Analise de jurisprudencia - Direito Civil

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR
FACULDADE DE DIREITO
CAROLINA TAPIOCA DUARTE
DANIEL SERRA DE SOUZA
LUANA CABUS COSTA
LUDMILA OLIVEIRA PALMEIRA NAZARÉ
NATHÁLIA CARRASCOSA DOS SANTOS
RENATA FRANCYS SOUZA DE MENDONÇA
THÁRCIO MARTINS DO N. M. NERY
ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA SUCESSÃO DO EMBRIÃO E DA
FECUNDAÇÃO POST MORTEM
SALVADOR-BA
2021
1. INTRODUÇÃO:
O Conselho Federal de Medicina (CFM) retrata que as técnicas de reprodução
assistida têm o poder de auxiliar no processo de procriação humana. Nesse sentido, conforme
demonstra o informativo da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida, no qual destaca o
13º relatório do SisEmbrio (Sistema Nacional de Produção de Embriões), publicado em maio
de 2020 pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o Brasil vem demonstrando
um protagonismo na utilização das técnicas de RA, vez que em 2019, a média da taxa de
fertilização in vitro atingiu um percentual de 76%, sendo este elevado se comparado com o
cenário médio internacional de 65%.
Cuida-se de analisar, que os avanços tecnológicos no que concerne à reprodução
assistida não implicam reflexões apenas no âmbito da Medicina, mas também do Direito. Por
certo, o ramo jurídico não é capaz de acompanhar tais evoluções e, por conseguinte, conforme
destaca Aline Rosa Valcarenghi e Morgana Henicka Galio, há exigência da formação do
biodireito que, atrelado a bioética, assegurará a dignidade humana e o direito à vida digna dos
que forem envolvidos a essas evoluções tecnológicas e medicinais.
Nesta premissa, a reprodução assistida possui diversas técnicas, dentre elas, a
inseminação post mortem, que vem trazendo várias discussões doutrinárias, principalmente,
em relação às consequências no direito sucessório. Sobre esta temática, o Conselho Federal de
Medicina formalizou não só na Resolução CFM nº 2.168/17, mas também na atual Resolução
CFM nº 2.294/21, a permissividade da reprodução assistida após o falecimento do
proprietário do material biológico criopreservado, desde que haja autorização específica do de
cujus, de acordo com a lei vigente.
A Lei nº 10.406/2002, o atual Código Civil, regulamenta em seu artigo 1.597, III, IV e
V, a possibilidade de filiação decorrentes de técnicas de reprodução assistida, fomentando
que: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...]havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
Ressalta-se, que o Código Civil, apesar de legitimar o direito de filiação aos
indivíduos concebidos post mortem, não os traz como herdeiro legítimo, apenas atribuindo
essa prerrogativa as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão,
conforme disciplinado pelo artigo 1.798. No entanto, isso não significa que estes não poderão
ser beneficiados a herança, vez que ao analisar o artigo 1.799, I, da referida legislação cível,
presume-se que os concebidos após o falecimento do de cujus poderão ser herdeiros
testamentários.
Deste modo, considerando a explanação inicial, pretende-se discutir no presente
trabalho, o direito sucessório do concebido post mortem, a partir de uma análise doutrinária e
jurisprudencial, focando, especificamente, no Recurso Especial nº 1.918.421 - SP.
2. DESENVOLVIMENTO:
a. PERSPECTIVA DOUTRINÁRIA
Tratando-se de sucessão testamentária no Brasil, é importante salientar,
primeiramente, que o testamento é um ato personalíssimo e solene, através do qual a pessoa
registra, conforme sua escolha, como a distribuição de seus bens deve ser feita após seu
falecimento, sendo estes bens destinados a uma pessoa certa e determinada. Isto significa
dizer que é um negócio jurídico unilateral, o qual visa - através de um documento público ou
privado - constar a última vontade do falecido.
Outro fator interessante a ser mencionado é que o Código Civil Brasileiro traz os
quesitos que impedem uma pessoa de testar, além de também prever quem pode ser
beneficiário do testamento, auxiliando, dessa maneira, a compreensão de como funciona a
sucessão testamentária, conforme análise em conjunto dos artigos 1799; 1857 e 1860 do CC.
Sendo assim, através do que fora exposto acima, é preciso trazer reflexões acerca da
corrente que possui como entendimento a garantia do direito sucessório de embriões e
fecundação post mortem por meio do testamento. Isto porque, apesar de ser um tema bastante
discutido por parte da doutrina e da jurisprudência, há o entendimento de que o testamento
seria um meio fundamental - como forma de autorização e expressa vontade do falecido - para
validar esse direito sucessório.
Para os filhos que nascem antes da morte do autor da herança, mesmo
sendo através das novas técnicas de reprodução, tal filho, uma vez
nascido, terá todos seus direitos sucessórios. Porém a questão principal
discutida no trabalho diz respeito às gestações post mortem, tendo em
vista que o direito sucessório é concedido às pessoas vivas ou
concebidas antes da morte do de cujus. (GONÇALVES, 2013)
De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz: “Filho póstumo não possui
legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai genético, e por isso,
é afastado da sucessão legítima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via testamentária, se
inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir herança ao filho ainda não concebido,
manifestada em testamento.” ( DINIZ, 2011, p. 617)
Outrossim, o fato da nossa legislação brasileira não disciplinar acerca da inseminação
artificial homóloga post mortem, causa uma insegurança jurídica muito grande em termos de
definição a respeito da aplicação ou não do direito sucessório ao embrião e uma discussão
emblemática por parte da doutrina e da jurisprudência. Justamente na condição indefinida da
legislação brasileira, diga-se lacunosa, a natureza jurídica deste embrião congelado se torna
uma incógnita, fazendo derivar-se de tal meio uma dubiedade entre os entendimentos.
É de conhecimento amplo que o andamento das normas jurídicas não acompanham a
mutabilidade da ordem social, sendo assim, não há o que se falar do direito expresso do
embrião concebido de maneira post mortem, porém, não obscuros os meios interpretativos
que garantem a este indivíduo os direitos sucessórios de maneira já mencionada
anteriormente.
Paralelamente a este quesito, o Direito de Família prevê a presunção de paternidade
para casos em que haja a fecundação artificial homóloga, ainda que o marido seja falecido,
conforme explicita o artigo 1597, inciso III, do Código Civil, ipsis litteris:
“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;”
Contudo, vale salientar que a paternidade, neste caso, deve ser comprovada através da
instituição responsável pelo armazenamento do gameta, de modo a constar que o gameta
utilizado foi realmente proveniente do cônjuge falecido, e, também, por meio de uma
autorização expressa do falecido.
No que disciplina o art. 227, §6º da Carta Magna, não deverão haver distinções acerca
do direito sucessório - ou quaisquer outros - dos filhos, sejam eles quais forem,
indiscriminadamente, sendo o entendimento contrário acerca da filiação post mortem uma
violação expressa ao proclamado na Constituição, uma vez que ao realizar a criopreservação,
o embrião possui expectativa de adquirir direitos, semelhante ao entendimento aplicado ao
nascituro à luz da teoria condicionalista. Em contrapartida, prevalece o entendimento de que o
material genético criopreservado só poderá ser implantado com autorização expressa do
genitor falecido, conforme entendimento adotado no Enunciado de n.º 106 da I Jornada do
Conselho da Justiça Federal.1
Com isso, expressa Débora Gozzo:
No aspectogeral o simples fato de a criança existir e uma vez
comprovada a relação de parentesco já seria suficiente para fazer inserir,
na ordem de vocação hereditária, um herdeiro legítimo, da classe dos
descendentes, de primeiro grau, na condição de filho, com direito à
sucessão.
(GOZZO, 2013).
Ademais, vale ressaltar que a estrutura familiar moderna dialoga em prol da liberdade
e autonomia, sendo amparada pela Constituição Federal em seu artigo 226, §7º, o qual
assegura de maneira expressa que nem mesmo o Estado pode restringir ou interferir no livre
planejamento familiar.
Sobre o tema, ensina o professor Arnaldo Rizzardo:
[...] Desde que não afetados princípios de direito ou o ordenamento legal, à
família reconhece-se a autonomia ou liberdade na sua organização e opções
de modo de vida, de trabalho, de subsistência, de formação moral, de credor
religioso, de educação dos filhos, de escolha de domicílio, de decisões quanto à
conduta e costumes internos. Não se tolera a ingerência de estranhos – quer
de pessoas privadas ou do Estado -, para decidir ou impor no modo de vida,
nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu adotar a família.
Repugna admitir interferências externas nas posturas, nos hábitos, no trabalho,
no modo de ser ou de se portar, desde que não atingidos interesses e direitos de
terceiros". (...) Dentro do âmbito da autonomia, inclui-se o planejamento
familiar, pelo qual aos pais compete decidir quanto à prole, não havendo
limitação à natalidade, embora a falta de condições materiais e mesmo
pessoal dos pais. Eis a regra instituída no §2º do art. 1565: "O planejamento
familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo
de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (GRIFOS NOSSOS).
Nesse ínterim, há projetos de Lei em tramitação que visam disciplinar este assunto. O
Projeto de Lei nº 2.855/97, tendo como autor o Deputado Confúcio Moura, prevê a
possibilidade de realização de inseminação artificial post mortem, desde que expressamente
manifestado pelo falecido em vida, caso contrário, estaria vedado o reconhecimento de
1ENUNCIADO 106 – Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a
mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do
falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do
marido para que se utilize seu material genético após a morte.
paternidade. Tal projeto prevê a possibilidade de criopreservação dos embriões por 5 (cinco)
anos. O Senador Roberto Requião compactua desse entendimento em seu projeto de
substituição, de n° 1.184/03, o qual aduz o reconhecimento desde que exista expressa
autorização do falecido em vida para utilização pela esposa de seu material genético post
mortem.
Ressalta-se, que tem prevalecido o entendimento da corrente que reconhece o direito
a paternidade e aos direitos sucessórios, desde que haja comprovação da autorização prévia do
genitor falecido. Na dicção de Eduardo de Oliveira Leite, “Quanto à criança concebida por
inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores
biológicos, pela utilização do sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do
estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não
herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão”. E
conclui: “solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo
o fruto da inseminação post mortem” (2003, p. 110).
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em um recente julgado, entendeu pela não
autorização da implantação de um embrião post mortem, uma vez que não havia manifestação
inequívoca do Esposo falecido, uma vez que a projeção de efeitos para além da vida do sujeito
de direito que traga repercussões existenciais e patrimoniais, demanda a
manifestação/autorização expressa do genitor. Interessante observar que dentro desses efeitos,
vislumbra-se como principal deles, a sucessão legal.
RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A ATOS
NORMATIVOS INTERNA CORPORIS. REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA. REGULAMENTAÇÃO. ATOS NORMATIVOS E
ADMINISTRATIVOS. PREVALÊNCIA DA TRANSPARÊNCIA E
CONSENTIMENTO EXPRESSO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS.
EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO,
DOAÇÃO, DESCARTE E PESQUISA. LEI DE BIOSSEGURANÇA.
REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. POSSIBILIDADE.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. TESTAMENTO OU
DOCUMENTO ANÁLOGO. PLANEJAMENTO FAMILIAR. AUTONOMIA E
LIBERDADE PESSOAL. (STJ - REsp: 1918421 SP 2021/0024251-6,
Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 08/06/2021, T4 -
QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021).
Por votação acirrada de 3x2, a Quarta Turma do STJ decidiu que a implantação de
embriões excedentários só poderá ser realizada mediante autorização expressa e específica em
documento oficial ou em testamento. Trata-se de uma Ação de reconhecimento e declaração
de inexistência do direito de utilização post mortem de Embriões ajuizada pelos filhos do
falecido em face da segunda esposa deste. Em sede de Juízo de 1º Grau, o pedido dos
herdeiros fora atendido, entretanto, a viúva ingressou com Recurso no TJSP, que reformou a
Decisão de 1º Grau entendendo que os contratantes firmaram acordo estabelecendo que caso
um dos genitores viesse a falecer, todos os embriões congelados estariam sob a custódia do
outro. Entretanto, como bem ponderado pela Advogada dos filhos do de cujus, “Não se pode
extrair de 'custódia' o conceito de disposição. Nem em vida, muito menos em morte.
Importante dizer que, ao assim fazer, o TJ/SP violou o art. 1.513 e está interferindo na
comunhão da família.”2 Diante disso, os filhos ingressaram com Recurso Especial no
Superior Tribunal de Justiça, o qual fora acolhido e provido nos termos já explicitados.
Por fim, cumpre destacar, que a doutrina, majoritariamente, vem decidindo que a
legitimidade sucessória deve ser reconhecida sob condição da estipulação do prazo para que a
concepção ocorra, nos moldes do artigo 1.800, § 4º do Código Civil. Nesta senda, vem sido
estabelecido o prazo de 2 (dois) anos como razoável e legítimo.
b. ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência que pretende-se analisar é proveniente dos relatos e fatos averiguados no
agravo de instrumento nº 2229232-49.2017.8.26.0000, o qual foi interpostos pelos agravantes Luiz
Zillo Neto (herdeiro) e Flávia Zillo (herdeira), em face dos agravados Taciana da Cunha Rego
Zillo, José Carlos Morelli e Hamilton Dias de Souza. Ademais, a decisão foi acordada pela 7ª
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo a participação dos Exmos.
Desembargadores Mary Grün (Presidente) e Luis Mario Galbetti.
Ressalta-se, que o referido agravo de instrumento compõe o mesmo litígio que deu causa
ao Recurso Especial nº 1.918.421 - SP, citado no tópico anterior. Por sua vez, cabe relatar, que não
se discutia apenas a possibilidade de implantação ou direito sucessório da viúva (Taciana),
justamente pelo regime de bens do casamento do falecido e a agravada. Com efeito, por ser o
regime da separação obrigatória de bens, o de cujus preocupou-se em demonstrar no documento
testamentário, a sua intenção de ampará-la vez que não se trata de uma herdeira necessária. Deste
2STJ proíbe implantação de embriões após morte de ums dos cônjuges. Migalhas, 08 de Junho de
2021. Disponível em:
<https://www.migalhas.com.br/quentes/346777/stj-proibe-implantacao-de-embrioes-apos-morte-de-um
-dos-conjuges> Acesso em 02 de Outubro de 2021.
https://www.migalhas.com.br/quentes/346777/stj-proibe-implantacao-de-embrioes-apos-morte-de-um-dos-conjuges
https://www.migalhas.com.br/quentes/346777/stj-proibe-implantacao-de-embrioes-apos-morte-de-um-dos-conjuges
modo, entenderam os julgadoresque o imóvel pretendido pela agravada atende às limitações
impostas pelo testador na cláusula 7.2, quais seja:
lego ainda à minha esposa Taciana, acima qualificada, quantia em dinheiro bastante e apta
a proporcionar a ela a aquisição de um imóvel residencial, tendo como parâmetro o valor
necessário ao tempo de meu falecimento para a compra de apartamento novo situado na
cidade de São Paulo - SP, nos bairros do Jardim Paulistano, Jardim América ou Jardim
Europa, com 03 dormitórios. Caso Taciana opte pela aquisição de um imóvel antigo
deverá ser entregue a ela igualmente a quantia necessária para a reforma do imóvel, nos
moldes que ela desejar. Além da quantia em dinheiro necessária para a compra do imóvel
nas condições acima estabelecidas, lego à minha esposa Taciana quantia em dinheiro
suplementar, correspondente a 30% do valor de aquisição do imóvel aqui versado, para a
finalidade de proporcionar à legatária a compra de mobiliário e itens de decoração para a
residência. Os recursos necessários para a observância do legado previsto nesta cláusula
deverão estar disponíveis dentro de 60 sessenta dias contados de meu falecimento, para
entrega a Taciana quando houver ela encontrado o imóvel de sua eleição. Cumpre
esclarecer que o legado aqui estabelecido será pago se o meu casamento com Taciana
estiver mantido, de fato e de direito, ao tempo de meu passamento.
Quanto aos embriões, os herdeiros necessários alegam ser um absurdo que, na hipótese de
implantação dos embriões e nascimento com vida, estes farão jus ao recebimento da herança nas
mesmas condições dos agravantes. Ademais, destacam que ambos foram adotados e não
conheciam a intenção do pai em ter filhos biológicos ao longo dos seus 76 anos de vida e três
casamentos. Deste modo, presumem que a viúva pretendeu congelar os embriões e mantê-los em
segredo, a fim de utilizá-los, caso necessário, para “avançar” sobre a herança dos herdeiros.
Ao final, os desembargadores afastaram, a princípio, o reconhecimento do direito
sucessório dos embriões, caso ocorra a implantação dos embriões e o nascimento com vida,
equiparando-o aos herdeiros necessários. Contudo, provavelmente, não se discutirá mais a
legitimidade do embrião em ser herdeiro, dado o julgamento do Recurso Especial nº 1.918.421 -
SP, pelo qual foi impedida a implantação do embrião, dada a ausência da pronúncia sobre o tema,
por parte do de cujus no testamento.
REFERÊNCIAS:
Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 22 de
setembro de 2021.
COLAVOLPE, Clara Finotti et al. Eu também tenho direito à herança do meu pai: filhos
da inseminação post mortem. 2020.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm
COSTA, Vieira Bruna & JOHANN, Marcia Fernanda da Cruz Ricardo. DIREITO
SUCESSÓRIO: SUCESSÃO DO EMBRIÃO FECUNDADO POST MORTEM. 2017.
Disponível em: <file:///D:/PPD/TEXTOS/TEXTO%204%20-%204.pdf> Acesso em 18 de
março de 2020.
CRUZ, Annila Carine da. Inseminação póstuma: O Direito Sucessório do Embrião.
Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=009b43fb969ff1c8> Acesso
em: 21 mar. 2020.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. - Acesso em 02/10/2021
DINIZ, Maria Helena. O atual estado do biodireito . 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617.
FISCHER, Karla Ferreira de Camargo; “INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM
E SEUS REFLEXOS NO DIREITO DE FAMÍLIA E NO DIREITO SUCESSÓRIO”;
Disponível em: > https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/224.pdf < ; Acesso em: 22 de
setembro de 2021.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos,
religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006; Disponível em: >
https://forumturbo.org/wp-content/uploads/wpforo/attachments/2/4610-Direito-de-Familia-Ar
naldo-Rizzardo-2019.pdf < ; Acesso em: 04 de outubro de 2021.
SERRA, Isabella. “ Inseminação Artificial Homóloga post mortem no âmbito do direito
sucessório; Publicado em novembro de 2017; Disponível em: >
https://jus.com.br/tudo/biodireito
https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/224.pdf
https://forumturbo.org/wp-content/uploads/wpforo/attachments/2/4610-Direito-de-Familia-Arnaldo-Rizzardo-2019.pdf
https://forumturbo.org/wp-content/uploads/wpforo/attachments/2/4610-Direito-de-Familia-Arnaldo-Rizzardo-2019.pdf
https://jus.com.br/artigos/62382/inseminacao-artificial-homologa-post-mortem-no-ambito-do-
direito-sucessorio < ; Acesso em: 22 de setembro de 2021.
https://jus.com.br/artigos/62382/inseminacao-artificial-homologa-post-mortem-no-ambito-do-direito-sucessorio
https://jus.com.br/artigos/62382/inseminacao-artificial-homologa-post-mortem-no-ambito-do-direito-sucessorio