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UNIVERSIDADE PAULISTA GUSTAVO DA COSTA PIETRAROIA SOLTURA DE PRESOS PERIGOSOS DURANTE A PANDÊMIA DO COVID-19 SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2020 GUSTAVO DA COSTA PIETRAROIA SOLTURA DE PRESOS PERIGOSOS DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19 Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Paulista – UNIP. Orientador: Prof. º Jamil Saab. SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2020 SOLTURA DE PRESOS PERIGOSOS DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19 Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Paulista – UNIP. Orientador: Prof. º Jamil Saab. Aprovado em: BANCA EXAMINADORA ____________________ ___/__/___ Prof. Universidade Paulista – UNIP ___________________ ___/__/___ Prof. Universidade Paulista – UNIP ___________________ ____/__/___ Prof. Universidade Paulista – UNIP AGRADECIMENTOS Agradeço imensamente aos meus familiares e amigos que muito contribuíram para que eu chegasse até o fim desta jornada. Agradeço também aos meus professores que dedicaram horas do seu tempo para transmitir o seu conhecimento a mim e todos meus colegas de classe. Sinto-me honrado em poder fazer parte disto tudo e que Deus abençoe todos vocês. “A moral política não pode proporcionar a sociedade nenhuma vantagem durável, se não for fundada sobre sentimentos indeléveis do coração dohomem. Toda lei que não for estabelecida sobre essa base encontrará sempre uma resistência à qual será constrangida à ceder. Assim, a menor força, continuamente aplicada, destrói por fim um corpo que pareça sólido, porque lhe comunicou um movimento violento.” (Cesare Beccaria) RESUMO Esta monografia tem o escopo de analisar os efeitos jurídicos provocados no sistema prisional brasileiro por conta da pandemia de novo coronavirus COVID-19. Apesar da situação inesperada e todo o planeta estar sofrendo conseqüências desta nova doença, é de suma importância a analise de aspectos que envolvem a segurança da sociedade e dos detentos que correm riscos devido as já conhecidas instalações precárias da maioria dos presídios brasileiros. Estão sendo analisadas as condições dos presídios, os impactos jurídicos provocados pela pandemia e as conquências da soltura de presos perigosos, por conta de recomendações das organizações de saúde com o fim de evitar contaminação do grupo de risco, já que a medicina não dispõe de tratamento eficaz contra o vírus até o momento. Palavras chave: pandemia, covid-19, presos, perigosos. ABSTRACT This monograph or scope of the analysis of the legal effects caused in the Brazilian prison system due to the pandemic of the new coronavirus COVID-19. Despite the unexpected situation and the whole planet is suffering the consequences of this new disease, it is of utmost importance to analyze aspects that involve the security of society and of the risk holders that cause risks that already exist in the precarious facilities of most Brazilian prisons. They are being analyzed as conditions of prescription, legal effects caused by pandemic and achievements of solutions of dangerous hazards, due to recommendations of health activities in order to avoid contamination of the risk group, since the unused medicine of effective treatment against viruses until now. Keywords: pandemic, covid-19, prisoners, dangerous. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 11 REFLEXOS DA PANDEMIA AO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ....................................... 13 ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS E REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA .............. 14 SANÇÕES PENAIS E SUAS ESPÉCIES ....................................................................................... 15 DIREITOS DOS CONDENADOS ..................................................................................................... 21 AS CONDIÇÕES DO CARCERE BRASILEIRO ............................................................................ 22 OS PRESOS DE RISCO ................................................................................................................... 25 A necessidade de uma análise cuidados aos pedidos de habeas corpus e prisão domiciliar durante a pandêmia ........................................................................................................................ 25 A SOLTURA DE PRESOS PERIGOSOS DURANTE A PANDEMIA DO COVID 19 ............... 28 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................................. 33 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................... 35 11 INTRODUÇÃO O atual cenário mundial é digno de ser registrado na história como um dos mais conturbados já registrados e trará grandes conseqüências, além das já existentes, para toda a humanidade. A falta de conhecimento sobre o vírus que assola todo o planeta é o maior agravante em todo o caos que tem causado. Vários governantes chegaram a subestimar as conseqüências que poderiam ser causadas por conta desse novo coronavírus, também chamado de COVID-19. O resultado disso, foi que em poucas semanas o caos estava instalado em todo o planeta. Alguns países ainda demoraram a crer nas potenciais conseqüências do vírus, muito por conta de desinformação, e outras que desde o início trataram de forma séria o que estava por vir. No Brasil podemos ver a politização da pandemia, desde a confirmação dos primeiros casos, até os dias atuais, com recordes de mortes sendo batidos diariamente. Poucos foram os governantes que trataram de forma séria e que conseguiram bons resultados por isso, e o próprio judicário, talvez por conta da polarização política criada, ou talvez por conta do desconhecimento das causas e conseqüências do vírus, acabou tomando decisões benéficas há uns e de grande prejuízo a outros. Com recomendações deque fosse feito o isolamento social, pedidos em todo o planeta para que as pessoas não circulassem e que ficassem em casa, saindo o mínimo possível, pois como tratava-se de um vírus, evitar contatos e aglomerações entre humanos, seria a melhor maneira de evitar a proliferação descontrolada enquanto os cientistas não descobriam uma vacina ou tratamento eficaz. Além disso, a Organização Mundial da Saúde recomendou, principalmente, o isolamento social de pessoas classificadas como pertencentes ao “grupo de risco”, este que engloba certa faixa etária e indivíduos com doenças, tal como a diabetes e a obesidades, que seriam comorbidades que agravariam os sintomas do novo coronavírus. 12 Diante destas recomendações, o judiciário, começou a ser inundado de pedidos de habeas corpus para presos que estariam no grupo de risco e, para evitar risco a saúde dos encarcerados, muitos deles foram liberados para cumprir pena em regime domiciliar, enquanto a pandemia perdurasse. O que não foi verificado em alguns casos, é que aquele preso liberado, devido a sua importância e por pertencer à alta cúpula de organizações criminosas, teria meios para se evadir com maior facilidade. Assim, a liberação de presos perigosos, pelo fato de pertencerem ao grupo de risco da doença, carece de maiores estudos de suas benesses e suas conseqüências. Não só àquele que está encarcerado, mas também a todos aqueles cidadãos que poderão ser afetados pela criminalidade posta as ruas. 13 REFLEXOS DA PANDEMIA AO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIROTalvez, se não, o principal fator do Covid-19 causar tanto estrago por onde tem passado e se multiplicado, é o fato de ainda ser desconhecido, e novo, para a medicina e toda a ciência da área. Seus diversos efeitos, que ainda não puderam ser catalogados e são estudados diária e incansavelmente por diversos cientistas da área médica, biológica e infecciosa, surpreendem os médicos todos os dias. Aliado a este fator da incerteza, que é um dos mais devastadores quando queremos tratar de tomada de decisões, afinal, quando se sabe as conseqüências de determinada decisão, por mais negativas que sejam, fica mais fácil pra quem deve decidir qual caminho ser tomado. Agora quando não há certeza alguma, ou mesmo com algumas certezas, quando o inesperado é o mais provável a se acontecer, aquele indivíduo responsável pela tomada de decisões será pressionado incessantemente, pela maior possibilidade de tudo dar errado e este vir a sofrer pelas conseqüências de suas decisões. O parágrafo acima, talvez, resuma o sentimento de diversos agentes públicos responsáveis pela tomada de decisões durante esta pandemia. Em momentos de medo, como o que esta se passando é que o Direito Penal vem para tutelar os bens jurídicos mais importantes e indispensáveis para a vida em sociedade. Para dar eficácia a essa proteção, é que se socorre à execução da pena. Já esta, não é a finalidade do direito penal. Mas, um instrumento coercitivo para dar a proteção aos bens, valores e interesses mais valorosos da sociedade. (GRECO, 2012). Ocorre que quem define quais bens jurídicos será defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Entretanto, este não esta completamente livre para suas escolhas. A Constituição traz todos os mais importantes em seu corpo de normas. Sendo ela o norte para o legislador não suprimir nenhum dos valores abrangidos em seus artigos. (GRECO, 2012). Mutável como é o direito e principalmente o Direito Penal, que trata dos bens jurídicos mais importantes, o judiciário rapidamente tentou se adequar as novas situações. Seguindo as orientações do maior órgão mundial de saúde , a OMS, o 14 judiciário brasileiro teve que se atualizar e avançar muito mais rápido do que já vinha fazendo, ou mesmo não fazia, por conta de burocracias, até então, necessárias. Entretanto, os recursos tecnológicos encontram limitações no direito. Pois, como garantir que as testemunhas estejam sendo ouvidas sem estar lendo um texto em um “teleprompt”, ou mesmo como o juiz vai saber que aquela pessoa não está combinando as respostas com outra, a insegurança é grande por parte dos magistrados. Mas, em algum momento a tecnologia propiciará meios mais eficazes e seguros para digitalizar essa parte do direito que ainda persiste em se manter “tradicional”. Em entrevista, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro João Otávio de Noronha, disse: "O Poder Executivo não ensina o Judiciário a julgar, o Judiciário não legisla e o Legislativo não governa. Nenhum poder diz ao outro o que fazer. É preciso respeitar a harmonia entre os poderes de acordo com os limites traçados na Constituição." ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS E REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA Podemos encontrar na Lei de execuções Penais, em seu artigo 82, quais os estabelecimentos prisionais destinados ao cumprimento de pena. Do modo como traz a lei, o condenado irá cumprir sua pena, relativa ao delito cometido, constando na legislação sua pena e seu regime inicial de cumprimento de pena, que deverão estar conforme a condenação. Podendo iniciar o cumprimento de pena em regime, aberto, semi-aberto e fechado. Quando houver a necessidade de serem mantidos em penitenciárias ou unidades prisionais, no regime fechado por exemplo, deverá constar na condenação e só poderá assim ser nos casos previstos na legislação. No regime semiaberto as penas devem ser cumpridas em colônias agrícolas ou industriais. Já aqueles que deverão cumprir suas penas sob o regime aberto 15 serão mantidos na Casa do Albergado, com restrições a saída aos finais de semana devendo ficar reclusos. Importante destacar que os estabelecimentos prisionais devem ater-se a cuidados especiais quando tratar de encarceramento de mulheres. Estes deverão prover necessidades básicas para as detentas, como berçários para que as mães possam cuidar e amamentar seus bebês até os 6 meses de idade. A lei de execuções penais, também, trata de situações específicas sobre presos provisórios daqueles com sentença transitada em julgado, sendo que deverão permanecer separados. Quando o condenado é primário o estabelecimento prisional deverá prover local distinto dos presos reincidentes. SANÇÕES PENAIS E SUAS ESPÉCIES O Estado é o único detentor do jus puniendi ou direito de punir, sendo que este deverá conduzir ação penal do seu início até o transito em julgado, com eventual sentença condenatória. Assim, quando estiver diante de uma situação delituosa o Estado deverá punir o infrator por seus atos, conforme a legislação vigente (CAPEZ, 2017). Esclarecemos que com relação às sanções penais, são distinguidas em 2 formas: 1) A medida de segurança, direcionada aos inimputáveis e semi- inimputáveis, ou seja, indivíduo portador de distúrbio mental, considerado incapaz, com a finalidade preventiva e curativa, para não reincidência; Demonstrado pelo artigo 172 da Lei de Execução Penal: Art. 172. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, 16 para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária. Demonstra a atualização da legislação também e também aplicada em jurisprudência, assim diz Nucci: Atualmente, não mais existe a denominada medida de segurança provisória, eliminada após a Reforma Penal de 1984. Entretanto, a lacuna havida neste contexto foi suprida pelo advento da Lei 11.403/2011, que criou a medida de internação provisória (art. 319, VII, CPP); portanto, o juiz expede um mandado de internação provisória, que substitui a guia de internamento. Lembremos que esse hospital não é comum, mas um estabelecimento penal (antigo manicômio judiciário), que somente recebe pessoas doentes mentais autoras de fatos criminosos. (Nucci, Guilherme de Souza, Curso de Execução Penal – 2018, página 223) Art. 176 TJMG: “A aplicação de medida de segurança nada mais é do que a resposta penal ao injusto cometido pelo agente considerado inimputável e possui caráter preventivo e curativo. – Em casos excepcionais é admitida a substituição da medida de internação por tratamento ambulatorial, mesmo quando a pena cominada ao delito for de reclusão, ainda mais quando inexistir no laudo técnico recomendação da internação. – Conquanto o art. 97, caput, do CPB estabeleça que a medida de segurança para réu inimputável, em caso de crime punido com reclusão, seja a internação, não há óbice para a submissão do agente a tratamento ambulatorial quando as circunstâncias do caso concreto e a ausência de informação quanto à periculosidade indicarem ao juiz ser esta medida suficiente. – O tratamento manicomial, de acordo com a nova Reforma Psiquiátrica, está em desuso, por ser medida inadequada e de pouca eficiência para a recuperação do portador de sofrimento mental. – A teor do artigo 176 da LEP, antes do final do tempo fixado na decisão pode ser realizado exame pericial para a verificação da necessidade ou não da manutenção da internação. – Recurso provido.” (Ap. Crim. 1.0024.15.188395-6/00 – MG, 2ª Câmara Criminal, 17 rel. Nelson Missias de Morais, 13.10.2016) (Nucci, Guilherme de Souza, Curso de Execução Penal – 2018, pagina 228) 2) A pena, direcionada aos imputáveis, com a finalidade de punição e consequentemente prevenção a não reincidência de crimes. As penas são: privativade liberdade, restritiva de direitos e multa, previstas no artigo 32, CP. Há na pena privativa de liberdade três formas: detenção, reclusão e prisão simples. A pena de reclusão poderá ser cumprida de 3 maneiras: em regime aberto, semiaberto ou fechado. A pena de detenção, pode ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto. Já a pena de prisão simples, que é uma pena privativa de liberdade, prevista na Lei de Contravenções Penais, deve ser cumprida em seção especial de prisão comum, estabelecimento especial e, em regime aberto ou semi-aberto (GRECO, 2006). Com relação a pena de reclusão pode ser cumprida de 3 formas: em regime fechado, em regime semi-aberto ou em aberto. Já com relação a pena de detenção, esta pode ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto. Por fim, no que diz respeito à prisão simples, trata de uma pena privativa de liberdade, prevista na Lei de Contravenções Penais e deve ser cumprida em seção especial de prisão comum, em estabelecimento especial, e em regime aberto ou semi-aberto. Após essa breve introdução, identificamos que as cidades brasileiras não têm capacidade para a criação de estabelecimentos por não possuírem ao menos a Casa do Albergado, onde os condenados podem ficar recolhidos durante a noite, sendo que nos finais de semana possam eles ficar em suas residências, sem fiscalização. Deveriam existir celas especiais nos estabelecimentos prisionais com o fito de abrigar presos condenados a pena de prisão simples. Entretanto, na prática, não é 18 isso que acontece, até existem celas em alguns estabelecimentos prisionais, mas estes não comportam todos os presos destinados a estas celas especiais. O que ocorre na prática é um revezamento para que seja feito o cumprimento da pena. As estruturas dos estabelecimentos prisionais no país, em sua grande maioria, são precárias, faz-se necessário a demonstração e conscientização de que não há capacidade para acomodar aos condenados, quem dirá prepará-los para a ressocialização após cumprimento de suas penas. É nítida a falha do sistema prisional nacional quanto ao modelo utilizado para ressocializar os presos condenados após o cumprimento de suas penas. Ainda há muito que evoluir em relação ao modelo adotado com base nos resultados apresentados, já que o nível de reincidência é alto no país. Ainda com relação às estruturas dos estabelecimentos no Brasil, faz-se necessário a demonstração e conscientização de que não há capacidade para acomodar aos condenados, quem dirá prepara-los para a ressocialização após o cometimento de crimes, devido ao fato do tratamento rigoroso quanto punição, tão pouco quanto à capacidade para cumprimento das penas aos agentes que cometeram contravenções penais. Já quanto às penas restritivas de direitos se definem por crises com menor potencial ofensivo, ou seja, os crimes de menor relevância. Esta definição é encontrada no Código Penal em seu artigo 43, as penas para estes crimes são: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a limitação de fim de semana, a prestação de serviços comunitários a entidades públicas ou a comunidade e interdição temporária de direitos. O artigo 45, § 1º do Código Penal prevê a prestação pecuniária com pagamento em dinheiro à vítima, sendo assim, à pessoa lesada, ou aos seus dependentes, a importância for definida pelo juiz. Sendo que se os beneficiários forem coincidentes, o valor pago identifica-se no caso de eventual condenação, como reparação civil. 19 Também existe a possibilidade de se prestar penas alternativas como prestações de serviços comunitários, pagamento de cestas básicas e multa no lugar da pena. Depende de comum acordo entre o condenado e o sistema judiciário. Um dos objetivos da implantação de penas pecuniárias é causar perda de bens e valores ao condenado, para que assim ele devolva o bem ou a quantia que obteve na prática do crime, tirando a vantagem obtida e, consequentemente causar no seu íntimo a sensação de que a realização de novos crimes causará prejuízos e não acumulação de patrimônio, buscando assim a inibição da prática de novos crimes. Pela criação da Lei Complementar nº 79, em 07/01/1994, O Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), regulamentado pelo Decreto nº 193, de 23/03/1994, este fundo é beneficiado com valores arrecadados de diversas maneiras, seja quanto aos bens e valores adquiridos pelo cometimento do crime pelo agente ou quanto ao montante do prejuízo causado. Em relação a prestação de serviços a comunidade, todo o “trabalho” realizado não é remunerado em dinheiro, por exemplo, mas serve como um meio de punição para o apenado que deverá prestar o serviço de forma integral, já que efetivamente esta cumprindo sua pena e caso descumpra poderá sofrer com penalidades mais rigorosas, ensejando em restrições a liberdade do agente. Observados os requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal para aplicação das penas restritivas de direito. Com fulcro nos requisitos objetivos e subjetivos trazidos pela legislação é que se amoldara a conduta do agente ao tipo de pena que será cumprida. Cumpre esclarecer que para obter o benefício de penas restritivas de direito e ao invés das restritivas de liberdade, é importante que não tenha sido aplicada violência ou grave ameaça ou resultado de crime culposo, a pena poderá ser substituída, após análise dos artigos 44 e 77 do código penal, e preenchidos os requisitos, e por fim que sua pena não seja superior a 4 anos. 20 Desde que na conduta delituosa não seja cometido mediante violência ou grave ameaça ou que seja resultado de crime culposo, a pena poderá ser substituída, analisados os elementos subjetivos e não podendo a pena de liberdade ultrapassar a quatro anos. O pagamento de multa não pode ser confundido com as penas de prestações pecuniárias, a exemplo do pagamento de cestas básicas. O intuito da multa é causar prejuízo ao patrimônio do criminoso objetivando a inibição de novas práticas delitivas e a prestação pecuniária é uma alternativa a pena restritiva de liberdade ensejando em restrições de direito. O pagamento da multa deverá ser efetuado em favor da FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional) e calculado em dias-multa, conforme artigo 49, CP, de acordo com o estabelecido na sentença. No prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser efetuado o pagamento da multa, contudo, pode ser aplicada como sanção principal, cumulativa ou alternativamente. Não sendo efetuado o pagamento da multa, conforme estabelece o artigo 51 da Lei de Execuções fiscais, o apenado poderá sofrer um processo de execução visando a busca de seu patrimônio como maneira de garantir o pagamento. Fica evidenciado no artigo 59 do Código Penal, com relação a fixação e aplicação da pena privativa de liberdade, sendo que sua finalidade é mista, cabendo apresentar tanto a finalidade retributiva, quanto preventiva. A finalidade retributiva da pena visa demonstrar ao apenado que o fato de cometer crimes será punido pelo Estado e condutas ilícitas não serão aceitas, causando um mal proporcional ao condenado àquele causado à vítima. O principal objetivo da característica retributiva da pena é a prevenção geral que ela deve causar, pois quanto maior a certeza de que haverá punição, menor a probabilidade da ocorrência de crimes. Quanto a finalidade preventiva da pena é fazer evitar que o criminoso seja reincidente e mostrar a sociedade que o crime será punido de maneira suficiente para criar no criminoso a sensação de que o crime não deve compensar. Talvez seja essa a mais importante finalidade da pena, pois é esta que visa evitar que os delitos não aconteçam e os criminosos nem se quer cheguem a experimentar as 21 consequências de quem comete um crime. Assim, evitando que crimes aconteçam e quando acontecerem o criminoso saberá queserá punido, criando a sensação de punidade que deve acompanhar todo cidadão. DIREITOS DOS CONDENADOS O artigo 1º da Lei de Execução Penal visa propiciar o criminoso o retorno ao convívio social, conforme podemos extrair o artigo legal: “Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” A Constituição Federal enumera os bens jurídicos que deverão ser tutelados pela legislação pátria. Bens jurídicos que devidamente tutelados devem limitar a atuação do direito penal na vida privada das pessoas, evitando aviltamentos até do próprio Estado. O princípio da dignidade da pessoa humana, amplamente difundido e que deve ser defendido em qualquer sociedade democrática de direito. O valor intrínseco e primordial exaltado por este princípio é um dos maiores valores conquistado pela humanidade no cenário devastador pós segunda guerra mundial. As instituições públicas devem zelar sempre por este principio na elaboração de políticas públicas e estratégias que amoldam o direito público, além de ter os mesmos reflexos sobre o direito privado. Afinal, o principio da dignidade da pessoa humana, apesar de não ser absoluto é de grande valia e prevalece sobre diversos outros quando pra efeitos de comparação legal. Quando ocorrer a prisão de um condenado definitivamente ou preso provisório, sempre deverá ser observado este princípio e sua não observância acarreta em possíveis nulidades no processo do apenado. Violar este princípio é ir contra a normas constitucionais e tratados internacionais que dispõem sobre o tema da qual o Brasil é signatário. 22 Devendo a prisão ser considerada como ultima ratio, ou última alternativa, quando todas as outras forem esgotadas ou impossibilitadas pelas condições do agente ou do crime, combinadas ou isoladamente. A liberdade dos cidadãos sempre será um dos bens jurídicos mais importantes a serem tutelados, entretanto, o criminoso quando nocivo a sociedade, apesar de detentor de direitos e garantias enquanto cidadão, ao violar a lei poderá ter estas “violadas” pelo Estado, de modo a permitir que a sociedade como um todo não seja prejudicada. O artigo 3º da Lei de Execuções Penais garante que ao ser efetuada a prisão do agente devem ser assegurados todos os direitos que a lei ou a sentença não alcançar. Sendo assim, mesmo durante o cumprimento da pena, o condenado terá seus direitos fundamentais garantidos, sendo eles: direito à integridade física, à alimentação, à vida, à honra, entre outros. AS CONDIÇÕES DO CARCERE BRASILEIRO David Garland afirma que as maiores partes das medidas penais recentemente adotadas pelos governos ocidentais atestam uma lógica instrumental e um modo de ação significativo, que buscam traduzir o sentimento público, punir para o próprio bem do apenado, insistir nos objetivos punitivos, de modo que “cada medida opera em dois registros diferentes, um registro punitivo que segrega os símbolos de condenação e de sofrimento para entregar sua mensagem, e um registro instrumental mais adequado aos objetivos de proteção do público e gestão do risco” (Garland, 1999, p. 60). Entretanto, além de punir o condenado com o cerceamento da sua liberdade, este é colocado em um ambiente de péssimas condições de higiene e saúde. Há décadas é conhecido o problema do cárcere brasileiro, tanto que na década de 70 o Deputado Federal Ibrahim Abi-Ackel, relator de uma Comissão de Inquérito Parlamentar que avaliava as condições precárias dos presos, já descrevia 23 a situação como caótica, de ambientes superlotados, sem higiene adequada, de violência, sem assistência ao preso e sem prestar as mínimas necessidades básicas. Essa lógica de que punir é o melhor caminho acompanha as políticas públicas penais, já que por muitas vezes os governantes ignoram a ciência em troca de apoio popular, o que é muito grave já que leis são criadas e entram em vigor com textos que muitas das vezes violam princípios basilares do direito, infringindo, principalmente direitos humanos e ferindo a liberdade e a vida de pessoas que se tratadas de maneira diferente, quando se trata da maneira de punir, poderiam não voltar a cometer crimes. Mas o ambiente onde são inseridos só piora sua condição de saúde, psíquica e física, contribuindo para implantar no preso a “semente da reincidência” (LEMGRUBER, 2001) Sabe-se que o encarceramento no Brasil é ineficaz, ao ponto do criminoso quando inserido em alguma penitenciária para cumprimento de pena, acaba se submetendo as leis impostos pelos próprios criminosos, onde impera a lei do mais forte e aquele que não respeita as “leis” do sistema carcerário acaba por sofrer as conseqüências ardilosas impostas pelas facções criminosas que dominam os presídios. O cárcere como forma de punição, ou melhor dizendo, considerado como a melhor forma de punição ou a que produzirá o melhor efeito punitivo, não é o que demonstra propiciar o melhor resultado. Principalmente, ao considerar que cerca de 70% da população carcerária brasileira volta a cometer crimes, ou seja, podemos concluir que, realmente, não há efeito positivo no encarceramento nos moldes que dispomos no país atualmente. Não que não existam exceções, pois há modelos aplicados em locais isolados que funcionam muito bem, entretanto não é a regra geral e, deveria ser. Face a isso o sistema de segurança brasileiro determina o encarceramento como resposta a quantidade gigantesca de crimes cometidos no país, porém, sabemos que na esmagadora maioria dos casos, esta não é a solução. 24 O CNJ registrou em 2019 uma população carcerária de mais de 800.000 presos, muitos deles provisórios, sem condenação, demonstrando também a ineficácia da celeridade da justiça brasileira. Ainda há grande incentivo em políticas de encarceramento devido ao grande clamor social por punir o criminoso independente do crime por ele cometido. E este não é o modelo ideal para redução da população carcerária efetivamente. Essa redução não quer dizer redução na punição, mas aumento da celeridade da justiça e da capacidade de reintegrar o criminoso a sociedade e fazendo com que ele não reincida em práticas criminosas. Além da saúde física, há os males psicológicos causados pelo ambiente caótico dentro das prisões. O que levanta até hipóteses de suicídio, ou transtornos mentais graves. As pessoas que vivem nessa situação e neste ambiente praticamente insalubre, de certa forma, selvagem, acabam piorando e aumentando seu potencial criminoso. Sabe-se que a corrupção brasileira é um dos fatores que mais contribui para as condições extremamente precárias dos estabelecimentos prisionais e este é um dos motivos do porque as condições nunca melhoram. É fácil encontrar dados na internet sobre o orçamento destinado e qual é o aplicado efetivamente, e ficam as perguntas a serem respondidas, para onde vai esse dinheiro todo e porque não são efetivamente aplicados para onde são destinados e, uma possível resposta é que a população carcerária não é de interesse da população exceto daqueles que ali estão e de seus familiares que convivem com a situação de seus entes. Sabemos que nosso país ainda é feito apenas de interesses que estão na mídia, as pessoas pouco se importam com o que realmente é eficaz na vida, se deixam levar por soluções imediatistas que nunca resolvem os problemas no longo prazo, apenas são paliativas e atendem ao clamor social e se esquecem que prevenir é sempre mais barato do que tratar. 25 OS PRESOS DE RISCO Com a chegada da pandemia de Covid-19 ao país e conhecidos os seus riscos de contágios em locais com aglomerações, com falta de itens básicos de higiene e que não possuem ventilação adequada, logo em seguida surgiram movimentaçõesa favor dos presos que vivem em ambientes, não raros, desumanos e que o Estado deveria agir para preservar a saúde destes que mesmo com leis dizendo que deve existir condições mínimas de higiene e saúde nos presídios, essas condições são negligenciadas há décadas. O principal fundamento dos pedidos de habeas corpus impetrados pelos advogados era o art. 318, II do CPP, in verbis: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for... II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;...”. Ao ser realizado o pedido o fundamento era a testagem positiva para a Covid-19 e o fundamento do art. 1º, da CRFB, da Resolução 62/2020 do CNJ e do artigo 318, inciso II do CPP e do artigo 117, inciso II, da LEP. O equivoco pode ocorrer se o magistrado deixar de considerar os requisitos dos artigos 318, inciso II, do CPP e 117, inciso II, da LEP, além daqueles estabelecidos na jurisprudência. A doença tem se mostrado de rápida propagação e muito grave para pessoas do grupo de risco, aqueles com doenças pré-existentes como por exemplo, diabéticos, cardíacos, obesos – estes com um fator de risco ainda maior segundo estudos recentes que dizem ser a obesidade o fator crônico que mais leva pessoas a serem hospitalizadas¹ -, portadores do vírus HIV, asmáticos, pessoas com doenças respiratórias ou capacidade respiratória reduzida e, idosos acima dos 60 anos, são parte das pessoas mais afetadas fatalmente pelo vírus. A necessidade de uma análise cuidados aos pedidos de habeas corpus e prisão domiciliar durante a pandêmia 26 No início da doença a falta de informação e estudos precisos levou a tomadas de decisões, levou o judiciário a tomar decisões para salvaguardar a integridade física dos apenados. O Superior Tribunal de Justiça determinou em decisão do ministro Sebastião Reis Junior, que o fato de não ser do grupo de risco, por não possuir doenças crônicas ou ter idade avançada, não impede a concessão de prisão domiciliar para uma sentenciada de 23 anos e sem doenças crônicas. No julgado, o ministro relata a decisão do Tribunal de São Paulo (TJSP) onde foi negado o pedido de habeas corpus da condenada por 5 anos e 10 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, no regime inicial semiaberto, a sentenciada não possuindo doenças crônicas nem tendo idade avançada não faria jus ao cumprimento de prisão domiciliar. No HC Nº 570608, a defesa sustentou que mesmo não sendo parte do grupo de risco a jovem é mãe de criança menor de 12 anos e com base na recomendação do CNJ 62/2020, que possui o seguinte teor (grifo nosso): [...] Alega a impetrante, em síntese, constrangimento ilegal no indeferimento do pedido de prisão domiciliar formulado com base na Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre medidas preventivas de disseminação da Covid19, causada pelo "novo coronavírus", pois, além de a paciente ter sido condenada em regime semiaberto, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, possui filho menor de 12 anos de idade. Postula, então, a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja deferida a prisão domiciliar à paciente. É o relatório. Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações. De fato, a Recomendação n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça possui o seguinte teor (grifo nosso): [...] Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: 27 I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9º da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária; III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução; IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal; [...] Da análise das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, observa-se que o único argumento utilizado para negar a aplicação da medida seria o fato de a paciente possuir 23 anos de idade e não possuir doença crônica, ou seja, não estar na faixa etária considerada como "grupo de risco" da pandemia (fls. 69/70 e 79). Em face do exposto, defiro o pedido liminar para, reconhecendo a adequação da situação da paciente ao disposto na recomendação citada, conceder prisão albergue-domiciliar à apenada, mediante condições a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau. [...] 28 Convém ressaltar que os requisitos são objetivos e claros e o fato do preso não ser do grupo de risco, neste caso em análise, não é fator determinante para indeferimento do pedido. Assim podemos verificar a preocupação do judiciário com a situação dos presos, já que diante da situação de pandemia, e sabendo que os estabelecimentos prisionais dificilmente conseguirão – em sua maioria, não generalizando – se adequar as medidas de segurança regulamentadas pelos órgãos de saúde, quando houver risco a integridade física deverá ser posto em prisão domiciliar. Sendo o preso do grupo de risco, não podendo o estabelecimento prisional realocá-lo em local seguro para ele e outros detentos, este deverá ser posto em prisão domiciliar, conforme recomendação do CNJ, conjuntamente com a Súmula 56 vinculante 56 do STF, com o fito de evitar que a transmissão e morte das pessoas mais vulneráveis, já que ainda não dispomos na medicina de tratamento eficaz ou vacina imunizadora. Enquanto o Estado não possuir meios de garantir a saúde dos presos grupos de risco, que já sofrem com estabelecimentos prisionais lotados e com péssimas condições de higiene para os apenados, estes não poderão ficar correndo grave risco sob a tutela do Estado. A SOLTURA DE PRESOS PERIGOSOS DURANTE A PANDEMIA DO COVID 19 Após explanar sobre os motivos que levam o judiciário a permitir que alguns detentos possam permanecer em casa, em regime de prisão domiciliar com as devidas restrições, é hora de tecer sobre a soltura de presos perigosos que mesmo pertencendo ao grupo de risco e com o potencial risco de contaminação – que assola todo o planeta, não só os presídios – devem ter seus pedidos de liberdade ou mudança no regime de cumprimento de pena analisados com o devido cuidado, visto o grande risco que podem oferecer para a sociedade como um todo. O embate entre as recomendações do Conselho Nacional de Justiça e outros órgãos do judiciário ainda é tenso. De um lado temos medidas que visam a proteção 29 da população carcerária e do outro uma sociedade que ficará sob a vulnerabilidade excessiva com a soltura de tantos criminososde grande potencial. Em entrevista concedida no dia 20 de março deste ano, o então Ministro da Justiça Sérgio Moro, questiona as recomendações do CNJ de soltar deliberadamente presos perigosos. A soltura de presos que não tenham cometido crimes com violência ou grave ameaça abre a brecha para a soltura de todos os presos por tráfico de drogas, e a maioria dos presos perigosos e pertencentes a grandes facções criminosas foram presos apenas por tráfico de entorpecentes. Assim, estaríamos colocando a sociedade sob o risco da criminalidade exacerbada. Segundo o ministro “medidas de soltura de presos em situação de risco ou em circunstâncias específicas tem que ser muito bem avaliadas”, disse. Pouco tempo depois das falas do ministro, tivemos um exemplo prático de quão grave podiam ser estas medidas genéricas. Valacir de Alencar, o chefe do PCC no estado do Paraná, foi posto em prisão domiciliar por pertencer, segundo laudos médicos, ao grupo de risco possuindo hipertensão. Valacir foi condenado a 76 anos de prisão por tráfico de drogas, lavagem de dinheiro e porte de arma – todos crimes não considerados de “violência ou grave ameaça” -, ele cumpria pena na Penitenciária Estadual do Paraná, até que no dia 17 de abril recebeu autorização para cumprir o restante da pena em casa. Processo: 0000014-34.2003.8.16.0009, Classe Processual: Execução da Pena, Assunto Principal: Pena Privativa de Liberdade, Data da Infração: 28/01/2001, Polo Ativo(s): ESTADO DO PARANÁ, Polo Passivo(s): VALACIR DE ALENCAR. REGIME ESPECIAL DE ATUAÇÃO 1.Trata-se de pedido de urgência de prisão domiciliar, requerido pela Defesa, em favor do reeducando VALACIR DE ALENCAR. Relata a Defesa, apresentando comprovante (evento 367.1), que o apenado é portador de hipertensão, motivo pelo qual se encontra no grupo de risco do COVID-19. Decido. 30 2.Inicialmente, recebo o presente pedido em sede de Regime Especial de Atuação, em conformidade com a designação do Excelentíssimo Senhor Presidente do E. Tribunal de Justiça do Paraná, o qual determinou a implantação do Regime Especial de Atuação, com a concordância expressa do Excelentíssimo Senhor Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Paraná, consoante se extrai do já referido procedimento no 0014201- 23.2020.8.16.6000/SEI, na qual se autorizou expressamente a adoção das medidas recomendadas pelo Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62/2020, emitida justamente em razão da proliferação a nível mundial do vírus denominado Sars-Cov-2, popularmente chamado coronavírus - COVID 19, já declarada pandemia pela Organização Mundial de Saúde, conforme sugestões apresentadas pelo Desembargador Supervisor do GMF/TJPR, nos seguintes termos: [...] c) Recomendar aos magistrados de todas as Varas de Execuções Penais que possuem competência em regime fechado e semiaberto deste Estado, que procedam a aplicação dos termos da Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, dando-se prioridade para verificação dos casos envolvendo os grupos de risco. Além disso, vale mencionar o termo de acordo de cooperação interinstitucional para combate ao coronavírus no sistema prisional do Paraná firmado em 20/03/2020, com a participação do Governo do Estado do Paraná, do TJPR, da Corregedoria-Geral da Justiça do TJPR, do GMF/PR, Ministério Público do Paraná, Secretaria de Segurança Pública, Secretaria de Saúde, Diretoria do Depen, Delegado Geral da Polícia Civil, Representante do CNJ, Defensoria Pública e OAB/PR que, dentre outras medidas, homologou o plano de ação da Recomendação no 62/2020 do CNJ. [...] Pois bem. Examinando os autos, e atento às recomendações constantes na Recomendação 62/2020 do CNJ e também a jurisprudência nacional, entendo que a concessão de prisão domiciliar ao reeducando é medida que se impõe. Com efeito, baseando-se na evolução do COVID-19 no Brasil, o Ministério da Saúde estima que, caso não sejam observadas as medidas propostas pela pasta para prevenção, o número de casos da doença dobrará a cada três dias, atingindo mais de 200 mil pessoas até o dia 15 de abril. 31 As medidas gerais válidas a todos os Estados brasileiros incluem higienizar as mãos com água e sabão ou álcool em gel, cobrir o nariz e a boca ao espirrar ou tossir; evitar compartilhar objetos pessoais; evitar aglomerações e manter os ambientes bem ventilados. Ainda, segundo relatórios recentemente divulgados pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e pelo Ministério da Saúde, idosos, diabéticos, hipertensos e pessoas com insuficiência renal crônica ou doença respiratória crônica são os grupos mais suscetíveis ou vulneráveis à doença, podendo apresentar graves complicações decorrentes do contágio. Foi justamente diante dessas constatações que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a já referida Recomendação 62, recomendando diversas providências preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nesta senda, analisando a realidade da unidade prisional é estar bem acima de sua capacidade de lotação. O local, além de superlotado, não conta com unidade de atendimento médico, nem sistema de ventilação e não dispõe de produtos de higiene recomendados pelo Ministério da Saúde. Neste cenário, o compartilhamento de objetos, vaso sanitário e colchões é habitual. A medida de prisão domiciliar reclama a verificação do binômio necessidade-inadequabilidade. A necessidade é fundada em questões de ordem humanitária, aferidas conforme o caso concreto. A inadequabilidade carcerária, por seu turno, é consubstanciada pela constatação de que a manutenção da prisão do reeducando pode significar risco à sua saúde. No presente caso, a necessidade é presumida por se tratar de reeducando portador de hipertensão, que o faz mais suscetível à infecção pelo COVID-19. Do mesmo modo, a inadequabilidade carcerária encontra-se demonstrada, eis que a unidade prisional não dispõe de condições estruturais para assegurar sua integridade durante a pandemia global do vírus, nem sequer consegue tratá-lo para os sintomas da doença que já apresenta e ainda coloca em risco os demais detentos que ali se encontram. Ademais, deve ser considerada a situação concreta dos autos, sendo em certo que o Poder Judiciário deve pautar suas decisões na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo função do Poder Judiciário garantir o cumprimento dos direitos individuais e coletivos fundamentais previstos constitucionalmente, o 32 que inclui as pessoas privadas de liberdade, e está bem evidenciado no reconhecimento feito pelo Supremo Tribunal Federal do chamado “Estado de Coisas Inconstitucional do Sistema Prisional”, em caráter liminar, na ADPF 347. [...] No mesmo dia, foi detectado o rompimento da tornozeleira eletrônica e, desde então, não se sabe do paradeiro do criminoso. A cautela que deveria ter sido observada, segundo o próprio ministro da justiça, foi deixada de lado neste caso como pode-se observar. Os requisitos técnicos estavam todos preenchidos, entretanto não foi levado em conta alguns requisitos subjetivos como o grande potencial que o criminoso tem em influenciar delitos estando fora do presídio e tendo acesso a meios de comunicação e que por pertencer a uma facção criminoso tão poderosa como o PCC, estando limitado a um aparato eletrônico, já tendo em seu histórico fugas bem sucedidas, era muito provável uma tentativa de fuga visto a facilidade de se obter meios estando fora do presídio. É evidente que um preso de tamanha projeção em um grupo criminoso do porte do PCC é salutar prejudicial a toda sociedade, tanto que estes presos ficam em celas separada de outros detentos, não tendo contato físico com nenhum deles, suas visitas são monitoradas, normalmente ficam completamente isolados e sem qualquertipo de comunicação, para que assim possa evitar que continuem cometendo crimes através do poder de mando que possuem. O cenário mundial da doença ainda é muito incerto e, apesar das decisões que não consideraram em específicos estes casos peculiares, o judiciário tem que aprimorar muito seus métodos de organização durante a crise. Medidas gerais para presos perigosos são muito arriscadas e suas conseqüências podem ser muito mais graves pro país como um todo. Medidas que devem ser tomadas como exemplo são as da magistrada da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal (DF), a juíza realizou inspeção no presídio da papuda, acompanhada de servidores da equipe de saúde prisional. A magistrada inspecionou todos os presídios do complexo, inclusive no local onde estavam alocados os presos contaminados pelo coronavirus. Inspecionou almoxarifados para checar a situação dos kits de higiene e limpeza. 33 Este tipo de medida deveria ser tomada e todos os presídios nacionais, ou ao menos terem sido implementados, antes da soltura indiscriminada, mesmo que legal, de presos por critérios objetivos, que poderão causar em breve maiores conseqüências, além das já causadas pelo vírus em todo o país. O Distrito Federal (DF), por exemplo, tem realizado testes constantes nos detentos, catalogando e identificando os contaminados, encaminhando para locais isolados dos outros detendo e dando todo o tratamento necessário para a recuperação de quem possuí o vírus. Como os detentos, por natureza dos estabelecimentos prisionais, possuem menor contato com o mundo externo, sendo tomadas as devidas precauções, podem sim ficar seguros dentro dos estabelecimentos prisionais, mas sempre sendo observados de perto já que a densidade populacional dos presídios é muito superior a das ruas. CONSIDERAÇÕES FINAIS Não há que se discutir sobre a legalidade das decisões quanto a soltura de presos perigosos, por exemplo. Entretanto o direito não é pautado em critérios estritamente técnicos, e por mais que a segurança dos detentos esteja em jogo, deve-se levar em conta os riscos que presos como estes trazem a toda a sociedade. Não se trata aqui de valorar vidas umas mais que as outras, todas são importantes. Mas o sistema prisional existe justamente para punir criminosos que são um risco quando estão nas ruas, tanto que presos que de crimes menos graves e que não possuem o mesmo potencial de risco, normalmente tem seu cumprimento de penas com menor rigidez. Ainda vivemos muitas incertezas por conta do cenário caótico causada pela doença, mas o quanto antes for questionado a decisão que podem conter algum equívoco, mais rápido se chegará a um controle mais adequado da crise que nos encontramos. Assim como não se deve deixar a mercê da sorte nenhum ser humano, até porque qualquer preso que for contaminado deverá ser tratado pelo SUS 34 obrigatoriamente, e não podemos sobrecarregar o sistema de saúde, ou correr o risco de sobrecarregar o sistema de saúde, por conta de o Estado falhar em fornecer instalações adequadas e com o mínimo de dignidade para os detentos. Temos muito que evoluir quando se trata do modelo de sistema prisional, porém o momento é de muito cuidado e sensatez, o que deve-se buscar é o equilíbrio para que a situação não fuja do controle. Sabemos que o país já tem muitos problemas crônicos de saúde e segurança e decisões bem cuidadas de todo e qualquer órgão do judiciário se fazem necessárias para que o país caminhe rapidamente ao fim do caos implantado por essa doença. 35 REFERÊNCIAS CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral: (arts. 1º a 120) – 16 ed. – São Paulo : Saraiva. 2012. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 16 ed. – São Paulo, Saraiva. 2013. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. parte geral. São Paulo: 8°edição editora atlas, 1994. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949.v.I. GRECO, Rogério. Sistema Prisional: colapso atual e soluções alternativas / Rogério Greco. 4'1 ed. rev., ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2017. SANTOS, Maria Tereza. Obesidade entre os grandes fatores de risco para o agravamento da Covid-19. https://saude.abril.com.br/medicina/obesidade-fator-de- risco-covid-19-coronavirus/acessado em 19/05/2020.
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