Medidas Cautelares e Prisões

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PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
*Rodrigo Tavares (11/2020)
SUMÁRIO
MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................................... 5 
01. TUTELA CAUTELAR PARA PIERO CALAMANDREI. TUTELA CAUTELAR NO 
PROCESSO CIVIL x PENAL ............................................................................................................... 5 
02. CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR ...................................................................................... 5 
03. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ................................................................ 5 
04. FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
 .................................................................................................................................................................... 5 
05. PODER GERAL DE CAUTELA .................................................................................................... 6 
06. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL 7 
07. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL ............... 8 
08. CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES .......................................................... 9 
09. PROCEDIMENTO E APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA 
PESSOAL ............................................................................................................................................... 11 
10. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI MARIA DA PENHA X MEDIDA CAUTELAR DO 
CPP .......................................................................................................................................................... 13 
11. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A DECRETAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR .... 14 
12. CONTRADITÓRIO ....................................................................................................................... 14 
13. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS MEDIDAS CAUTELARES ..................... 15 
14. RECURSO CONTRA DECISÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ........................................ 15 
15. DURAÇÃO E EXTINÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS. ......................... 16 
16. DETRAÇÃO .................................................................................................................................... 16 
PRISÃO .................................................................................................................................................. 17 
01. CONCEITO DE PRISÃO .............................................................................................................. 17 
02. ESPÉCIES DE PRISÃO ................................................................................................................. 17 
03. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ..................................................................................... 17 
04. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA DO ACUSADO (STF)
 .................................................................................................................................................................. 19 
05. JUDICIÁRIO COMO FISCAL DA LEGALIDADE DA PRISÃO ........................................ 20 
06. PRISÃO CIVIL ............................................................................................................................... 21 
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06.1 Prisão civil do falido .................................................................................................................... 21 
07. PRISÃO ADMINISTRATIVA .................................................................................................... 22 
08. PRISÃO MILITAR ......................................................................................................................... 22 
09. PRISÃO CAUTELAR OU PRISÃO PROCESSUAL ............................................................... 23 
10. FORMALIDADES E LIMITES DA PRISÃO ............................................................................ 23 
11. RESPEITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO PRESO ........................................... 23 
12. RESPEITO À ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE 
COMPETENTE ..................................................................................................................................... 25 
13. RESPEITO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ........................................................... 25 
14. RESPEITO À ELEIÇÃO ................................................................................................................ 27 
15. RESPEITO ÀS IMUNIDADES PRISIONAIS ..........................................................................27 
15.1 IMUNIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ............................................................. 27 
15.2 IMUNIDADE DIPLOMÁTICA OU CONSULAR ................................................................ 28 
15.3 IMUNIDADE DO PARLAMENTAR QUANTO À PRISÃO E QUANTO AO 
PROCESSO ........................................................................................................................................... 29 
15.4 MAGISTRADOS E MEMBROS DO MP ................................................................................ 33 
15.5 ADVOGADO ................................................................................................................................ 33 
16. PRISÃO ESPECIAL E PRISÃO EM SALA DE ESTADO MAIOR ...................................... 34 
16.1 PRISÃO ESPECIAL ..................................................................................................................... 34 
16.2 PRISÃO EM SALA DE ESTADO MAIOR ............................................................................. 35 
17. PRISÃO EM FLAGRANTE: CONCEITO, REQUISITOS E NATUREZA JURÍDICA DA 
PRISÃO EM FLAGRANTE ................................................................................................................ 37 
18. FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE ..................................................................................... 38 
18.1 PRISÃO DE ÍNDIOS .................................................................................................................. 39 
19. ESPÉCIES DE FLAGRANTE (OPPEP-FORJADO) ................................................................. 40 
20. PRISÃO EM FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES ................................... 44 
21. PROVIDÊNCIAS APÓS O APF .................................................................................................. 45 
22. INOVAÇÃO NO CPP: LEI SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS DA PRIMEIRA INFÂNCIA
(LEI 13.257/2016) ................................................................................................................................... 46 
23. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ..................................................................................................... 46 
24. JURISPRUDÊNCIAS SOBRE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA .............................................. 48 
25. JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ – PRISÃO EM FLAGRANTE ............................. 49 
26. PRISÃO PREVENTIVA: CONCEITO, NATUREZA E REQUISITOS ................................ 50 
27. PROIBIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO EM QUALQUER FASE .............. 51 
28. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A PRISÃO PREVENTIVA ....................................... 51 
29. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE AS INVESTIGAÇÕES .......... 52 
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30. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA . ...................................................................... 53 
31. FINALIDADES DO ART. 312 ..................................................................................................... 54 
31.1 GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA ........................................................................................ 54 
31.2 GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA .............................................................................. 56 
31.3 GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL .................................................................... 56 
31.4 “CONVENIÊNCIA” DA INSTRUÇÃO CRIMINAL ............................................................. 57 
35. DESCUMPRIMENTO DE OUTRA MEDIDA CAUTELAR ANTERIOR .......................... 58 
36. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 313 E HIPÓTESES VEDADAS DO 
ART. 314 ................................................................................................................................................. 58 
37. HIPÓTESES DE VEDAÇÃO LEGAL À PRISÃO PREVENTIVA (ART. 314) ................... 60 
38. PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA ......................................................................................... 60 
39. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO ........................................................................................... 61 
40. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................ 62 
41. RECURSO CABÍVEL .................................................................................................................... 63 
42. JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ SOBRE PRISÃO PREVENTIVA ....................... 63 
43. PRISÃO TEMPORÁRIA: CONCEITO E NATUREZA DA PRISÃO TEMPORÁRIA ... . 64 
44. REQUISITOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA ............................................................................ 65 
45. ROL TAXATIVO DE CRIMES .................................................................................................... 66 
46. NOVIDADES DO PACOTE ANTICRIME NA LEI DA PRISÃO TEMPORÁRIA .......... 69 
47.PROCEDIMENTO E PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA ................................................ 69 
48. PRISÃO DOMICILIAR ................................................................................................................ 70 
49. DIREITO SUBJETIVO À PRISÃO DOMICILIAR? ................................................................ 71 
50. HC COLETIVO PRISÃO DOMICILIAR PARA MULHERES E ALTERAÇÃO DO CPP
 .................................................................................................................................................................. 71 
51. ALTERAÇÃO DO CPP APÓS O HC COLETIVO . ................................................................. 72 
52. PRISÃO DOMICILIAR E DETRAÇÃO . ................................................................................... 72 
53. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO E DETRAÇÃO . ................... 72 
54. PRISÃO DOMICILIAR E PRISÃO TEMPORÁRIA. ............................................................. 73 
55. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ............................................................ 74 
56. MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE .................................................................................. 75 
56.1 COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO ................................................................... 76 
56.2 PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES ........ 76 
56.3 PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA .................... 76 
56.4 PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA OU DO PAÍS ................................... 77 
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6.5 RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E DIAS DE FOLGA 
QUANDO O INVESTIGADO OU ACUSADO TENHA RESIDÊNCIA FIXA E 
TRABALHO/ESTUDO. ...................................................................................................................... 77 
56.6 SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE 
ECONÔMICA OU FINANCEIRA. ................................................................................................... 77 
56.7 INTERNAÇÃO PROVISÓRIA ................................................................................................. 79 
56.8 FIANÇA ......................................................................................................................................... 79 
56.9 MONITORAMENTO ELETRÔNICO ..................................................................................... 80 
56.10 MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO 
PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL .................................................................................. 80 
57. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
 .................................................................................................................................................................. 82 
58. DETRAÇÃO .................................................................................................................................... 82 
59. LIBERDADE PROVISÓRIA ........................................................................................................ 83 
60. LIBERDADE PROVISÓRIA PERMITIDA ............................................................................... 84 
61. LIBERDADE PROVISÓRIA PROIBIDA .................................................................................. 84 
62. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA ........................................................................ 85 
63. LIBERDADE PROVISÓRIA COM VINCULAÇÃO ............................................................... 85 
64. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA ........................................................................... 86 
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MEDIDAS CAUTELARES
01. TUTELA CAUTELAR PARA PIERO CALAMANDREI. TUTELA CAUTELAR NO 
PROCESSO CIVIL x PENAL 
Conforme a doutrina de Calamandrei, a tutela cautelar serve de ferramenta para conciliar duas
exigências de justiça: a exigência de celeridade e da ponderação. Tanto no processo civil como no
processo penal, a essência da tutela cautelar em geral é servir como ferramenta para garantir a
efetividade do processo. 
No processo penal, as medidas cautelares são concedidas incidentalmente durante a
investigação e o processo. Diferente do processo civil que, com a vigência do CPC/15, revogou-se o
processo cautelar autônomo.
02. CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR
 Pode-se dizer que o conceito de medida cautelar conjuga a sua finalidade e algumas de suas
características. Assim, a medida cautelar é instrumento decretado judicialmente que permite assegurar a
efetividade ou o resultado útil do processo penal, cabível quando houver, no caso, o “periculum
libertatis” (ou seja, o perigo gerado pelo status de liberdade) e o “fumus comissi delicti” (a fumaça da
prática de um delito).
03. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES 
O CPP não trata o tema de maneira uniforme, pois mistura as medidas cautelares (chamadas
pelo CPP como medidas assecuratórias), com outros institutos. A doutrina, no entanto, classifica as
medidas cautelares em 3 espécies: 
a) Medida cautelar patrimonial ou real: são aquelas relacionadas à reparação do dano
e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Exemplos: arresto, sequestro e hipoteca
legal. 
b) Medida cautelar probatória: são aquelas que visam a preservação das provas.
Exemplo: a produção antecipadade prova (art. 366 do CPP) e o depoimento antecipado das
vítimas e testemunhas incluídas em programa de proteção (arts. 225 do CPP e art. 19-A da Lei
nº 9.807/1999). 
c) Medida cautelar pessoal: são aquelas que acarretam a privação ou a restrição da
liberdade de locomoção do acusado, podendo ser de maior intensidade (ex: prisão preventiva ou
temporária) ou com menor intensidade (ex: medidas cautelares pessoais diversas da prisão do
art. 319 do CPP, v.g., o comparecimento periódico em juízo para informar suas atividades).
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04. FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
 Com a vigência da Lei nº 12.403/2011, encerrou-se a bipolaridade do sistema de medidas
cautelares de natureza pessoal (ou havia prisão cautelar ou havia liberdade provisória), esta última
entendida como medida de contracautela, que só podia ser concedida àquele que fosse anteriormente
preso em flagrante. 
Agora, com a reforma operada em 2011, há várias medidas cautelares de natureza pessoal
diversas da prisão (CPP, arts. 319 e 320) que não exigem a anterior prisão - é a autonomia das medidas
cautelares diversas da prisão, uma inovação da Lei nº 12.403/2011). 
Dessa forma, adotou-se o sistema multicautelar. Vale dizer que a reforma de 2011, possuindo
natureza de norma híbrida, deve retroagir. 
As medidas cautelares diversas da prisão podem ser adotadas como: 
(i) instrumento de contracautela , quando substituírem a prisão em flagrante, preventiva ou
temporária anterior (art. 321 CPP); 
(ii) i nstrumento cautelar decretadas ao acusado que estava em liberdade plena. Podem ser
aplicadas independente de anterior prisão em flagrante – autonomia; arts 282, §§ 2º e 3º. Tal
autonomia é vantajosa.
Obs.: Resolução Conjunta nº 1 (CNJ/CNMP): O Poder Judiciário e MP revisarão anualmente a legalidade da
manutenção de prisões provisórias e definitivas, bem como das medidas de segurança e internação de
adolescentes. No entanto, com o pacote anticrime, o CPP passa a prever, quanto à prisão provisória, que:
“Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a
cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
05. PODER GERAL DE CAUTELA
É o poder atribuído ao Estado-juiz para a concessão de medidas cautelares atípicas (medidas
cautelares não descritas em lei), sempre que nenhuma medida cautelar típica se mostre adequada para
assegurar a eficácia do processo no caso concreto, desde que se evite a prisão. Exemplo:
comparecimento de membro da Gaviões da Fiel à Delegacia de Polícia nos dias de jogos do
Corinthians. 
Esse poder geral de cautela, para quem o defende, deve ser exercido apenas de forma
complementar; é fundamentado na teoria dos poderes implícitos e no princípio da proporcionalidade,
bem como na aplicação subsidiária do CPC ao CPP (o que é permitido pelo art. 3° do CPP). A doutrina
e a jurisprudência, no entanto, ainda se dividem quanto a aceitar o poder geral de cautela no processo
penal:
a) 1ª corrente: o juiz criminal não tem poder geral de cautela. É a corrente defendida por
LFG e Badaró e tem ganhado espelho no STF. Isso gera mácula ao princípio da legalidade
estrita, em sua dimensão da taxatividade e ao princípio do devido processo legal – qualquer
decisão que possa afetar o status libertatis deve ser balizada por limites impostos
estritamente pela lei (princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual). Assim,
seria indevida a interpretação extensiva ou aplicação analógica do CPC. Por enquanto, o
STF tem apontado para o entendimento de que o poder geral de cautela não seria aceitável
no processo penal, pois para macular o status libertatis , deve-se respeito à legalidade estrita 
e a tipicidade processual, pois ninguém pode ser privado da liberdade sem o devido
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processo legal, o que afasta o cabimento de medidas não previstas em lei (STF, HC 188888/
MG, em obter dictum, no julgado que invalidou a conversão de flagrante em prisão
preventiva de ofício por juiz, após o pacote anticrime. Esse posicionamento também foi
mencionado no julgamento que entendeu inconstitucional a condução coercitiva). Vale dizer
ainda que a reforma do CPP pelo pacote anticrime, suprimindo a atuação de ofício pelo juiz
no deferimento de medida cautelar, também é um forte argumento.
b) 2ª corrente: existência de poder geral de cautela no processo criminal, com a aplicação
subsidiária do art. 301 e 297 do CPC/15. É o posicionamento de Renato Brasileiro e de
alguns julgados antigos do STF (STF, HC 94.147 e HC 86.758). Renato Brasileiro entende
que há a possibilidade da adoção do poder geral de cautela no processo penal, em virtude do
princípio da proporcionalidade: ou seja, quando cabível uma medida cautelar mais gravosa,
poderá eventualmente o juiz impor medida cautelar alternativa, mais branda, ainda que não
prevista taxativamente no CPP, caso tal medida também seja idônea a assegurar a eficácia
do processo. Mesmo antes da Lei 12.403/11, o STF já admitiu a utilização do poder geral de
cautela no processo penal, com a consequente imposição de medidas cautelares inominadas.
O argumento é fundamentado na aplicação da teoria dos poderes implícitos e da
proporcionalidade das medidas cautelares. Se o juiz está autorizado a privar a liberdade do
réu em regime fechado, também poderia se valer de medidas cautelares atípicas, menos
drásticas, mas igualmente eficazes. Entretanto, como já mencionado, o STF tende a negar o
poder geral de cautela no processo penal.
06. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
1) Princípio da pr esunção de inocência (ou da não culpabilidade) . Previsto no art. 5º, LVII, CF –
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.
Também está positivado na CADH. A doutrina aponta que desse princípio derivam duas regras
fundamentais: 
 regra probatória: a acusação tem o ônus de provar culpabilidade, não cabendo a defesa o dever
de a provar inocência) 
 regra de tratamento: o acusado deve ser tratado como inocente.
2) Princípio da ju risdicionalidade . A decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de
natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário - é a cláusula de
reserva de jurisdição. O Art. 282. § 2o, CPP afirma que “as medidas cautelares serão decretadas pelo
juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Considerando que todas as
medidas cautelares afetam direta ou indiretamente a liberdade de locomoção, não se admite que as
autoridades administrativas as possam decretar, sendo também vedado que CPI’s assim o façam. Caso
uma medida cautelar seja decretada por um juiz absolutamente incompetente, a maior parte da doutrina
entende que tal decisão não pode ser ratificada pelo juízo competente. Contudo, o STF passou a admitir
a possibilidade de ratificação de atos de caráter decisório pelo juízo competente.
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3) Princípio da pr oporcionalidade . Os requisitos da necessidade e da adequação (necessidade para
aplicação da lei penal, investigação ou instrução - e a adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias e condições pessoais) são implícitas. Exige-se a escolha da medida menos gravosa capaz
de assegurar o resultado útil do processo. Além disso, o aumento do rol das medidas cautelares diversas
da prisão possibilita que o juiz utilize a prisão cautelar somente na imprestabilidadedas demais
medidas cautelares, como ultima ratio. É com base no princípio da proporcionalidade que o próprio
STF já apontava que não basta a presença dos requisitos do art. 312 e 313 do CPP para a decretação da
prisão preventiva, sendo necessário também a demonstração de que nenhuma das medidas cautelares
do 319 seria apta para resguardar o mesmo fim. Esse entendimento veio positivado na alteração do
pacote anticrime: “A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da
substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos
presentes do caso concreto, de forma individualizada” (art. 282, §6°).
4) Princípio da ho mogeneidade . De acordo com esse princípio, não é possível a aplicação de medidas
cautelares no curso do processo penal que sejam mais gravosas do que a pena definitiva cabível em tese
para o final do processo, com a condenação definitiva. Fala-se também que a homogeneidade é
decorrente do princípio da proporcionalidade e tem lastro também no princípio da presunção de
inocência. Cuidado! Aqui a jurisprudência oscila. O STF fortalece a homogeneidade, apontando que
não seria possível manter a prisão, caso em que seria melhor ao réu renunciar ao direito de recorrer e
iniciar o cumprimento. Já para decisões mais recentes do STJ, esse princípio não serve para impedir a
prisão preventiva do réu, sob o argumento de que, se condenado, estaria sujeito a um regime diverso do
fechado – semiaberto, v.g., desde que persistam os motivos que justificaram a sua decretação (v.g.,
risco de fuga) e que se observe o estabelecimento adequado como o regime semiaberto, por exemplo
(Inf. 560 e STJ. 5ª Turma. RHC 77070/MG).
5) Princípio da fungibilidade. Está expresso no art. 282, §4° do CCP, que fixa que em caso do
descumprimento de medida cautelar anterior, mediante requerimento, o juiz poderá substituir, impor
outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão.
6) Princípio dispositivo ou Inércia e Princípio da Congruência ou Adstrição. O pacote anticrime
veda ao juiz decretar medida cautelar de ofício em qualquer fase do processo; também proíbe a
substituição ou cumulação de ofício. Soma-se a isso recente decisão do STF, que veda a conversão do
flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz na audiência de custódia. Isto posto, a doutrina mais
recente tem afirmado que ocorreu a adoção princípio da Congruência ou Adstrição, ou seja, o juiz
deverá agir mediante provocação e se ater aos limites objetivos do pedido, sob pena de exarar decisão
citra, extra ou ultra petita. É a consagração definitiva do sistema acusatório no processo penal.
 
07. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
De forma geral, para todas as medidas cautelares é necessário verificar o periculum libertatis e
o fumus comissi delicti. Em relação às medidas cautelares pessoais, o CPP (art. 282, inciso I e II) exige
os requisitos da necessidade e da adequação, ou seja, exige-se o preenchimento do próprio princípio da
proporcionalidade para o deferimento de qualquer medida cautelar. Analisa-se a necessidade da medida
para a aplicação da lei penal, para a investigação, para a instrução processual e para evitar a prática de
novas infrações. Deve também ser adequada à gravidade e às circunstâncias do crime e às condições
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pessoais do acusado. Além disso, ainda que os arts. 312 e 313 não mencionem o princípio da
proporcionalidade, no viés da necessidade e adequação, por ser a prisão uma modalidade de medida
cautelar, também deve observar tal requisito. Por isso, ainda que presentes os requisitos do 312 e 313,
se a prisão for desproporcional ao caso, não será decretada.
FUMUS COMISSI DELICTI: é a comprovação por elementos objetivos mínimos a formar
uma aparência de que o delito foi cometido por aquela pessoa que se pretende prender. É a
plausibilidade do direito de punir, que é constatada por elementos de informação que confirmem
a presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria. 
PERICULUM LIBERTATIS: é o perigo que o estado de liberdade do acusado acarreta para a
investigação criminal, o processo penal, a efetividade do direito penal ou a segurança social.
É importante lembrar da jurisprudência do STF, que há muito tempo afirma a vedação da prisão
processual ex lege (determinada por lei), ao exemplo da vedação em abstrato de liberdade provisória
para crimes hediondos. Tal entendimento deve ser estendido a todas as medidas cautelares.
08. CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES
Instrumentalidade (ao quadrado ou qualificada; hipotética): a instrumentalidade significa que
as medidas cautelares não são um fim em si mesmas, mas visam assegurar a eficácia prática do
processo, o seu resultado útil. Sendo o processo um instrumento posto à disposição do direito material,
da aplicação do direito objetivo, as medidas cautelares são, pois, o instrumento do instrumento, pois
visam garantir o próprio processo, por isso fala-se em instrumentalidade ao quadrado ou qualificada.
De forma semelhante, fala-se em instrumentabilidade hipotética, pois, concede-se a medida cautelar
para a hipótese daquele que pleiteia ter razão, ou seja, o futuro é incerto, mas os elementos demonstram
alta probabilidade. 
Acessoriedade: por ser um instrumento do processo, a medida cautelar não é um fim em si
mesmo, não é o principal, mas um acessório do processo, de modo que sua sorte está diretamente
relacionada à dele: absolvido o acusado, não é admissível a manutenção de qualquer medida cautelar. A
acessoriedade não impede a decretação de medida cautelar antes do futuro processo, pois pode ocorrer
no curso da investigação.
Provisoriedade: a medida cautelar é decretada de forma provisória, precária, situacional,
sempre submetida à cláusula “rebus sic stantibus”, ou seja, “estando assim as coisas”. Isso quer dizer
que, conforme haja alteração fática, é possível que haja modificação da situação quanto à necessidade e
adequação da medida cautelar. O art. 282 § 5º esclarece que “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das
partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. Já o art. 316 positiva que “O
juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação
ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem”. 
Revogabilidade (ou variabilidade): a revogabilidade é desdobramento da própria
provisoriedade. Isso significa que a manutenção da medida cautelar depende da persistência dos
motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo, assim, plenamente
revogável. 
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Não definitividade: a decisão relativa à medida cautelar não faz coisa julgada material. 
Sumariedade da cognição: a imposição das medidas cautelares pessoais depende de fumus
comissi delicti e periculum libertatis. A análise do juiz é limitada em profundidade, é rasa. Opõe-se à
cognição exauriente, ocorrida na sentença, em que o juiz analisa todas as provas e argumentos das
partes.
Referibilidade: significa que a medida cautelar deve estar sempre ligada concretamente a uma
situação de direito material. Deve-se referir a uma situação de perigo ao direito material, que se quer
remediar.
Além de princípios das medidas, a homogeneidade, a proporcionalidade e a jurisdicionalidade
podem ser citadas também como características.
Homogeneidade: a constrição cautelar deve ser homogênea, compatível, pois, ao gravame
resultante da provávelcondenação ulterior. Não é viável, em regra, a decretação da preventiva de
acusado que, caso condenado, estaria sujeito ao cumprimento de pena em meio aberto ou semiaberto.
Tal critério pode ser encontrado em decisões do STJ e do STF. 
Observação importante: o réu respondeu ao processo recolhido ao cárcere porque havia
motivos para a prisão preventiva. Na sentença, foi condenado a uma pena privativa de liberdade em
regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto regime mais brando que o fechado, ele terá
direito de recorrer em liberdade mesmo que ainda estejam presentes os requisitos da prisão cautelar?
Aqui ainda há forte divergência. Existem duas posições que preponderam. 
A 1ª corrente diz que NÃO. É o posicionamento do STJ . Não há incompatibilidade no fato
de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter
mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar (no caso,
v.g., o risco de fuga), o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime
inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá
preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença (deverá ficar
recolhido na unidade prisional destinada aos presos provisórios e receberá o mesmo tratamento do que
seria devido caso já estivesse cumprindo pena no regime semiaberto). Em suma, o fato de o réu ter sido
condenado a cumprir pena em regime semiaberto não constitui empecilho à decretação ou manutenção
da prisão preventiva, bastando que se tenha o cuidado de não se colocá-lo em estabelecimento
inadequado. Nesse sentido, STJ 5ª Turma. RHC 98.469/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 02/10/2018; STJ. 6ª Turma. RHC 99.818/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
18/10/2018.
A 2ª corrente diz que SIM. É o posicionamento do STF . Caso o réu seja condenado a pena
que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será
admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente
quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o
julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria
mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena
no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa
absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A prisão cautelar não admite temperamento para
ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. HC
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
130773, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/10/2015; STF. 2ª Turma. HC 138122, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 09/05/2017. 
Vale dizer que o STJ tem julgados no sentido de que essa análise sobre a homogeneidade
entre a prisão preventiva e a pena definitiva eventual não pode se dar de forma abstrata, só
podendo ocorrer após a sentença, ao menos: 
“A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser
aferível após a prolação de sentença, não cabendo, durante o curso do processo, a
antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime
menos gravoso, caso seja prolatada sentença condenatória, sob pena de exercício de
adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal. Assim, não há que se falar em
ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares porque não cabe ao
STJ, em um exercício de futurologia, antecipar a provável colocação da paciente em
regime aberto/semiaberto ou a substituição da sua pena de prisão por restritiva de
direitos”. STJ. 5ª Turma. RHC 77070/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
16/02/2017. STJ. 6ª Turma. RHC 79041/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
28/03/2017.
“Vide:- A SV 56 destina-se com exclusividade aos casos de cumprimento de pena, ou
seja, aplica-se tão somente ao preso definitivo ou àquele em execução provisória da
condenação. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório
(prisão preventiva), eis que se trata de situação distinta. Por deter caráter cautelar, a
prisão preventiva não se submete à distinção de diferentes regimes. Assim, sequer é
possível falar em regime mais ou menos gravoso ou estabelecer um sistema de
progressão ou regressão da prisão”. STJ. 5ª Turma. RHC 99006-PA, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 07/02/2019 (Info 642).
Proporcionalidade: As medidas cautelares pessoais restringem direitos fundamentais,
notadamente a liberdade. O instrumento (medida cautelar) não pode ser mais grave que o provimento
final de mérito. Em regra, não se pode admitir a prisão cautelar se não se vislumbra a possibilidade de
imposição de pena privativa de liberdade. E seu prazo jamais pode ultrapassar o prazo da pena
efetivamente aplicável. Este princípio impõe limitar, por ex., a prisão preventiva ao estritamente
necessário e somente se a prisão for mais adequada. Requer que o juiz avalie os malefícios gerados
pelo ambiente carcerário, sem prejuízo da proteção da sociedade e da eficácia da persecução penal. 
Fala-se muito que o princípio da proporcionalidade possui duplo espectro: um âmbito negativo
(proteção contra o excesso) e âmbito positivo (vedação da proteção deficiente). Liga-se, pois, ao caráter
de ultima ratio da prisão cautelar. Assim, nas Leis 9.099/95 e 9.714/98, leis que preveem benefícios
despenalizadores, decretação de prisão preventiva para garantir aplicação da lei penal seria incoerência,
por ausência de homogeneidade entre a cautelar e a solução de mérito (composição civil dos danos,
transação penal, suspensão condicional do processo, PRD). 
Jurisdicionalidade: a medida cautelar só pode ser imposta pelo Poder Judiciário, de modo
fundamentado, seja previamente (preventiva, temporária ou cautelares diversas), seja apreciando prisão
em flagrante. Poder cautelar = reserva de jurisdição. Exceção à jurisdicionalidade das medidas
cautelares: É a possibilidade de a autoridade policial conceder fiança caso a pena privativa de liberdade
máxima não seja superior a 4 anos. No entanto, cabe controle posterior pelo juiz.
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
09. PROCEDIMENTO E APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA 
PESSOAL
Art. 282. § 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.  
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o
juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de
cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em
juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que
justifiquem essa medida excepcional.    
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do
art. 312 deste Código.   
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar
ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como
voltar a decretá-la, se sobrevieremrazões que a justifiquem.
ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE. A aplicação dos variados tipos de medidas cautelares
pessoais, elencadas no art. 319, poderá se dar de forma isolada ou cumulativa, conforme art. 282. § 1o.
CPP – “As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente”.
A REQUERIMENTO DAS PARTES DURANTE O PROCESSO OU REPRESENTAÇÃO
DO MP OU AUTORIDADE POLICIAL NA INVESTIGAÇÃO. Só o juiz pode aplicar a medida
cautelar do CPP. Trata-se de aplicação do princípio da jurisdicionalidade. O pacote anticrime excluiu,
de forma geral, a possibilidade de decretação de qualquer medida de ofício pelo juiz. Isso veio a
consagrar o princípio da inércia, o princípio da congruência e o princípio do sistema acusatório. 
Assim, o art. 282, §2° afirma que “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.
 Obs. 1.: Mesmo nos casos de descumprimento das obrigações impostas em medida cautelar
anterior, o juiz não poderá decidir de ofício. Assim, só poderá substituir por outra mais grave, cumular
ou decretar a preventiva em caso de descumprimento, mediante prévio requerimento das partes. 
@rodrigoatavaresss
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Obs. 2.: No caso de decidir o juiz a favor do status libertatis, verificando que não mais
subsistem os fatos ensejadores daquela medida cautelar, poderá revogar ou mesmo substituir a medida
cautelar por uma menos gravosa de ofício (art. 282, § 5°). Da mesma forma, se já decretada
anteriormente, a pedido, e revogada ou substituída posteriormente, o juiz poderá voltar a decretar a
medida cautelar, agora de ofício, o que vale para a prisão preventiva também (art. 316). 
Obs. 3 . : Durante a investigação, só a autoridade policial e o MP podem requerer aplicação de
medida cautelar, não podendo fazê-lo o querelante ou assistente de acusação, cuja atuação só se dá
dentro do processo (partes). 
Obs. 4.: Havia divergência se, com o pacote anticrime, o juiz poderia converter o flagrante em
prisão preventiva de ofício, como ocorria antes, com base na redação do art. 310: esse dispositivo
afirma que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, em 24h da prisão, promoverá a audiência de
custódia, na qual “deverá” relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em prisão preventiva, quando
presentes os requisitos do 312/313, ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança. A palavra
“deverá” se manteve, mesmo com o pacote anticrime. 
O STF, recentemente, no HC 188.888/MG, após exigir que a audiência de custódia fosse
efetivada, salvo motivação idônea excepcional, já que é direito fundamental público subjetivo do
acusado (a pandemia não justifica a não realização, uma vez que caberia a videoconferência), afirmou
também que, com a recente alteração promovida pelo pacote anticrime, deixou de ser possível a
conversão de flagrante em prisão preventiva de ofício, pois a interpretação do art. 310 deve ocorrer à
luz do art. 282 e 311. Assim, só cabe em caso de representação do MP ou do delegado de polícia, não
sendo possível o argumento de que a representação estaria implícita no auto de prisão em flagrante, que
é um ato de natureza essencialmente descritivo. Ademais, no mesmo julgado, afastou-se a existência de
um poder geral de cautela no processo penal, isso com base na legalidade estrita e tipicidade
processual. Vale lembrar que o STJ já havia decidido pela possibilidade da conversão de ofício, mas
deve se amoldar ao STF a partir desse decisão.
10. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI MARIA DA PENHA X MEDIDA CAUTELAR DO 
CPP
 Prevalece o entendimento no sentido de que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha
(LMP) possuem natureza de medidas cautelares. Assim, exigem também os requisitos do periculum
libertatis e fumus comissi delicti. No entanto, há pontos de diferença. 
1) Finalidade. A principal diferença é que as medidas cautelares do CPP possuem a finalidade
de resguardar o resultado útil do processo, enquanto a medida protetiva visa garantir e proteger a
integridade física da vítima, de sua família e seu patrimônio (art. 19, §3°). 
@rodrigoatavaresss
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2) Autonomia. A LMP é autônoma e não depende de qualquer processo, diferente da medida
cautelar do CPP. 
3) De ofício. Prevalece o entendimento no sentido de que as medidas protetivas da LMP podem
ser concedidas de ofício pelo juiz, em qualquer fase da investigação ou ação penal, isso sob o
fundamento principal de que não se trata de medida contra o status libertatis do acusado, nem de
persecução penal pelo juiz, mas sim de medida com o objetivo de proteger a integridade e vida da
vítima, sem mácula ao sistema acusatório. Ademais, a LMP permite a decretação de prisão preventiva
de ofício em qualquer fase da investigação ou da ação penal (art. 20, LMP). Já as medidas cautelares do
CPP, após a alteração do pacote anticrime, não podem ser aplicadas de ofício pelo juiz em nenhuma
fase da investigação, nem durante a ação penal. 
4) Competência para aplicar. Só a autoridade judicial pode aplicar as medida cautelar do CPP
(princípio da jurisdicionalidade). No entanto, na LMP, há a recente previsão de que, quando o
município não for sede de comarca, o Delgado de Polícia ou, na sua ausência, o policial, pode proceder
o afastamento do lar. Essa previsão está sendo combatida no STF (ADI 6131), com forte tendência de
conclusão pela inconstitucionalidade, com base na violação da cláusula de reserva absoluta de
jurisdição, violação do direito de ir e vir sem o devido processo legal, bem como na possibilidade de
tornar vulnerável a inviolabilidade do domicílio. 
5) Consequências do descumprimento. Em caso de descumprimento injustificado das medidas
cautelares do CPP, poderá haver, a requerimento, a substituição, cumulação ou a decretação de prisão
preventiva. Não configurará o crime de desobediência do CP, pois a lei, de forma mais específica, já
afirma qual é a consequência do descumprimento. Já o descumprimento de medida protetiva da LMP
enseja consumação de delito específico e pode causar a prisão.
11. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A DECRETAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR
Na fase investigatória: Durante a investigação, as medidas cautelares podem ser decretadas em
face de representação da autoridade policial ou em virtude de requerimento do MP, conforme o Código
de Processo Penal. 
A doutrina minoritária de R. Brasileiro pondera que, embora a redação do art. 282, § 2º, in fine,
aduza apenas à autoridade policial e ao MP, não se deveria afastar a legitimidade do ofendido, pois, se a
lei lhe confere a legitimidade para propor a ação penal privada, deveria também lhe outorgar todos
instrumentos necessários para o exercício de seu direito (legitimidade para requerer medida cautelar na
fase de IP, se o crime for de ação penal privada). No entanto, não havendo que se falar em partes
processuais na fase de IP, em princípio, o querelante e assistente de acusação não podem requerer antes
da ação penal, com base na redação do CPP. Vale lembrar que o querelante é o ofendido a partir do
início da ação penal privada e Assistente de Acusação é o ofendido a partir do início da ação penal
pública. É a posição majoritária. 
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
Observação: É constitucional a decretação de cautelar de natureza pessoal, via
representação da autoridade policial, sem oitiva prévia do MP? Bom, diga-se que só cabe
representação da autoridade policial por medida cautelar na fase de investigação. No ponto, prevalece
que há a necessidade de oitiva prévia do MP, por causa da titularidade da ação penal e do sistema
acusatório. Pois o MP poderiaentender inexistente justa causa para oferecer denúncia, por exemplo, o
que tornaria a cautelar ilegítima. 
No curso do processo criminal: As medidas cautelares poderão ser requeridas por “qualquer
das partes” (282, §2°). Essa regra isso inclui o MP, o querelante da ação penal privada e o assistente de
acusação da ação penal pública. No curso da ação penal, a autoridade policial não tem mais
competência para requerer medida cautelar. Ademais, a doutrina cita que o acusado tem legitimidade
para requerer a aplicação de medida cautelar, v.g., faz pedido de arbitramento de liberdade provisória
com fiança, ou outra medida cautelar diversa da prisão. Por óbvio também terá legitimidade para
requerer a revogação da prisão preventiva, substituindo por outra medida cautelar.
12. CONTRADITÓRIO
Tanto na fase judicial quanto na fase investigatória, a regra geral é o contraditório prévio à
aplicação de qualquer medida cautelar, salvo se houver (1) urgência ou (2) perigo de ineficácia de
medida (CPP, art. 282, § 3º), hipótese em que se poderá decretar a medida cautelar de forma liminar. A
regra brinda a norma constitucional que confere aos litigantes, no processo administrativo e judicial, o
exercício do contraditório e da ampla defesa. Ademais, garante-se também que ninguém será privado
de liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. 
Em hipóteses excepcionais, de urgência e perigo de ineficácia, a doutrina pondera sempre a
necessidade de um contraditório diferido (ou postergado). Nesse aspecto, o pacote anticrime inovou ao
exigir que nesses casos excepcionais o juiz deverá fundamentar a decisão com elementos do caso
concreto:
 Art. 282, §3. “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação
da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada
de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em
juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que
justifiquem essa medida excepcional”. 
Vale lembrar que o STJ (RHC 51.303/BA) aponta que, tratando-se de PP, não há necessidade de
contraditório prévio, considerando que a PP é medida de natureza emergencial e tem ínsito o perigo da
ineficácia, não se aplicando o art. 282 do CPP, sobretudo se o decreto fundamentar a urgência ou o
perigo de ineficácia. Pacelli afirma que sequer seria exigido contraditório diferido ou postergado na PP.
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
13. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS MEDIDAS CAUTELARES 
É possível que o juiz determine, fundamentadamente, em caso de descumprimento injustificado
da medida e sempre após requerimento das partes: 
a. Substituição da medida; 
b. Imposição de outra medida em cumulação ou, 
c. a decretação da prisão preventiva, em último caso.
 Ademais, é importante lembrar que não há uma ordem a ser seguida (não precisa substituir ou
cumular primeiro para só depois decretar a PP). 
Além disso, o descumprimento deve ser injustificado e comprovado mediante o devido processo
legal, assegurado direito ao contraditório e ampla defesa, salvo na hipótese de urgência ou de perigo da
ineficácia da medida. O descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão não
caracteriza o crime de desobediência, pois o próprio CPP já prevê as consequências decorrentes do
descumprimento das cautelares. Ainda, por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas
cautelares, não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de
descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer das hipóteses do art. 313
do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas (nesse sentido, aponta o art. 313,
§2° que a prisão preventiva pode também ser decretada por descumprimento de qualquer obrigação
imposta em medida cautelar do art. 282.)
14. RECURSO CONTRA DECISÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
A favor da acusação em medida cautelar, em regra, caberá RESE. Assim, contra a decisão
que indeferir a prisão preventiva ou revogá-la, contra a decisão que conceder liberdade provisória ou
relaxar prisão em flagrante (581, V) caberá recurso em sentido estrito (RESE) por expressa previsão no
CPP. Vale dizer ainda que o código de processo penal silencia quanto aos recurso cabível contra decisão
que indefere medida cautelar diversa ou a revoga medida cautelar diversa. A doutrina (R. Brasileiro) e a
jurisprudência do STJ tem admitido a interpretação extensiva do rol do art. 581 CPP, a fim de se
admitir a interposição do RESE contra o indeferimento e a revogação de medida cautelar diversa da
prisão.
 Obs.: Se negada a representação da autoridade policial por qualquer medida cautelar esta não
tem legitimidade para interpor RESE. Só a tem o MP, querelante e assistente (este, só na fase
processual). Esse RESE contra medida cautelar não possui efeito suspensivo. Ocorre que Brasileiro
defende cabimento de mandado de segurança para atribuição de efeito suspensivo ao RESE. No
entanto, o STJ não vem admitindo mandado de segurança com tal finalidade, conforme a Súmula 604
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
do STJ: “Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público”. 
A favor do acusado, em medida cautelar, caberá HC, RESE ou AP. O CPP não prevê
recurso contra decisão que decreta medida cautelar de natureza pessoal ou que indefere pleito da defesa
pela revogação ou substituição. Todavia, caberá Habeas Corpus, pois qualquer uma das cautelares de
natureza pessoal acarreta constrangimento à liberdade de locomoção; as medidas cautelares de natureza
pessoal só podem ser adotadas em relação à infração penal à qual seja cominada, isolada, ou
alternativamente, pena privativa de liberdade; e seu descumprimento pode acarretar prisão preventiva.
Caso a medida cautelar de natureza pessoal seja decretada na decisão de pronúncia, caberá RESE; se na
sentença condenatória, caberá Apelação. No entanto, em qualquer caso, o interessado poderá impetrar
HC.
15. DURAÇÃO E EXTINÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS. 
Não há previsão de prazo para as medidas cautelares de natureza pessoal no CPP. Em se
tratando de medidas cautelares diversas da prisão, o prazo de sua duração pode ser maior quando
comparado ao da prisão processual. Contudo, quanto mais grave a restrição aos direitos fundamentais
do acusado, menor deve ser o prazo de duração da medida cautelar. A medida cautelar diversa da prisão
deve ser extinta quando: 
a. houver sentença condenatória com trânsito em julgado (pois deve-se dar início
ao cumprimento da pena definitiva); 
b. arquivamento do IP;
c. rejeição da peça acusatória; 
d. extinção da punibilidade;
e. e no caso de sentença absolutória.
16. DETRAÇÃO 
A detração é o desconto, na pena final aplicada, do tempo em que o acusado ficou preso
cautelarmente. O CPP não tratou sobre a possibilidade de detração no caso de cumprimento das
medidas cautelares diversas da prisão. No entanto, Renato Brasileiro defende que, havendo
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
homogeneidade entre a medida cautelar aplicada no curso do processo e a pena imposta ao acusado na
sentença condenatória irrecorrível, é plenamente possível a detração. Quanto à pena privativa de
liberdade aplicada ao final do processo, inviável a detração. 
Contudo, é desarrazoado não se conceder nenhum benefício àquele que cumpriu a medida
cautelar por um longo período, até mesmo como forma de compensação decorrente dos gravames
inerentes a esse castigo antecipado,para não gerar uma situação de absoluta de desigualdade em
relação àquele que não cumpriu nenhuma medida cautelar durante o curso da persecução penal. 
Caso admitida a possibilidade de detração em relação às medidas cautelares diversas da
prisão, qual o critério a ser utilizado? Segundo Renato Brasileiro, o critério de detração deve ser
utilizando de maneira semelhante ao da remição (art. 126, LEP), ou seja, para cada 3 dias de
cumprimento da medida cautelar diversa da prisão, deverá ser descontado 1 dia de pena do agente.
PRISÃO
01. CONCEITO DE PRISÃO 
A prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, com o recolhimento da
pessoa ao cárcere (G. Nucci). No ordenamento jurídico brasileiro, a prisão só se dá em razão de (a)
flagrante delito; (b) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária; (c) por transgressão
militar; (d) por crime propriamente militar.
02. ESPÉCIES DE PRISÃO 
Basicamente são 3 espécies.
1. Prisão extrapenal: é a prisão civil e a prisão militar;
2. Prisão processual (ou cautelar ou provisória ou sem pena): é a prisão em flagrante, prisão
preventiva e a prisão temporária. Vale dizer que, com a reforma de 2008, foram extintas as prisões
decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. Corrente minoritária da doutrina insere
dentre as espécies de prisão cautelar a prisão para a condução coercitiva das partes processuais,
testemunhas, peritos ou outros que se recusarem, sem justo motivo, a comparecer perante a autoridade
judicial ou policial. R. Brasileiro não concorda, porque referida prisão constitui apenas medida
coercitiva - decretada no curso da persecução penal, com o objetivo de apurar o fato delituoso - e não
uma espécie autônoma de prisão cautelar.
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
3. Prisão penal (ou prisão pena): é aquela que decorre da sentença condenatória com trânsito em
julgado.
03. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
O tema sempre foi controvertido, tendo a própria jurisprudência do STF titubeado, em 4
períodos (até 2009/ 2009-2016/ 2016- final 2019/ Final de 2019 até hoje) entre a possibilidade ou não.
A discussão ainda não está pacificada: em sede de ADC, o placar foi 6x5, com voto de Celso de Melo
contra a execução provisória, o que pode eventualmente mudar com seu substituto Min. Kassio Nunes.
No entanto, há PEC tramitando no sentido de se permitir a execução provisória – o que, a princípio,
não seria possível, pois trata-se de um direito fundamental, protegido como cláusula pétrea. Contudo,
sabe-se que há diversos entendimentos de que somente o núcleo essencial do direito fundamental é
intangível.
No final de 2019, o STF, superando sua própria jurisprudência, inclusive com mudança
radical de posicionamento do Min. Gilmar Mendes, concluiu que é proibida a execução provisória da
pena. Ou seja, o cumprimento de pena só pode ser iniciado após o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. O argumento principal é o princípio constitucional da presunção de inocência
posto no art. 5° da CF (“ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”), regra também prevista no art. 283 do CPP, compatível, pois, com o
princípio da presunção de inocência. O art. 283 determina que “ninguém poderá ser preso senão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, em decorrência de sentença
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva”. 
As literalidades dos preceitos do art. 5° da CF e 283 do CPP não permitem espaços para outras
interpretações, sobretudo interpretação que relativizem ou diminuam garantia fundamental posta na
Constituição Federal de 88. Ao contrário, deve prevalecer a interpretação que dê máxima efetividade à
CF. A Min. Rosa Weber ressaltou que, estando o princípio da presunção de inocência também previsto
na CADH, a jurisprudência do próprio STF afirma que na interpretação de tratados internacionais de
direitos humanos, deve prevalecer a interpretação mais favorável à pessoa humana (art. 9, CADH).
Ademais, ressaltou também que argumentos de índole prática e baseada na realidade precária do
sistema penitenciário ou de morosidade da justiça não podem diminuir a proteção constitucional,
devendo ser resolvida pelo aperfeiçoamento da legislação e do sistema. Vale lembrar que esta
conclusão possui efeitos vinculantes e erga omnes, pois foi prolatada em sede de ADC do art. 283 do
CPP. A alteração do art. 283 do CPP pelo pacote anticrime apenas reforçou esse entendimento: ou fica
preso a título cautelar (prisão preventiva ou temporária), ou após o trânsito em julgado.
Argumentos favoráveis à execução provisória da pena (argumento
material/processual, prático e de direito comparado): 
@rodrigoatavaresss
PROCESSO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES, PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
1) Não há direito fundamental absoluto. Assim, o princípio da presunção de inocência pode
sofrer determinada limitação, desde que viole o núcleo essencial. O tratamento como inocente ocorre
durante toda a instrução até o acórdão condenatório; após esse momento, exaure-se a presunção de
inocência, ou, ao menos o seu núcleo rígido, pois os recursos cabíveis (RE e REsp) não se prestam a
analisar fatos e provas. Ademais, os recursos cabíveis não possuem efeito suspensivo, ou seja, o
acórdão pode normalmente gerar efeitos, sendo possível a execução provisória. 
2) Seria necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com as exigências de
efetividade de jurisdição penal, atendendo não só aos interesses dos acusados mas também aos da
sociedade; 
3) Ademais, afirmou-se que, em país nenhum do mundo, a execução de uma condenação fica
condicionada a decisão da Suprema Corte do País.
No período em que o STF aceitava a execução provisória, algumas súmulas chegaram a ser
editadas pelo STF (716 e 717) e pelo STJ (267), a exemplo daquela que admitia a progressão de regime
antes do trânsito em julgado.
Imagine que o réu, após ser condenado pelo Tribunal em apelação, iniciou o cumprimento
provisório da pena (foi para a prisão). O STF, ao julgar o recurso extraordinário, concorda com os
argumentos da defesa e absolve o réu. Ele terá direito de ser indenizado pelo período em que ficou
preso indevidamente? Segundo a jurisprudência atual, ao menos em analogia à prisão preventiva, a
resposta é que, em regra, não há direito à indenização:
Se formos aplicar, por analogia, a jurisprudência atual sobre prisão preventiva, o
que os Tribunais afirmam é que se a pessoa foi presa preventivamente e depois, ao
final, restou absolvida, ela não terá direito, em regra, à indenização por danos
morais, salvo situações excepcionais. Confira: (...) O dano moral resultante de
prisão preventiva e da subsequente sujeição à ação penal não é indenizável, ainda
que posteriormente o réu seja absolvido por falta de provas. Em casos dessa
natureza, ao contrário do que alegam as razões do agravo regimental, a
responsabilidade do Estado não é objetiva, dependendo da prova de que seus
agentes (policiais,  membro do Ministério Público e juiz) agiram com abuso de
autoridade. (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 182.241/MS, Rel. Min. Ari
Pargendler, julgado em 20/02/2014. (…) O Tribunal de Justiça concluiu, com base
nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram demonstrados, na origem, os
pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do
Estado, haja vista que o processo criminal e as prisões temporária e preventiva a
que foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas
circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a
posterior absolvição do réu pelo júri popular. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2.
A jurisprudência da Cortefirmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de
erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença - previstas no art.
5º, inciso LXXV, da Constituição Federal -, bem como nos casos previstos em
lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos
jurisdicionais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do
@rodrigoatavaresss
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ordenamento jurídico. 3. Agravo regimental não provido. STF. 1ª Turma. ARE
770931 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/08/2014.
Interessante apontar que, mesmo durante o período em que o STF entendia pela possibilidade da
execução provisória da pena, o réu condenado que interpusesse recurso especial ou recurso
extraordinário poderia tentar evitar a execução provisória da pena. Para isso, deveria propor uma
medida cautelar pedindo que fosse conferido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, §
5º do CPC 2015. Outra opção seria a defesa, após interpor o RE ou REsp, impetrar habeas corpus
pedindo que o STJ ou STF suspendesse o cumprimento da pena enquanto se aguardasse o julgamento
do recurso. Importante esclarecer que a concessão desta medida cautelar ou de liminar no HC só
ocorrerá em casos excepcionais, em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagrante
ou injustiça praticada no acórdão condenatório.
04. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA DO ACUSADO (STF)
 Dos vários argumento manejados para a conclusão, o STF aceitou apenas 3: 
1) Viola o direito de ir e vir, ou seja, a liberdade de locomoção; 
2) Viola o princípio da presunção de inocência; 
3) Viola o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, CF). 
Assim, a CF afirma o direito à liberdade de locomoção de forma genérica ao fixar a liberdade
no caput do art. 5°, direito que só pode ser suprimido com o devido processo legal e atendendo-se as
regras restritivas sobre prisão positivadas na própria CF. Assim, o STF declarou que a condução
coercitiva do acusado importa em supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de
locomoção, o que viola o direito de ir e vir, a liberdade de locomoção. Ademais, a condução coercitiva
do acusado, que consiste na custódia temporária, por força policial, e em via pública, é tratamento do
acusado como se culpado fosse – havendo, assim, violação do princípio da não culpabilidade (ninguém
será considerado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). 
Por fim, afirmou-se que sendo inequívoco o direito do réu de permanecer em silêncio, bem
como o princípio do nemo tenetur se detegere, a condução não teria uma finalidade instrutória clara, o
que ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, super princípio que exige tratamento ético do
Estado e é previsto como princípio fundamental no art. 1° da CF/88.
@rodrigoatavaresss
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05. JUDICIÁRIO COMO FISCAL DA LEGALIDADE DA PRISÃO
A CF determina expressamente que a “prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária”. Nesse mesmo sentido, o CPP determina que o juiz, no prazo de 24 horas após o
recebimento do auto de prisão em flagrante, deverá promover a audiência de custódia, momento que
deverá: 
1. relaxar a prisão ilegal; 
2. converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos do 312 e forem
inadequadas ou insuficientes as demais medida cautelar do 319; 
3. ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Vale lembrar que, mesmo antes da previsão expressa no CPP, a audiência de custódia já estava
sendo implementada na prática com base em resolução do CNJ, valendo-se da previsão da CADH, de
que “toda pessoa presa tem o direito de ser conduzida, sem demora, à presença de uma autoridade
judicial”. Deve-se lembrar que a CADH possui normatividade com status supralegal e revoga
disposições legais em contrário, conforme entendimento do STF, o qual afirmou a constitucionalidade
da obrigação da audiência de custódia, antes mesmo da previsão expressa no CPP. A análise da
legalidade da prisão, em audiência de custódia, caberá agora à figura do juiz das garantias (“Art. 3º-B.
O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder
Judiciário”). 
Também vale lembrar que deixar de relaxar a prisão manifestamente ilegal, deixar de substituir a
prisão preventiva por outra medida cautelar quando cabível ou deixar de conceder HC quando cabível,
pode configurar crime de abuso de autoridade, na forma da nova legislação (Lei nº 13.869/19). Dito
isso, a decisão que homologa o flagrante exige fundamentação suficiente que verifique a legalidade da
prisão, a necessidade e a adequação de eventual custódia cautelar com a presença de seus requisitos,
afastando-se a possibilidade de liberdade provisória e de outras medida cautelar diversas, não mais
valendo aquela antiga jurisprudência do STF de que a decisão que homologa o flagrante já continha
uma fundamentação implícita de sua legalidade.
06. PRISÃO CIVIL
A CF (art. 5º, LXVII) só permite a prisão civil no caso do (1) devedor de alimentos e (2) do
depositário infiel. A prisão civil por dívida não decorre diretamente do dispositivo constitucional, que
apenas torna possível a previsão legal de prisão civil nas duas hipóteses. Vale lembrar que a Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), tratado internacional que versa sobre direitos humanos, foi
internalizado com status de norma supralegal e somente admite a prisão civil do devedor de alimentos.
Por isso, o STF, reconhecendo o status normativo supralegal dos tratados internacionais sobre direitos
humanos não aprovados com o quórum de emendas constitucionais, declarou que este torna inaplicável
a legislação infraconstitucional conflitante. Assim, o Pacto São José não derrogou a CF; ele apenas
@rodrigoatavaresss
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resultou no afastamento do arcabouço normativo das regras legais. Assim, foi editada súmula
vinculante, segundo a qual: “É proibida a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito.” (SV 25).
06.1 Prisão civil do falido 
O art. 35 da antiga lei de falências (Decreto-Lei 7.661/65), que permitia a prisão civil do falido,
não foi recepcionado pala CF (STJ, Súmula 280). Importante dizer que a nova lei de falências
também previu a decretação da prisão do falido (não como prisão civil ou administrativa, mas sim
como prisão preventiva - art. 99, VII), estabelecendo que poderá ser decretada a prisão na sentença que
decretar a falência (pelo Juízo falimentar), quando ela for requerida com fundamento na prática de
crime. Deve-se observar, de toda forma, os requisitos gerais do CPP (311 e 315 CPP).
Observação importante: Existe controvérsia na doutrina acerca da constitucionalidade do art.
99, VII, da Lei de Falências, por permitir que a prisão preventiva seja decretada pelo juiz falimentar
(juiz cível). 
*1ª corrente: é possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz da falência, segundo
o princípio do juiz natural. O argumento de que se trata de juiz cível decretando prisão não
prospera, pois a própria LF prevê competência criminal ao juiz da falência ao lhe dar
competência para decretar a prisão. Em reforço, o STF já afirmou a possibilidade de ratificação
de medida cautelar ou prisão decretada por juiz absolutamente incompetente, ainda que se trate
de atos decisórios. Ademais, é certo que os Estados podem conferir ao Juízo falimentar o
julgamento dos crimes falimentares e conexos, não havendo qualquer inconstitucionalidade na
concessão de competência criminal a tal juízo.
*2ª corrente: não é possível