administração Pública ofendem um bem jurídico difuso. Ofendem o patrimônio público, tendo como vítima toda a coletividade. Ex.: dinheiro que era para ser empregado na segurança pública e é desviado, prejudicando toda a coletividade. b) Efeito boomerang: os crimes contra a coletividade têm o efeito boomerang. Quando o autor de um crime também é prejudicado pelo crime por ele praticado. c) Bem jurídico atingido: Os crimes funcionais atingem a probidade administrativa e representam uma forma qualificada (mais grave) de desvio de poder, pois a ilicitude administrativa é menos grave que a ilicitude penal. Tudo o que é ilícito penal também será um ilícito administrativo, mas nem todo ilícito administrativo será ilícito penal. ATENÇÃO: o termo funcionário público, no contexto dos crimes contra a administração pública, é chamando de “intraneus”. Já o particular é chamado de “extraneus”. Todos esses crimes atentam contra o normal funcionamento da Administração Pública. Crimes Funcionais Esses crimes estão previstos nos artigos 312 ao 326, do CP. Também chamados de “delicta in officio”. Esses crimes são os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública, no exercício da função ou em razão dela. Não basta ser crime praticado por funcionário público. Tem que ser crime praticado por funcionário público, contra a Administração Pública, no exercício da função ou em razão dela. Espécies de crimes funcionais: Existem os crimes funcionais próprios e os crimes funcionais impróprios ou mistos. Todo crime funcional é crime próprio ou especial. Crime próprio ou especial é aquele que reclama uma situação fática ou jurídica no tocante ao sujeito ativo: este tem que ser funcionário público. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES: CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS (PUROS) Quando a condição de funcionário público é essencial para a própria tipicidade do fato. Se o agente não for funcionário público, o fato será atípico. Ex.: Crime de corrupção passiva, prevaricação. Se retirar a condição de funcionário público do agente o fato será atípico. CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS OU MISTOS (IMPUROS) Crimes em que a ausência da condição de funcionário público leva à desclassificação para outro crime. Ex.: crime de peculato- apropriação, se não for praticado por funcionário publico será outro crime e não este. ATENÇÃO Existem crimes funcionais previstos fora do Capítulo I, do Título XI, da Parte Especial do CP (arts. 312 a 326). Exemplo: art 300 do CP (crime de falso reconhecimento de firma ou letra – “reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma letra que não seja”. Geralmente é crime praticado por tabelião); art 301 do CP (crime de certidão ou atestado ideologicamente falso – “Atestar ou certificar falsamente, em razão da função pública, fato ou circunstância que habilite alguém...”) Um particular pode ser responsabilizado por um crime funcional? Um particular SOZINHO não poderá praticar um crime funcional. Todavia, ele poderá praticar em concurso de pessoas, tendo em vista que os crimes funcionais admitem o concurso de pessoas com o particular, conforme preceitua o art. 30 do CP (Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime). O fato de ser funcionário público é elementar do crime de peculato (o particular tem que saber que o seu comparsa é funcionário público sob pena de haver a responsabilidade objetiva). ATENÇÃO: Nesses crimes funcionais também se tutela a probidade administrativa, sem prejuízo das sanções previstas na Lei 8429/92 (lei de improbidade administrativa). Conceito de funcionário público O artigo 327 do CP traz o conceito de funcionário público para fins penais. Normal penal interpretativa- ajuda na compreensão do significado de outras normas penais. * Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art327%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L6799.htm#ART327%C2%A72 Conceito de funcionário público O art. 327 do CP adota um conceito ampliativo de funcionário público. ATENÇÃO: O conceito de funcionário público do Direito Penal é mais amplo e abrangente, se comparado com o conceito de funcionário público do Direito Administrativo. Enquanto que o Direito Penal denomina “funcionário público”, o Direito Administrativo conceitua de agente público. O Código Penal, ao definir o funcionário público, preocupa-se com a função pública independentemente de qual pessoa a exerça. Conceito de funcionário público OSB: Cuidado para não confundir “função pública” com “munus públicos”. “Munus público” é o encargo atribuído por lei à determinadas pessoas. Ex.: os tutores, curadores, administrador judicial na falência, inventariante judicial. Quem exerce múnus público NÃO desempenha função pública. Logo, não é funcionário público para fins penais, não praticando crimes funcionais. O diretor de organização social pode ser considerado funcionário público por equiparação para fins penais (art. 327, § 1º do CP). Isso porque as organizações sociais que celebram contratos de gestão com o Poder Público devem ser consideradas “entidades paraestatais”, nos termos do art. 327, § 1º do CP. STF. 1ª Turma. HC 138484/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/9/2018 (Info 915). A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal não pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950). IMPORTANTE O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 317 do CP). STJ. 5ª Turma. HC 264459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,julgado em 10/3/2016 (Info 579). Conceito de funcionário público por equiparação Atente-se que aqui não basta a empresa ser contratada pela Administração Pública, mas deve necessariamente desenvolver atividade típica de Administração Pública. Esse conceito de funcionário público por equiparação serve somente para o sujeito ativo do crime. Nesse artigo 327, §1°, o CP adota uma teoria restritiva: esse conceito de funcionário público por equiparação somente é adotado para as hipóteses em que o indivíduo é sujeito ativo do crime. Isso significa que o conceito de funcionário público por equiparação não vale quando o agente é sujeito passivo. Neste caso, ele acaba sendo tratado como particular. §1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). Exemplos I – Entidade paraestatal: é aquela que integra o terceiro setor do Direito Administrativo. Exemplos: sistema “S” (SESI, SENAC, etc), entidades de apoio e ONGs que recebem verbas públicas. II – Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Ex.: Contratação de médicos particulares para atenderem em hospital municipal. Todavia, se o município for fazer um jantar e contratar um manobrista, se esse manobrista furtar um veículo não será equiparado a funcionário público, pois a atividade de manobrista não é típica da Administração Pública. TEORIA AMPLIATIVQA OU EXTENSIVA: Em raros julgados os STJ e STF adotaram a teoria ampliativa ou extensiva, utilizando o conceito de funcionário público por equiparação tanto para o sujeito ativo quanto para o sujeito passivo (mas isso é minoritário) Neste julgado, foram expostas duas conclusões que merecem destaque: I - O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 312 do CP). II - O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade. STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579). - Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base sob o argumento de que o réu, sabedor da situação de vulnerabilidade emocional da assistida, mãe, que acabara de perder seu filho e que objetivava a reparação por danos morais e materiais contra àqueles que haviam sido os responsáveis pela morte de seu filho, se aproveitou desta situação de abalo psicológico para perpetrar sua conduta e obter maior ganho que aquele que já lhe era devido pela celebração do convênio. Assim, o magistrado afirmou que a culpabilidade, assim entendida como reprovabilidade do crime, foi intensa (muito elevada). Esse argumento é válido? O juiz poderia ter decidido dessa forma? SIM. CAUSA DE AUMENTO DA PENA CAUSA DE AUMENTO DE PENA Trata-se de uma causa de aumento da pena, incidente na terceira e última fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980). AUTORES Em relação à expressão “autores”, o dispositivo será aplicado para quem de qualquer modo concorre para os crimes previstos no Capítulo. Em outras palavras, a majorante é aplicada tanto aos autores e coautores como também aos partícipes dos crimes funcionais. AUMENTO DE 1/3 Ocupantes de cargo em comissão: o abuso da confiança e da condição especial acarreta em tratamento mais rigoroso. Função de direção ou assessoramento: também ocupa uma posição especial. A pena será aumentada de um terço: RITO ESPECIAL Existe, no CPP, um rito especial para os crimes funcionais, nos artigos 513 a 518, CPP. Esse rito especial é aplicável para os crimes funcionais afiançáveis. Hoje, no Brasil, com as reformas promovidas pela Lei 12.403/2011, todos os crimes funcionais são afiançáveis. Logo, para todos os crimes funcionais será aplicável esse rito especial. A grande característica desse rito especial é a possibilidade de o acusado poder apresentar resposta por escrito. O simples fato de o réu exercer um mandato popular não é suficiente para fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP. É necessário que ele ocupe uma posição de superior hierárquico (o STF chamou de "imposição hierárquica"). STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 02 e 03/03/2016 (Info 816). A causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP aplica-se ao Chefe do Poder Executivo (ex.: Governador do Estado) e aos demais agentes políticos. STF. Plenário. Inq 2606/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/9/2014 (Info 757). OBJETIVIDADE JURÍDICA Fé pública, a confiança que deve existir na moeda circulante no País, como fator de estabilidade econômica e social. Não se protege apenas a soberania monetária do País, mas também a circulação monetária, nacional e internacionalmente (Muñoz Conde). A título secundário, o patrimônio particular, que é protegido apenas de forma mediata. OBJETOS MATERIAIS · Dinheiro: É o papel-moeda ou a moeda metálica circulante no Brasil ou no exterior. Em outras palavras, o dinheiro pode ser nacional ou estrangeiro. Ex.: funcionário do Banco Central que se apropriam do dinheiro. · Valor: É qualquer título de crédito ou documento negociável representativo de uma obrigação. Exemplos: letra de câmbio, apólice, etc. · Qualquer outro bem móvel: bem móvel é a coisa suscetível de ser apreendida e levada para outro local, desde que dotada de valor patrimonial. Ex.: Um carro, um computador da repartição pública. CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS O peculato apropriação e o peculato desvio são crimes funcionais impróprios, porque ausente a condição de funcionário público opera-se a desclassificação para outro delito, qual seja, apropriação indébita, por exemplo. Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Espécies de peculato O peculato do art. 312 do CP pode ser doloso ou culposo, subdividindo em 03 espécies: a)Peculato doloso na modalidade apropriação: art 312, caput, 1ª parte. b)Peculato doloso na modalidade desvio: art. 312, caput, parte final. c)Peculato-furto ou impróprio. O peculato doloso nas modalidades apropriação e desvio (a e b) é chamado de peculato próprio (caput do art. 312, CP). O peculato furto também é chamado de peculato impróprio. O peculato culposo está no art. 312, §2º, CP. OBS: O peculato próprio é crime de elevado potencial ofensivo. Portanto, não admite nenhum dos benefícios da Lei n. 9.099/1995 (transação penal e suspensão condicional do processo). Espécies de peculato O artigo 313 prevê outra espécie de peculato:é o chamado peculato mediante erro de outrem, também conhecido como peculato-estelionato. Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. O artigo 313-A prevê outro crime que a doutrina chama de peculato-eletrônico ou peculato hacker. Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) De acordo com o STF, o “peculato de uso” não caracteriza crime (HC n. 108.433, Info 712). Também é a posição do STJ (HC n. 94.168). Portanto, se o funcionário público apropriar-se, desviar ou subtrair bem para uso imediato e o devolver no mesmo estado em que o encontrou não haverá peculato. Ex.: funcionário público que leva o computador da repartição onde trabalha para casa, utiliza durante a noite e o devolve no dia seguinte. No entanto, independentemente de não ser crime, o denominado “peculato de uso” caracteriza ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito: Lei n. 8.429/1992, art. 9º: “Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...) IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.” Peculato Malversação É possível o crime de peculato envolvendo o patrimônio de particular? Sim, desde que esse bem particular esteja sob custódia/guarda da Administração Pública. Trata-se do peculato malversação.Ex.: carro apreendido pela Polícia Rodoviária; durante a madrugada um policial vai e se apropria do sistema de som (responderá por peculato, pois o veículo estava sob custódia da Administração Pública). Todavia, no caso de um carro quebrado na beira da rodovia onde um policial passa e se apropria do sistema de som do veículo não haverá peculato, pois o carro não estava sob custódia/guarda da Administração Pública. O Peculato Malversação é aquele que atinge bens particulares que estão sob a custódia da Administração Pública. Observações importantes O bem imóvel foi expressamente excluído pelo tipo penal. Energia elétrica ou qualquer outra energia dotada de valor econômico pode ser objeto material de peculato. Fundamentos: (a) Energia elétrica é dotada de valor econômico; e (b) O Código Penal deve ser interpretado na sua totalidade; se a energia elétrica pode ser objeto material de furto, também poderá ser objeto material de peculato. Ex.: funcionário público que faz um “gato” (ligação clandestina) na energia da repartição pública em proveito de um amigo, que mora vizinho à repartição. Observações importantes A prestação de serviços públicos pode ser objeto material de peculato? Segundo o STF, não (AP n. 504 – Inf. 832). Fundamentos: (a) Princípio da reserva legal; e (b) Proibição da analogia in malam partem, ou seja, no leque “dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel” não ingressa a prestação de serviços públicos. No entanto, haverá um ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (Lei n. 8.429/1992, art. 9º). Ex.: secretário de obras de um município que para construir sua casa utiliza de pedreiros e serventes da prefeitura para a execução do trabalho. Observações importantes E se a mão de obra pública for empregada por Prefeito, em proveito próprio ou de terceiro? Neste caso, há crime específico, ou seja, se é o Prefeito, não haverá peculato, mas sim crime de responsabilidade do art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67: Dec.-Lei n. 201/19671, art. 1º: “São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.” É possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes de peculato? Uma posição tradicional sempre entendeu que não, porque mesmo quando a coisa, materialmente falando, tem valor ínfimo, o peculato também envolve a moralidade da Administração Pública, a probidade do agente público, não tendo espaço para os pilares que respaldam a insignificância. Ocorre que, o STF, quando foi julgar o HC 107370, admitiu excepcionalmente o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública. Súmula 599 STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra Administração Pública. O STF concorda com a Súmula 599 do STJ? NÃO. No STF, há julgados admitindo a aplicação do princípio mesmo em outras hipóteses além do descaminho, como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes. Segundo o entendimento que prevalece no STF, a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se incide ou não o referido postulado. DISCUSSÃO DE CASO Deputado Federal que utiliza do trabalho de assessor parlamentar para serviços particulares pratica crime de peculato? O servidor público (ex: um Deputado Federal) que se utiliza do trabalho de outro servidor público (ex: assessor parlamentar) para lhe prestar serviços particulares pratica crime de peculato (art. 312 do CP)? Situação 1. Servidor público que se utiliza da mão-de-obra de outro servidor público (normalmente seu subordinado) para, em determinados momentos, fazer com que este preste serviços particulares a ele. Esta conduta não configura peculato nem qualquer outro crime. Atenção: se o indivíduo que se utilizou do servidor público for Prefeito, ele cometerá o delito do art. 1º, II, do DL 201/67. Situação 2. Servidor público que utiliza a Administração Pública para pagar o salário de empregado particular. Aqui o chefe contrata um indivíduo supostamente para ser servidor público (cargo comissionado), mas, na verdade, ele manda que a pessoa contratada preste exclusivamente serviços particulares ao seu superior. Esta conduta, em tese, configura peculato. Isso porque o dinheiro público está sendo desviado para o pagamento de um "servidor" que, formalmente está vinculado à Administração Pública, mas que, na prática, apenas executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. Caso concreto: o Deputado Federal Celso Russomanno (PRB-SP) contratou para o cargo de secretária parlamentar, com remuneração paga pela Câmara dos Deputados, a senhora "SJ". Ocorre que, de acordo com a acusação, "SJ" trabalhava, na verdade, não na Câmara, mas sim na produtora de vídeo do Deputado, em São Paulo. Assim, para o MP, o Deputado utilizou a assessora para o exercício de atividade privada, embora recebendo pelos cofres públicos. A 2ª Turma do STF absolveu o réu. Segundo ficou decidido, "SJ", ainda que tenha exercido algumas atividades de interesse particular do Deputado na produtora, dedicou-se preponderantemente ao cargo de secretária parlamentar no escritório político de Celso Russomano em São Paulo, atendendo cidadãos que se sentiam lesados em suas relações de consumo. Assim, a prova dos autos demonstrou que “SJ” exercia as atribuições inerentes ao cargo de assessora parlamentar, ainda que também, algumas vezes, desempenhasse outras atividades no estrito interesse particular do parlamentar. Dessa forma, pela prova colhida, a conduta do Deputadofoi penalmente atípica, uma vez que consistiu no uso de funcionário público que, de fato, exercia as atribuições inerentes ao seu cargo para, também, prestar outros serviços de natureza privada. Em outras palavras, o caso de Russomano se enquadrou na situação 1 acima explicada. STF. 2ª Turma. AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STF recebeu denúncia contra o Senador Renan Calheiros em razão de ter desviado recursos públicos da verba parlamentar para pagamento de pensão alimentícia à filha. O Ministério Público ofereceu denúncia contra o Senador Renan Calheiros pelas seguintes condutas: • o denunciado teria desviado recursos públicos da chamada verba indenizatória (destinada a despesas relacionadas ao exercício do mandato parlamentar) para pagar pensão alimentícia à filha. Com isso, teria praticado peculato (art. 312 do CP). • além disso, ele teria inserido e feito inserir, em documentos públicos e particulares, informações diversas das que deveriam ser escritas, com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (sua capacidade financeira para custear despesas da referida pensão). Isso porque o parlamentar, ao prestar contas dos valores recebidos a título de verba indenizatória, teria apresentado notas fiscais fictícias, ou seja, de serviços que não teriam sido prestados. Ademais, ele teria apresentado livros-caixa de suas atividades como pecuarista com informações supostamente falsas. Por conta desses fatos, foi denunciado pelos crimes de falsidade ideológica (art. 299) e de uso de documento falso (art. 304). Quanto ao art. 312 do CP, a denúncia foi recebida porque o STF entendeu estarem presentes indícios de autoria e materialidade minimamente suficientes. No que tange aos arts. 299 e 304 do CP, a denúncia foi rejeitada em virtude de os delitos imputados estarem prescritos. STF. Plenário. Inq 2593/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 1º/12/2016 (Info 849). Peculato próprio Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Nucleo do Tipo I – “Apropriar-se”: o sujeito tem a posse do bem, mas comporta-se como se fosse o seu próprio proprietário. Ex.: funcionário público que tem um computador para trabalhar e resolve vendê-lo (ou resolve destruí-lo). II – “Desviar”: é conferir ao bem um destino diverso do original. Ex.: dinheiro que estava na conta da secretaria de obras para construção de uma ponte, mas o funcionário utiliza para comprar um carro para ele. É insuficiente dar ao bem um destino diverso do original, pois é necessário que o desvio seja praticado em proveito próprio ou alheio, o qual pode ser material ou moral. Ex.: secretário de obras que tem cinco milhões em caixa e resolve agiotar, cobrando juros exorbitantes. Depois de alguns meses ele tem seis milhões, daí ele pega um milhão para ele e devolve os cinco milhões que pegou da Administração (proveito material). No caso de empréstimo do dinheiro para um amigo. Peculato furto § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Núcleos do tipo I – “Subtrair”: é inverter a posse do bem. A subtração é realizada diretamente pelo funcionário público. Ex.: funcionário público que subtrai o notebook de outro funcionário público. II– “Concorrer para a subtração”: Trata-se de crime de concurso necessário, plurissubjetivo ou plurilateral, ou seja, é aquele em que o tipo penal exige a presença de ao menos duas pessoas. No caso, o funcionário público que concorre para a subtração e o terceiro que efetivamente subtrai o bem. Ex.: Cleber e Charles vão até o prédio do MP para subtrair um computador. Cleber distrai o guarda para que Charles possa subtrair o computador. O Cleber (funcionário público) não subtraiu, mas concorreu para a subtração. A conduta do funcionário público deve ser dolosa. Portanto, se o funcionário público concorre culposamente para a subtração, ele responderá por peculato culposo, e o terceiro pelo crime doloso cometido (normalmente furto). Não há concurso de pessoas. Peculato furto Elemento normativo do tipo O tipo penal apresenta um elemento normativo: “valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário”. Se o funcionário público subtrai o bem ou concorre para a subtração de um terceiro sem se valer da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público, ou seja, pratica o crime de uma forma que qualquer pessoa poderia ter praticado, ele não responderá pelo peculato furto, mas por furto. Ex.: Cleber que o computador novo que chegou na repartição pública. Vai de madrugada, escala o prédio, subtrai e vai embora. Neste caso, responderá por furto, pois praticou de uma forma que qualquer pessoa poderia ter praticado. ·E se o funcionário público concorreu culposamente para a subtração de terceiro? Ex. o funcionário público sai apressado e deixa a porta da repartição aberta, colaborando culposamente para a subtração praticada por terceiro. Se a colaboração foi culposa, porém, termos o peculato culposo para o funcionário público e outro crime, normalmente o furto, para o terceiro. Nessa hipótese, do peculato culposo, NÃO há concurso de pessoas entre o funcionário público e terceiro, cada qual respondendo pelo seu crime (peculato culposo e furto, p.ex.). Peculato furto SUJEITO ATIVO (SERVE PARA PECULATO APROPRIAÇÃO, PECULATO DESVIO E PECULATO FURTO) O peculato é crime funcional. Portanto, o peculato doloso, em qualquer de suas modalidades, é crime próprio ou especial, porque somente pode ser praticado pelo funcionário público. O peculato é compatível com o concurso de pessoas, admitindo-se tanto a coautoria como também a participação. O particular pode praticar o crime de peculato, desde que o pratique em concurso com funcionário público e ciente de sua qualidade de funcionário público. Todavia, um particular não poderá praticar um crime de peculato sozinho. Peculato furto OBS.: Crimes de Prefeitos: em regra, qualquer funcionário público pode praticar peculato. Os PREFEITOS só podem praticar o peculato-furto. Os prefeitos não praticam peculato-apropriação nem peculato-desvio (isso despenca nas provas), por causa do artigo 1º, I, Decreto Lei 201/1967, “apropriar-se de bens ou rendas públicas ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”. Para o prefeito temos crime específico no Decreto-lei para as modalidades peculato apropriação e peculato desvio (aplica o princípio da especialidade). Como não há conduta correspondente para o peculato furto no Decreto lei, subsistirá o peculato-furto do CP. O que no Código Penal caracteriza peculato apropriação ou desvio ou peculato furto, para os Prefeitos existe um crime especial. O conflito aparente de normas é solucionado pelo princípio da especialidade. - Diversos servidores municipais tinham empréstimos consignados cujos valores eram descontados da folha de pagamento. O Prefeito ordenou que fosse feita a retenção, mas que tais valores não fossem repassados à instituição e sim gastos com o pagamento de despesas do Município. Isso foi feito no último ano do mandato do Prefeito, quando não havia mais recursos para pagar o banco, o que só foi feito no mandato seguinte. O STF entendeu que, nesta situação, restou configurada a prática de dois delitos: arts. 312 e 359-C do Código Penal. STF. 1ª Turma. AP 916/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/5/2016 (Info 826). Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000) Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesanão possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.(Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000 Vale ressaltar que o Prefeito fez isso no último ano de seu mandato e que não havia, até o final de sua gestão, dinheiro suficiente para pagar o banco. Tais circunstâncias permitem concluir que houve a prática de mais de um delito? SIM. O Município só conseguiu pagar o banco alguns anos mais tarde, na gestão de um novo Prefeito. Isso porque o agente tomou essa atitude no final de seu mandato, quando não havia mais orçamento suficiente para quitar a dívida com a instituição financeira. Segundo o STF, este fato mostra que o então Prefeito (réu) autorizou a assunção de obrigação, sem pagar a despesa no mesmo exercício e sem deixar receita para a quitação no ano seguinte, ficando configurada a prática do crime previsto no art. 359-C do Código Penal. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10028.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10028.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10028.htm#art2 Peculato SUJEITO PASSIVO: O sujeito passivo é o Estado num sentido amplo, Estado enquanto Administração Pública (e não Estado-membro). O Estado é o sujeito passivo imediato. Mas também pode ser sujeito passivo do crime de peculato a pessoa jurídica de direito público, e eventualmente o particular prejudicado pela conduta criminosa (no caso de peculato malversação). ELEMENTO SUBJETIVO (DO PECULATO DOLOSO): É o dolo. No peculato-desvio, além do dolo, existe um elemento subjetivo específico, uma finalidade específica representada pela expressão “em proveito próprio ou alheio”. No peculato-furto também se exige esse requisito subjetivo específico (“em proveito próprio ou alheio”). A consumação do crime de peculato-desvio ocorre no momento em que houver a destinação diversa do dinheiro que estava sob a posse do agente (o dolo aqui é a vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa móvel pública ou particular ou de desviá-la). Não importa que, ao final, não tenha havido a obtenção material de proveito próprio ou alheio. Governador do Estado que desvia grande soma de recursos públicos de empresas estatais, utilizando esse dinheiro para custear sua campanha de reeleição, pratica o crime de peculato-desvio. As empresas estatais gozam de autonomia administrativa e financeira. Mesmo assim, pode-se dizer que o Governador tem a posse do dinheiro neste caso? É possível. Isso porque a posse necessária para configuração do crime de peculato deve ser compreendida não só como a disponibilidade direta, mas também como disponibilidade jurídica, exercida por meio de ordens. STJ. 5ª Turma. REsp 1.776.680-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 11/02/2020 (Info 666).Fucs ciclos: Direito Penal: 18. Crimes contra a Administração Pública. O administrador que desconta valores da folha de pagamento dos servidores públicos para quitação de empréstimo consignado e não os repassa a instituição financeira pratica peculato-desvio, sendo desnecessária a demonstração de obtenção de proveito próprio ou alheio, bastando a mera vontade de realizar o núcleo do tipo. Peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro. Caso concreto: diversos servidores estaduais possuíam empréstimos consignados. Assim, todos os meses a Administração Pública estadual fazia o desconto das parcelas do empréstimo da remuneração dos servidores e repassava a quantia ao banco que concedeu o mútuo. Ocorre que o Governador do Estado determinou ao Secretário de Planejamento que continuasse a descontar mensalmente os valores do empréstimo consignado, no entanto, não mais os repassasse ao banco, utilizando essa quantia para pagamento das dívidas do Estado. Esta conduta configurou o crime de peculato- desvio (art. 312 do CP), gerando a condenação do Govenador, com a determinação, inclusive, de perda do cargo (art. 92, I, do CP). STJ. Corte Especial. APn 814-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 06/11/2019 (Info 664). Parte da doutrina entende que no peculato apropriação, além do dolo de apropriar-se, também é exigido um elemento subjetivo específico, o animus rem sibi habendi (ânimo de assenhoramento definitivo). No entanto, para Cleber Masson, o dolo de apropriar-se já é o ânimo de ser proprietário da coisa. Peculato Peculato apropriação: Crime material. A consumação depende da produção do resultado naturalístico: efetiva apropriação do bem. Peculato desvio: Crime formal: basta a alteração do destino original, em proveito próprio ou alheio. Não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, não se discute o deslocamento de verbas públicas em razão de gestão administrativa, mas o deslocamento de dinheiro particular em posse do Estado. Assim, a consumação do crime não depende da prova do destino do dinheiro ou do benefício obtido por agente ou terceiro. Peculato furto: subtração do bem pelo funcionário público ou por terceiro. É inverter a posse do bem. Teoria da amotio. CONSUMAÇÃO: Para o STF é prescindível o lucro do agente para haver a consumação do peculato doloso em qualquer de suas modalidades. REPARAÇÃO DO DANO NO PECULATO DOLOSO: A reparação do dano no peculato doloso NÃO extingue a punibilidade. A reparação do dano no peculato doloso pode caracterizar: a) O instituto do arrependimento posterior, se os requisitos do art. 16 do CP estiverem presentes Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. b) A atenuante genérica do art. 65, III, “b”, do CP, se a reparação for efetuada após o recebimento da denúncia, mas antes da sentença Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. c) A atenuante inominada ou de clemência do art. 66 do CP, se ela ocorrer em fase recursal (antes do trânsito em julgado da condenação). Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. OBS.: Caso a reparação do dano ocorra após o trânsito em julgado da condenação, não produzirá nenhum efeito. Peculato OBS: A aprovação das contas pelo Tribunal de Contas NÃO exclui o crime de peculato. O oferecimento de denúncia não precisa da rejeição de contas pelo Tribunal de Contas. Não precisa esperar o TC emitir a sua decisão para oferecer denúncia. TENTATIVA A tentativa é possível em todas as modalidades de peculato doloso. AÇÃO PENAL Em todas as modalidades do Peculato, e mais do que isso, EM TODOS OS CRIMES FUNCIONAIS, a ação penal é pública incondicionada. Peculato culposo Conduta culposa do funcionário público; Prática de crime doloso por terceiro, aproveitando-se da facilidade culposamente proporcionada pelo funcionário público. §2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem. Pena de detenção de três meses a um ano. É infração de menor potencial ofensivo. Esse crime de peculato culposo depende de 2 requisitos fundamentais: Aqui não há concurso de pessoas. O agente público não sabe que o terceiro vai cometer crime em virtude da facilidade por ele causada. Para existir o peculato culposo não basta que o funcionário público pratique uma conduta culposa. É preciso haver um terceiro praticando um crime doloso se aproveitando dessa situação de facilidade queo funcionário público proporcionou. Ex.: O funcionário público ao sair da repartição deixa a porta aberta. O terceiro, se aproveitando dessa facilidade, entra e furta computadores. O funcionário público responderá por peculato culposo e o terceiro por furto. O peculato culposo se consuma no momento da prática do crime doloso pelo terceiro (e não do ato culposo praticado pelo funcionário público). REPARAÇÃO DO DANO NO PECULATO CULPOSO Nos crimes contra a Administração Pública a progressão de regime prisional exige, além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior (requisito objetivo) e do mérito do condenado (requisito subjetivo), a reparação do dano ou a restituição da coisa. CP, art. 33, § 4º: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”. A reparação do dano no peculato culposo, antes do trânsito em julgado da condenação, extingue a punibilidade, ou seja, trata-se de causa extintiva da punibilidade prevista fora do art. 107 do CP. Se a reparação do dano for posterior ao trânsito em julgado da condenação, reduz de metade a pena imposta. O legislador claramente conferiu tratamento civilístico à matéria. Já que o peculato é culposo, já que o desvalor da ação é menor o que importa é buscar a reparação do dano BEM JURÍDICO A razão de ser do referido tipo penal é a preservação do princípio da moralidade e, em plano secundário, busca-se tutelar a proteção do patrimônio do particular constrangido pelo ato criminoso do agente. Em virtude das penas cominadas, nenhum dos benefícios da Lei 9.099/95 será cabível. CONDUTA A conduta típica consiste em EXIGIR (havendo necessariamente algo de coercitivo) o agente, por si ou por interposta pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis), ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. É preciso, porém, não confundir exigência com solicitação, porque, no caso de mero pedido, o crime será outro: corrupção passiva, previsto no art. 317 do CP. Somente admite o dolo, não havendo previsão da modalidade culposa. Poderá ser praticado por ação (comissivo) ou omissão imprópria, de forma livre, instantâneo, monossubjetivo unisubsistente ou plurisubsistente e transeunte (regra). CONSUMAÇÃO E TENTATIVA É delito formal (ou de consumação antecipada), isto é, independe da obtenção da vantagem almejada. Logo, caso a vantagem venha se perfectibilizar, configurará mero exaurimento. Quanto à vantagem, a doutrina majoritária defende que será qualquer vantagem, não precisando ser, necessariamente, patrimonial, visto que nem o próprio tipo penal faz essa exigência. Admite-se a tentativa. Concussão e excesso de exação Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art20 Concussão vs. Extorsão Concussão: Exigência SEM violência ou grave ameaça, qualquer vantagem indevida, servidor público em razão da função. Extorsão: HÁ violência ou grave ameaça Indevida vantagem econômica Poder ser praticado por funcionário público OU NÃO. ATENÇÃO: Os tribunais superiores decidiram que, em que pese ser funcionário público seja qualidade indispensável ao tipo (elementar), a concussão praticada por policial é mais grave, autorizando a exasperação da pena. No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se no momento da exigência da vantagem indevida (e não no instante da entrega). Isso porque a concussão é crime FORMAL, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a entrega da vantagem indevida representa mero exaurimento do crime que já se consumou anteriormente. Ex: funcionário público exige, em razão de sua função, vantagem indevida da vítima; dois dias depois, quando a vítima entrega a quantia exigida, não há mais situação de flagrância considerando que o crime se consumou no momento da exigência, ou seja, dois dias antes. STJ. 5ª Turma. HC 266.460-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/6/2015 (Info 564). A obtenção de lucro fácil e a cobiça constituem elementares dos tipos de concussão e corrupção passiva (arts. 316 e 317 do CP), sendo indevido utilizá-las para aumentar a pena base alegando que os “motivos do crime” (circunstância judicial do art. 59 do CP) seriam desfavoráveis. STJ. 3ª Seção. EDv nos EREsp 1.196.136-RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2017 (Info 608). A aplicação da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar não configura bis in idem pelo crime de concussão, quando praticado por militar em serviço. Não existe óbice para que, no crime de concussão, quando praticado em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial). STJ. 3ª Seção. EREsp 1.417.380-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/08/2018 (Info 631). No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se no momento da exigência da vantagem indevida (e não no instante da entrega). Isso porque a concussão é crime FORMAL, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a entrega da vantagem indevida representa mero exaurimento do crime que já se consumou anteriormente. Ex: funcionário público exige, em razão de sua função, vantagem indevida da vítima; dois dias depois, quando a vítima entrega a quantia exigida, não há mais situação de flagrância considerando que o crime se consumou no momento da exigência, ou seja, dois dias antes. STJ. 5ª Turma. HC 266460-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/6/2015 (Info 564). Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) SUJEITOS DO CRIME Sujeito ativo: Praticado, também, por funcionário público (não necessita ser o encarregado pela arrecadação do tributo ou contribuição social). O particular somente responde quando ciente da qualidade de agente público. Sujeito passivo: própria Administração Pública e, em segundo lugar, a pessoa atingida pela conduta típica. CONDUTA: Não há forma culposa. Consuma-se no ato de exigir tributo ou contribuição social de maneira ilícita e na utilização do meio de cobrança vexatório ou gravoso. Dispensa qualquer recebimento de valores, isto é, crime formal, sendo possível a tentativa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art20 Excessode exação SABE ou DEVERIA SABER indevido (dolo eventual);Não almeja o sujeito vantagem para si ou para terceiro, e sim recolher aos cofres públicos tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevida. Quando DEVIDO, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza (dolo); O modo da cobrança é o que foge à legalidade. Não almeja o sujeito vantagem para si ou para terceiro. Considerado uma espécie de concussão, dividindo-se em duas situações: 1. 2. ATENÇÃO: No crime previsto na Lei 8137/90 (Ordem Tributária) o agente exige VANTAGEM INDEVIDA, já no Excesso de Exação o que é exigido é o PRÓPRIO TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, veja: Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): (...)II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Caso prático João é Defensor Público em uma cidade no interior e, no exercício de suas funções, ingressou com ação judicial contra o Prefeito. Depois da citação, João foi até o gabinete do Prefeito e exigiu o pagamento de R$ 50 mil para que desistisse da demanda proposta. Ficou combinado que a quantia seria entregue em dois dias. Na data e horário marcados, o Prefeito deu o dinheiro a João que, em seguida, foi preso em flagrante pela Polícia Militar que havia sido avisada sobre o crime. A prisão em flagrante foi correta? João estava em flagrante delito? Caso prático NÃO. O agente não mais se encontrava em flagrante delito. No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se no momento da exigência da vantagem indevida (e não no instante da entrega). Isso porque a concussão é crime FORMAL, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a entrega da vantagem indevida representa mero exaurimento do crime que já se consumou anteriormente. STJ. 5ª Turma. HC 266.460-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/6/2015 (Info 564). Pode-se dizer que houve flagrante preparado (Súmula 145 do STF) e que, por isso, deve-se reconhecer a ocorrência de crime impossível, o que geraria à absolvição do agente? NÃO. Não houve flagrante preparado nem crime impossível. Isso porque no momento em que os policiais agiram, o crime já havia se consumado. Assim, apesar de a prisão ter sido ilegal (porque não havia mais situação de flagrância), tal circunstância não anula o crime de concussão que já havia se materializado. Questão de concurso Em relação ao delito de peculato, é correto afirmar que A. por ser delito de mão própria, não admite coautoria ou participação para sua prática. B. a reparação do dano pelo funcionário público, nas modalidades de peculato-desvio e peculato-apropriação, se preceder ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória, extingue a punibilidade do acusado; sendo-lhe posterior, reduz a pena em até 1/3 (um terço). C. para o Superior Tribunal de Justiça, peculato-desvio é crime material para cuja consumação se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa. D. embora seja crime próprio, admite-se coautoria e/ou participação com agente que não tenha a qualidade de funcionário público, desde que o agente saiba da condição de funcionário público do autor. E. o prefeito de determinada cidade do interior do Rio Grande do Sul desviou, dolosamente, mão de obra pública para efetuar reparos na propriedade de seu amigo. Nesse caso hipotético, pode-se afirmar que o prefeito cometeu crime previsto com o nomen iuris “peculato-desvio”. Questão de concurso A. por ser delito de mão própria, não admite coautoria ou participação para sua prática. Crimes próprios e comuns admitem coautoria participação Crrimes de mão- própria só admite participação B. a reparação do dano pelo funcionário público, nas modalidades de peculato-desvio e peculato-apropriação, se preceder ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória, extingue a punibilidade do acusado; sendo-lhe posterior, reduz a pena em até 1/3 (um terço). Apenas o peculato culposo admite a extinção da punibilidade com a reparação do dano antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. C. para o Superior Tribunal de Justiça, peculato-desvio é crime material para cuja consumação se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa. Peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro. D. embora seja crime próprio, admite-se coautoria e/ou participação com agente que não tenha a qualidade de funcionário público, desde que o agente saiba da condição de funcionário público do autor. E. o prefeito de determinada cidade do interior do Rio Grande do Sul desviou, dolosamente, mão de obra pública para efetuar reparos na propriedade de seu amigo. Nesse caso hipotético, pode-se afirmar que o prefeito cometeu crime previsto com o nomen iuris “peculato-desvio”. No caso, o prefeito cometeu crime específico, previsto no decreto-lei 201/67 Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; Questão de concurso João, fiscal de um Município do Estado Alfa, passava por uma rua de comércio popular com a família, quando seu filho avistou um comerciante vendendo balões de personagens infantis e insistiu que queria um. João, então, se dirigiu ao vendedor e exigiu que ele lhe desse o balão pretendido pelo filho, que estava sendo vendido para outro casal, dizendo que trabalhava para a Prefeitura e que,se não fosse atendido,chamaria a guarda municipal para apreender os objetos e lavrar o auto próprio. Ao proceder da forma narrada, João praticou, em tese, a conduta tipificada como: A extorsão; B concussão; C corrupção passiva; D exercício arbitrário das próprias razões; E corrupção passiva, mas João terá sua tipicidade afastada pelo princípio da insignificância. Questão de concurso A. extorsão; Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. B concussão; Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. C corrupção passiva; Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. D exercício arbitrário das próprias razões; Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. E corrupção passiva, mas João terá sua tipicidade afastada pelo princípio da insignificância. BEM JURÍDICO O bem jurídico protegido é a Administração Pública, especificamente no tocante à probidade dos agentes públicos. Os agentes públicos são impedidos pela legislação de solicitar ou de receber qualquer vantagem indevida no desempenhode suas funções. OBJETO MATERIAL I – O objeto material é a “vantagem indevida”. Essa vantagem indevida funciona como elemento normativo do tipo. II – A vantagem é indevida em razão de dois aspectos: Ø O funcionário público não tem o direito de recebê-la. Ø Ela está relacionada com algo ilícito, ou seja, favorecimento de quem a entrega ao funcionário público. Há, portanto, uma verdadeira permuta entre a vantagem indevida e a ação ou omissão favorável ao terceiro. Ex.: advogado que dá dinheiro para o escrevente agilizar o andamento dos processos. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA É delito formal (ou de consumação antecipada), isto é, independe da obtenção da vantagem almejada. Logo, caso a vantagem venha se perfectibilizar, configurará mero exaurimento. Quanto à vantagem, a doutrina majoritária defende que será qualquer vantagem, não precisando ser, necessariamente, patrimonial, visto que nem o próprio tipo penal faz essa exigência. Admite-se a tentativa. Corrupção passiva art. 317: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário re tarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. [causa de aumento de pena] § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: [não há vantagem indevida] Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”. Noções gerais I – A corrupção também é chamada de “peita” ou “suborno”. II – Conceito de corrupção: é a venalidade no desempenho da função pública. III – Há previsão de duas espécies de corrupção no Código Penal: Ø Corrupção ativa (CP, art. 333): Está relacionada à conduta do corruptor. Em regra, o corruptor é um particular, mas também pode ser um funcionário público, desde que fora do exercício das suas funções. Ex.: funcionário público de férias (ou final de semana) que é parado na rodovia e oferece dinheiro para não ser multado. Neste caso, não está no exercício da função. Assim, a corrupção pode ser praticada por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público, desde que não estejam no exercício da sua função. Ø Corrupção passiva (CP, art. 317): Está relacionada à atuação do funcionário público corrompido, exceto na hipótese em que não assumiu a função pública (“caput”). Inexiste corrupção passiva de particular no Brasil. Na dicotomia acima nota-se uma exceção pluralista à teoria monista no concurso de pessoas. A teoria monista ou unitária é a regra geral do concurso de pessoas (CP, art. 29, “caput”). No entanto, na dicotomia exposta, há duas pessoas concorrendo para o mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos, pois o legislador optou por criar delitos diferentes. Ex.: motorista oferece dinheiro para policial rodoviário, o qual não lavra a infração em razão da vantagem indevida auferida. Os dois indivíduos estão concorrendo para o mesmo resultado, qual seja, a não lavratura da multa; responderão por crimes diversos. Noções gerais A corrupção passiva e a concussão (CP, 316) estão entre os crimes funcionais (crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública). A modalidade básica é crime de elevado potencial ofensivo (pena de dois a doze anos). Portanto, não se admite nenhum dos benefícios da Lei n. 9.099/1995. No § 1º, há uma majorante (causa de aumento da pena).No § 2º, há infração de menor potencial ofensivo – não há a vantagem indevida. O crime funcional somente é praticado pelo funcionário público? Sim. Existe alguma hipótese em que o agente não é funcionário público e pratica crime funcional, inclusive sem concurso com um funcionário público? Sim, e a corrupção passiva é uma delas, em razão da expressão “ou antes de assumi-la”. Ex.: agente que passa em concurso, mas antes de toma posse solicita vantagem indevida. Noções gerais É possível que se configure o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP) na conduta de Deputado Federal (líder do seu partido) que receba vantagem indevida para dar sustentação política e apoiar a permanência de determinada pessoa no cargo de Presidente de empresa pública federal. STF. 1ª Turma. Inq 3515/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/10/2019 (Info 955). De acordo com a jurisprudência, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de corrupção passiva (STJ –RHC n. 8.357). O que caracteriza a corrupção passiva é a quebra da integridade moral do funcionário público. Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contraa Administração Pública. STJ. Corte Especial. Aprovada em 20/11/2017 A obtenção de lucro fácil e a cobiça constituem elementares dos tipos de concussão e corrupção passiva (arts. 316 e 317 do CP), sendo indevido utilizá-las para aumentar a pena-basealegando que os “motivos do crime” (circunstância judicial do art. 59 do CP) seriam desfavoráveis. STJ. 3ª Seção.EDv nos EREsp 1196136-RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2017 (Info 608). Determinado Deputado Federal integrava a cúpula de um partido de sustentação do governo federal. Como importante figura partidária, ele exercia pressão política junto à Presidência da República a fim de que Paulo Roberto Costa fosse mantido como Diretor de Abastecimento da Petrobrás. Como “contraprestação” por esse apoio, o Deputado recebia dinheiro do referido Diretor, quantia essa oriunda de contratos ilegais celebrados pela Petrobrás. O STF entendeu que esta conduta se enquadra no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). Obs: foi a primeira condenação do STF envolvendo a chamada “operação Lava Jato”. STF. 2ª Turma. AP 996/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/5/2018 (Info 904). Existe vantagem indevida no reembolso de quantia utilizada pelo funcionário público? Oficialmente, o reembolso procede-se mediante o recolhimento de uma guia. Caso ocorra de outra forma não há crime, mas poderá configurar irregularidade administrativa. Fundamentos: (a) não há vantagem indevida, mas o mero ressarcimento do valor que foi gasto pelo funcionário público para bem desempenhar a função pública; e (b) o funcionário público não tem dolo de praticar crime algum. Ex.: oficial de justiça que gasta cinquenta reais para citar alguém. O autor tem que pagar a diligência (guia), mas paga diretamente ao oficial de justiça. Não haverá crime por se tratar de mero reembolso. E o reembolso em valor exageradamente excessivo? Há crime. Fundamentos: (a) há a vantagem indevida; (b) há dolo do funcionário público em praticar o delito. Ex.: oficial de justiça gasta cinquenta reais com a diligência e o autor paga diretamente a ele mil reais. Espécies de corrupção passiva ANTECEDENTE A vantagem indevida é entregue ou prometida ao funcionário público visando um ato futuro. Ex.: agente entrega dinheiro para o oficial de justiça para não ser citado. SUBSEQUENTE A vantagem indevida diz respeito a um ato pretérito do funcionário público. Ex.: agente/corruptor descobre que o oficial de justiça poderia ter citado, mas não citou e ocorreu a prescrição. A CORRUPÇÃO PASSIVA TAMBÉM SE DIVIDE EM ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE. A DIVISÃO ABAIXO LEVA EM CONSIDERAÇÃO O MOMENTO DA NEGOCIAÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA: PRÓPRIA Na corrupção passiva própria o funcionário público negocia um ato ilícito. Ex.: delegado de polícia diz para o investigado que tocará o IP até que o crime esteja prescrito. IMPRÓPRIA Na corrupção passiva imprópria o funcionário público negocia um ato lícito. É crime, assim como a corrupção passiva própria, porque o funcionário público já é remunerado pelo Estado para desempenhar sua função pública, não podendo receber absolutamente nada de quem quer que seja. Ex.: delegado de polícia que recebe dinheiro para investigar um crime.A DIVISÃO ABAIXO LEVA EM CONSIDERAÇÃO A LICITUDE OU A ILICITUDE DO ATO FUNCIONAL SOBRE O QUAL RECAI A VENALIDADE DO AGENTE: O crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida ou a aceitação da promessa de tal vantagem esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada. Ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, o tipo penal de corrupção passiva não exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de “ato de ofício” A expressão “ato de ofício” aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito a expressão “ato de ofício” figura apenas na majorante do art. 317, § 1.º, do CP e na modalidade privilegiada do § 2.º do mesmo dispositivo. STJ. 6ª Turma. REsp 1745410-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/10/2018 (Info 635). Não se deve reconhecer a consunção entre corrupção passiva e lavagem quando a propina é recebida no exterior por meio de transação envolvendo offshore na qual resta evidente a intenção de ocultar os valores Eduardo Cunha foi condenado pelos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e evasão de divisas, por ter solicitado e recebido dinheiro de uma empresa privada para interferir em um contrato com a Petrobrás. A propina teria sido acertada entre o indivíduo chamado “IC”, proprietário da empresa beneficiada, e “JL”, ex- Diretor Internacional da Petrobrás. O pagamento foi realizado mediante transferências para contas secretas no exterior. O STF entendeu que não se podia reconhecer a consunção entre a corrupção passiva e a lavagem, considerando que não houve simples pagamento da propina para interposta pessoa, mas sim pagamento mediante utilização de contas secretas no exterior em nome de uma offshore, de um lado, e de um trust, de outro, e da realização de transação por meio da qual a propina foi depositada e ocultada em local seguro. Logo, ficou demonstrada da autonomia entre os delitos. STF. 2ª Turma. HC 165036/PR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/4/2019 (Info 937). O crime de corrupção passiva praticado por Senador da República, se não estiver relacionado com as suas funções, deve ser julgado em 1ª instância (e não pelo STF). Não há foro por prerrogativa de função neste caso. O fato de o agente ocupar cargo público não gera, por si só, a competência da Justiça Federal de 1ª instância. Esta é definida pela prática delitiva. Assim, se o crime não foi praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (inciso IV do art. 109 da CF/88) e não estava presente nenhuma outra hipótese do art. 109, a competência para julgar o delito será da Justiça comum estadual. STF. 1ª Turma. Inq 4624 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/10/2019 (Info 955) Pratica corrupção passiva o Deputado Federal que recebe vantagem indevida para interceder junto a diretor da Petrobrás com o intuito de que fazer com que a empresa faça acordo com empresa privada e pague a ela determinadas quantias em atraso Uma determinada empresa havia prestado serviços para a Petrobrás e não tinha recebido todo o valor que entendia devido. Essa empresa entrou em contato com determinado Deputado Federal para que ele resolvesse a situação. Este Deputado comprometeu-se a falar com o diretor de abastecimento da Petrobrás, mas exigiu o pagamento de vantagem indevida. O Deputado conseguiu que a Petrobrás pagasse, por meio de um acordo extrajudicial, R$ 69 milhões para a empresa e, em troca, recebeu R$ 3 milhões de propina. O STF entendeu que esta conduta se enquadra no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). STF. 2ª Turma. AP 1002/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2020 (Info 981). BEM JURÍDICO O bem tutelado é a Administração Pública e seu adequado funcionamento, protegendo, também, em segundo plano, os interesses particulares ocasionalmente ofendidos. Quando praticado, há violação ao princípio da impessoalidade. Admitem-se os benefícios da Lei 9.099/95. Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço. SUJEITO O sujeito ativo do crime é o funcionário público. É admitida a participação, desde que o partícipe conheça da qualidade funcional do agente público. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Crime formal, independendo a satisfação ou não do interesse almejado. AÇÃO PENAL A ação é pública incondicionada. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Prevaricação Caso seja para satisfazer interesse ou sentimento individual Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Prevaricação vs. Corrupção passiva privilegiada Corrupção passiva privilegiada Pedido ou influência de outrem Art. 317 - § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. BEM JURÍDICO Protege-se, aqui, a Administração Pública e a segurança interna dos presídios, bem como a da própria sociedade como um todo.Admite os benefíc.ios da Lei 9.099/95. SUJEITO Aqui há uma diferença, não será QUALQUER funcionário público, mas tão somente aquele que exerça ou tenha competência para exercer a função de evitar o acesso dos presos aos aparelhos de comunicação vedados. CONDUTA O tipo penal nos conduz à conclusão que há uma única forma de praticá- lo, qual seja: Por omissão, isto é, não cumprir o dever funcional de proibir o acesso pelos presos aos instrumentos de comunicação. Há doutrinadores, como Guilhere Nucci, que defendem que também poderá ser praticado por ação quando o próprio agente público intermediar a entrada de aparelho e o entregar ao detento. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não havendo previsão legal da forma culposa. Crime próprio, de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, monossubsistente, não transeunte. Prevaricação Imprópria Art. 319-A. Comete prevaricação imprópria o diretor de penitenciária que deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso acesso a aparelho celular, que permita comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Crime omissivo puro/próprio ou de mera conduta. Não há necessidade que a comunicação ocorra ou seja efetiva. Não cabe tentativa. A posse de chip de telefone celular pelo preso, dentro de estabelecimento prisional, configura falta disciplinar de natureza grave, ainda que ele não esteja portando o aparelho. Para o STJ e o STF, configura falta grave não apenas a posse de aparelho celular, mas também a de seus componentes essenciais, como é o caso do carregador, do chip ou da placa eletrônica, considerados indispensáveis ao funcionamento do aparelho. STJ. 5ª Turma. HC 260122-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/3/2013. (Info 517) No âmbito da execução penal, não configura falta grave a posse, em estabelecimento prisional, de um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone por visitante de preso. O cabo USB, fone de ouvido e microfone não são acessóriosessenciais ao funcionamento de aparelho de telefonia celular ou rádio de comunicação e, portanto, não se amoldam à finalidade da norma prevista no art. 50, VII, da Lei nº 7.210/84. STJ. 5ª Turma. HC 255569-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/3/2013 (Info 519). BEM JURÍDICO O tipo penal em questão busca garantir o eficaz e regular desenvolvimento da atividade administrativa. Admite a transação penal, exceto no caso do parágrafo segundo, e a suspensão condicional do processo, desde que não incidente a majorante do art. 327, §2º. Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço. SUJEITO Sujeito ativo: Entende a doutrina, há uma restrição no sujeito ativo, não podendo ser todos os abrangido pelo artigo 327 do Código Penal, mas somente aquele ocupante de cargo público. É admitida a participação, desde que o partícipe conheça da qualidade funcional do agente público. Sujeito passivo: é a Administração Pública. CONDUTA Consiste no ato de deixar (abandonar, largar, não comparecer quando obrigado) o cargo público, por período juridicamente relevante, causando probabilidade concreta de dano à Administração, isto é, criando uma situação de risco. No Direito Penal Militar equivaleria à deserção. Nos casos de greve lícita, estado de necessidade ou força maior, devidamente comprovados, não haverá a ocorrência do crime supracitado. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não havendo previsão legal da forma culposa. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Consumação e tentativa A consumação se dá no momento em que a ausência injustificada ultrapassar lapso temporal que sujeite à Administração Pública a probabilidade real e efetiva de dano. Não admite a tentativa, vez que crime omissivo próprio e unissubsistente. Se resultar dano, configurará a forma qualificada (§1º) e se o fato ocorre em faixa de fronteira, isto é, até 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres (cf. art. 20, § 2°, da CF), a pena também é aumentada (§ 2°), pois por meio do abandono coloca-se em risco a segurança nacional. § 2º A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. FIGURAS ANÁLOGAS: O art. 344 do Código Eleitoral prevê uma modalidade especial de abandono e, no Código Penal Militar o delito de abandono de cargo veio previsto, conforme se verifica pela leitura do seu art. 330. Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa: Pena - detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa. BEM JURÍDICO O tipo penal em questão busca garantir o eficaz e regular desenvolvimento da atividade administrativa, uma vez que o ingresso irregular de funcionário causaria desordem. Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena sofrerá aumento de um terço. Admitem-se os benefícios da Lei 9.099/95. SUJEITO O sujeito ativo é o funcionário público que antecipa ou prolonga suas funções e o passivo o Estado. CONDUTA O núcleo do tipo divide-se em duas condutas, quais sejam, antecipar-se o agente no exercício da função pública. deixando de observar, por completo, as exigências legais ou prolongar o exercício da função publicam mesmo depois de ser dela exonerado, removido ou suspenso. Norma penal em branco. Quando a lei penal exige que o funcionário “saiba oficialmente que foi exonerado” quer dizer que para a conduta subsumir ao tipo é indispensável que a comunicação seja pessoal, por meio de autoridade superior, sendo insuficiente a mera notificação via Diário Oficial, salvo se comprovado que, por qualquer outro meio, chegou ao seu conhecimento. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não havendo previsão legal da forma culposa. Não necessita de uma finalidade especial. Não é admitida a prática por meio de conduta omissiva, exceto omissão imprópria. Exercício funcional ilegal Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se quando o sujeito pratica ato ligado à função que não pode exercer. É admitida a tentativa. BEM JURÍDICO O tipo penal em questão busca garantir o eficaz e regular desenvolvimento da atividade administrativa, uma vez que o indevido exercício da função pública por pessoa inabilitada pode comprometer o funcionamento. Admite os benefícios da Lei 9.099/95, porém, configurada a qualificadora do parágrafo único, nenhum benefício será admitido. SUJEITO Sujeito ativo é o particular que desempenha função pública indevidamente. É admitida a participação, sendo considerado crime comum. Parte da doutrina defende que o funcionário público também poderia figurar como sujeito ativo quando exercer, de maneira abusiva, função estranha à que lhe cabe. Sujeito passivo é o Estado-administração. Em plano secundário pode ser, também, particular lesado pela conduta do agente CONDUTA A conduta consiste em USURPAR (assumir, exercer ou desempenhar indevidamente) atividade pública, de cunho civil ou militar, onerosa ou gratuitamente, permanente ou temporária, executando os atos relacionados à função usurpada. O elemento subjetivo do tipo é o dolo e independe do motivo da ursurpação, não havendo previsão legal da forma culposa. IMPORTANTE: Crime comissivo, salvo na hipótese de ser praticado por omissão imprópria. Usurpação de função Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Se o desempenho ilegítimo de ofício gerar vantagem (não exclusivamente patrimonial) auferida pelo autor, para si ou para outrem, a pena será majorada. Vale lembrar que o terceiro responderá como partícipe, concorrendo para a usurpação. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a prática efetiva de ato ligado à função ou ofício ilegitimamente desempenhado. Caso tal comportamento seja reiteradamente repetido, configurará crime eventualmente permanente. Admite-se a tentativa. ATENÇÃO USURPAR O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA Assume, exerce ou desempenha indevidamente atividade pública, podendo ou não auferir alguma vantagem. ESTELIONATO O agente não exerce qualquer função pública, mas fraudulentamente intitula-se de funcionário público perante terceiros, com o intuito de induzir ou manter em erro a vítima para obter vantagem ilícita. CONTRAVENÇÃO PENAL Art. 45. Fingir-se funcionário público: Pena – prisão simples, de um a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis. Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. BEM JURÍDICO - O núcleo desobedecer pode ser interpretado tanto comissiva quanto omissivamente. Assim, pratica o crime de desobediência aquele que faz alguma coisa a que sido legalmente proibido pelo funcionário público competente, bem como deixa de fazer alguma coisa que lhe havia legalmente determinado
Compartilhar