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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Estado, governo e Administração Pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios ............................. 01 2. Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios .......................................................................................................................... 04 3. Administração direta e indireta. Órgãos públicos .............................................................................................................................. 07 4. Agentes públicos ................................................................................................................................................................................. 10 5. Processo Administrativo ..................................................................................................................................................................... 21 6. Poderes administrativos ..................................................................................................................................................................... 27 7. Ato administrativo .............................................................................................................................................................................. 33 8. Serviços públicos ................................................................................................................................................................................ 43 9. Bens Públicos ...................................................................................................................................................................................... 53 10. Controle da administração. Tribunais de Contas. Ministério Público ................................................................................................. 56 11. Improbidade Administrativa ............................................................................................................................................................... 60 12. Responsabilidade civil do Estado ........................................................................................................................................................ 68 13. Licitação .............................................................................................................................................................................................. 73 14. Contratos administrativos................................................................................................................................................................... 82 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1 Estado Conceito, Elementos e Princípios Adentrando ao contexto histórico, o conceito de Estado veio a surgir por intermédio do antigo conceito de cidade, da polis grega e da civitas romana. Em meados do século XVI o vocábulo Estado passou a ser utilizado com o significado moderno de força, poder e direito. O Estado pode ser conceituado como um ente, sujeito de direi- tos, que possui como elementos: o povo, o território e a soberania. Nos dizeres de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 13), “Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos ele- mentos povo, território e governo soberano”. O Estado como ente, é plenamente capacitado para adquirir di- reitos e obrigações. Ademais, possui personalidade jurídica própria, tanto no âmbito interno, perante os agentes públicos e os cidadãos, quanto no âmbito internacional, perante outros Estados. Vejamos alguns conceitos acerca dos três elementos que com- põem o Estado: POVO: Elemento legitima a existência do Estado. Isso ocorre por que é do povo que origina todo o poder representado pelo Es- tado, conforme dispões expressamente art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. O povo se refere ao conjunto de indivíduos que se vincula juri- dicamente ao Estado, de forma estabilizada. Entretanto, isso não ocorre com estrangeiros e apátridas, dife- rentemente da população, que tem sentido demográfico e quanti- tativo, agregando, por sua vez, todos os que se encontrem sob sua jurisdição territorial, sendo desnecessário haver quaisquer tipos de vínculo jurídico do indivíduo com o poder do Estado. Com vários sentidos, o termo pode ser usado pela doutrina como sinônimo de nação e, ainda, no sentido de subordinação a uma mesma autoridade política. No entanto, a titularidade dos direitos políticos é determinada pela nacionalidade, que nada mais é que o vínculo jurídico estabe- lecido pela Constituição entre os cidadãos e o Estado. O Direito nos concede o conceito de povo como sendo o con- junto de pessoas que detém o poder, a soberania, conforme já foi explicitado por meio do art. 1º. Parágrafo único da CFB/88 dispondo que “Todo poder emana do povo, que exerce por meio de repre- sentantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. TERRITÓRIO: pode ser conceituado como a área na qual o Esta- do exerce sua soberania. Trata-se da base física ou geográfica de um determinado Estado, seu elemento constitutivo, base delimitada de autoridade, instrumento de poder com vistas a dirigir o grupo so- cial, com tal delimitação que se pode assegurar à eficácia do poder e a estabilidade da ordem. O território é delimitado pelas fronteiras, que por sua vez, po- dem ser naturais ou convencionais. O território como elemento do Estado, possui duas funções, sendo uma negativa limitante de fron- teiras com a competência da autoridade política, e outra positiva, que fornece ao Estado a base correta de recursos materiais para ação. Por traçar os limites do poder soberanamente exercido, o terri- tório é elemento essencial à existência do Estado, sendo, desta for- ma, pleno objeto de direitos do Estado, o qual se encontra a serviço do povo e pode usar e dispor dele com poder absoluto e exclusivo, desde que estejam presentes as características essenciais das rela- ções de domínio. O território é formado pelo solo, subsolo, espaço aéreo, águas territoriais e plataforma continental, prolongamento do solo coberto pelo mar. A Constituição Brasileira atribui ao Conselho de Defesa Nacio- nal, órgão de consulta do presidente da República, competência para “propor os critérios e condições de utilização de áreas indis- pensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qual- quer tipo”. (Artigo 91, §1º, III,CFB/88). Os espaços sobre o qual se desenvolvem as relações sociais próprias da vida do Estado é uma porção da superfície terrestre, projetada desde o subsolo até o espaço aéreo. Para que essa porção territorial e suas projeções adquiram significado político e jurídico, é preciso considerá-las como um local de assentamento do grupo humano que integra o Estado, como campo de ação do poder polí- tico e como âmbito de validade das normas jurídicas. SOBERANIA: Trata-se do poder do Estado de se auto adminis- trar. Por meio da soberania, o Estado detém o poder de regular o seu funcionamento, as relações privadas dos cidadãos, bem como as funções econômicas e sociais do povo que o integra. Por meio desse elemento, o Estado edita leis aplicáveis ao seu território, sem estar sujeito a qualquer tipo de interferência ou dependência de outros Estados. Em sua origem, no sentido de legitimação, a soberania está ligada à força e ao poder. Se antes, o direito era dado, agora é ar- quitetado, anteriormente era pensado na justiça robusta, agora é engendradona adequação aos objetivos e na racionalidade técnica necessária. O poder do Estado é soberano, uno, indivisível e emana do povo. Além disso, todos os Poderes são partes de um todo que é a atividade do Estado. Como fundamento do Estado Democrático de Direito, nos pa- râmetros do art.1º, I, da CFB/88), a soberania é elemento essencial e fundamental à existência da República Federativa do Brasil. A lei se tornou de forma essencial o principal instrumento de organização da sociedade. Isso, por que a exigência de justiça e de proteção aos direitos individuais, sempre se faz presente na vida do povo. Por conseguinte, por intermédio da Constituição escrita, desde a época da revolução democrática, foi colocada uma trava jurídica à soberania, proclamando, assim, os direitos invioláveis do cidadão. O direito incorpora a teoria da soberania e tenta compatibilizá- -la aos problemas de hoje, e remetem ao povo, aos cidadãos e à sua participação no exercício do poder, o direito sempre tende a preser- var a vontade coletiva de seu povo, através de seu ordenamento, a soberania sempre existirá no campo jurídico, pois o termo designa igualmente o fenômeno político de decisão, de deliberação, sendo incorporada à soberania pela Constituição. A Constituição Federal é documento jurídico hierarquicamente superior do nosso sistema, se ocupando com a organização do po- der, a definição de direitos, dentre outros fatores. Nesse diapasão, a soberania ganha particular interesse junto ao Direito Constitu- cional. Nesse sentido, a soberania surge novamente em discussão, procurando resolver ou atribuir o poder originário e seus limites, entrando em voga o poder constituinte originário, o poder cons- tituinte derivado, a soberania popular, do parlamento e do povo ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2 como um todo. Depreende-se que o fundo desta problemática está entranhado na discussão acerca da positivação do Direito em deter- minado Estado e seu respectivo exercício. Assim sendo, em síntese, já verificados o conceito de Estado e os seus elementos. Temos, portanto: ESTADO = POVO + TERRITÓRIO + SOBERANIA Obs. Os elementos (povo + território + soberania) do Estado não devem ser confundidos com suas funções estatais que normal- mente são denominadas “Poderes do Estado” e, por sua vez, são divididas em: legislativa, executiva e judiciária Em relação aos princípios do Estado Brasileiro, é fácil encontra- -los no disposto no art. 1º, da CFB/88. Vejamos: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, consti- tui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Ressalta-se que os conceitos de soberania, cidadania e pluralis- mo político são os que mais são aceitos como princípios do Estado. No condizente à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre inciativa, pondera-se que estes constituem as finalidades que o Estado busca alcançar. Já os conceitos de sobera- nia, cidadania e pluralismo político, podem ser plenamente relacio- nados com o sentido de organização do Estado sob forma política, e, os conceitos de dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, implicam na ideia do alcance de objetivos morais e éticos. Governo Conceito Governo é a expressão política de comando, de iniciativa públi- ca com a fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica contemporânea e atuante. O Brasil adota a República como forma de Governo e o fede- ralismo como forma de Estado. Em sua obra Direito Administrativo da Série Advocacia Pública, o renomado jurista Leandro Zannoni, assegura que governo é elemento do Estado e o explana como “a atividade política organizada do Estado, possuindo ampla discricio- nariedade, sob responsabilidade constitucional e política” (p. 71). É possível complementar esse conceito de Zannoni com a afir- mação de Meirelles (1998, p. 64-65) que aduz que “Governo é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente”. Entretanto, tanto o conceito de Estado como o de governo podem ser definidos sob diferentes perspectivas, sendo o primeiro, apresentado sob o critério sociológico, político, constitucional, dentre outros fatores. No condizente ao segundo, é subdividido em sentido formal sob um conjunto de órgãos, em sentido material nas funções que exerce e em sentido operacional sob a forma de condução política. O objetivo final do Governo é a prestação dos serviços públicos com eficiência, visando de forma geral a satisfação das necessida- des coletivas. O Governo pratica uma função política que implica uma atividade de ordem mediata e superior com referência à dire- ção soberana e geral do Estado, com o fulcro de determinar os fins da ação do Estado, assinalando as diretrizes para as demais funções e buscando sempre a unidade da soberania estatal. Administração pública Conceito Administração Pública em sentido geral e objetivo, é a ativida- de que o Estado pratica sob regime público, para a realização dos interesses coletivos, por intermédio das pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. A Administração Pública pode ser definida em sentido amplo e estrito, além disso, é conceituada por Di Pietro (2009, p. 57), como “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob re- gime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”. Nos dizeres de Di Pietro (2009, p. 54), em sentido amplo, a Administração Pública é subdividida em órgãos governamentais e órgãos administrativos, o que a destaca em seu sentido subjetivo, sendo ainda subdividida pela sua função política e administrativa em sentido objetivo. Já em sentido estrito, a Administração Pública se subdivide em órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos que praticam funções administrativas em sentido subjetivo, sendo subdividida também na atividade exercida por esses entes em sentido objetivo. Em suma, temos: SENTIDO SUBJETIVO Sentido amplo {órgãos governamentais e órgãos administrativos}. SENTIDO SUBJETIVO Sentido estrito {pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos}. SENTIDO OBJETIVO Sentido amplo {função política e adminis- trativa}. SENTIDO OBJETIVO Sentido estrito {atividade exercida por esses entes}. Existem funções na Administração Pública que são exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes da Administração que são subdivididas em três grupos: fomento, polícia administrativa e ser- viço público. Para melhor compreensão e conhecimento, detalharemos cada uma das funções. Vejamos: a. Fomento: É a atividade administrativa incentivadora do de- senvolvimento dos entes e pessoas que exercem funções de utilida- de ou de interesse público. b. Polícia administrativa: É a atividade de polícia administrati- va. São os atos da Administração que limitam interesses individuais em prol do interesse coletivo. c. Serviço público: resume-se em toda atividade que a Admi- nistração Pública executa, de forma direta ou indireta, para satis- fazer os anseios e as necessidades coletivas do povo, sob o regime jurídico e com predominância pública. O serviço público também regula a atividade permanente de edição de atos normativos e con- cretos sobre atividades públicas e privadas, de forma implementati- va de políticas de governo. A finalidade de todas essas funções é executar as políticas de governo e desempenhar a função administrativa em favor do in- teresse público, dentre outros atributos essenciais ao bom anda- mento da AdministraçãoPública como um todo com o incentivo das atividades privadas de interesse social, visando sempre o interesse público. A Administração Pública também possui elementos que a com- põe, são eles: as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado por delegação, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa estatal. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3 — Observação importante: Pessoas jurídicas de direito público são entidades estatais aco- pladas ao Estado, exercendo finalidades de interesse imediato da coletividade. Em se tratando do direito público externo, possuem a personalidade jurídica de direito público cometida à diversas na- INDISPONIBILIDA- DE DO INTERESSE PÚBLICO Sua principal função é orientar a atuação dos agentes públicos para que atuem em nome e em prol dos interes- ses da Administração Pública. ções estrangeiras, como à Santa Sé, bem como a organismos inter- nacionais como a ONU, OEA, UNESCO.(art. 42 do CC). No direito público interno encontra-se, no âmbito da adminis- tração direta, que cuida-se da Nação brasileira: União, Estados, Dis- trito Federal, Territórios e Municípios (art. 41, incs. I, II e III, do CC). No âmbito do direito público interno encontram-se, no campo da administração indireta, as autarquias e associações públicas (art. 41, inc. IV, do CC). Posto que as associações públicas, pessoas jurídi- cas de direito público interno dispostas no inc. IV do art. 41 do CC, pela Lei n.º 11.107/2005,7 foram sancionadas para auxiliar ao con- sórcio público a ser firmado entre entes públicos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Princípios da administração pública De acordo com o administrativista Alexandre Mazza (2017), princípios são regras condensadoras dos valores fundamentais de um sistema. Sua função é informar e materializar o ordenamento jurídico bem como o modo de atuação dos aplicadores e intérpre- tes do direito, sendo que a atribuição de informar decorre do fato de que os princípios possuem um núcleo de valor essencial da or- dem jurídica, ao passo que a atribuição de enformar é denotada pelos contornos que conferem à determinada seara jurídica. Desta forma, o administrativista atribui dupla aplicabilidade aos princípios da função hermenêutica e da função integrativa. Referente à função hermenêutica, os princípios são amplamen- te responsáveis por explicitar o conteúdo dos demais parâmetros legais, isso se os mesmos se apresentarem obscuros no ato de tute- la dos casos concretos. Por meio da função integrativa, por sua vez, os princípios cumprem a tarefa de suprir eventuais lacunas legais observadas em matérias específicas ou diante das particularidades que permeiam a aplicação das normas aos casos existentes. Os princípios colocam em prática as função hermenêuticas e in- tegrativas, bem como cumprem o papel de esboçar os dispositivos legais disseminados que compõe a seara do Direito Administrativo, dando-lhe unicidade e coerência. Além disso, os princípios do Direito Administrativo podem ser expressos e positivados escritos na lei, ou ainda, implícitos, não po- sitivados e não escritos na lei de forma expressa. — Observação importante: Não existe hierarquia entre os princípios expressos e implíci- tos. Comprova tal afirmação, o fato de que os dois princípios que dão forma o Regime Jurídico Administrativo, são meramente im- plícitos. Regime Jurídico Administrativo: é composto por todos os prin- cípios e demais dispositivos legais que formam o Direito Adminis- trativo. As diretrizes desse regime são lançadas por dois princípios centrais, ou supraprincípios que são a Supremacia do Interesse Pú- blico e a Indisponibilidade do Interesse Público. Ademais, tendo o agente público usufruído das prerrogativas de atuação conferidas pela supremacia do interesse público, a in- disponibilidade do interesse público, com o fito de impedir que tais prerrogativas sejam utilizadas para a consecução de interesses pri- vados, termina por colocar limitações aos agentes públicos no cam- po de sua atuação, como por exemplo, a necessidade de aprovação em concurso público para o provimento dos cargos públicos. Princípios Administrativos Nos parâmetros do art. 37, caput da Constituição Federal, a Ad- ministração Pública deverá obedecer aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Vejamos: – Princípio da Legalidade: Esse princípio no Direito Administra- tivo, apresenta um significado diverso do que apresenta no Direito Privado. No Direito Privado, toda e qualquer conduta do indivíduo que não esteja proibida em lei e que não esteja contrária à lei, é considerada legal. O termo legalidade para o Direito Administrativo, significa subordinação à lei, o que faz com que o administrador deva atuar somente no instante e da forma que a lei permitir. — Observação importante: O princípio da legalidade considera a lei em sentido amplo. Nesse diapasão, compreende-se como lei, toda e qualquer espécie normativa expressamente disposta pelo art. 59 da Constituição Federal. – Princípio da Impessoalidade: Deve ser analisado sob duas óticas: a) Sob a ótica da atuação da Administração Pública em relação aos administrados: Em sua atuação, deve o administrador pautar na não discriminação e na não concessão de privilégios àqueles que o ato atingirá. Sua atuação deverá estar baseada na neutralidade e na objetividade. b) Em relação à sua própria atuação, administrador deve exe- cutar atos de forma impessoal, como dispõe e exige o parágrafo primeiro do art. 37 da CF/88 ao afirmar que: ‘‘A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que carac- terizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.’’ – Princípio da Moralidade: Dispõe que a atuação administrati- va deve ser totalmente pautada nos princípios da ética, honestida- de, probidade e boa-fé. Esse princípio está conexo à não corrupção na Administração Pública. O princípio da moralidade exige que o administrador tenha conduta pautada de acordo com a ética, com o bom senso, bons costumes e com a honestidade. O ato administrativo terá que obe- decer a Lei, bem como a ética da própria instituição em que o agen- te atua. Entretanto, não é suficiente que o ato seja praticado apenas nos parâmetros da Lei, devendo, ainda, obedecer à moralidade. – Princípio da Publicidade: Trata-se de um mecanismo de con- SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Conclama a necessidade da sobreposi- ção dos interesses da coletividade sobre os individuais. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4 trole dos atos administrativos por meio da sociedade. A publicidade está associada à prestação de satisfação e informação da atuação pública aos administrados. Via de regra é que a atuação da Admi- nistração seja pública, tornando assim, possível o controle da socie- dade sobre os seus atos. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 Ocorre que, no entanto, o princípio em estudo não é absoluto. Isso ocorre pelo fato deste acabar por admitir exceções previstas em lei. Assim, em situações nas quais, por exemplo, devam ser preservadas a segurança nacional, relevante interesse coletivo e intimidade, honra e vida privada, o princípio da publicidade deverá ser afastado. Sendo a publicidade requisito de eficácia dos atos administrativos que se voltam para a sociedade, pondera-se que os mesmos não poderão produzir efeitos enquanto não forem publicados. – Princípio da Eficiência: A atividade administrativa deverá ser exercida com presteza, perfeição, rendimento, qualidade e economi- cidade. Anteriormente era um princípio implícito, porém, hodiernamente, foi acrescentado, de forma expressa, na CFB/88, com a EC n. 19/1998. São decorrentesdo princípio da eficiência: a. A possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos, bem como de entidades administrativas, desde que haja a celebração de contrato de gestão. b. A real exigência de avaliação por meio de comissão especial para a aquisição da estabilidade do servidor Efetivo, nos termos do art. 41, § 4º da CFB/88. Conceito De início, convém ressaltar que o estudo desse ramo do Direito, denota a distinção entre o Direito Administrativo, bem como entre as normas e princípios que nele se inserem. No entanto, o Direito Administrativo, como sistema jurídico de normas e princípios, somente veio a surgir com a instituição do Estado de Direito, no momento em que o Poder criador do direito passou também a respeitá-lo. Tal fenômeno teve sua origem com os movimen- tos constitucionalistas, cujo início se deu no final do século XVIII. Por meio do novo sistema, o Estado passou a ter órgãos específicos para o exercício da Administração Pública e, por isso, foi necessário a desenvoltura do quadro normativo disciplinante das relações internas da Administração, bem como das relações entre esta e os administrados. Assim sendo, pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para a existência do Direito Administrativo. Destaca-se ainda, que o Direito Administrativo foi formado a partir da teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montes- quieu, L’Espirit des Lois, 1748, e acolhida de forma universal pelos Estados de Direito. Até esse momento, o absolutismo reinante e a junção de todos os poderes governamentais nas mãos do Soberano não permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a reco- nhecer direitos aos súditos, e que se opusessem às ordens do Príncipe. Prevalecia o domínio operante da vontade onipotente do Monarca. Conceituar com precisão o Direito Administrativo é tarefa difícil, uma vez que o mesmo é marcado por divergências doutrinárias, o que ocorre pelo fato de cada autor evidenciar os critérios que considera essenciais para a construção da definição mais apropriada para o termo jurídico apropriado. De antemão, ao entrar no fundamento de algumas definições do Direito Administrativo, Considera-se importante denotar que o Estado desempenha três funções essenciais. São elas: Legislativa, Administrativa e Jurisdicio- nal. Pondera-se que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes, porém, em tese, harmônicos entre si. Os poderes foram criados para desempenhar as funções do Estado. Desta forma, verifica-se o seguinte: Funções do Estado > Legislativa >> Administrativa >>> Jurisdicional Poderes criados para desenvolver as funções do estado > Legislativo >> Executivo >>> Judiciário Infere-se que cada poder exerce, de forma fundamental, uma das funções de Estado, é o que denominamos de FUNÇÃO TÍPICA. PODER LEGISLATIVO PODER EXECUTIVO PODER JUDICIÁRIO FUNÇÃO TÍPICA Legislar Administrativa Judiciária ATRIBUIÇÃO Redigir e organizar o regramento jurídico do Estado Administração e gestão estatal Julgar e solucionar conflitos por intermé- dio da interpretação e aplicação das leis. Além do exercício da função típica, cada poder pode ainda exercer as funções destinadas a outro poder, é o que denominamos de exercício de FUNÇÃO ATÍPICA. Vejamos: DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 6 PODER LEGISLATIVO PODER EXERCUTIVO PODER JUDICIÁRIO FUNÇÃO ATÍPICA Tem-se como função atípica desse poder, por ser típica do Poder Judiciário: O julgamento do Presi- dente da República por crime de responsabilidade. Tem-se por função atípica desse poder, por ser típica do Poder Legislativo: A edição de Medida Provisória pelo Chefe do Execu- tivo. Tem-se por função atípica desse poder, por ser típica do Poder Executivo: Fazer licitação para realizar a aquisição de equipa- mentos utilizados em regime interno. Diante da difícil tarefa de conceituar o Direito Administrativo, uma vez que diversos são os conceitos utilizados pelos autores modernos de Direito Administrativo, sendo que, alguns consideram apenas as atividades administrativas em si mesmas, ao passo que outros, optam por dar ênfase aos fins desejados pelo Estado, abordaremos alguns dos principais posicionamentos de diferentes e importantes autores. No entendimento de Carvalho Filho (2010), “o Direito Administrativo, com a evolução que o vem impulsionando contemporaneamen- te, há de focar-se em dois tipos fundamentais de relações jurídicas, sendo, uma, de caráter interno, que existe entre as pessoas adminis- trativas e entre os órgãos que as compõem e, a outra, de caráter externo, que se forma entre o Estado e a coletividade em geral.” (2010, Carvalho Filho, p. 26). Como regra geral, o Direito Administrativo é conceituado como o ramo do direito público que cuida de princípios e regras que discipli- nam a função administrativa abrangendo entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. Vale lembrar que, como leciona DIEZ, o Direito Administrativo apresenta, ainda, três características principais: 1 – constitui um direito novo, já que se trata de disciplina recente com sistematização científica; 2 – espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação; 3 – é um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de abrangência. Entretanto, o Direito Administrativo também pode ser conceituado sob os aspectos de diferentes óticas, as quais, no deslindar desse estudo, iremos abordar as principais e mais importantes para estudo, conhecimento e aplicação. • Ótica Objetiva: Segundo os parâmetros da ótica objetiva, o Direito Administrativo é conceituado como o acoplado de normas que regulamentam a atividade da Administração Pública de atendimento ao interesse público. • Ótica Subjetiva: Sob o ângulo da ótica subjetiva, o Direito Administrativo é conceituado como um conjunto de normas que coman- dam as relações internas da Administração Pública e as relações externas que são encadeadas entre elas e os administrados. Nos moldes do conceito objetivo, o Direito Administrativo é tido como o objeto da relação jurídica travada, não levando em conta os autores da relação. O conceito de Direito Administrativo surge também como elemento próprio em um regime jurídico diferenciado, isso ocorre por que em regra, as relações encadeadas pela Administração Pública ilustram evidente falta de equilíbrio entre as partes. Para o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Fernando Correia, o Direito Administrativo é o sistema de nor- mas jurídicas, diferenciadas das normas do direito privado, que regulam o funcionamento e a organização da Administração Pública, bem como a função ou atividade administrativa dos órgãos administrativos. Correia, o intitula como um corpo de normas de Direito Público, no qual os princípios, conceitos e institutos distanciam-se do Direito Privado, posto que, as peculiaridades das normas de Direito Administrativo são manifestadas no reconhecimento à Administração Pública de prerrogativas sem equivalente nas relações jurídico-privadas e na imposição, em decorrência do princípio da legalidade, de limitações de atuação mais exatas do que as que auferem os negócios particulares. Entende o renomado professor, que apenas com o aparecimento do Estado de Direito acoplado ao acolhimento do princípio da sepa- ração dos poderes, é que seria possível se falar em Direito Administrativo. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello aduz, em seu conceito analítico, que o Direito Administrativo juridicamente falando, ordena a atividade do Estado quanto à organização, bem como quanto aos modos e aos meios da sua ação, quanto à forma da sua própria ação, ou seja, legislativa e executiva, por intermédio de atos jurídicosnormativos ou concretos, na consecução do seu fim de criação de utilidade pública, na qual participa de forma direta e imediata, e, ainda como das pessoas de direito que façam as vezes do Estado. — Observação importante: Note que os conceitos classificam o Direito Administrativo como Ramo do Direito Público fazendo sempre referência ao interesse público, ao inverso do Direito Privado, que cuida do regulamento das relações jurídicas entre particulares, o Direito Público, tem por foco regular os interesses da sociedade, trabalhando em prol do interesse público. Por fim, depreende-se que a busca por um conceito completo de Direito Administrativo não é recente. Entretanto, a Administração Pública deve buscar a satisfação do interesse público como um todo, uma vez que a sua natureza resta amparada a partir do momento que deixa de existir como fim em si mesmo, passando a existir como instrumento de realização do bem comum, visando o interesse público, independentemente do conceito de Direito Administrativo escolhido. Objeto De acordo com a ilibada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, fadado de princípios e objeto próprios, teve início a partir do instante em que o conceito de Estado de Direito começou a ser desenvolvido, com ampla estrutura sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes. O Direito Administrativo Brasileiro não surgiu antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês e do Italiano. Diversos direitos contribuíram para a formação do Direito Brasileiro, tais como: o francês, o inglês, o italiano, o alemão e outros. Isso, de certa forma, contribuiu para que o nosso Direito pudesse captar os traços positivos desses direitos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 Atualmente, predomina, na definição do objeto do Direito Ad- ministrativo, o critério funcional, como sendo o ramo do direito que estuda a disciplina normativa da função administrativa, indepen- dentemente de quem esteja encarregado de exercê-la: Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal”, (MAZZA, 2013, p. 33). Sendo o Direito Administrativo um ramo do Direito Público, o entendimento que predomina no Brasil e na América Latina, ainda que incompleto, é que o objeto de estudo do Direito Administrati- vo é a Administração Pública atuante como função administrativa ou organização administrativa, pessoas jurídicas, ou, ainda, como órgãos públicos. De maneira geral, o Direito é um conjunto de normas, princí- pios e regras, compostas de coercibilidade disciplinantes da vida social como um todo. Enquanto ramo do Direito Público, o Direito Administrativo, nada mais é que, um conjunto de princípios e regras que disciplina a função administrativa, as pessoas e os órgãos que a exercem. Desta forma, considera-se como seu objeto, toda a estru- tura administrativa, a qual deverá ser voltada para a satisfação dos interesses públicos. São leis específicas do Direito Administrativo a Lei n. 8.666/1993 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, insti- tui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências; a Lei n. 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais; a Lei n. 8.409/1992 que estima a recei- ta e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 1992 e a Lei n. 9.784/1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O Direito Administrativo tem importante papel na identificação do seu objeto e o seu próprio conceito e significado foi de grande importância à época do entendimento do Estado francês em dividir as ações administrativas e as ações envolvendo o poder judiciário. Destaca- se na França, o sistema do contencioso administrativo com matéria de teor administrativo, sendo decidido no tribunal admi- nistrativo e transitando em julgado nesse mesmo tribunal. Definir o objeto do Direito Administrativo é importante no sentido de com- preender quais matérias serão julgadas pelo tribunal administrati- vo, e não pelo Tribunal de Justiça. Depreende-se que com o passar do tempo, o objeto de estu- do do Direito Administrativo sofreu significativa e grande evolução, desde o momento em que era visto como um simples estudo das normas administrativas, passando pelo período do serviço público, da disciplina do bem público, até os dias contemporâneos, quando se ocupa em estudar e gerenciar os sujeitos e situações que exer- cem e sofrem com a atividade do Estado, assim como das funções e atividades desempenhadas pela Administração Pública, fato que leva a compreender que o seu objeto de estudo é evolutivo e dinâ- mico acoplado com a atividade administrativa e o desenvolvimento do Estado. Destarte, em suma, seu objeto principal é o desempe- nho da função administrativa. Fontes Fonte significa origem. Neste tópico, iremos estudar a origem das regras que regem o Direito Administrativo. Segundo Alexandre Sanches Cunha, “o termo fonte provém do latim fons, fontis, que implica o conceito de nascente de água. En- tende- se por fonte tudo o que dá origem, o início de tudo. Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históri- cas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. São fontes do direito: as leis, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito e equidade.” (CUNHA, 2012, p. 43). NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 8 Fontes do Direito Administrativo: A) Lei A lei se estende desde a constituição e é a fonte primária e prin- cipal do Direito Administrativo e se estende desde a Constituição Federal em seus artigos 37 a 41, alcançando os atos administrativos normativos inferiores. Desta forma, a lei como fonte do Direito Ad- ministrativo significa a lei em sentido amplo, ou seja, a lei confec- cionada pelo Parlamento, bem como os atos normativos expedidos pela Administração, tais como: decretos, resoluções, Incluindo tratados internacionais. Desta maneira, sendo a Lei a fonte primária, formal e primor- dial do Direito Administrativo, acaba por prevalecer sobre as de- mais fontes. E isso, prevalece como regra geral, posto que as demais fontes que estudaremos a seguir, são consideradas fontes secundá- rias, acessórias ou informais. A Lei pode ser subdividida da seguinte forma: — Lei em sentido amplo Refere-se a todas as fontes com conteúdo normativo, tais como: a Constituição Federal, lei ordinária, lei complementar, me- dida provisória, tratados internacionais, e atos administrativos nor- mativos (decretos, resoluções, regimentos etc.). — Lei em sentido estrito Refere-se à Lei feita pelo Parlamento, pelo Poder Legislativo por meio de lei ordinária e lei complementar. Engloba também, ou- tras normas no mesmo nível como, por exemplo, a medida provisó- ria que possui o mesmo nível da lei ordinária. Pondera-se que todos mencionados são reputados como fonte primária (a lei) do Direito Administrativo. B) Doutrina Tem alto poder de influência como teses doutrinadoras nas decisões administrativas, como no próprio Direito Administrativo. A Doutrina visa indicar a melhor interpretação possível da norma administrativa, indicando ainda, as possíveis soluções para casos determinados e concretos. Auxilia muito o viver diário da Adminis- tração Pública, posto que, muitas vezes é ela que conceitua, inter- preta e explica os dispositivos da lei. Exemplo: A Lei n. 9.784/1999, aduz que provas protelatórias podem ser recusadas no processo administrativo. Desta forma, a doutrina ex- plicará o que é prova protelatória, e a Administração Pública poderá usar o conceito doutrinário para recusar uma prova no processo administrativo.C) Jurisprudência Trata-se de decisões de um tribunal que estão na mesma dire- ção, além de ser a reiteração de julgamentos no mesmo sentido. Exemplo: O Superior Tribunal de Justiça (STJ), possui determinada juris- prudência que afirma que candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito à nomeação, aduzindo que existem diversas decisões desse órgão ou tribunal com o mesmo entendimento final. — Observação importante: Por tratar-se de uma orientação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, a jurisprudência não é de seguimento obrigatório. Entretanto, com as alterações promovidas desde a CFB/1988, esse sistema orientador da jurisprudência tem deixado de ser a regra. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 Exemplo: Os efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade (ADI), na ação declaratória constitucionalidade (ADC) e na arguição de des- cumprimento de preceito fundamental, e, em especial, com as sú- mulas vinculantes, a partir da Emenda Constitucional nº. 45/2004. Nesses ocorridos, as decisões do STF acabaram por vincular e obri- gar a Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos dis- postos no art. 103-A da CF/1988. D) Costumes Costumes são condutas reiteradas. Assim sendo, cada país, Estado, cidade, povoado, comunidade, tribo ou população tem os seus costumes, que via de regra, são diferentes em diversos aspec- tos, porém, em se tratando do ordenamento jurídico, não poderão ultrapassar e ferir as leis soberanas da Carta Magna que regem o Estado como um todo. Como fontes secundárias e atuantes no Direito Administrati- vo, os costumes administrativos são práticas reiteradas que devem ser observadas pelos agentes públicos diante de determinadas si- tuações. Os costumes podem exercer influência no Direito Admi- nistrativo em decorrência da carência da legislação, consumando o sistema normativo, costume praeter legem, ou nas situações em que seria impossível legislar sobre todas as situações. Os costumes não podem se opor à lei (contra legem), pois ela é a fonte primordial do Direito Administrativo, devendo somente auxiliar à exata compreensão e incidência do sistema normativo. Exemplo: Ao determinar a CFB/1988 que um concurso terá validade de até 2 anos, não pode um órgão, de forma alguma, atribuir por efei- to de costume, prazo de até 10 anos, porque estaria contrariando disposição expressa na Carta Magna, nossa Lei Maior e Soberana. Ressalta-se, com veemente importância, que os costumes podem gerar direitos para os administrados, em decorrência dos princípios da lealdade, boa-fé, moralidade administrativa, dentre outros, uma vez que um certo comportamento repetitivo da Ad- ministração Pública gera uma expectativa em sentido geral de que essa prática deverá ser seguida nas demais situações parecidas — Observação importante: Existe divergência doutrinária em relação à aceitação dos costumes como fonte do Direito Adminis- trativo. No entanto, para concursos, e estudos correlatos, via de regra, deve ser compreendida como correta a tese no sentido de que o costume é fonte secundária, acessória, indireta e imediata do Direito Administrativo, tendo em vista que a fonte primária e mediata é a Lei. Nota - Sobre Súmulas Vinculantes Nos termos do art. 103 - A da Constituição Federal, ‘‘o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou mediante provocação, por de- cisão de dois terços de seus membros, após decisões reiteradas que versam sobre matéria constitucional, aprovar súmulas que terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta”. Administração direta e indireta A princípio, infere-se que Administração Direta é correspon- dente aos órgãos que compõem a estrutura das pessoas federativas que executam a atividade administrativa de maneira centralizada. O vocábulo “Administração Direta” possui sentido abrangente vindo a compreender todos os órgãos e agentes dos entes federados, tanto os que fazem parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, que são os responsáveis por praticar a atividade administrativa de maneira centralizada. Já a Administração Indireta, é equivalente às pessoas jurídicas criadas pelos entes federados, que possuem ligação com as Admi- nistrações Diretas, cujo fulcro é praticar a função administrativa de maneira descentralizada. Tendo o Estado a convicção de que atividades podem ser exer- cidas de forma mais eficaz por entidade autônoma e com persona- lidade jurídica própria, o Estado transfere tais atribuições a particu- lares e, ainda pode criar outras pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado para esta finalidade. Optando pela segunda opção, as novas entidades passarão a compor a Administração Indi- reta do ente que as criou e, por possuírem como destino a execução especializado de certas atividades, são consideradas como sendo manifestação da descentralização por serviço, funcional ou técnica, de modo geral. Desconcentração e Descentralização Consiste a desconcentração administrativa na distribuição in- terna de competências, na esfera da mesma pessoa jurídica. Assim sendo, na desconcentração administrativa, o trabalho é distribuído entre os órgãos que integram a mesma instituição, fato que ocorre de forma diferente na descentralização administrativa, que impõe a distribuição de competência para outra pessoa, física ou jurídica. Ocorre a desconcentração administrativa tanto na administra- ção direta como na administração indireta de todos os entes fede- rativos do Estado. Pode-se citar a título de exemplo de desconcen- tração administrativa no âmbito da Administração Direta da União, os vários ministérios e a Casa Civil da Presidência da República; em âmbito estadual, o Ministério Público e as secretarias estaduais, dentre outros; no âmbito municipal, as secretarias municipais e as câmaras municipais; na administração indireta federal, as várias agências do Banco do Brasil que são sociedade de economia mista, ou do INSS com localização em todos os Estados da Federação. Ocorre que a desconcentração enseja a existência de vários órgãos, sejam eles órgãos da Administração Direta ou das pessoas jurídicas da Administração Indireta, e devido ao fato desses órgãos estarem dispostos de forma interna, segundo uma relação de su- bordinação de hierarquia, entende-se que a desconcentração admi- nistrativa está diretamente relacionada ao princípio da hierarquia. Registra-se que na descentralização administrativa, ao invés de executar suas atividades administrativas por si mesmo, o Estado transfere a execução dessas atividades para particulares e, ainda a outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado. Explicita-se que, mesmo que o ente que se encontre distribuin- do suas atribuições e detenha controle sobre as atividades ou ser- viços transferidos, não existe relação de hierarquia entre a pessoa que transfere e a que acolhe as atribuições. Criação, extinção e capacidade processual dos órgãos públicos Os arts. 48, XI e 61, § 1º da CFB/1988 dispõem que a criação e a extinção de órgãos da administração pública dependem de lei de iniciativa privativa do chefe do Executivo a quem compete, de ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. ÓRGÃOS PÚBLI- COS NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10 forma privada, e por meio de decreto, dispor sobre a organização e funcionamento desses órgãos públicos, quando não ensejar au- mento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, b, CF/1988). Desta forma, para que haja a criação e ex- tinção de órgãos, existe a necessidade de lei, no entanto, para dis- por sobre a organização e o funcionamento, denota-se que poderá ser utilizado ato normativoinferior à lei, que se trata do decreto. Caso o Poder Executivo Federal desejar criar um Ministério a mais, o presidente da República deverá encaminhar projeto de lei ao Con- gresso Nacional. Porém, caso esse órgão seja criado, sua estrutu- ração interna deverá ser feita por decreto. Na realidade, todos os regimentos internos dos ministérios são realizados por intermédio de decreto, pelo fato de tal ato se tratar de organização interna do órgão. Vejamos: ÓRGÃO — é criado por meio de lei. ORGANIZAÇÃO INTERNA — pode ser feita por DECRETO, des- de que não provoque aumento de despesas, bem como a criação ou a extinção de outros órgãos. ÓRGÃOS DE CONTROLE — Trata-se dos prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos e agentes”. Exemplo: Tribu- nal de Contas da União. Pessoas administrativas Explicita-se que as entidades administrativas são a própria Ad- ministração Indireta, composta de forma taxativa pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. De forma contrária às pessoas políticas, tais entidades, nao são reguladas pelo Direito Administrativo, não detendo poder político e encontram-se vinculadas à entidade política que as criou. Não existe hierarquia entre as entidades da Administração Pública in- direta e os entes federativos que as criou. Ocorre, nesse sentido, uma vinculação administrativa em tais situações, de maneira que os entes federativos somente conseguem manter-se no controle se as entidades da Administração Indireta estiverem desempenhando as funções para as quais foram criadas de forma correta. Pessoas políticas As pessoas políticas são os entes federativos previstos na Cons- tituição Federal. São eles a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Denota-se que tais pessoas ou entes, são regidos pelo Direito Constitucional, vindo a deter uma parcela do poder político. Por esse motivo, afirma-se que tais entes são autônomos, vindo a se organizar de forma particular para alcançar as finalidades aven- çadas na Constituição Federal. Assim sendo, não se confunde autonomia com soberania, pois, ao passo que a autonomia consiste na possibilidade de cada um dos entes federativos organizar-se de forma interna, elaborando suas leis e exercendo as competências que a eles são determinadas pela Constituição Federal, a soberania nada mais é do que uma caracte- rística que se encontra presente somente no âmbito da República Federativa do Brasil, que é formada pelos referidos entes federati- vos. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei específica para a execução de atividades especiais e típicas da Administração Pública como um todo. Com as autarquias, a impressão que se tem, é a de que o Estado veio a descentralizar determinadas atividades para entidades eivadas de maior especia- lização. As autarquias são especializadas em sua área de atuação, dan- do a ideia de que os serviços por elas prestados são feitos de forma mais eficaz e venham com isso, a atingir de maneira contundente a sua finalidade, que é o bem comum da coletividade como um todo. Por esse motivo, aduz-se que as autarquias são um serviço público descentralizado. Assim, devido ao fato de prestarem esse serviço público especializado, as autarquias acabam por se assemelhar em tudo o que lhes é possível, ao entidade estatal a que estiverem ser- vindo. Assim sendo, as autarquias se encontram sujeitas ao mesmo regime jurídico que o Estado. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, as autarquias são uma “longa manus” do Estado, ou seja, são exe- cutoras de ordens determinadas pelo respectivo ente da Federação a que estão vinculadas. As autarquias são criadas por lei específica, que de forma obri- gacional deverá ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo do ente federativo a que estiver vinculada. Explicita-se também que a função administrativa, mesmo que esteja sendo exercida tipica- mente pelo Poder Executivo, pode vir a ser desempenhada, em re- gime totalmente atípico pelos demais Poderes da República. Em tais situações, infere-se que é possível que sejam criadas autarquias no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, oportunidade na qual a iniciativa para a lei destinada à sua criação, deverá, obriga- toriamente, segundo os parâmetros legais, ser feita pelo respectivo Poder. Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista São a parte da Administração Indireta mais voltada para o di- reito privado, sendo também chamadas pela maioria doutrinária de empresas estatais. Tanto a empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista, no que se refere à sua área de atuação, podem ser divididas entre prestadoras diversas de serviço público e plenamente atuan- tes na atividade econômica de modo geral. Assim sendo, obtemos dois tipos de empresas públicas e dois tipos de sociedades de eco- nomia mista. Ressalta-se que ao passo que as empresas estatais explorado- ras de atividade econômica estão sob a égide, no plano constitu- cional, pelo art. 173, sendo que a sua atividade se encontra regida pelo direito privado de maneira prioritária, as empresas estatais prestadoras de serviço público são reguladas, pelo mesmo diploma legal, pelo art. 175, de maneira que sua atividade é regida de forma exclusiva e prioritária pelo direito público. Observação importante: todas as empresas estatais, sejam prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade eco- nômica, possuem personalidade jurídica de direito privado. O que diferencia as empresas estatais exploradoras de ativida- de econômica das empresas estatais prestadoras de serviço público é a atividade que exercem. Assim, sendo ela prestadora de serviço público, a atividade desempenhada é regida pelo direito público, nos ditames do artigo 175 da Constituição Federal que determina que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Já se for exploradora de atividade econômica, como maneira de evitar que o princípio da livre con- corrência reste-se prejudicado, as referidas atividades deverão ser reguladas pelo direito privado, nos ditames do artigo 173 da Consti- tuição Federal, que assim determina: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será per- mitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socieda- de de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de presta- ção de serviços, dispondo sobre: NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas priva- das, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, tra- balhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alie- nações, observados os princípios da Administração Pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de Admi- nistração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabili- dade dos administradores Vejamos em síntese, algumas características em comum das empresas públicas e das sociedades de economia mista: • Devem realizar concurso público para admissão de seus em- pregados; • Não estão alcançadas pela exigência de obedecer ao teto constitucional; • Estão sujeitas ao controle efetuado pelos Tribunais de Contas, bem como ao controle do Poder Legislativo; • Não estão sujeitas à falência; • Devem obedecer às normas de licitação e contrato adminis- trativo no que se refere às suasatividades-meio; • Devem obedecer à vedação à acumulação de cargos prevista constitucionalmente; • Não podem exigir aprovação prévia, por parte do Poder Legis- lativo, para nomeação ou exoneração de seus diretores. Fundações e outras entidades privadas delegatárias Identifica-se no processo de criação das fundações privadas, duas características que se encontram presentes de forma contun- dente, sendo elas a doação patrimonial por parte de um instituidor e a impossibilidade de terem finalidade lucrativa. O Decreto 200/1967 e a Constituição Federal Brasileira de 1988 conceituam Fundação Pública como sendo um ente de direito pre- dominantemente de direito privado, sendo que a Constituição Fe- deral dá à Fundação o mesmo tratamento oferecido às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas, que permite autoriza- ção da criação, por lei e não a criação direta por lei, como no caso das autarquias. Entretanto, a doutrina majoritária e o STF aduzem que a Fundação Pública poderá ser criada de forma direta por meio de lei específica, ad- quirindo, desta forma, personalidade jurídica de direito público, vindo a criar uma Autarquia Fundacional ou Fundação Autárquica. Observação importante: a autarquia é definida como serviço personificado, ao passo que uma autarquia fundacional é conceitu- ada como sendo um patrimônio de forma personificada destinado a uma finalidade específica de interesse social. Delegação Social Organizações sociais As organizações sociais são entidades privadas que recebem o atributo de Organização Social. Várias são as entidades criadas por particulares sob a forma de associação ou fundação que de- sempenham atividades de interesse público sem fins lucrativos. Ao passo que algumas existem e conseguem se manter sem nenhuma ligação com o Estado, existem outras que buscam se aproximar do Estado com o fito de receber verbas públicas ou bens públicos com o objetivo de continuarem a desempenhar sua atividade social. Nos parâmetros da Lei 9.637/1998, o Poder Executivo Federal poderá constituir como Organizações Sociais pessoas jurídicas de direito privado, que não sejam de fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tec- nológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos da lei. Ressalte-se que as entidades privadas que vierem a atuar nessas áreas poderão receber a quali- ficação de OSs. Lembremos que a Lei 9.637/1998 teve como fulcro transferir os serviços que não são exclusivos do Estado para o setor privado, por intermédio da absorção de órgãos públicos, vindo a substituí-los por entidades privadas. Tal fenômeno é conhecido como publiciza- ção. Com a publicização, quando um órgão público é extinto, logo, outra entidade de direito privado o substitui no serviço anterior- mente prestado. Denota-se que o vínculo com o poder público para que seja feita a qualificação da entidade como organização social é estabelecido com a celebração de contrato de gestão. Outrossim, as Organizações Sociais podem receber recursos orçamentários, utili- zação de bens públicos e servidores públicos. Organizações da sociedade civil de interesse público São conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, nas quais os objetivos sociais e normas estatu- tárias devem obedecer aos requisitos determinados pelo art. 3º da Lei n. 9.790/1999. Denota-se que a qualificação é de competência do Ministério da Justiça e o seu âmbito de atuação é parecido com o da OS, entretanto, é mais amplo. Vejamos: Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no res- pectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferi- da às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; Vejamos como o Código Civil determina: Art. 41 - São pessoas jurídicas de direito público interno:(...) IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. No condizente à Constituição, denota-se que esta não faz dis- tinção entre as Fundações de direito público ou de direito privado. O termo Fundação Pública é utilizado para diferenciar as fundações da iniciativa privada, sem que haja qualquer tipo de ligação com a Administração Pública. No entanto, determinadas distinções poderão ser feitas, como por exemplo, a imunidade tributária recíproca que é destinada so- mente às entidades de direito público como um todo. Registra-se que o foro de ambas é na Justiça Federal. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 12 IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma com- plementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do vo- luntariado; VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e com- bate à pobreza; IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos sociopro- dutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos hu- manos, da democracia e de outros valores universais; NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 13 XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias al- ternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. A lei das Oscips apresenta um rol de entidades que não podem receber a qualificação. Vejamos: Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei: I – as sociedades comerciais; II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III – as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saú- de e assemelhados; VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gra- tuito e suas mantenedoras; IX – as Organizações Sociais; X – as cooperativas; Por fim, registre-se que o vínculo de união entre a entidade e o Estado é denominado termo de parceria e que para a qualifi- cação de uma entidade como Oscip, é exigido que esta tenha sido constituída e se encontre em funcionamento regular há, pelo me- nos, três anos nos termos do art. 1º, com redação dada pela Lei n. 13.019/2014. O Tribunal de Contas da União tem entendido que o vínculo firmado pelo termo de parceria por órgãos ou entidades da Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não é demandante de processo de licitação. De acordo com o que preceitua o art. 23 do Decreto n. 3.100/1999, deverá haver a realização de concurso de projetos pelo órgão es- tatal interessado em construir parceria com Oscips para que venha a obter bens e serviços para a realização de atividades, eventos, consultorias,cooperação técnica e assessoria. Entidades de utilidade pública O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado trouxe em seu bojo, dentre várias diretrizes, a publicização dos serviços esta- tais não exclusivos, ou seja, a transferência destes serviços para o setor público não estatal, o denominado Terceiro Setor. Podemos incluir entre as entidades que compõem o Terceiro Setor, aquelas que são declaradas como sendo de utilidade pública, os serviços sociais autônomos, como SESI, SESC, SENAI, por exem- plo, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). É importante explicitar que o crescimento do terceiro setor está diretamente ligado à aplicação do princípio da subsidiarieda- de na esfera da Administração Pública. Por meio do princípio da subsidiariedade, cabe de forma primária aos indivíduos e às orga- nizações civis o atendimento dos interesses individuais e coletivos. Assim sendo, o Estado atua apenas de forma subsidiária nas de- mandas que, devido à sua própria natureza e complexidade, não puderam ser atendidas de maneira primária pela sociedade. Dessa maneira, o limite de ação do Estado se encontraria na autossufici- ência da sociedade. Em relação ao Terceiro Setor, o Plano Diretor do Aparelho do Estado previa de forma explícita a publicização de serviços públicos estatais que não são exclusivos. A expressão publicização significa a transferência, do Estado para o Terceiro Setor, ou seja um setor público não estatal, da execução de serviços que não são exclusivos do Estado, vindo a estabelecer um sistema de parceria entre o Es- tado e a sociedade para o seu financiamento e controle, como um todo. Tal parceria foi posteriormente modernizada com as leis que instituíram as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. O termo publicização também é atribuído a um segundo sen- tido adotado por algumas correntes doutrinárias, que corresponde à transformação de entidades públicas em entidades privadas sem fins lucrativos. No que condizente às características das entidades que com- põem o Terceiro Setor, a ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro enten- de que todas elas possuem os mesmos traços, sendo eles: 1. Não são criadas pelo Estado, ainda que algumas delas te- nham sido autorizadas por lei; 2. Em regra, desempenham atividade privada de interesse pú- blico (serviços sociais não exclusivos do Estado); 3. Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; 4. Muitas possuem algum vínculo com o Poder Público e, por isso, são obrigadas a prestar contas dos recursos públicos à Admi- nistração 5. Pública e ao Tribunal de Contas; 6. Possuem regime jurídico de direito privado, porém derroga- do parcialmente por normas direito público; Assim, estas entidades integram o Terceiro Setor pelo fato de não se enquadrarem inteiramente como entidades privadas e tam- bém porque não integram a Administração Pública Direta ou Indi- reta. Convém mencionar que, como as entidades do Terceiro Setor são constituídas sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, seu regime jurídico, normalmente, via regra geral, é de direito pri- vado. Acontece que pelo fato de estas gozarem normalmente de algum incentivo do setor público, também podem lhes ser aplicá- veis algumas normas de direito público. Esse é o motivo pelo qual a conceituada professora afirma que o regime jurídico aplicado às en- tidades que integram o Terceiro Setor é de direito privado, podendo ser modificado de maneira parcial por normas de direito público. Conceito A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe em seu bojo, várias regras de organização do Estado brasileiro, dentre elas, as concernentes à Administração Pública e seus agentes como um todo. A designação “agente público” tem sentido amplo e serve para conceituar qualquer pessoa física exercente de função pública, de forma remunerada ou gratuita, de natureza política ou administra- tiva, com investidura definitiva ou transitória. Espécies (classificação) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende que quatro são as ca- tegorias de agentes públicos: agentes políticos, servidores públicos civis, militares e particulares em colaboração com o serviço público. Vejamos cada classificação detalhadamente: AGENTES PÚBLICOS NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 14 Agentes políticos Exercem atividades típicas de governo e possuem a incumbên- cia de propor ou decidir as diretrizes políticas dos entes públicos. Nesse patamar estão inclusos os chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal e de seus auxiliares diretos, quais sejam, os Ministros e Secretários de Governo e os membros do Poder Legisla- tivo como Senadores, Deputados e Vereadores. De forma geral, os agentes políticos exercem mandato eletivo, com exceção dos Ministros e Secretários que são ocupantes de car- gos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Autores como Hely Lopes Meirelles, acabaram por enfatizar de forma ampla a categoria de agentes políticos, de forma a transpare- cer que os demais agentes que exercem, com alto grau de autono- mia, categorias da soberania do Estado em decorrência de previsão constitucional, como é o caso dos membros do Ministério Público, da Magistratura e dos Tribunais de Contas. Servidores Públicos Civis De forma geral, servidor público são todas as pessoas físicas que prestadoras de serviços às entidades federativas ou as pessoas jurídi- cas da Administração Indireta em função da relação de trabalho que ocupam e com remuneração ou subsídio pagos pelos cofres públicos, vindo a compor o quadro funcional dessas pessoas jurídicas. Depreende-se que alguns autores dividem os servidores públi- cos em civis e militares. Pelo fato de termos adotado a classificação aludida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trataremos os servidores militares como sendo uma categoria à parte, designando-os apenas de militares, e, por conseguinte, usando a expressão servidores pú- blicos para se referir somente aos servidores públicos civis. De acordo com as regras e normas pelas quais são regidos, os servidores públicos civis podem ser subdivididos da seguinte ma- neira: Servidores estatutários: ocupam cargo público e são regidos pelo regime estatutário. Servidores ou empregados públicos: são os servidores contra- tados sob o regime da CLT e ocupantes de empregos públicos. Servidores temporários: são os contratados por determinado período de tempo com o objetivo de atender à necessidade tempo- rária de excepcional interesse público. Exercem funções públicas, mas não ocupam cargo ou emprego público. São regidos por regime jurídico especial e disciplinado em lei de cada unidade federativa. Servidores militares: antes do advento da EC 19/1998, os mi- litares eram tratados como “servidores militares”. Militares são aqueles que prestam serviços às Forças Armadas como a Marinha, o Exército e a Aeronáutica, às Polícias Militares ou aos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos territórios, que estão sob vínculo jurídico estatutário e são remunerados pe- los cofres públicos. Por estarem submetidos a um regime jurídico estatutário disciplinado em lei por lei, os militares estão submeti- dos à regras jurídicas diferentes das aplicadas aos servidores civis estatutários, justificando, desta forma, o enquadramento em uma categoria propícia de agentes públicos. Destaca-se que a Constituição Federal assegurou aos militares alguns direitos sociais conferidos aos trabalhadores de forma geral, são eles: o 13º salário; o salário-família, férias anuais remuneradas com acréscimo ao menos um terço da remuneração normal; licença à gestante com a duração de 120 dias; licença paternidade e assis- tência gratuita aos filhos e demais dependentes desde o nascimen- to até cinco anos de idade em creches e pré-escolas. Ademais, os servidores militaresestão submetidos por força da Constituição Federal a determinadas regras próprias dos servidores públicos civis, como por exemplo: teto remuneratório, irredutibili- dade de vencimentos, dentre outras peculiaridades. Embora haja tais assimilações, aos militares são aplicadas algu- mas vedações que constituem direito dos demais agentes públicos, como por exemplo, os casos da sindicalização, bem como da greve e, quando estiverem em serviço ativo, da filiação a partidos políti- cos. Cargo, Emprego e Função Pública Para que haja melhor organização na Administração Pública, os servidores públicos são amparados e organizados a partir de qua- dros funcionais. Quadro funcional é o acoplado de cargos, empre- gos e funções públicas de um mesmo ente federado, de uma pessoa jurídica da Administração Indireta de ou de seus órgãos internos. Cargo O art. 3º do Estatuto dos Servidores Civis da União da Lei 8.112/1990 conceitua cargo público como “o conjunto de atribui- ções e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. Via de regra, podemos consi- derar o cargo como sendo uma posição na estrutura organizacional da Administração Pública a ser preenchido por um servidor público. Em geral, os cargos públicos somente podem ser criados, trans- formados e extinguidos por força de lei. Ao Poder Legislativo, caberá, mediante sanção do chefe do Po- der Executivo, dispor sobre a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas. Em se tratando de cargos do Poder Legislativo, a criação não depende de temos exatos de lei, mas, sim de uma norma que mes- mo possuindo hierarquia de lei, não depende de sanção ou veto do chefe do Executivo. É o que chamamos de Resoluções, que são leis sem sanção. A despeito da criação de cargos, vejamos: a) Cargos do Poder Executivo: a iniciativa é privativa do chefe desse Poder (CF, art. 61, § 1º, II, “a”). b) Cargos do Poder Judiciário: dos Tribunais de Contas e do Ministério Público a lei em questão, partirá de iniciativa dos respec- tivos Tribunais ou Procuradores - Gerais em se tratando da criação de cargos para o Ministério Público. c) Cargos do Legislativo: os cargos serão criados, extintos ou transformados por atos normativos de âmbito interno desse Poder (Resoluções), sendo sua iniciativa da respectiva Mesa Diretora. Embora sejam criados por lei, os cargos ou funções públicas, se estiverem vagos, podem ser extintos por intermédio de lei ou por decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto, se o cargo estiver ocupado, só poderá ser extinto por lei. Os cargos podem ser organizados em carreira ou isolados. Ve- jamos: Cargos organizados em carreira: são cargos cujos ocupantes podem percorrer várias classes ao longo da sua vida funcional, em razão do regime de progressão do servidor na carreira. Cargos isolados: não permitem a progressão funcional de seus titulares. Em relação às garantias e características especiais que lhe são conferidas, os cargos podem ser classificados em vitalícios, efetivos; e comissionados. Vejamos: Cargos vitalícios e cargos efetivos: oferecem garantia de per- manência aos seus ocupantes. De forma geral, a nomeação para es- ses cargos é dependente de prévia aprovação em concurso público. Cargos em comissão ou comissionados: de acordo com o art. 37, V, da CF, os cargos comissionados se destinam apenas às atri- buições de direção, chefia e assessoramento. São ocupados de ma- NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 15 neira temporária, em função da confiança depositada pela autori- dade nomeante. A nomeação para esse tipo de cargo não depende de aprovação em concurso público, podendo a exoneração do seu ocupante pode ser feita a qualquer tempo, a critério da autoridade nomeante. Emprego Os empregos públicos são entidades de atribuições com o fito de serem ocupadas por servidores regidos sob o regime da CLT, que também chamados de celetistas ou empregados públicos. A diferença entre cargo e emprego público consiste no vínculo que liga o servidor ao Estado. Ressalta-se que o vínculo jurídico do empregado público é de natureza contratual, ao passo que o do ser- vidor titular de cargo público é de natureza estatutária. No âmbito das pessoas de Direito Público como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como em suas au- tarquias e fundações públicas de direito público, levando em conta a restauração da redação originária do caput do art. 39 da CF/1988 (ADIn 2135 MC/DF), afirma-se que o regime a ser adotado é o esta- tutário. Entretanto, é plenamente possível a convivência entre o re- gime estatutário e o celetista relativo aos entes que, anteriormente à concessão da medida cautelar mencionada, tenham realizado contratações e admissões no regime de emprego público. No to- cante às pessoas de Direito Privado da Administração Indireta como as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, infere-se que somente é possível a exis- tência de empregados públicos, nos termos legais. Função Pública Função pública também é uma espécie de ocupação de agen- te público. Denota-se que ao lado dos cargos e empregos públicos existem determinadas atribuições que também são exercidas por servidores públicos, mas no entanto, essas funções não compõem a lista de atribuições de determinado cargo ou emprego público, como por exemplo, das funções exercidas por servidores contrata- dos temporariamente, em razão de excepcional interesse público, com base no art. 37, IX, da CFB/88. Esse tipo de servidor ocupa funções temporárias, desempe- nhando suas funções sem titularizar cargo ou emprego público. Além disso, existem funções de chefia, direção e assessoramento para as quais o legislador não cria o cargo respectivo, já que serão exercidas com exclusividade por ocupantes de cargos efetivos, nos termos do art. 37, V, da CFB/88. Observação importante: nos parâmetros do art. 37, V da CFB/88, da mesma forma que previsto para os cargos em comissão, as funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de dire- ção, chefia e assessoramento. Regimente Jurídico Provimento Provimento é a forma de ocupação do cargo público pelo ser- vidor. Além disso, é um ato administrativo por intermédio do qual ocorre o preenchimento de cargo, por conseguinte, atribuindo as funções a ele específicas e inerentes a uma determinada pessoa. Tanto a doutrina quanto a lei dividem as espécies de provimento de cargos públicos em dois grupos. São eles: Provimento originário: é ato administrativo que designa um cargo a servidor que antes não integrava o quadro de servidores daquele órgão, ou seja, o agente está iniciando a carreira pública. O provimento originário é a única forma de nomeação reco- nhecida pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, isso, é claro, ressal- te-se, dependendo de prévia habilitação em concurso público de NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 16 provas ou de provas e títulos, obedecidos, nos termos da lei, a or- dem de classificação e o prazo de sua validade. Destaque-se que o momento da nomeação configura discricionariedade do adminis- trador, na qual devem ser respeitados os prazos do concurso públi- co, nos moldes do art. 9° e seguintes da Lei 8112/90, devendo, por conseguinte, ainda ser feita uma análise a respeito dos requisitos para a ocupação do cargo. Entretanto, uma vez realizada a nomeação do candidato, este ato não lhe atribui a qualidade de servidor público, mas apenas a garantia de ocupação do referido cargo. Para que se torne servidor público, o particular deverá assinar o termo de posse, se submeten- do a todas as normas estatuárias da instituição. O provimento do cargo ocorre com a nomeação, mas a inves- tidura no cargo acontece com a posse nos termos do art. 7°da Lei 8.112/90. De acordo com a Lei Federal, o prazo máximo para a posse é
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