PROCAD 0653 2012

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Parecer n. 653/2012-PROCAD/PGDF
Processo n. 020.001.941/2010
Interessada: Procuradoria-Geral do Distrito Federal
Assunto: aplicação de multas
EMENTA
FOLHA 3 g6
PA 020 001 D41'Z010,
RUB rfiiJ Mfd II5~Z54
DIREITO ADMINISTRATIVO. ATRASO NA ENTREGA DO OBJETO'
C DO CONTRATO. APLICAÇÃO DE MULTA. APURAÇÃO DO
ELEMENTO SUBJETIVO (CULPA). ATRASO INJUSTIFICADO.
,-- -:----" __ --,LlMITAÇÃO. PRINCíPIO DA RAZOABILIDADE E DA
APRC~DO f.;tJio Ex. ma. Sr. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTE 307/200B·PROCAD/PGDF.
Procuraccr-Oeru! de DF I - A multa moratória é aquela prevista para .os casos de atraso
em,-fj;).!J:1LiJ.ik e pGlo injustificado na entrega do objeto e está prevista nos incisos I e lido
Ex.rr(.', Si'. C"'lv~;n:idor do artigo 4° do Decreto n. 26.851/2001 (correspondendo ao item 13.3.1 do
DF em,_j I contrato), bem como no artigo 86 da Lei de Licitações. O inciso I do
.. , - - 'mencionado decreto se refere às hipóteses em que o atraso se limita a
trinta dias e o inciso II quando se ultrapassa esse limite.
11 - Para aplicação da multa moratória não basta o critério objetivo
(atraso), sendo também necessário apurar o elemento subjetivo -da
conduta do contratado, qual seja, a culpa. Assim, constatado que o
atraso ocorreu por negligência, imprudência ou imperícia do contratado,
caberá a multa moratória. A conlrariu sensu, demonstrado que o atraso
C decorreu de fatos alheios à vontade do contratado e inevitáveis, afasta-
se a incidência da multa.
IV - Parecer no sentido de que se deverá aferir em primeiro plano a
existência do elemento subjetivo (culpa) do contratado. Acaso
constatada a presença de tal elemento e mantida a aplicação da multa
- decisão a ser tomada de forma fundamentada e com observância dos
princípios da ampla defesa e do contraditório - essa deverá ser
aplicada com observância às diretrizes do Parecer n. 307/2008-
PROCAD/PGDF, que traz escólios sobre a correta aplicação dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para fins fixação do
limite da multa por atraso na entrega do objeto da contratação.
EXCELENTíSSIMO PROCURADOR·CHEFE DA PROCAD/PGDF, -:,
Parecer n. 653/2012-PROCAD/PGDF
Penalidade -PGDF - atraso -limite
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c
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RELATÓRIO
Cuida-se de consulta acerca da liquidação da nota de empenho n. 2012NE006,
EMITIDA EM 05/01/2012, a favor da Emrpresa Microworld Informática, bem como ai
desconsideração da aplicação de multa contratual, prevista na cláusula 13.3, "tendo em
vista que o órgão, mesmo após a entrega do produto, em momento algum disponibilizou
local adequado para a instalação dos aparelhos, conforme orientação do próprio
fabricante", fls. 383.
É o relatório.
PARECER
Colhe-se dos autos que a empresa Microworld Informática LIda. - ME foi
contratada pelo Distrito Federal (Procuradoria-Geral do Distrito Federal), sendo o objeto
assim descrito no contrato de fls. 345/354, in verbis: "a aquisição e ativação de 2 (duas)
fontes de alimentação ininterrupta (non break) para os equipamentos que alimentam toda
a solução de Storage e armazenamento de dados instalada na PGDF (...)". O objeto
deveria ser entregue "de forma integral em até 30 dias corridos, a contar do recebimento
da respectiva Nota de Empenho". O valor do contrato é de R$34.859,00.
Às fls. 364, a empresa contratada solicita a quitação da nota de empenho n.
2012NE006, emitida em 05/01/2012, destacando que "fora prejudicada quanto ao prazo
de entrega, que se deu somente em 04 de abril de 2012, pela Transportadora TEXE
TRANSPORTES ESPECIAIS, conforme comprovante de recebimento assinado pela Sra.
Ana Maria de Moura (anexo 4), por se tratar de objeto pesado". Assim, além do
pagamento, solicita a desconsideração da multa a ser aplicada, prevista no item 13.3 do
contrato, "lendo em vista que o órgão, mesmo após a entrega do produto, em momento
algum, disponibilizou local adequado para instalação dos aparelhos, conforme orientação
do próprio fabricante do produto. Além disso, a empresa passa por um período finan~\
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delicado e de reestruturação, e a aplicação da multa poderia decretar uma situação;
financeira irreversível".
c
A ilustre Chefe do Serviço de MateriaIlDAG/PGDF informou que "a firma
MICROWORLD INFORMÁTICA LTDA-ME entregou os equipamentos em 04 de abril de
2012, com 56 (cinqüenta e seis) dias de atraso, incorrendo em multa de R$12.883,92
(doze mil oitocentos oitenta e três reais e noventa e dois centavos) equivalente a 0,66%
(sessenta e seis centésimos por cento) ao dia, sobre o valor do Empenho, conforme
Decreto n. 26.851 de 30 de maio de 2006. (...) Ressalto que o mencionado atraso na
entrega não causou prejuízo à Administração, uma vez que até a presente data, os
equipamentos encontram-se na garagem aguardando a obra de infra-estrutura para
serem instalados".
O feito, então, veio à PROCAD para manifestação sobre a quitação da nota de
empenho e a aplicação da multa.
Em primeiro lugar, é sempre bom relembrar que nenhuma penalidade serà
aplicada sem a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório
estabelecidos por meio do devido processo administrativo, conforme se infere dos termos
do próprio edital, do contrato, da lei de licitações e da própria Constituição Federal.
c A aplicação da mencionada multa requer detida apreciação da autoridade
administrativa competente para apreciar as razões de defesa lançadas para decidir se
mantém ou não a penalidade e, assim, DE FORMA FUNDAMENTADA (art. 50 da Lei n.
9.784/199, aplicada no Distrito Federal por força da Lei Distrital n. 2834/01) e com base
nas prescrições editalícias e contratuais contrapor ou não os argumentos trazidos pela
empresa contratada em sua peça de defesa administrativa.
Assim, a autoridade administrativa, diante das circunstâncias in concreto, deverá
investigar e aferir as alegações de defesa, conforme as prescrições do edital e do
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contrato, norteando-se pelos princípios gerais do direito administrativo, destacando-se
entre eles: legalidade, proporcionalidade/razoabilidade, ampla defesa e contraditório.
c
Desta feita, deve a autoridade administrativa debruçar-se sobre os fundamentos
de defesa apresentados e até 'mesmo determinar a melhor instrução do feito, se assim
decidir, de modo a verificar a ocorrência ou não dos fatos alegados. Tal conduta
administrativa decorre do princípio da ampla defesa e do contraditório. Nas palavras de
Marçal Justen Filho, "A Constituição Federal assegura, de modo genérico, o direito de
petição (art. fl, inc. XXXIV, 'aI como instrumento de defesa dos direitos pessoais,
especialmente contra atos administrativos inválidos. Além disso, a Constituição assegura
a publicidade dos atos administrativos (art. 37) e o direito ao contraditório e à ampla
defesa (art. 5<', inc. LV). A conjugação dessas regras impede que a Administração
produza atos ou provas relevantes sem participação do particular. Portanto, não caberá
restringir a participação do interessado apenas ao momento posterior à decisão. Não
existe apenas o direito de recorrer contra a decisão desfavorável. A intervenção do
particular não se faz apenas a posteriori. Sempre que uma futura decisão puder afetar os
interesses de um sujeito específico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e
convidá-lo a participar da colheita de provas. Essa participação não será passiva nem
restrita. O particular poderá especificar provas (ainda quando sejam colhidas através da
autoridade administrativa), assim como indicar assistentes técnicos, formular quesitos,
acompanhar depoimentos etc. "1
c
Observa-se, ademais, que a denominada "lei de processo administrativo", ou seja,
a lei n. 9.784/99, integralmente adotada no Distrito Federal por meio da lei n.
2.834/2001, estabelece em seu artigo 26,in verbis:
•Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo
detenminará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de
diligências.
§ 1Q A intimação deverá conter:
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentflrios à Lei de Ucitações e Contratos Administrativos. Editora Dialética, Pâg. 64~. ",
7' edição.
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Penalidade - PGDF - atraso - limite P Â OZ O OO1 94 1 /2 01 O -
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(...)
VI· indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes".
A mesma lei, no seu artigo 3°, também preconiza, in verbis:
"Art. 32 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem
prejuizo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridadese servidores, que deverão facilitar o
exercíclo de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
li - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a
condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles
contidos e conhecer as decisões proferidas;
111- formular alegaçõese apresentardocumentosantes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a
representação, por força de lei".
c
c
Aludidos dispositivos legais são corolários do princípio da ampla defesa e do
contraditório e do devido processo legal insculpidos no artigo 5°, incisos LlV e LV, da
Constituição Federal. Assim, um processo judicial ou administrativo não é um conjunto de
trâmites burocráticos artificiais, "mas um rígido sistema de garantias para as partes
visando ao asseguramento de justa e imparcial decisão", onde as autoridades devem
facilitar aos administrados e contratados o exercício de seus direitos e o cumprimento de
suas obrigações, ensina Alexandre de Moraes2• Outra vez citando Alexandre de Moraes,
"por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe
possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade
ou mesmo de calar-se, se entender necessário". Assim, "entre as cláusulas que integram
a garantia constitucional à ampla defesa encontra-se a necessidade de defesa técnica no
processo, a fim de garantir a paridade de armas entre as partes (par conditio) e evitar o
desequilíbrio processual, possível gerador de desigualdade e injustiças. Assim, o
principio do contraditório exige a igualdade de armas entre as partes do processo,
oferecendo oportunidade das mesmas possibilidades, alegações, provas e
impugnações". Por fim, observa o professor, in verbis: "dentro da previsão de ampla
defesa, igualmente está o direito constitucionalmente garantido de ser informado da
"",,"" '''' ,,,' ;"' ,lo '" processo, relacionando todos os fatos considerados '"";8:-
2 DE MORAES, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada. Editora Atlas. 2002. Pág. 361
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Penalidade - PGDF - atraso - limite FOLHA33éJ . ",.,!
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que se imputam ao acusado, bem como a narrativa detalhada dos fatos concretos
praticados' (grifou-se).
No caso em tela, às fls. 364, a empresa contratada informa que "fora prejudicada
quanto ao prazo de entrega, que se deu somente em 04 de abril de 2012, pela
Transportadora TEXE TRANSPORTES ESPECIAIS, conforme comprovante de
recebimento assinado pela Sra. Ana Maria de Moura (anexo 4), por se tratar de objeto
pesado". Afirma também que "tendo em vista que o órgão, mesmo após a entrega do
produto, em momento algum, disponibilizou local adequado para instalação dos
aparelhos, conforme orientação do próprio fabricante do produto'.
c A douta Chefe do Serviço de Material/DAG/PGDF, por sua vez, contabilizou os
dias em atraso sem tecer comentário acerca do que alegou a empresa, mas ressaltou.
que o atraso "não causou prejuízo à Administração, uma vez que, até a presente data, os
equipamentos encontram-se na garagem aguardando a obra de infra-estrutura para
serem instalados', fls. 380.
c
Nesse contexto e em primeiro lugar, é indispensável que sejam analisados
detidamente todos os fundamentos da defesa, uma vez que, conforme disposto no item
13.3.1 do contrato, fls. 348 e no artigo 40 do Decreto n. 26.851/2006, "a multa é sanção
pecuniária que será imposta à contratada, pelo ordenador de despesas do órgão
contratante, por atraso injustificado na entrega ou execução do contrato, e será
aplicada nos seguintes percentuais: (...)". Como se grifou, a aplicação da multa só
poderá ocorrer se o órgão consulente entender que não houve justificativa para o
atraso e, assim se manifestar de forma cabal e plena, infirmando os fundamentos
da defesa quanto a esse aspecto.
Nas palavras de Jessé Torres ao enfrentar o tema, in verbis "a multa do art. 86,
aplicável tão-somente na hipótese de atraso injustificado na execução do contrato, é
tipicamente moratória, porquanto o atraso não impede a execução do pactuado de molde
a atender aos fins do credor (a Administração contratante); apenas a retarda (mora
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Penalidade - PGDF - atraso - lirnite
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so/vendi, isto é, do devedor quanto ao tempo em que haveria de cumprir-se o acordado).
Daí responder o devedor (o particular contratado) pelo atraso, com a reserva de
que tal mora 'não resulta apenas da circunstância objetiva do retardamento, mas
principalmente do elemento subjetivo da culpa. O devedor poderá sempre alegar e
provar a existência de fato ou omissão que lhe não sejam imputáveis' (v. Revista
dos Tribunais, 186:723). Demonstrado que o atraso deveu-se a negligência,
imprudência ou imperícia do contratado, caberá a multa moratória. Demonstrado
que o atraso decorreu de fatos alheios à vontade do contratado e por ele
inevitáveis, afasta-se a incidência da multa".3
c Ultrapassada essa fase e adotado o entendimento pela aplicação da multa poratraso injustificado, observa-se que o contrato, o edital e o Decreto n. 26.851/2006
possuem redação quase que idêntica acerca da aplicação de multas. Assim, transcreve-
se apenas o trecho do Decreto n. 26.851/2006 que trata das multas contratuais.
Decreto n, 26.851/2006:
c
Art. 4· Amulta é a sanção pecuniáriaque será imposta ao contratado pelo atraso'
injustificado na entrega ou execução do contrato, e será aplicada nos seguintes
percentuais:
I - 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, na entrega de
material ou execução de serviços, calculadosobre o valor correspondenteà parte-
inadimplente,até o limite de 9,9%, que correspondea até 30 (trinta) dias de atraso.
11 - 0,66 % (sessentae seis centésimospor cento) por dia de atraso, na entrega de'
material ou execução de serviços, calculado,desde o primeiro dia de atraso, sobre
o valor correspondenteà parte inadimplente,em caráter excepcional,e a critério do
órgão contratante,quandoo atraso ultrapassar30 (trinta)dias;
111 - 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato/nota de empenho, por
. descumprimento do prazo de entrega, sem prejuizo da aplicação do disposto nos
incisos I e 11 deste artigo;
IV - 15% (quinze por cento) em caso de recusa injustificada do adjudicatário em
assinar o contrato ou retiraro instrumentoequivalente,dentro do prazo estabelecido
pela Administração, recusa parcial ou total na entrega do material, recusa na
conclusão do serviço, ou rescisãodo contrato/nota de empenho,calculado sobre a
parte inadimplente;
V - até 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, pelo descumprimentodeQ('~
qualquer cláusulado contrato,exceto prazode entrega. ~
3 PEREIRA JÚNIOR, Jesse. Comentários à Lei das LicftaçlJes e Contratações da Administração Pública. Editora
Renovar. 6' Edição. Pág. 791.
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•Penalidade - PGDF - atraso - limite
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I.
c
§ 1° A multa será formalizada por simples apostilamentocontratual, na forma do art.
65, § 8°, da Lei nO 8.666, de 193 e será executada após regular processo ..
administrativo, oferecido ao contratado a oportunidade de defesa prévia, no prazo .•
de 05 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento da notificação, nos termos do §30
do art. 86 da Lei nO8.666, de 1993, observada a seguinte ordem:
I - mediante desconto no valor da garantia depositada do respectivo contrato; 11-
mediante desconto no valor das parcelas devidas ao contratado;
111-mediante procedimento administrativo ou judicial de execução.
§2° Sempre que a multa ultrapassar os créditos do contratado e/ou garantias, o seu
valor será atualizado, a partir da data da aplicação da penalidade, pela variação do
fndice Geral de Preços - Mercado (IGP-M), da Fundação Getúlio Vargas.
§ 3° O atraso, para efeito de cálculo de multa, será contado em dias corridos, a
partir do dia seguinte ao do vencimento do prazo de entrega ou execução do
contrato, se dia de expediente normal na repartição interessada, ou no primeiro dia
útil seguinte.
§4° Em despacho, com fundamentação sumária, poderá ser relevado:
I - o atraso não superior a 5 (cinco) dias;
11- a execução de .rnufa cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de
cobrança.
§ 5° A multa poderá ser aplicada cumulativamente com outras sanções, segundo a
natureza e a gravidade da falta cometida, consoante o previsto no Parágrafo único
do art. 2° e observado o principio da proporcionalidade.
§ 6° Decorridos 30 (trinta) dias de atraso, a nota de empenho e/ou contrato deverão
ser cancelados e/ou rescindidos, exceto se houver justificado interesse da unidade
contratante em admitir atraso superior a 30
(trinta) dias, que será penalizado na forma do inciso 11do caput deste artigo.
§ 7° A sanção pecuniária prevista no inciso IV do caput deste artigo não se aplica
nas hipóteses de rescisão contratual que não ensejam penalidades'.
c
Relendo os termos do artigo 4° do Decreto n: 26.851/2001, observa-se que os
incisos I e 11se aplicam para os casos de mora, sendo que, na hipótese do inciso I, a
mora é de menos de 30 dias e, no caso do inciso li, a mora é de mais de trinta dias, in
verbis:
Parecer n. 653/2012-PROCADIPGDF
•Art. 40 A multa é a sanção pecuniária que será imposta ao contratado pelo atraso
injustificado na entrega ou execução do contrato, e será aplicada nos seguintes
percentuais:
I - 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, na entrega de "'
material ou execução de serviços, calculado sobre o valor correspondente à parte
inadimplente, até o limite de 9,9%, que corresponde a até 30 (trinta) dias de
atraso.
11- 0,66 % (sessenta e seis centésimos por cento) por dia de atraso, na entrega de
material ou execução de serviços, calculado, desde o primeiro dia de atraso, sobre
o valor correspondente à parte inadimplente, em caráter excepcional, e a critério do
órgão contratante, quando o atraso ultrapassar 30 (trinta) dias' (grifou-se).
FOLHA 3§3 ~
P-A OZ O OO1 941 / 2 O 1 O
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" , ,/ f?J'Penalidade - PGDF - atraso - limite
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Já o inciso 111do mesmo artigo indica a aplicação de multa penal, ou seja,
inadimplemento total, o que não é a hipótese dos autos que, como dito, se refere à multa
moratória (por atraso), in verbis:
"111- 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato/nota de empenho, por
descumprimento do prazo de entrega, sem prejuízo da aplicação do disposto nos
incisos I e 11deste artigo' (grifou-se).
o caso sub examine trata da multa moratória e está inserido no inciso 11do artigô
4°. Curioso notar que o inciso I prevê multa de 0,33% por dia de atraso, limitado a 9,9%
sobre o valor total do contrato. O inciso 11,no entanto, não traz qualquer limitação, o que
acaba por gerar situação que fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade -
( fundamento principal para a aplicação de penalidades - e está até mesmo previsto no
próprio decreto, in verbis:
"§ 5° A multa poderá ser aplicadacumulativamentecom outras sanções,segundo a
natureza e a gravidade da falta cometida, consoante o previsto no Parágrafoúnico
do art. 2° e observado o princípio da proporcionalidade".
(
Assim, seguindo interpretação literal do que dispõe o inciso 11do artigo 4° do
Decreto 26.851/2011, pode se chegar à mesma conclusão de fls. 380, qual seja, em
razão dos 56 (cinquenta e seis) dias de atraso, a multa é de R$12.883,92, "equivalente a..
0,66% (sessenta e seis centésimos por cento) ao dia, sobre o valor do Empenho,
conforme Decreto n. 26.851 de 30 de maio de 2006". Mas essa, salvo melhor juízo, não
é a melhor interpretação da lei.
A questão envolve a correta aplicação dos princípios da razoabilidade e da,
proporcionalidade. Fere o bom senso e, portanto, o razoável, o proporcional, a aplicação
de multa no valor de R$12.883,92 por atraso de 56 (cinquenta e seis) dias na entrega do
objeto do contrato no valor total de R$34.859,OO. Se fossem mais dias, o valor da multa
até mesmo ultrapassaria o valor do contrato, situação também absolutamente
desproporcional e, assim,ilegal.
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RUB cp; MAT 1754254Penalidade - PGDF - atraso - limite
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A questão foi tratada no parecer n. 307/2008-PROCAD/PGDF, da lavra do ilustre
Procurador Dr. Alexandre Moraes Pereira, in verbis:
(
"2.4 Limite do quantum da multa a título de atraso do fornecimento.
A prosseguir no exame da questão transcrita no item acima, passa-se a verificar
se há limite para a aplicação dos percentuais de 0,3% e 0,6%, dia após dia,
excedendo-se, inclusive, a 100% do valor da contratação.
A questão envolve a correta aplicação dos principios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
De inicio, há que se observar que as sanções administrativas hão de ser
aplicadas de forma gradativa e proporcional à gravidade do descumprimento
contratual.
A proporcionalidade há de ser observada tanto na aplicação das diversas
espécies gradativas de penalidade estabelecidas no art. 87 da Lei 8.666/93
(advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação!
impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade),
como na fixação do quantum a ser imposto, por exemplo, a titulo de multa.
Embora os percentuais a incidirem sobre os dias de atraso no adimplemento dá
obrigação serem prévia e objetivamente estabelecidos em Edital, imperioso
perseguir a interpretação que melhor atenda aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
A hipótese de penalidade proposta representa o recebimento, pel?
Administração, de bens entregues pelo fornecedor, ainda que em atraso, sem por
eles nada pagar, eis que todo o pagamento ficaria retido para saldar a multa
imposta. Para piorar o quadro, teria ainda o fomecedor inadimplente que
complementar, em favor do erário, o restante da multa que estaria a exceder o
aludido pagamento.
Entendo que a solução não é razoável, pois representa, em última análise,
enriquecimento ilícito da Administração em detrimento da outra parte contratante.
A corroborar tal entendimento, basta comparar a situação dos autos com a
hipótese de inadimplemento absoluto da obrigação, ou seja, a não entrega do
material, descumprimento contratuál que, apesar de mais grave que o atraso,
imporia à contratada a multa de 15% sobre o valor do contrato/nota de empenhá
(item 14.2, 11do Edital; fi. 60 verso).
Verifico que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal já examinou caso
semelhante ao que tratado nos autos.
Colho da ementa de acórdão proferido na Apelação Cível na 48.087/98, Terceira
Turma Cível, ReI. Des. Campos Amaral, DJU 05.08.1998:
c
'Direito Civil. 1. Contrato administrativo. Atraso na entrega de material.
Aplicação de multa pela apelante. Ação para liberação de multa. Sentença
que julga procedente o pedido. Apelação. 2. A multa somente pode ser
imposta ou descontada das faturas da fomecedora após processo
administrativo específico e não nos próprios autos do processo de licitação.
Este é processo prévio que se encerra com a publicaçãodo despacho
homologatório. O § 2° do art. 86 da Lei nO8.666/93 exige 'regular processo
administrativo' para a aplicação da multa. Observância dos principios P,
Parecer n. 653/2012-PROCAD/PGDF ~
Penalidade -'PGDF _ atraso _ limite f' OL HA .:3g S •.. "
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c
ampla defesa e do contraditório. 3. A utilidade da prestação c{a
contratante, embora tenha ocorrido atraso, não justifica a aplicação da
multa de 88,5% sobre o valor do contrato. Multa desproporcional.
Apelação desprovida.'
Transcrevo esclarecedor trecho do voto do relator:
'Por outro lado, no que pertine ao quantum da multa, é importante
salientar que esta deve observar o princípio da proporcionalidade e da
legalidade, não sendo possível à Administração aplicar penas
pecuniárias excessivas ou não previstas na lei ou no contrato. É o ql{e
leciona Hely Lopes Meirelles, na ob. cit., pág. 595, ipsis Iitleris:
'Embora a gradação das sanções administrativas - demissão, multa, embargo
de obra, destruição de coisas, interdição de atividade e outras - seja
discricionária, não é arbitrária e, por isso, deve guardar correspondência e
proporcionalidade com a infração apurada no respectivo processo, além de
estar expressamente prevista em norma administrativa, pois não é dado à
Administração aplicar penalidade não estabelecida em lei, decreto ou
contrato, como não o é sem o devido processo legal, que se erige em
garantia individual de n/vel constitucional (art. 5°, LV).'
De fato, pela inexecução total ou parcial do contrato por parte da contratada, a
Cláusula Décima Primeira (fi. 20), repetindo as disposições do art. 86, do
Regulamento de Licitações e Contratações da CAESB (fi. 63), previa as seguintes
sanções pecuniárias:
'b) multa de 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor do fornecimento,
ao dia, até o 30° (trigésimo) dia de atraso, quando a CONTRA TADA deix?I
de cumprir a obrigação assumida, e -
c) multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do fornecimento não realizado
e cancelamento do contrato, quando decorridos 30 (trinta) dias de atraso na
sua entrega. '
Portanto, não poderia a apelante aplicar multa maior que 20% sobre o valor
total porque não previsto em lei ou no contrato. Muito embora tenha ocorrido
atraso de 177 dias na entrega do material, a multa de 88,5% aplicada é
excessiva e não encontra respaldo legal ou contratual. Ademais, não houve o
cancelamento do contrato e a utilidade da prestação da apelada é evidente
para a apelante, de modo que, sob o ângulo do justo, não se me afigura
correta a aplicação da multa de 88,5%sobre o valor do contrato, desde que
todas os materiais foram entregues e recebidos.
Dessa forma, deve ser matitida a r. sentença que determinou o pagamento dos
valores descontados a t/tulo de multa.' (grifamos)
Assim, a se dotar o entendimento exarado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, concluímos que a entrega e recebimento dos materiais, a
pressupor a sua utilidade para a Administração, em conjunto com a fixação de
multa de 15% sobre o valor do empenho para a hipótese de não fornecimento
(inadimplemento completo), implica reconhecer que é excessiva a multa que se
propõe seja aplicada a contratada, nos termos do cálculo apresentado em
memorial de cálculo juntado aos autos. ~'.
Parecer n. 653/2012-PROCAD/PGDF ~
Penalidade - PGDF _ arraso _ limite F O L H A- 3~t
PA 020 001 941/2010
RUBcPMAT 1754254
, .
12
Assim, não pode a multa em questão exceder o quantutn obtido pela
aplicação do percentual estabelecido no art. 14.2, /I do Edital, que é de 15%
sobre o valor do contrato/nota de empenho.•
Por todo o exposto, em primeiro lugar deve ser feita a análise detida do
argumento trazido pela empresa contratada sobre as justificativas para o atraso. Como
mencionado por Jessé Torres, não basta "a circunstância objetiva do retardamento,
mas principalmente o elemento subjetivo da culpa". Assim, "demonstrado que o
atraso deveu-se a negligência, imprudência ou imperícia do contratado, caberá li
multa moratória. Demonstrado que o atraso decorreu de fatos alheios à vontade do
contratado e por ele inevitáveis, afasta-se a incidência da multa".'
( Acaso mantida a aplicação da multa - decisão a ser tomada de forma
fundamentada e com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório -
essa deverá ser aplicada com observância às diretrizes do Parecer n. 307/2008-
PROCAD/PGDF acima transcrito.
CONCLUSÃO
'Pelo exposto, opina-se no sentido de deverá se aferir em primeiro plano a
existência do elemento subjetivo (culpa) da empresa contratada, considerando os termos
de sua defesa. Acaso constatada a presença de tal elemento e mantida a aplicação da
/'. multa - decisão a ser tomada de forma fundamentada e com observância dos princípios-,
da ampla defesa e do contraditório - essa deverá ser aplicada com observância às
diretrizes do Parecer n. 307/2008-PROCAD/PGDF acima transcrito.
É o parecer sub censura.
,,,,,;!;,.I)F, 12do junho do 2012Ç::Jtls.--,
Renata Barbosa Fontes da Franca
Subprocuradora-Geral do Distrito Federal
Penalidade - PGDF - atraso - limite "
FOLHA) .31-
PA 020 001 941/2010
aUBJWUMAT 1754254
'Idem 3.
Parecer n. 653/2012-PROCAD/PGDF
. --- - .----- -------
'.
Folha nO.: 338
PI'O<:'>JlieO rl".O?Q Cf) 126 & JébJl;Q
~~'>
. MatmJlal?:'~':-~'-""'--
Excelentíssimo Senhor Procurador-Gera , ..' "
DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
Processo n":
Interessada:
Assunto:
020.001.941/2010
Procuradoria-Geral do Distrito Federal
Contrato Administrativo. Aplicação de Penalidade.
(} Cuida-se de consulta encaminhada pela Diretoria de Administração
Geral da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, por meio da qual solicita
manifestação sobre a pretensão de aplicar penalidade à empresa MICROviORLD
INFORMÁTICA LTDA. - ME, em face do atraso na entrega de produtos adquiridos
pela Procuradoria, por meio do Contrato n° 006/2012-PGDF, bem como a respeito da
possibilidade de liquidação da Nota de Empenho n° 2012NE006.
Designada para a emissão de parecer, a 11.Subprocuradora-Geral
do Distrito Federal Dra. Renata Barbosa Fontes da Franca concluiu que "deverá
se aferir em primeiro plano a existência do elemento subjetivo (culpa) da empresa
contratada, considerando os termos de sua defesa. Acaso constatada apresença de tal
elemento e mantida a aplicação da multa - decisão a ser tomada de forma
fundamentada e com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório -
essa deverá ser aplicada com observância às diretrizes do Parecer n. 307/2008-
PROCAD/PGDF acima transcrito ".
No caso ora em análise, verifica-se que a multa aplicada pela recusa
total da entrega do material foi fixada em R$ 12.883,92, correspondente a 36,96% do
valor total do contrato. Assim, esclareço que, caso se entenda cabível a aplicação de
multa, deve a autoridade competente, em atenção às diretrizes fixadas no Parecer n?
307/2008 - PROCADIPGDF, limitá-la a 15% (quinze por cento), em atenção ao item
13.3 .I.1V do contrato firmado, que servirá de teto na aplicação do item 13.3.1.11':
1
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DISTRITO FEDERAL fQ~ ~V'A"""
PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FI fiEtRl:MJ nO.: ~
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA ....
Com efeito, no subitem IV, do item 13.3.1,mesmo para a recusa
total na entrega dos materiais adquiridos pela Administração, comina-se multa de
15%, de modo que o atraso na entrega dessas mercadorias, sancionado pelo subitem lI,
por maior que seja, não pode levar a fixação de multa superior a esse patamar,
principalmente em situação que a prestação ainda se mostre útil ao órgão contratante
quando da entrega dos bens, como no presente caso, sob pena de afronta ao princípio
da razoabilidade.
o atraso desmedido na execução da avença deve levar à rescisão
contratual. Todavia, entendendo por bem a Administração em manter o contrato, não
pode essa atitude implicar em verdadeiro confisco em desfavor do contratado.
Por concordar comas conclusões alcançadas pela eminente
Parecerista, submeto à apreciação de Vossa Excelência o Parecer n° 653/2012 -
PROCADIPGDF, o qual aprovo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
EPSlLMOP
Bt~25 de~1~;(12.
Ferna~ netti Stauber
Pr cur dor-Chefe
Procu do, a Administrativa
'<, _./
À superior consideração.
c
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2
020.001.941/2010
Procuradoria-Geral do Distrito Federal
Aquisição de material de informática.
jrFo-".-.---'1·a;-.-' -1
I p,.~~:s:on"-~~.{)Jj"-1j)J ~<7io/"
i:'lI~rica:t!!!!:_,.fat'icuia..pt/JsLf .1-/
...,--..... - o __ .,
APROVO O PARECER N° 0653/2012
PROCADIPGDF, de autoria da ilustre Subprocuradora-Geral do Distrito
Federal RENATA BARBOSA FONTES DA FRANCA, com os
'I
acréscimos constantes na cota de fls. 398/399, subscrita pelo eminente
"Procurador-Chefe da Procuradoria Administrativa PROCAD,
.'•
PROCESSO N°:
INTERESSADO:
ASSUNTO:
C
r
_' .. t
'" - • ti
DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL
GABINETE DO PROCURADOR-GERAL
e;,
GDF
FERNANDO ZANETTI STAUBER.
Restituam-se os autos à Diretoria de Administração
Geral - DAG desta Casa Jurídica para conhecimento e adoção das
providências pertinentes.
(
Em l.(.., 1 0"")- 12012.
MARCELO AUGUSTO DA CUNHA CASTELLO BRANCO
Procurador-Geral Adjunto do Distrito Federal
AAN
"Brasllia - Patrimônio Cultural da Humanidade".•..
--------- ----.~' .••.•••••••••••••,.....,.",=