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80 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS E SEUS PRIMEIROS IMPACTOS SOBRE AS OUVIDORIAS GENERAL DATA PROTECTION LAW AND ITS FIRST IMPACTS IN THE OMBUDSMAN OFFICES Anderson Tiago Ferreira Santos Sampaio Especialista em Direito Administrativo pela Escola de Governo da Fundação João Pinheiro (FJP). Belo Horizonte, MG, Brasil. Especialista em Direito Empresarial e Compliance pela Escola Superior de Advocacia (ESA) Belo Horizonte, MG, Brasil. Bacharel em Direito e Letras pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Belo Horizonte, MG, Brasil. CV: http://lattes.cnpq.br/4624117325474071 E-mail: assampaio@tce.mg.gov.br CRÉD ITO : A RQ U IVO PESSO A L Eduardo Giugliano Garcia Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Belo Horizonte, MG, Brasil CV: http://lattes.cnpq.br/3055298661356913 E-mail: Eduardo.garcia@tce.mg.gov.br CRÉD ITO : A RQ U IVO PESSO A L http://lattes.cnpq.br/4624117325474071 mailto:asanpaio@tce.mg.gov.br mailto:Eduardo.garcia@tce.mg.gov.br 81R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 Palavras-chave: Lei Geral de Proteção dos Dados. Ouvidoria. Ouvidor. Encarregado. LAI. Keywords: LGPD. Ombudsman office. Ombudsman. DPO. LAI Resumo A partir de pesquisa documental, análise bibliográfica e estudo de casos, o presente trabalho aborda os impactos da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), em vigor desde 2020, nas ouvidorias dos órgãos públicos, demonstrando que o ouvidor possui como função principal ser o porta-voz dos direitos dos cidadãos, que a LGPD e a Lei de Acesso à Informação (LAI) delinearam o alcance e a estrutura do princípio constitucional da publicidade, competindo ao aplicador do direito a necessária harmonização entre ambas, e demonstrando ainda que, dentro desse novel quadro normativo, surge a função do encarregado de proteção de dados pessoais, que deve trabalhar com o ouvidor de maneira alinhada., uma vez que ambos os profissionais estão inseridos no mesmo espectro normativo de aplicação do princípio da publicidade. Abstract Departing from archival research, analysis of relevant sources and case studies, this paper addresses the impact of the General Data Protection Law (LGPD), in effect since 2020, in the ombudsman offices of public agencies. The ombudsman’s main function is to advocate for the citizens’ rights. The LGPD and the Access to Information Act (LAI) outlined the scope and structure of the constitutional principle of publicity and it is the responsibility of those enforcing both laws to harmonize the two. This novel normative framework give rise to the role of the Data Protection Officer (DPO), which is the professional who must work together with the ombudsman since both DPOs and ombudsman offices are inserted in the same normative spectrum of application of the principle of publicity. 1 INTRODUÇÃO O advento da Lei n. 13.709/2018, conhecida como a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), representa importante avanço na preservação da vida privada, sobretudo quanto aos dados pessoais e sensíveis coletados e tratados nos mais diversos meios físicos ou eletrônicos. Aspecto importante nessa seara e que merece ser suscitado, refere-se à perquirição dos reflexos e dos impactos desse novel diploma legal nas ouvidorias – órgão responsável dentro da estrutura administrativa pela defesa dos direitos dos cidadãos em face da própria administração. Além disso, faz- se necessário elucidar a interação entre a Lei n. 12.527/2011, denominada Lei de Acesso à Informação (LAI), e a LGPD, tendo em vista serem complementares no delineamento do princípio da publicidade. Nesse contexto, questiona-se em qual medida as inovações inseridas no ordenamento jurídico pela LGPD impactariam as atividades das ouvidorias e como harmonizar seus preceitos com a LAI e as funções e atribuições de ouvidor e encarregado de proteção de dados pessoais quando não se concentram na mesma pessoa. Com o intuito de responder a esse questionamento, optou-se pela pesquisa documental, com análise bibliográfica e estudo de casos. 2 OUVIDOR E OUVIDORIA Primeiramente, mostra-se importante trazer ao conhecimento do leitor o alcance sociológico e etimológico do vocábulo “ouvidor”. A Associação Brasileira de Ouvidores/Ombudsmen trata o ouvidor 82 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 como sinônimo de ombudsman por um motivo: as razões, funções e propósitos das atividades de ambos são iguais, o ouvidor é o ombudsman. Para entender, portanto, a atividade do ouvidor, tem-se que compreender a etimologia de seu sinônimo. Ombudsman1 é uma palavra de origem sueca, cujo significado é o de representante do cidadão, ou seja, é o responsável por dar voz aos anseios dos populares na administração pública. Não obstante, também foi adotado pela imprensa (principalmente pelos jornais impressos) como o responsável por representar os leitores dos periódicos. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), o ouvidor deve ser independente e ser assim percebido na instituição, apesar de normalmente indicado pelo dirigente máximo do órgão. Em relatório publicado no ano de 2015, na cidade de Genebra, o sistema da organização internacional assim descreve a posição do ouvidor. 26. Mesmo se o posto de ouvidor é criado pelas autoridades da organização para poder ser eficaz, a função deve ser independente. Ademais, o ouvidor não deve somente ser independente, ele deve ser visto como sendo independente. O ouvidor é obrigado a observar os princípios da neutralidade, da imparcialidade, da confidencialidade e da informalidade.2 (tradução livre) Sendo o ouvidor o elo entre as demandas dos cidadãos e o órgão público em que atua, é natural o seu contato com a LAI e a LGPD, realizando a harmonização necessária para que se opere concretude ao princípio da publicidade. Ademais, o ouvidor é o ponto focal da realização do princípio da publicidade no órgão, fazendo cumprir o direito constitucional de acesso à informação ao mesmo tempo em que é guardião do direito fundamental à intimidade, sendo ambas as hipóteses regidas pela LAI e aperfeiçoadas pela LGPD, com uma profunda harmonização na coleta, no tratamento e no armazenamento de dados de todos os atores envolvidos. Para que possa cumprir tais funções, deve-se observar o preceituado no capítulo IV da Lei n. 13.460/2017, que dispõe sobre as ouvidorias como garantidoras da participação, da proteção e da defesa dos direitos dos usuários perante os órgãos públicos. Para além do disposto no artigo 16 do referido diploma legal, que prevê prazo de até 30 dias3 para responder à demanda do usuário, abrangendo não só o princípio da moralidade, mas também o da eficiência na administração pública. Quanto às atribuições das ouvidorias, cabe transcrever os artigos 13 e 14 da Lei n. 13.460/2017. Art. 13. As ouvidorias terão como atribuições precípuas, sem prejuízo de outras estabelecidas em regulamento específico: 1 Em tradução livre. Ombudsman (palavra sueca). Nos países escandinavos (na Suécia desde 1809), personalidade independente encarregada de examinar as reclamações dos cidadãos contra a administração. Na França, esta função é preenchida pelo mediador. Disponível em: https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/ombudsman/55948. Acesso em: 18/7/2021. No entanto, apesar de o famoso Dicionário Larousse prescrever que a palavra correspondente a ombudsman seria mediador, a República Francesa nomeia como “Defensor de Direitos”. Este nome é designado pela constituição francesa, artigo 71-1, verbis: “Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés” (O Defensor dos Direitos vela pelo respeito dos direitos e liberdades.) Tradução livre. 2 26. Même si le poste d’ombudsman est créé par les autorités de l’organisation, pour pouvoir être efficace, la fonction doit être indépendante. Bien plus, l’ombudsman ne doit pas seulement être indépendant,il doit être perçu comme étant indépendant. L’ombudsman est aussi tenu d’observer les principes de neutralité, d’impartialité, de confidentialité et d’informalité. Examen des services d’Ombudsman dans les organismes du système des Nations Unies, Génève, 2015. Rapport établi par Istvan Posta. 3 Prorrogáveis por mais 30. https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/ombudsman/55948 83R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 I - promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário; II - acompanhar a prestação dos serviços, visando garantir a sua efetividade; III - propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços; IV - auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei; V - propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações desta Lei; VI - receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e VII - promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes. Art. 14. Com vistas à realização de seus objetivos, as ouvidorias deverão: I - receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos; e II - elaborar, anualmente, relatório de gestão, que deverá consolidar as informações mencionadas no inciso I, e, com base nelas, apontar falhas e sugerir melhorias na prestação de serviços públicos. (Lei 13.460, 2017) No escopo de se adequar aos novos contornos normativos aplicáveis às ouvidorias, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), editou a Resolução n. 2/2021, datada de 10/2/2021, regulamentando as atribuições de sua ouvidoria e do ouvidor. Segundo a resolução, a ouvidoria visa estimular a participação e o controle social, a promoção da integridade e da transparência, o aprimoramento dos serviços públicos e a defesa dos direitos de seus usuários, disciplinados pela Lei n. 13.460/2017. Quanto ao ouvidor, compete-lhe, de acordo com o artigo 4º da Resolução n. 2/2021, essencialmente, a direção da ouvidoria, o tratamento das demandas a ela direcionadas, bem como o planejamento de ações que melhorem sua atuação e capacite seus colaboradores e a sociedade civil para o controle social, a transparência, a defesa e a proteção de usuários de serviço público. Fica, assim, evidenciada a dupla importância do papel do ouvidor: se, por um lado, é ombudsman ao representar os cidadãos perante o órgão público, garantindo-lhes o acesso à informação (LAI), sem se descurar da proteção da intimidade ao proteger os dados pessoais tratados em sua esfera de ingerência (LGPD), noutra toada, o ouvidor é ator crucial para a melhoria da qualidade do serviço público prestado pelo órgão ao qual está vinculado, pois, por meio de suas análises de demandas dos jurisdicionados, é capaz de propor medidas que acarretem o aperfeiçoamento e o incremento da atuação administrativa, fazendo valer também os princípios da moralidade, da eficiência e da boa administração. Dito isso, passa-se ao delineamento do princípio da publicidade com a coexistência da LAI e da LGPD. 3 A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS EM FACE DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A sociedade hodierna inaugura a facilidade de acesso à informação, sobretudo com o apoio das ouvidorias, como enunciado, ora pelos avanços proporcionados pela modernização dos meios de 84 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 comunicação ora pelo atingimento das mais variadas camadas do estrato social. Essa sociedade, denominada sociedade digital4, permite a transmissão de dados e informações com o uso difundido da Internet em velocidade e volume não antes imaginados. O princípio da publicidade e, por conseguinte, o acesso à informação como um de seus desdobramentos são basilares ao Estado Democrático de Direito, porque o tratamento da res publica necessita ser de conhecimento amplo, salvo nas hipóteses constitucionalmente excepcionadas. Apenas para conceituar o que se entende por princípio da publicidade, apresenta-se definição proposta por Mello (2006, p. 110). Não pode haver, em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. O princípio da publicidade espraia-se por toda a administração pública e notadamente atinge as funções da ouvidoria, sobretudo por estar ela diretamente vinculada ao dever de informar e resguardar os interesses dos cidadãos. Assim, tal princípio também está consignado no rol dos direitos fundamentais da Constituição da República (CR/88) no artigo 5º, incisos XXXIII e LX. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; [...] LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...]. A doutrina diverge quanto à lista de exceções em que o dever de prestar informações cede lugar ao dever de sigilo; contudo, essas hipóteses devem vir expressas na lei já que limitam direito 4 Peck (2021), não chega a apresentar um conceito do que ela afirma ser a sociedade digital. No entanto, pelos excertos a seguir, depreende-se que seria a sociedade conectada mundialmente por meio da Internet, em que pessoas do mundo inteiro podem se relacionar em tempo real das mais diversas formas, desafiando o direito para regulamentar os efeitos dessas interações. “O avanço tecnológico na comunicação sempre perseguiu o objetivo de criar uma aldeia global, permitindo que todas as pessoas do mundo pudessem ter acesso a um fato de modo simultâneo. Este é o princípio que orienta a criação de redes mundiais de telejornalismo, como a CNN, além de toda uma rede Broadcast Digital para transmissões ao vivo e em tempo real, de qualquer lugar do mundo. (62) [...] “Já demonstramos a complexidade de um mundo em que todos estão conectados em uma única aldeia e, ao mesmo tempo, têm a possibilidade de agir, como nunca antes na história da humanidade, como indivíduos. Os mercados financeiros, como grandes precursores dessa era de convergência, foram os primeiros a sentir na pele as dificuldades desse universo. Se, por um lado, é muito bom estar conectado, por outro o comportamento irracional de mercado afeta a todos, onde quer que estejam, de maneira nunca antes experimentada.” (63) [...] “A Internet hoje tem mais de 800 mil websites e são criadas mais de mil homepages por dia. Estamos falando não apenas de uma comunidade virtual, mas de várias comunidades virtuais que se aglomeram em torno de objetivos comuns, várias tribos com participantes de vários pontos do Planeta, de diversas culturas, sujeitos cada um a princípios de valor e normas distintas.” (64). 85R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 constitucionalmente garantido. Conforme esses incisos, só cabe sigilo quando imprescindível à segurança nacional ou da sociedade e, ainda, quando por meio de lei for necessária a salvaguarda da intimidade ou do interesse social – as duas últimas hipóteses restritas aosatos processuais. Mais à frente, a Constituição volta a tratar do princípio da publicidade quando impede que seja desvirtuada sua função informativa. Dita o texto constitucional que a publicidade não pode servir de supedâneo à promoção pessoal, sobretudo porque os recursos públicos utilizados não pertencem àquele que o emprega, mas, sim, a toda a coletividade. O parágrafo 1º do artigo 37 deixa clara a intenção da divulgação das ações governamentais, qual seja, educar, informar e orientar. Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. [...] § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]. O direito à informação pode ter uma conformação ativa ou passiva, a depender do sujeito de direito, como ensina Peck (2021, p. 85), “O direito à informação está desmembrado em três categorias, de acordo com o sujeito de direito: a) direito de informar, que é um direito ativo; b) o direito de ser informado, que é um direito passivo; c) o direito de não receber informação, que é um direito ativo e passivo.” Dessa forma, a LAI tem sido amplamente utilizada desde sua edição como embasamento legal para que os cidadãos solicitem dos órgãos públicos informações das mais diversas, como programas de governo, remuneração de servidores, despesas públicas etc. Demonstrado o panorama constitucional, sua abrangência veio delineada na LAI, que regula os contornos do princípio da publicidade, visando facilitar o acesso dos cidadãos aos atos da administração pública e à transparência da administração estatal como um todo. Não obstante, conforme demonstrado, a própria LAI resguarda informações pessoais, quando cabível, em linha com o disposto em cláusulas pétreas da CR/88 na preservação da intimidade e da segurança nacional. Após quase uma década em vigor, muitos foram os ganhos sociais para o amadurecimento da democracia brasileira com a LAI. Inúmeras foram as demandas recebidas pelo Judiciário e pelas ouvidorias para que os preceitos ali insertos fossem observados pelos administradores públicos. No entanto, como adiantado alhures, o acesso à informação encontra limites e muitos deles foram traçados pela LGPD. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 86 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 Assim, a LGPD dispõe acerca dos dados pessoais de forma mais específica, auxiliando os órgãos públicos na coleta, no tratamento e no armazenamento desses dados, visando conferir ainda mais segurança, sem que se olvide o cumprimento da garantia constitucional do direito à intimidade como limitação ao princípio da publicidade, mas não alterando ou reduzindo, de modo algum, a transparência e o direito de acesso à informação dos cidadãos. Pelo contrário, a LGPD também garante a todos que desejam exercer seu direito constitucional de solicitar informações da administração pública a coleta e o tratamento mais adequado de seus dados pessoais, tipicamente solicitados pelas ouvidorias no momento da abertura de uma demanda; ou seja, a LGPD não só garante o estrito cumprimento das limitações ao princípio da publicidade ao dar maior ensejo e segurança à manutenção da intimidade, sem com isso reduzir o acesso à informação, mas também garante maior salvaguarda para os cidadãos que exerçam o seu direito constitucional de acesso à informação, disciplinado pela LAI, ao obrigar os órgãos públicos a realizarem o aperfeiçoamento na coleta, no tratamento e no armazenamento dos dados pessoais de tais requerentes. A LGPD, em seu mote de proteger os dados pessoais, acabou por limitar o acesso livre a qualquer informação relacionada à pessoa, denominando os dados de “pessoais” ou “pessoais sensíveis”. Dessa maneira, é assegurado ao cidadão o direito de não ter determinado dado seu divulgado, limitando o direito à informação em prol da proteção da privacidade. Conforme Peck (2021, p. 86), “ao mesmo tempo, o direito à não informação traz um limite ao direito de informar no qual o valor protegido é a privacidade do indivíduo. ” Urge salientar que a informação é o bem mais valioso na sociedade digital. A informação subsidia e orienta as escolhas e as ações administrativas, melhora a prestação de serviços públicos ou mesmo sustenta a tomada de decisão dos particulares, v.g., na decisão de comprar ou não um terreno em área que se sabe corre risco de desapropriação para que seja construída uma nova via de acesso ou um complexo administrativo. Em posicionamento semelhante, Peck (2021, p. 87) faz as seguintes indagações. Mas na sociedade na qual a moeda de troca passa a ser a informação, ou seja, em que os dados dos seus usuários passam a ter valor financeiro, cria-se um conflito natural entre o direito de acesso ao conteúdo e a própria proteção da privacidade. O que deve prevalecer? A proteção da intimidade ou o livre compartilhamento? A LGPD traz inúmeras penalidades ao seu descumprimento, o que importa em se ter atenção redobrada no momento das escolhas relacionadas a esta matéria. Não se pode permitir ação enviesada ou desalinhada com os princípios da eficiência e da boa administração, pois os impactos em seu descumprimento representam ou podem representar riscos à imagem de transparência e legitimidade para a proteção de valores tão caros ao Estado Democrático de Direito, como a informação e a privacidade. Quanto às penalidades pelo descumprimento, Peck (2021, p. 89) afirma o que se segue. Sendo assim, está sujeito a ter que cumprir a lei brasileira, sob pena de aplicação das seguintes penalidades do art. 12, caso venha a desatender às regras de privacidade e proteção dos dados quanto à guarda, disponibilização, armazenamento e tratamento dos registros e dados pessoais: (a) advertência, com indicação do prazo para adoção de medidas corretivas; (b) multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo 87R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 econômico no Brasil no seu último exercício; (c) suspensão temporária das atividades que envolvam operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações; (d) proibição de exercício das atividades que envolvam operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações. Nessa linha de proteção aos dados pessoais e se alinhando ao que fora dito, a aplicação da LGPD deve estar atrelada aos princípios constitucionais e infraconstitucionais, destacando neste momento a segurança, a transparência e a boa-fé. O impacto dessa normatividade por princípios representa o grau de imparcialidade e segurança que devem possuir aqueles que implementarão e aplicarão a LGPD em cada pessoa jurídica, seja de direito público, seja de direito privado. Veja-se o seguinte recorte realizado por Peck (2021, p. 95). No caso da LGPD, que tem como foco instituir parâmetros e diretrizes de uso, coleta, armazenamento e compartilhamento dos dados, o texto é bastante taxativo ao apontar que o tratamento deve observar a boa-fé e os seguintes princípios: finalidade, adequação, necessidade,livre acesso, qualidade dos dados, transparência, segurança, prevenção, não discriminação, responsabilização e prestação de contas (art. 6º da Lei n. 13.709/2018). Por essas razões, a harmonização entre LAI e LGPD dar-se-á no plano da aplicação do direito, tendo em vista que ambas as leis disciplinam e conformam o princípio constitucional da publicidade. O amplo acesso à informação é limitado pelo direito à privacidade, enquanto a ouvidoria, como órgão defensor do direito dos cidadãos, possui papel importante para que esses objetivos sejam cumpridos. 4 A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS EM HARMONIA COM A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO Para que se possa compreender a harmonização entre a LAI e a LGPD, é crucial o entendimento de aspectos-chave dos dois diplomas legais, principalmente no que concerne à administração pública, para posteriormente compreender como a LGPD acaba por aperfeiçoar e melhorar alguns pontos da LAI. Enquanto a LAI trata a proteção da informação sigilosa de maneira sucinta, no artigo 6º, III, a LGPD atribuiu definição legal aos conceitos de dados pessoais e dados pessoais sensíveis, respectivamente, em seu artigo 5, I e II. Ademais, a LGPD dedica duas seções inteiras às hipóteses em que se pode tratar de tais categorias de dados. Por integrarem a administração pública direta, os tribunais de contas enquadram-se no artigo 7º, VI, da LGPD, e têm autorização para realizar o exercício de direito em processo judicial e administrativo, não necessitando solicitar o consentimento do usuário (disposto no artigo 7º, I) na forma prescrita pelo artigo 8º, o qual exige que tal consentimento seja dado de forma clara e expressa. Cabe, agora, diferenciar brevemente os dados pessoais e os dados pessoais sensíveis. Enquanto os dados pessoais se referem às informações que permitam identificar a pessoa (nome completo, número de documento de identificação e cadastro de pessoa física, por exemplo), os dados pessoais sensíveis em rol taxativo seriam: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente 88 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Por se tratar de um órgão responsável pelo controle externo, juntamente com o Poder Legislativo, fica claro que o TCEMG necessitará tratar de dados sensíveis, por exemplo, em relação à filiação a organização política ou a sindicato, dado que é rotineiro constar subjacente às manifestações direcionadas ao Tribunal. Superada essa breve distinção, cabe expor as formas diversas com que as categorias de dados citadas precisarão ser tratadas. Considerando o disposto no artigo 6º da LGPD, que, devido à sua importância ímpar, segue transcrito, ipsis litteris: Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios: I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades; II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento; III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados; IV - livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais; V - qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento; VI - transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial; VII - segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão; VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais; IX - não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos; X - responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas. (LGPD, 2018) A partir dos princípios retro, que servirão de diretriz para o tratamento de ambas as categorias de dados, devem-se pontuar as diferenças no tratamento de dados e de dados sensíveis. A primeira categoria encontra-se na Seção I, enquanto a segunda está na Seção II, ambas do mesmo diploma legal. Considerando os citados artigos 7º e 8º sobre o tratamento de dados, faz-se necessária a conceituação do tratamento de dados sensíveis, que precisarão ser coletados por esta Corte de Contas. Além das regras dispostas para os dados de identificação, a coleta de dados sensíveis tem como fulcro o artigo 11, II, d, da LGPD. É importante observar que, para tal categoria (processo judicial ou administrativo), o legislador eximiu o órgão público da necessidade de publicizar a dispensa de consentimento (artigo 11, § 2º); todavia, não há qualquer vedação à publicização dessa informação, 89R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 apenas disposição expressa em lei de que ela não é necessária. Entrementes, até para atender ao princípio constitucional da publicidade na administração pública, recomenda-se que exista a disponibilização de tal informação no site da ouvidoria do tribunal. Observa-se também que o artigo 16, I, da LGPD, permite a conservação dos dados após o término de seu tratamento, quando necessário para cumprimento de obrigação legal. Entende-se ser o caso desta Corte, pois a guarda e a manutenção dos arquivos são regidas por normas próprias. Finalmente, passa-se à análise do Capítulo IV desse diploma legal, que se refere especificamente ao tratamento de dados efetuado pelo Poder Público. Saliente-se que tal temática ainda depende de diversas regulamentações que serão editadas pela recém-criada Agência Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Até o presente momento, tão somente se pode afirmar que a administração pública tem o dever de informar com clareza sobre as situações em que irá fazer o tratamento de dados, sua finalidade, a prática e a execução. A LGPD recomenda que tal informação seja publicizada no site do órgão ou entidade pública, ou seja, no caso das cortes de contas é cabível que tal política de publicização das informações esteja na página da ouvidoria. Ademais, salvo as hipóteses presentes no artigo 26, que versa sobre a execução descentralizada da atividade pública, dados acessíveis publicamente, previsão legal e proteção contra fraudes ou irregularidades, é defeso ao Poder Público, compartilhar os dados com instituições privadas. Por fim, cabe reiterar que a ANPD desempenha papel central no tratamento de dados feito pelo Poder Público, pois caberá a ela solicitar detalhes do processo de tratamento de dados, emitir pareceres técnicos e informes com medidas cabíveis para cessar eventual violação à LGPD, por exemplo. Após serem tratados os principais pontos da LGPD, apresentam-se, sucintamente, alguns pontos da LAI para, posteriormente, tornar mais claro o porquê da harmonização das legislações, privilegiando aqueles de maior contato ou interseção. O artigo 4º, IV, da LAI, define a informação pessoal como aquela que se refere à pessoaidentificada ou identificável, sendo a mesma definição de dados pessoais ofertada pelo artigo 5º, II, LGPD. Não obstante, a LAI responsabiliza o órgão público que detém a informação pela proteção dela (artigo 6º, III) e, em seu artigo 31, dita o que se segue. Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. § 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. § 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido. § 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias: 90 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante. § 4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. § 5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal (LAI, 2011) Extrai-se do artigo 3º, I, da LAI, que a publicidade deve ser a regra geral e o sigilo excepcional, concatenado com o artigo 31 transcrito, fica claro que a proteção de informações pessoais é uma das hipóteses de exceção à regra de publicidade, invertendo-se a lógica: o sigilo dessas informações é a regra, enquanto sua publicidade é a exceção, conforme previsão do §3º, sendo notável que, para uma corte de contas, destacam-se, especialmente, os incisos III e V e o §4º. 5 Dessa forma, mostra-se necessária, por parte do operador do direito, a harmonização desses dois diplomas legais. Enquanto a LAI expressa claramente o sigilo de informações pessoais, ressalvadas as exceções citadas, a LGPD disciplinará a responsabilidade do órgão público na coleta e no tratamento de dados das informações pessoais (nomenclatura da LAI), dados pessoais e dados pessoais sensíveis (nomenclatura da LGPD). A LAI permite ao cidadão saber quais dados serão armazenados de maneira sigilosa pelo Estado (sendo a exceção à regra de publicidade geral, conforme citado), enquanto a LGPD informa o tratamento que tais dados receberão, atuando os diplomas legais em complementariedade. Em um adendo final, atenta-se para o artigo 52, §3º, que determina as sanções a que os órgãos públicos estão sujeitos ao inobservarem os preceitos da LGPD. Há a previsão de: advertência, com prazo para adoção de medidas corretivas; publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização, e, a eliminação de dados pessoais que constituírem o objeto da infração. Conforme artigo 65º, I-A, da LGPD, o artigo 52 entrou em vigor no dia 1º/8/2021, passando a partir dessa data a serem puníveis as condutas práticas em desrespeito aos ditames da LGPD. 5 Na Europa o Regulamento Europeu de Proteção de Dados Pessoais, equivalente à LGPD brasileira, entrou em vigor em 2016, já tendo tido oportunidade de os órgãos judiciários se manifestarem a seu respeito. A Corte de Apelação de Paris em 2018 decidiu que o direito à informação dos cidadãos e a liberdade de imprensa se sobrepõem ao interesse privado do particular que intentava anonimizar seus dados em notícia acerca de seu julgamento judicial. ([...]le droit à la protection des données à caractère personnel n’est pas un droit absolu; il doit être considéré par rapport à sa fonction dans la société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité .[...] Cour d’appel de Paris, Pôle 1, Chambre 8, Arrêt du 30 mars 2018, Répertoire général nº 17/02508). Tradução livre: [...] o direito à proteção de dados pessoais de caráter pessoal não é um direito absoluto; deve ser considerado em relação a sua função dentro da sociedade e ser balanceado com outros direitos fundamentais, conforme o princípio da proporcionalidade. [...] Consultado em 31/7/2021 em https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/76609-droit-protection-donnees-personnelles-droit- absolu-liberte-information.html#_ftnref1 https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/76609-droit-protection-donnees-personnelles-droit-absolu-liberte-information.html#_ftnref1 https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/76609-droit-protection-donnees-personnelles-droit-absolu-liberte-information.html#_ftnref1 91R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 5 OUVIDOR E ENCARREGADO O ouvidor é considerado o porta-voz das demandas dos cidadãos dentro do órgão público e, ao mesmo tempo, o responsável por representar institucionalmente o órgão para a sociedade que faz essas demandas, sendo inerente que ele tenha contato com os dados pessoais e dados pessoais sensíveis. Tal conclusão advém da análise realizada da LAI como da LGPD, além das funções legais da ouvidoria descritas na seção 2. As funções da ouvidoria estão bem definidas na Lei n.13.460/2017, o que implica que há que se entender agora o papel do encarregado de proteção de dados, inovação trazida pela LGPD. A definição do papel do encarregado está no artigo 5º, VIII, da LGPD, como se segue. Art. 5° [...] VIII - encarregado: pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). (LGPD, 2018). O direito comunitário europeu conceitua o encarregado de proteção de dados, ou o data protection officer (DPO) como sendo a pedra angular da responsabilidade na proteção dos dados, fazendo uso de expressão semelhante à cunhada por Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), quando elenca os princípios basilares do direito administrativo como sendo a pedra de toque desse, quais sejam, princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público. Daí denota-se a importância do encarregado e da pressão sofrida por sua posição dentro da organização. Os encarregados pela proteção de dados pessoais (DPO) são pessoas que prestam aconselhamento sobre o cumprimento das regras relativas à proteção de dados no seio das organizações que efetuam o tratamento de dados. Eles são a «pedra angular da responsabilidade», uma vez que promovem a conformidade, servindo simultaneamente de intermediários entre as autoridades de controle, as pessoas interessadas e a organização pela qual foram designadas.6 Em retorno à LGPD, o artigo 23, III, determina que o controlador dos dados no Poder Público indique um encarregado quando tratar dados pessoais. A falta de clareza quanto ao ouvidor ser ou não o controlador de dados acaba por gerar interpretações distintas sobre quem tem a competência de indicar o encarregado. No geral, adotou-se o entendimento de que o órgão público é o controlador de dados e, por meio de sua presidência, é que deverá indicaro encarregado. As funções do encarregado, por sua vez, constam no artigo 41 da LGPD, como se segue. Art. 41. O controlador deverá indicar encarregado pelo tratamento de dados pessoais. § 1º A identidade e as informações de contato do encarregado deverão ser divulgadas publicamente, de forma clara e objetiva, preferencialmente no sítio eletrônico do controlador. § 2º As atividades do encarregado consistem em: I - aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências; 6 O verbete original é: “Les délégués à la protection des données (DPD) sont des personnes qui donnent des conseils sur la conformité avec les règles relatives à la protection des données au sein d’organisations qui effectuent des traitements de données. Ils sont la « pierre angulaire de la responsabilité », car ils favorisent la conformité tout en servant d’intermédiaires entre les autorités de contrôle, les personnes concernées et l’organisation par laquelle ils ont été désignés.” (Manuel de Droit Europeen en matière de protection de données*,. p. 195.) 92 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 II - receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências; III - orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; e IV - executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares. § 3º A autoridade nacional poderá estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado, inclusive hipóteses de dispensa da necessidade de sua indicação, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados. (LGPD, 2018). Nesse quadrante, pode-se identificar que as funções de ouvidor e encarregado sob a égide da LGPD carecem de profunda sintonia e harmonização para que a ouvidoria possa trabalhar com eficiência, respeitando os preceitos da LAI e sendo o elo entre o órgão público e os cidadãos, cumprindo com o princípio da publicidade, ao mesmo tempo em que resguarda informações pessoais e, com o advento da LGPD, passa a ter uma definição legal de como proceder com o tratamento dos dados pessoais que por vezes são inerentes às suas funções. Dessa forma, observa-se que os órgãos públicos acabam por adotar métodos diversos para atingir os objetivos da LGPD. De antemão, ressalta-se que foram estudados os seguintes órgãos da administração pública: Ministério da Infraestrutura (Minfra); Tribunal Superior Eleitoral (TSE); Tribunal de Contas da União (TCU); tribunais de contas dos Estados de Minas Gerais (TCEMG), Rondônia (TCERO), Rio Grande do Sul (TCERS), Santa Catarina (TESC) e São Paulo (TCESP). Apesar de diferenças quanto à forma de relação entre ouvidor e encarregado, nota-se que ouvidoria se faz presente em todos os comitês de gestão de dados criados (apenas o Ministério da Infraestrutura e o TCESP não divulgaram informações sobre os seus comitês), o que evidencia sua importância na relação entre os órgãos públicos e o controle de dados. Em relação à compatibilização das funções entre ouvidor e encarregado, existem procedimentos distintos. Há que se ressaltar, no entanto, que boa parte dos órgãos optou por concentrar ouvidor e encarregado no mesmo agente público (Ministério da Infraestrutura e TCESP) e até mesmo incluir as funções do encarregado no âmbito da ouvidoria (TSE e TCU), enquanto outros optaram por escolher servidores de carreira (em geral da área de Tecnologia da Informação) para o exercício da nova função de encarregado, como nos casos do TCERO, do TCERS e do TCESC. A exceção ficou por conta do TCEMG, que designou servidora com formação jurídica e não da área de tecnologia da informação. No entanto, independente do modelo adotado, a ampla maioria dos encarregados, excetuados o TCEMG e o TCESC exercem funções em nível hierárquico que lhes garante a imprescindível autonomia para a função, visto que suas competências descritas na LGPD são demasiadamente importantes. Tal autonomia, inerente ao servidor público estável ou vitalício, torna-se ainda mais importante à luz das responsabilidades designadas ao encarregado pela LGPD e dos impactos do seu trabalho em relação à ouvidoria. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após o exposto, confirma-se a hipótese de que a LGPD impacta as atividades desenvolvidas nas ouvidorias, tendo em vista que o ouvidor, como porta-voz dos cidadãos, e a Ouvidoria, como o elo 93R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 entre os cidadãos e o órgão público, necessitam aplicar conjuntamente o novel diploma legal de proteção de dados pessoais e a LAI. Veja-se que ouvidor é sinônimo de ombudsman, palavra de origem sueca e sociologicamente relacionada à defesa de direitos dos cidadãos. A LAI e a LGPD dotam o princípio constitucional da publicidade de concretude, a partir do momento em que são traçados os limites do acesso à informação, da proteção de dados pessoais, da privacidade e da intimidade, mesmo quando esses dados são tratados em órgãos públicos. Observou-se como a LGPD se harmoniza com a LAI, na medida em que obriga o Poder Público a adotar e até mesmo criar medidas que garantam a integridade de dados pessoais e dados pessoais sensíveis, aperfeiçoando o resguardo da intimidade previsto na LAI. Desempenha, assim, a LGPD, papel crucial em assegurar a inviolabilidade da intimidade das exceções ao princípio da publicidade na medida em que também assevera a proteção dos dados dos cidadãos que submetem suas demandas à ouvidoria, garantindo-lhes também a própria intimidade. Ressalta-se que a inovação não se deu apenas na proteção da privacidade e do acesso à informação, mas também no aspecto organizacional. A partir do momento em que a LGPD cria as figuras do controlador e do encarregado, seus impactos são diretos na realização das funções desempenhadas pelas ouvidorias. Enquanto a função do controlador foi, no geral, entendida como cabível ao próprio órgão na figura de seus dirigentes máximos, o encarregado demonstra ser um verdadeiro desafio aos gestores da administração pública. Pôde-se perceber que o encarregado é dotado de responsabilidade capital na seara de proteção de dados pessoais, o que impacta diretamente as atribuições da ouvidoria, por ser essa, no seio da administração, a responsável pela comunicação entre a sociedade e o órgão público em que está inserida. Aspecto importante a que se chegou, refere-se à escolha do encarregado. Nos casos estudados, a maioria dos órgãos acabou por atribuir a função de encarregado ao ouvidor, seja em razão da necessária autonomia e responsabilidade que este múnus exige, seja em razão da proximidade e convergência das funções a serem desempenhadas na proteção dos dados pessoais na administração pública. Depreende-se como fundamental, para além do trabalho em conjunto, com uniformização e harmonia entre ouvidor e encarregado, um grau hierárquico que conceda ao encarregado externo à ouvidoria necessária autonomia para exercer suas funções livre de qualquer tipo de pressão, visando ao estrito cumprimento de seus deveres legais e ao atendimento dos princípios e propósitos estabelecidos na LGPD e, também, na LAI e na Constituição da República de 1988. Finalmente, compreende-se que os primeiros impactos da LGPD nas ouvidorias serão extremamente positivos para proteção dos direitos dos cidadãos, tendo em vista que proporcionarão maior segurança e confidencialidade aos dados tratados naqueles órgãos públicos, dado que o ouvidor é o elo entre os cidadãos e a administração pública. 94 R. TCEMG Belo Horizonte v. 39 n. 2 p. 57-79 jul./dez. 2021 REFERÊNCIAS Associação Brasileira de Ouvidores (ABO). Estatuto. Disponível em: http://www.abonacional.org.br/ estatuto. Acesso em: 23 jul. 2021. 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