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1 UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS EM CASO DE DISSOLUÇÂO DO CASAMENTO TAMIRES MADUREIRA FERREIRA SÃO PAULO 2021 TAMIRES MADUREIRA FERREIRA 2 GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS EM CASO DE DISSOLUÇÂO DO CASAMENTO Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade São Judas Tadeu como requisito parcial para obtenção do título graduado em direito. São Paulo 2021 3 GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS EM CASO DE DISSOLUÇÂO DO CASAMENTO BANCA EXAMINADORA _________________________________________________________________ Prof.(ª): 4 AGRADECIMENTO Aos meus pais, Oswaldo e Adriana e ao meu irmão Guilherme, que sempre apoiaram os meus sonhos e objetivos e que continuamente estiveram presentes nas vitorias e principalmente nas derrotas. Ao meu marido Henrique, que nunca me deixou desistir e me mostrou que o melhor sempre está por vir. Um agradecimento em especial aos meus animais que me despertou o amor e interesse por esta linda causa, Nina, Cristal, Teddy, Sherry e Dora. E o agradecimento indispensável e único a Deus, que me abençoou, me sustentou e sustenta em todos os dias de minha vida. E por fim aos meus professores, que não tenho palavras para descrever a admiração e paixão que tenho por eles e aos meus amigos que são parte vital do meu caminho, Eduarda, Paulo, Josiane, Camila e Luiza. 5 “ Jamais creia que os animais sofrem menos do que o humano. A dor é a mesma para eles e para nós. Talvez pior, pois eles não podem ajudar a si mesmo” Dr. Louis J. Camuti, 1998 6 RESUMO A presente pesquisa tem por objetivo apresentar e analisar o casamento e a sua dissolução nos casos em que as partes possuem em seu ambiente familiar animais de estimação. O que ocorre com estes animais após a dissolução. Como os tribunais vem agindo nesses casos, como é determinado com quem ficará o animal, não havendo legislação para este tipo de litígio. Iniciando pela metodologia utilizada do tipo de pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica juntamente com pesquisas baseadas na jurisprudência, doutrinas e legislação podemos identificar que atualmente se faz necessário e até mesmo podemos dizer que atua no âmbito da sensibilidade deixar de tratar os animais como coisa, como atualmente se encontra em nossa legislação e passar a trata lós como seres que possuem sentimento e que fazem parte do ciclo familiar. Diante do exposto até aqui, verificamos a necessidade de abordar e estudar mais profundamente a inclusão do animal doméstico como ser de sentimentos e que deve ter seus direitos afirmados em nosso ordenamento jurídico, estes direitos já reconhecidos em diversos países. Palavra-chave: Guarda compartilhada, analogia, casamento, divorcio, animais, família. ABSTRACT This research aims to present and analyze marriage and its dissolution in cases where the parties have pets in their family environment. What happens to these animals after dissolution. How the courts have been acting in these cases, how it is determined with whom the animal will remain, with no legislation for this type of litigation. Starting with the methodology used of the type of qualitative descriptive and bibliographic research, together with research based on jurisprudence, doctrines and legislation, we can identify that it is currently necessary and we can even say that it acts within the scope of sensitivity to stop treating animals as a thing, as currently is found in our legislation and to treat them as beings who have feelings and are part of the family cycle. Given the above, we see the need to address and study more deeply the inclusion of the domestic animal as a being of feelings and that must have its rights affirmed in our legal system, these rights already recognized in several countries. 7 Sumário INTRODUÇÃO .......................................................................................................................................... 8 1. A IMPORTANCIA DO ANIMAL NO NOVO CICLO FAMILIAR ............................................................. 10 1.1 DISSOLUÇÃO DO MATRIMONIO E A GUARDA COMPARTILHADA .................................................. 11 1.2 NATUREZA JURIDICA DOS ANIMAIS ............................................................................................... 13 2. A GUARDA E SUAS IMPLICAÇÕES ................................................................................................... 14 2.1 DISPUTA DA GUARDA COMPARTILHADA ....................................................................................... 15 3. IDENTIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS ................................................................... 16 3.1 O USO DA ANALOGIA ..................................................................................................................... 18 3.2 ANALISE DOS EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS ......................................... 19 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................ 23 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA ............................................................................................................... 25 ANEXOS ................................................................................................................................................. 29 8 INTRODUÇÃO Atualmente os animais passaram a ocupar um espaço ainda maior no ceio familiar e com isto esse estudo passa a ter mais força e necessidade. Para muitas famílias este animal não é uma coisa como para o nosso ordenamento, ele é possuidor de sentimentos. Os animais sempre tiveram seu espaço, porém a muitos anos atrás eram tratados e serviam para atividades diferentes, como por exemplo a caça. Entretanto eles estão desempenhando papeis de “filhos” para muitos casais. Podemos concluir com clareza a necessidade de um maior tato ao lidar com estes. De acordo com a pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de 2015, em nosso país, 44,3% dos domicílios das áreas urbanas e 65% das áreas rurais contam com pelo menos um cão, em contraste com o número de crianças, que nas cidades não passa de 38,1%1. Esta pesquisa fortalece a relação do ser humano com o seu animal. Os tribunais já passaram a receber casos com este tipo de litigio, onde as partes disputam com quem ficará o animal. Em decorrência da falta de legislação acerca do direito dos animais diante do divórcio, vem se utilizando a analogia que de acordo com a LINDB. Quando a lei for omissa o juiz se utilizará da mesma de acordo com o disposto no Código Civil sobre a guarda e visita de crianças e adolescentes. Segundo o juiz de segundo grau José Rubens Queiróz Gomes: “Decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro”. "Considerando que na disputa por um animal de estimação entre duas pessoas após o término de um casamento e de uma união estável há uma semelhança com o conflito de guarda e visitas de uma criança ou de um adolescente, mostra-se possível a aplicação analógica dos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil”. 2 1 ESTADO DE MINAS;ESTADO DE MINAS. Brasil já tem mais cachorro que criança nas casas. Disponível em: <https://www.revistaencontro.com.br/canal/atualidades/2017/11/brasil-ja-conta-com-mais-cachorros-do- que-criancas-nas- casas.html#:~:text=Segundo%20dados%20do%20Instituto%20Brasileiro,passa%20de%2038%2C1%25.>. Acesso em: 2 out. 2021. 2 Agravo de Instrumento nº 2052114-52.2018.8.26.0000 -Voto nº 10559 L 9 Como exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu a guarda compartilhada de dois cães da raça Spitz Alemão, tendo sido adquiridos juntamente pelo casal no tempo em que estavam casados, deferiu que a outra parte terá direitos a visitas alternadas. O que não pode ser confundido com a guarda compartilhada dos filhos, pois ao menos temos normatividade se tratando dos animais. Segundo Marianna Chaves: “Os movimentos em prol dos direitos dos animais foram historicamente baseados em ideais de bem-estar. Sabe-se que hoje no ordenamento jurídico existem diversas normas que amparam os animais”. Nessa situação, a nossa Constituição Federal de 1988 no artigo 225, §1°, VI e VII, preceitua a importância de promover a educação ambiental e proteger a fauna e a flora, vedando práticas de crueldade que coloquem em risco a sua função ecológica de extinção. 3 É muito importante para essas famílias que seus animais de estimação não sejam tratados como apenas semoventes ou até mesmo uma coisa, pois já se vem desenhando um novo ambiente familiar, estes seres mesmo não possuindo consanguinidade com os seus pais são considerados filhos, gerando assim um novo conceito de família. Em seu livro, Libertação Animal, Peter Singer afirma: “A extensão do princípio básico da igualdade de um grupo a outro não implica que devamos tratar ambos os grupos exatamente da mesma forma, ou conceder os mesmos direitos aos dois grupos, uma vez que isso depende da natureza dos membros dos grupos. O princípio básico da igualdade não requer um tratamento igual ou idêntico; requer consideração igual. A consideração igual para com os diferentes seres pode conduzir a tratamento diferente e a direitos diferentes”. 4 Evidenciando assim, Peter Singer expos as diferenças entre os animais e os humanos, de forma a dar origem a diferentes direitos. Entretanto essas diferenças não levam a impedir que se estenda aos animais o princípio da igualdade. Diante de todo o exposto acima, foi visto e afirmado a necessidade de ser verificar como os tribunais vem decidindo em relação a esta nova problemática, levando em conta a falta da 3 CHAVES, Marianna. Disputa de guarda de animais de companhia em sede de divórcio e dissolução de união estável: reconhecimento da família multiespécie. Artigo científico. 2016. 4 SINGER, Peter. Libertação Animal. 1975 p.20 10 legislação. Como os tribunais estão se conduzindo apenas com a analogia da guarda compartilhada de filhos, diante do novo conceito de família. 1. A IMPORTANCIA DO ANIMAL NO NOVO CICLO FAMILIAR Os animais de estimação passaram a fazer cada vez mais parte da família moderna. E não fazendo uso de seu papel tradicional de animais de estimação e sim como legítimos membros da família. A relação afetiva que eram sempre voltadas aos filhos estão sendo passadas a ser preenchidas por cães e gatos, isto está se tornando cada vez mais comum entre as famílias. Pesquisa recente publicada pela Pesquisa Nacional de Saúde (PNS) de 2019 divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística revelou que em 46,1% dos domicílios tinham pelo menos um cachorro. Já os gatos eram parte de 19,3% dos lares brasileiros. Está cada vez mais maior o número de famílias que veem seus bichinhos não como meros animais de estimação, mas sim como verdadeiros membros da família. Segundo a pesquisa do SPC Brasil com mais de 600 donos de animais de estimação mostrou que 61% deles tratam seus animais como membros da família. Vinte e três por cento dos entrevistados disseram, inclusive, que dormem com seus pets no próprio quarto.5 A família atual passa a identificar o conceito de família baseando-se no afeto adquirido pelo animal de estimação, tornando integrante do núcleo familiar. De acordo com Sarria: “Afeto seria definido como um sentimento de apego por uma pessoa ou animal, ou seja, uma forma do ser humano expressar os seus sentimentos em forma de carinho e cuidado” 6 Em suma, a família brasileira funda-se no afeto pelos seus integrantes, inclusive pelos seus animais. Tendo o animal passado a ser enxergado de forma diferente, possuindo o afeto como base, resultam em preocupação para autoridades competentes, inclusive ao judiciário. É inegável a atenção e preocupação dos donos de animais de estimação. Do qual passaram a ter cuidados idênticos de quando se tem um filho ser humano, pode não se 5 RIOS, R. Quase 48 milhões de domicílios no Brasil tem cães ou gatos, aponta pesquisa do IBGE. 2019 6 SARRIA, Larissa de Freitas Tristão, NADER, Carmen Caroline Ferreira do Carmo. Artigo científico. 2018. Guarda compartilhada dos animais de estimação nos casos de dissolução do casamento ou da união estável. 11 comunicar com palavras, porém ele sabe que se versa de outro ser vivo e sente dor igual a uma criança. Portanto segundo Marianna Chaves: “O status que os pets ocupam dentro das famílias é facilmente perceptível, da análise de estatísticas. O lugar dos animais como membro das entidades familiares vem paulatinamente crescendo. Há casais que se unem e simplesmente não desejam procriar, não desejam possuir descendência humana. Mas “adotam” cachorros, gatos e outros tipos de animais domésticos a quem carinhosamente chamam de “filhos” e tratam como se sua prole fosse. Em seu íntimo, sentem-se exercitando a parentalidade em relação a seres que não são humanos. ”7 Os animais de estimação deixaram de ser o melhor amigo do homem e passam a ser um componente do núcleo familiar. Esta nova identificação de família é chamada de multiespécie, onde está é formada por uma pessoa, alguns membros ou um casal e o animal de estimação, com integração humano-animal e relação de afeto, merece um tratamento igualitário na legislação brasileira. 1.1 DISSOLUÇÃO DO MATRIMONIO E A GUARDA COMPARTILHADA Através do Código Civil de 1916 passamos a regulamentar e conceituar a família tão- somente por meio do matrimonio, do qual foi composto por marido, mulher e filhos. Sendo esta instituição jurídica e social resultante de casamento ou união estável, composta por duas pessoas de sexo diferentes com a finalidade de constituírem uma comunhão de vidas e, via de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e o seu patrimônio. Denomina-se de pequena família, pois o grupo é reduzido ao seu núcleo essencial. Sendo o casamento o único modo legitimo de comprovar a união entre casais e a família podendo ser constituída apenas quando composta por pessoas de sexo diferente, podemos dizer que este conceito inicial de família que se formou dentro do direito era discriminador. Aqueles que não o seguiam eram considerados como família ilegítima. O direito de família da época sabendo-se que o Direito é flexível e mutável, tendo em vista que se baseia em uma sociedade 7 CHAVES, Marianna. Disputa de guarda de animais de companhia em sede de divórcio e dissolução de união estável: reconhecimento da família multiespécie. Artigo científico. 2016. 12 que nunca será sólida e inalterável, pois se forma de vários tipos de vieses culturais, históricos e, etc., se viram obrigados a se adequar as necessidades da época. Desta forma o direito realizou importantes alterações e passou a proteger a entidade familiar, segundo o entendimento de Maria Berenice Dias, “Instaurou a igualdade entreo homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como a união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não no casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. ” 8 A partir da Carta Magna de 1988 a família tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um núcleo familiar, abarcando princípios e direitos conquistados pela sociedade. Em consenso com o artigo 266 da Constituição de 1988 incide a ser uma sociedade fundada na igualdade e no afeto. Esta mudança se deu por influência principalmente pela Constituição Federal de 1988 que, alterou o conceito de familial impondo novos modelos. Após este progresso no nosso direito de família, entramos na questão da dissolução dessa união, o que ocorre com as partes que não desejam mais manter essa união e o que ocorre com os envolvidos nela. Com a atual figura de família, muitas das vezes sendo somente o tutor, tutora e o seu animal de estimação sendo parte dessa união, sendo tratado este animal como filho em muitos dos casos. No momento do divórcio, com quem ficará este animal, sendo que as duas partes nutrem um sentimento de amor por ele, podendo até mesmo os dois terem adotado o animal em conjunto. Com muitos desses casos ocorrendo, o que podemos ver é que vem se fazendo uma analogia com a guarda compartilhada de filhos. Tendo os tutores que dividir o tempo que passaram com o animal de estimação, passando estes quinze dias com um e outros quinze com o outro. Na maioria dos casos estudados temos um tutor que ficará responsável pela guarda efetiva e outro que dará uma ajuda de custos para serem usados com medicamentos, consultas veterinárias, banhos, ração, com tudo o que o animal vier a precisar. E este também ficará 8 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.31 13 encarregado de observar como este animal vem sendo tratado com o seu tutor que possui a guarda. 1.2 NATUREZA JURIDICA DOS ANIMAIS O animal para o direito brasileiro é definido como coisa, bem móvel, objeto do qual pode ser comprado, doado, emprestado, violados, muitos desses animais são usados para teste de cosméticos, testes clínicos, entretenimento, animais de trabalho, trabalhos árduos como propriedade daquele que o obtém. Com esta analise podemos exemplificar qual é a visão do nosso ordenamento jurídico para com estes seres, permitindo que tais atos sejam praticados. Porém com a mudança de seu status na sociedade, este tema vem ganhando seu espaço no direito de família e do Direito Civil. Passa-se a ideia de uma necessidade de outorgar o direito destes para que deixem de serem considerados objetos e ganhem respaldo no direito de família. Já entendemos que não se deve tratar o animal como mera coisa, mas devido à falta de uma lei específica ou uma definição adequada, ficamos diante de um obstáculo. Fazendo assim que estes não sejam protegidos integralmente. “Atualmente se tornou um dos mais simbólicos conflitos jurídicos dos tempos atuais à identificação da natureza jurídica dos animais para destinar corretamente aos animais o regime que lhes é próprio”9 Contudo, esses vínculos afetivos gerados entre seus tutores e os animais de estimação estão trazendo uma nova visão jurídica, trazendo estas preocupações para além dos animais domésticos, mas também aos demais. Por exemplo, a lei de controle de pesquisa com animais Lei nº 11.79431, sancionada no ano 2008, regulamentou o artigo nº 225 da Constituição Federal de 1988 e estabeleceu as normas válidas até hoje para o uso de animais em pesquisas científicas, substituindo a Lei 6.638, de 1979, que até então determinava as regras para a "prática didático científica da vivissecção de animais". Podemos dizer que o posicionamento atual da sociedade está mudando em relação aos animais e como estes laços afetivos vem influenciando para que estas mudanças ocorram. Pois 9 GODINHO, Adriano Marteleto, GODINHO, Helena Telino Neves. Artigo científico. 2017. A controversa definição da natureza jurídica dos animais no estado socioambiental. 14 está cada vez mais latente a necessidade de existir na legislação brasileira amparo legal para as questões atuais envolvendo o trato com os animais. 2. A GUARDA E SUAS IMPLICAÇÕES Um tema de grande importância quando falado em guarda é com quem ficará os filhos menores de idade, como será tomada essa decisão. O direito de família passou por muitas mudanças, podemos citar que no código de 1916 a guarda dos filhos era decidida de acordo com a idade da criança, sexo e até mesmo se houve um culpado pelo divorcio ou se foi de forma amigável. Com isto eram gerados muitos conflitos, pois muitos dos genitores se aproveitavam desta condição para exercitar a alienação parental. Com o Código Civil de 2002, passou –se a evidenciar a necessidade de guiar essas decisões de forma mais justa e pensando no melhor interesse para o menor. Atualmente nosso conceito de família está modificado, como apresentado neste trabalho podemos dizer que o animal de estimação em muitas famílias passou a ocupar o lugar de filho no ceio familiar. Embora pareça que a guarda compartilhada está totalmente ligada à vontade e sentimento dos tutores, esta também é essencial para o animal, pois este também cria vínculos afetivos com ambas as partes. Este animal pode a vir sofrer diversas consequências pela falta de um de seus tutores, como por exemplo: mudanças de personalidade, problemas de comportamento, como ansiedade ou agressividade, excesso de horas de sono, falta de apetite, entre outros.10 11 Desta forma se faz necessário um olhar mais atento para a questão da guarda dos animais de estimação. E após determinado esta guarda compartilhada pela lei, o animal poderá levar um tempo para se adaptar, sendo necessário um trabalho em conjunto de seus tutores, para que esse processo ocorra de forma mais tranquila e mais rápida. 10 Teófilo, Dr. Samuel, médico veterinário, especializado em comportamento animal. FORMADO: Unifenas - Universidade José do Rosario Vellano. Clínica médica de Pequenos animais 15 2.1 DISPUTA DA GUARDA COMPARTILHADA Tendo em consideração ao que foi apresentado no tópico anterior sobre a natureza jurídica dos animais de estimação no ordenamento, do qual ainda trata o animal como objeto. Não podemos dizer que o mesmo será e deve ser tratado como tal, já que a sociedade vem se mostrando afetiva as mudanças ocorridas. Quando um caso concreto chega ao judiciário, este pode analisar além das provas documental, todas as vertentes existentes para o caso. Com esta modificação no núcleo familiar e nos padrões da sociedade está se tornando mais frequente o status de filhos, irmãos, netos para os animais de estimação. O que resulta no aumento de casos referente a dissolução do matrimonio, que estes venham a recorrer ao Poder Judiciário para dividir seu patrimônio e com isso decidir sobre a guarda dos filhos, bem como decidir sobre os animais de estimação. Nos países de 1º mundo os animais já são tratados como parte da família e os tribunais já possuem um entendimento mais avançado sobre a guarda compartilhada, possuindo até mesmo legislação especifica. Quanto aqui no Brasil isso ainda não está tão resolvido, baseando se o Brasil nos projetos já aprovados destes países. No que podemos dizer esse apego aos animais de estimaçãoé tendencial mundial, consequência da globalização. Outro ponto de suma importância é a nomenclatura dado ao indivíduo que adota este animal, sempre foi utilizado a palavra “ser dono”, porem isso remete a objeto, algo que podemos adquirir. E é exatamente este tipo de pensamento que a sociedade vem com tanta forçar tentando descontruir. Hoje se vê com mais frequência os indivíduos tratando como “tutor” aquele que cuida de um animal de estimação. Quando o matrimonio é desfeito e não foi alcançado um acordo entre os dois parceiros necessita-se responder duas questões em relação à visita e a guarda de seus animais de estimação após a separação. Não havendo acordo, se faz necessário: Deve os tribunais de família envolver-se nessas questões? E se deve, em segundo lugar, que critérios devem ser utilizados para resolver essas questões sobre visita e guarda? Quanto à possibilidade de que os tribunais de família devem se envolver nas disputas sobre os animais de estimação da família, a resposta é sim, quer como propriedade ou como uma analogia para as crianças.12 12 EITHNE Mills, AKERS, Kreith. Quem fica com os gatos, você ou eu? Revista Brasileira de Direito Animal. Artigo científico. 2011. 16 Diante da situação de divórcio o animal pode ser considerar como uma espécie vulnerável e no momento da escolha do titular pode ser proferido a decisão com base nas imposições do Estatuto da Criança e do Adolescente como fazer analogia a guarda de crianças. Mesmo se tratando de guarda unilateral ou compartilhada. Quando decidido por guarda unilateral a responsabilidade dos tutores deve ser de grande atenção, pois na analogia aplicada é equiparado o animal como se fossem filhos pelo judiciário. Neste caso não excluindo a responsabilidade de um dos tutores, apenas dando a maior parte dos cuidados a um de seus tutores. Enquanto o outro fica responsável por vigiar e além disso com uma ajuda de custos, que devem ser usados para ração, medicamentos, vacinas, veterinário, banho e tosa, e outras tantas, levando sempre em consideração as necessidades do animal. Deve-se sempre preservar o vínculo afetivo do outro tutor, não evitando a visita. Buscando sempre trazer o menor impacto para o animal de estimação, pois a guarda compartilhada visa os dois participarem dos direitos e deveres para com o anima Com este tema em alta, é grande o número de casais que criam acordo pré-nupcial para antecipar a solução de casos como antes em um futuro divórcio, caso ocorra. Isto devido à falta de legislação para o tema. Inclui-se nestes acordos questões relacionadas a guarda, direito de visitas e outros interesses relativos ao animal de estimação. Tornando-se assim uma obrigação familiar baseada no afeto. 3. IDENTIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS Vamos expor dois casos a seguir. A questão da guarda compartilhada depende da decisão do juiz, como iremos observar: Em um caso na 3ª Vara da Família e Sucessões de São Paulo em março de 2021 a juíza de primeiro grau Andréa Castillo Garcia Paranhos proferiu decisão de guarda compartilhada de “Tamtam e Cho” após separação do casal. Tendo a juíza deferido a pedido de tutela de urgência para determinar que “cada parte permaneça pelo prazo de quinze dias consecutivos com os animais de estimação”. Ficando ainda assim a agravada responsável pela retirada e devolução dos mesmos na residência do réu, em horário a ser previamente ajustados pela parte. 13 13 TJ-SP-AI:20399305920218260000 SP 2039930-59.2021.8.26.0000,relator:Carlos Henrique Miguel Trevisan, Data de Julgamento:08/03/2021, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2021 17 O réu não contente com a decisão, solicitou reforma da mesma. Alegando que devido a alta carga de litigiosidade entre as partes, o compartilhamento da guarda dos animais de estimação é inviável, alegando também estar trabalhando home office, podendo assim estar em tempo integral com os animais e a outra parte por ter uma rotina corrida não daria a atenção necessária e que é proprietário de ambos os animais, pois tendo ganho da autora o Tamtam e no final de 2019 tendo comprado o filhote Cho. E por último alegando receio quanto a integridade dos animais, pois não tendo aceito o termino do relacionamento tem medo de que a autora possa causar lhe mal os animais para atingi lo. Segundo Chaves: “Um tema extremamente ‘desafiador’ e que não pode ser ignorado, nesse novo contexto sócio jurídico trazido pela Carta Magna, ou seja, a posse, a guarda e um eventual direito de convivência com o animal de companhia, quando finda a união estável ou o casamento das partes. O relator invocou ainda a irrefutável importância de que os pets vêm ostentando em nossa sociedade. De certa maneira, pode-se afirmar que esse tipo de altercação se assemelha imensamente aos conflitos relacionados à guarda de crianças e adolescentes.” 14 A decisão terminou não sendo reconhecida o pedido de agravo do reu e mantendo assim a decisão proferida pela juíza. Em outro caso o Juízo da 2ª vara da familia e sucessões do Foro Regional da Nossa Senhora do Ó da Comarca da Capital de São Paulo, caso publicado em 28/05/2021. Onde podemos ainda destacar a pouca experiência dos tribunais para tratar deste assunto, tendo na ação de nº 0016762-62.2021.8.26.0000 um conflito entre os juízos Cível e de Família e Sucessões quanto à competência para processar e julgar a lide. 15 Nesta ação Juliana Zadra ajuizou a ação para reclamar a guarda de dois cães da raça Spitz Alemão, conhecidos como Larmor e Curie, do qual era criados juntamente com ex- companheira Juliana Stivanelli. As partes se casaram em 07/10/2017 sob regime de comunhão parcial de bens, e estão separadas de fato desde setembro de 2020. Com isto Juliana Zadra busca a regulamentação da “custodia alternada” de seus animais de estimação, adquiridos durante o casamento. Diz o Ministro Luiz Felipe Salomão: 14 CHAVES, Marianna. Disputa de guarda de animais de companhia em sede de divórcio e dissolução de união estável: reconhecimento da família multiespécie. 2016.p15. 15 TJ-SP-CC: 00167626220218260000 SP 0016762-62.2021.8.26.000, Relator: Issa Ahmed, Data de Julgamento: 28/05/2021, Câmara Especial, Data de Publicação: 28/05/2021 18 “Muito embora os animais sejam classificados como bens moveis semoventes no Código Civil, é inegável que na sociedade atual ostentam valor subjetivo único e peculiar, aflorando sentimentos bastante íntimos em seus donos, totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada” 16 Um grande número de ações como estas traz ao judiciário a necessidade de leis especificas e demostra a fragilidade que se encontra o sistema. Não sendo capaz de dar a devida proteção a estes animais e acabando em uma injustiça pela falta de diretrizes e leis vigentes. 3.1 O USO DA ANALOGIA A analogia é o método mais utilizado para que seja resolvido os conflitos em questão, tendo o judiciário se utilizado das leis de guarda compartilhada de filhos, pois como já apresentando não temos legislação própria. A opção do uso da analogia como uma das técnicas de integração de normas propende diminuir expressivamente ocasiões que poderiam não ter respaldo judicial. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro garante que, com a omissão da lei, o magistrado poderá fazer o uso da analogia e outros meios para proferir a decisão do caso concreto atípico. Ainda tratado pelo autor Valle, Borges, é a utilização de analogia sobre a ausência de normas envolvendo a família multiespécie: “A ausência de normas tem obrigado os magistrados a utilizarem a analogia para resolver as divergências de guarda dos animais com o término das relações familiares.A possibilidade de utilização da analogia como uma das técnicas de integração de normas visa diminuir significativamente situações que poderiam não ter respaldo judicial; é necessário um profundo estudo por parte do magistrado do caso concreto, para que a aplicação da analogia ocorra de forma correta, pois serão levadas em conta as necessidades psíquicas dos envolvidos e as necessidades básicas condizentes à manutenção da vida do animal. ”17 Está sendo encontrado na analogia a técnica mais apropriada para estes casos e com isto traz uma solução temporária. Entretanto se faz necessário um estudo aprofundado de como o magistrado irá aplicar esta analogia, pensando no bem-estar e direitos dos animais. Para que estes não venham a ser lesados por falta de uma proteção judicial adequada e especifica. 16 Ibid. 17 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 19 Mas a pergunta é: “a guarda compartilhada seria a melhor maneira de solucionar este problema”? A Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva, explica que, se o animal efetivamente é de ambos os cônjuges e se estes nutrem a mesma estima pelo pet, o ideal nesse caso é optar pela guarda compartilhada.18 Segundo ela, “Nesta alternativa, o animal terá a atenção de ambos, até mesmo no que diz respeito às necessidades e tratamentos, incluindo os cuidados veterinários e afetivos. Na guarda compartilhada, o ex-marido e a ex-mulher exercem os mesmos poderes e têm os mesmos deveres sobre o animal, regulando-se o regime de companhia, ou seja, quantos dias ficará com um e com o outro”. Isto pode ser feito por meio de cláusulas estabelecidas de comum acordo entre os cônjuges, ou por meio de decisão judicial, conforme exemplificado anteriormente. 19 3.2 ANALISE DOS EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS Não tardou para que questões relacionadas a família multiespecie sobre a guarda compartilhada de seus animais de estimação chegassem ao judiciário. Fazendo com que o magistrado apele para os recursos disponíveis, como por exemplo a utilização de princípios constitucionais, o uso da analogia como demostrado no capitulo acima e ainda sobre os costumes vigentes. Com o grande número de ações propostas com o tema da guarda compartilhada de animais em caso de divórcio, começou a surgir jurisprudências e com ela passou a facilitar as decisões dos tribunais. Tivemos o primeiro caso apresentado ao tribunal no ano de 2015, onde a tutora entrou com a ação após seu pedido de visitas ao animal ser negado pelo seu ex-marido. Tendo seu pedido negado em primeira instancia, mas a decisão do TJ determinou a guarda compartilhada. Pela decisão, proferida pela 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal, cada um terá o direito de ficar com o animal durante semanas alternadas. Decisões que envolvam mudanças na rotina de vida do cão, chamado Rody, ou que impliquem em acompanhamento por mais de uma semana, entretanto, terão que ser tomadas conjuntamente pelo ex-casal. 18 Silva, Dra. Regina Beatriz Tavares. Advogada e presidente da ADFAS (Associação de Direito de Familia e das Sucessões). Entrevista dada para a Revista D’Avila Digital. 20 O relator deste processo Carlos Alberto Garbi em seu voto nos apresenta a importância e clareza na necessidade de uma guarda compartilhada: GUARDA E VISITAS DE ANIMAL DE ESTIMAÇÃO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. O animal em disputa pelas partes não pode ser considerado como coisa, objeto de partilha, e ser relegado a uma decisão que divide entre as partes o patrimônio comum. Como senciente, afastado da convivência que estabeleceu, deve merecer igual e adequada consideração e nessa linha entendo deve ser reconhecido o direito da agravante, desde logo, de ter o animal em sua companhia com a atribuição da guarda alternada. O acolhimento da sua pretensão atende aos interesses essencialmente da agravante, mas tutela, também, de forma reflexa, os interesses dignos de consideração do próprio animal. Na separação ou divórcio deve ser regulamentada a guarda e visita dos animais em litígio. Recurso provido para conceder à agravante a guarda alternada até que ocorra decisão sobre a sua guarda. Outro caso concreto da apelação civil nº 0019757-79.2013.8.19.0208, que ocorreu no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e possui como relator o Desembargador Marcelo Lima Buhatem, sendo esta julgada em 27 de janeiro de 2015: DIREITO CIVIL - RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA DE BENS DE SEMOVENTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DETERMINA A POSSE DO CÃO DE ESTIMAÇÃO PARA A EX-CONVIVENTE MULHER–recurso que versa exclusivamente sobre a posse do animal – réu apelante que sustenta ser o real proprietário – conjunto probatório que evidencia que os cuidados com o cão ficavam a cargo da recorrida direito do apelante/varão em ter o animal em sua companhia – animais de estimação cujo destino, caso dissolvida sociedade conjugal é tema que desafia o operador do direito - semovente que, por sua natureza e finalidade, não pode ser tratado como simples bem, a ser hermética e irrefletidamente partilhado, rompendo-se abruptamente o convívio até então mantido com um dos integrantes da família - cachorrinho “dully” que fora presenteado pelo recorrente à recorrida, em momento de especial dissabor enfrentado pelos conviventes, a saber, aborto natural sofrido por estes – vínculos emocionais e afetivos construídos em torno do animal, que devem ser, na medida do possível, mantidos - solução que não tem o condão de conferir direitos subjetivos ao animal, expressando-se, por outro lado, como mais uma das variadas e multifárias manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana, em favor do recorrente –parcial acolhimento da irresignação para, a despeito da ausência de previsão normativa regente sobre o tema, mas sopesando todos os vetores acima evidenciados, aos quais se soma o princípio que veda o non liquet, permitir ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão dully, exercendo a sua posse provisória, facultando-lhe 21 buscar o cão em fins de semana alternados, das 10:00 hs de sábado às 17:00hs do domingo. A apelação apresentada foi proposta contra sentença de ação de dissolução de união estável simultaneamente com partilha de bens, sendo solicitada em petição inicial pela apelada a guarda do animal de estimação. Tendo o apelante contestado a petição inicial, pois o mesmo alega ser dono do animal, do qual sempre realizou passeios, consultas ao veterinário, sempre teve todos os cuidados necessários para o bem-estar do animal. E sempre arcou com os custos que o animal de estimação precisou, como vacinas, ração. Entretanto, a apelada conseguiu comprovar em conjunto probatório que se tratava da responsável pelo animal de estimação. Ambas as partes demostraram grande afeição pelo animal no decorrer da demanda e a importância que este animal possui. Pois o mesmo foi adquirido em momento de muita tristeza e angustia, sendo dado após um aborto espontâneo sofrido pelo casal. O relator observou o princípio da dignidade da pessoa humana, ao dar seu voto valorando a relevância do animal para as partes, tentando assim não gerar um prejuízo emocional aos litigantes, estes já estando tão abalados pelos infortúnios promovidos pelo fim da união estável. Tendo ainda o relator ressaltado a importância do animal ao ponto das partes considera-lo como membro da família e este a fim de sanar a problemática do caso, confrontou- se com o desafio de atuar em uma demanda que não apresentava lei especifica para o caso concreto. Foram colocados em pauta as necessidades não só dos sujeitos da ação, mas também do animal de estimação, este quejá apresentava idade avançada. Inclui que inúmeras ações como esta surgirão com o passar do tempo, tratando-se da problemática que envolve a guarda compartilhada dos animais de estimação, devido à ausência de lei especifica e a diversidade de decisões diante de casos concretos gera no magistrado uma insegurança jurídica. Vem ocorrendo na maioria das ações o uso da jurisprudência, criando assim um sentimento forte de necessidade de lei que regulamente a guarda compartilhada desses animais. Desta forma garantindo a segurança jurídica e possibilitando ao magistrado manifestar-se com maior respaldo legal e permitindo que o direito dos envolvidos sejam garantidos. 22 Devido ao tema ser relativamente novo, podemos encontrar vários posicionamentos jurisprudências diversos, por não possuir uma lei que a regulamente de forma clara e especifica retornando assim a insegurança. Ao qual os envolvidos não desejam quando recorrem ao judiciário. 23 CONSIDERAÇÕES FINAIS O desenvolvimento do presente estudo abordou a guarda compartilhada dos animais domésticos. Para elucidar a respeito deste tema retornamos primeiramente para analisar o casamento, o desenvolvimento do matrimonio dentro do Direito de Família no Brasil. Com esta pesquisa inicial podemos identificar que o direito é mutável, flexível, dentro do possível, ele se baseia nas relações pessoais e acompanha, mesmo que de forma tardia, as mudanças da sociedade. Alterando e criando assim novas leis, costumes, jurisprudências, culturas e etc. O presente artigo focou na proteção e na modificação que os animais de estimação vêm passando no ambiente familiar, inclusive chegando a demostrar casos de contrapontos de visões sobre o tratamento jurídico dos animais. Podemos notar o desenvolvimento do afeto das famílias com os animais de estimação, a afeção dado a estes animais e a importância que passam a ter dentro dos lares. Identificamos ainda o benefício que está tema tem não só para casos de animais domésticos, mas também para aqueles adquiridos para geração de lucro. Com este tato maior ao lidar com os animais, a sociedade vem alterando a sua visão sobre os mesmos, com isso podemos perceber as mudanças positivas acontecendo. Um exemplo disto seriam as leis que estão sendo criadas sobre práticas que antes eram aceitas e hoje são consideradas cruéis, seja por conceito moral, seja para uma forma mais efetiva de lidar com o animal na sociedade humana, como é o caso da lei de controle de pesquisa com animais Lei nº 11.794. Diante da pesquisa também podemos identificar que os animais passam a serem enxergados como seres de direitos e tratados dentro do âmbito de Direito de Família. Sendo considerados como filhos no momento da dissolução conjugais, sendo ainda determinado seu tutor legal e estipulada guarda para este. Este tema como demostrado no estudo vem ganhando cada vez mais seu espaço no âmbito jurídico, diante das inúmeras divergências quanto ao tratamento jurídico do instituto e sua realidade fático na sociedade. 24 Um dos pontos mais claros e de grande importância é afeção que os tutores passam a ter com os seus animais de estimação, igualando os mesmos ao status de filhos. Para muitos eles merecem o mesmo cuidado, atenção, reparo e respeito que um filho menor. Quando o seu tutor gasta o que for preciso para um tratamento médico com o seu animal, podemos identificar que esta fidelidade vai além do carinho e apego superficial. De fato, existe um sentimento puro e verdadeiro para os seus chamados filhos de quatro patas, diferentemente daqueles tutores que tem seus animais apenas para geração de lucro. Assim, partindo desta premissa, diante da pesquisa realizada, identificou-se o surgimento de um novo conceito familiar: família multiespécies - formada por indivíduos que não sejam da mesma espécie, mas que mantêm um grande nível de afetividade. Podemos citar também, que quem mais está aderindo a esse tipo de convivência são os jovens casais. Porém, segundo explanado no presente trabalho, depois da união destes casais e a formação de novos tipos familiares, estes ainda estão sujeitos ao divórcio. Assim, quem ficará com este animal? Esta é a maior problemática instaurada no judiciário sobre o tema apresentado. Como vimos muitos juristas estão solucionando o problema baseando-se e fazendo analogias e associações com o Direito de Família Brasileiro. Assim da mesma forma que anos atrás viu-se a necessidade de uma lei especifica para a guarda compartilhada de filhos menores para casais divorciados, com a mudança e evolução da afeição do tutor com o seu animal, hoje nos vemos na mesma necessidade. No entanto a aplicação da guarda compartilhada através do uso da analogia com o Direito de Família é a mais utilizada nestes casos, já que para solucionar tal conflito, busca-se o melhor interesse dos ex-cônjuges e do animal da família. Espera-se que estas leis sejam rapidamente criadas, levando em conta os diversos projetos de lei já existentes, no qual podem aderir como base as regras aplicadas e utilizadas no Direito de Família. Com isso, destinar corretamente aos animais o regime que irá protegê-los, comprovando que são seres sencientes, com direito de amar e de ser amado, que é real e verdadeiro o novo conceito de família multiespécie e não objetos para a lei suprema e para o Código Civil. 25 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA AMARAL, Michele. BELLENZIER, Thanabi. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-85/evolucao- historica-e-legislativa-da-familia-e-da-filiacao/. Acessado em março de 2021. BRASIL. Artigo 225, Inciso VIII da Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm CÂMARA APROVA projeto que proíbe animais em circo. Agência Estado. Acesso em: maio. 2021 CHAVES, Marianna. Disputa de guarda de animais de companhia em sede de divórcio e dissolução de união estável: reconhecimento da família multiespécie. Artigo científico. 2016. 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B) Brasil, PROJETO DE LEI N.º 62-A, DE 2019, dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências; tendo parecer da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, pela aprovação deste, com substitutivo, e pela rejeição dos de nºs 473/19 e 4099/19, apensados (relator: DEP. VAVÁ MARTINS). São Paulo, _____/_______/__________. Assinatura do Aluno: Tamires Madureira Ferreira
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