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DESCRIÇÃO O estudo dos institutos jurídicos dos serviços públicos, licitações e contratos administrativos. PROPÓSITO A compreensão do tema referente aos serviços públicos, às licitações e aos contratos administrativos é indispensável para todos aqueles que desejam atuar em searas profissionais que envolvam a Administração Pública, seja na representação de um ente público, nas suas mais diversas facetas da Administração Direta ou Indireta, ou de particulares que com essa se relacionam de maneira formal. PREPARAÇÃO Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos, ou acesse via internet: Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CF/1988); Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995; Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004; Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010; Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011; e Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. OBJETIVOS MÓDULO 1 Listar conceito, características, titularidade, princípios, formas de remuneração e execução, modalidades, concessão e permissão dos serviços públicos MÓDULO 2 Descrever natureza, fundamentos, princípios, hipóteses de dispensa e inexigibilidade, modalidades, procedimentos, anulação, revogação, infrações e crimes administrativos das licitações MÓDULO 3 Aplicar conceito, normatividade, sujeitos, características, espécies, cláusulas exorbitantes, extinção e sanções nos contratos administrativos INTRODUÇÃO No presente conteúdo, serão abordados: SERVIÇOS PÚBLICOS LICITAÇÕES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os serviços públicos, em suma, abrangem o plexo de atividades atribuídas, mesmo que sem exclusividade, ao Estado, de modo que satisfaçam, de maneira direta ou indireta, pretensões sociais garantidas pelo nosso ordenamento jurídico. Nessa seara, é por intermédio de determinados procedimentos que a Administração elege aquele a quem ela irá delegar a prestação do serviço público, qual seja, a licitação, cuja etapa final é a celebração de um contrato administrativo. A dinâmica de licitações e contratos administrativos, contudo, é muito mais ampla, tendo muitas outras funções que não afetam a prestação de serviços públicos, servindo, sim, como mecanismos propiciadores da concretização da vontade negocial do Estado. MÓDULO 1 Listar conceito, características, titularidade, princípios, formas de remuneração e execução, modalidades, concessão e permissão dos serviços públicos SERVIÇOS PÚBLICOS – CONCEITO Antes de abordarmos o conceito de serviços públicos em si, devemos compreender que o instituto nada mais significa do que o conjunto de certas atividades. E que atividades seriam essas? As atividades prestacionais, pelas quais se empregam recursos escassos, tendo como finalidade a satisfação de necessidades humanas, ou seja, uma atividade de natureza econômica. Seriam então os serviços públicos uma atividade econômica como outra qualquer ou haveria distinções? Vejamos uma distinção: ATIVIDADES ECONÔMICAS ATIVIDADE ILÍCITA ATIVIDADES ECONÔMICAS As atividades econômicas em sentido estrito seriam aquelas de titularidade do setor privado, só podendo ser exercidas pelo Estado em três hipóteses: Quando a lei definir tais atividades como necessárias aos imperativos da segurança nacional. Quando a lei definir tais atividades como necessárias ao coletivo relevante. Nos demais casos em que a Constituição de 1988 (CF/1988) assim dispuser. ATIVIDADE ILÍCITA Já a atividade ilícita seria toda aquela cuja legislação veda seu exercício. Tendo sido compreendidas essas duas espécies (atividade econômica em sentido estrito e atividade ilícita), partamos para a última das espécies, o serviço público. O serviço público não se trata de uma atividade econômica com um traço distintivo das demais pela sua própria natureza, mas, sim, em virtude de tal atividade ter sido considerada em determinado momento histórico, na CF/1988 ou na lei, como de suma importância aos olhos da coletividade, não sendo possível legar a sua satisfação aos mecanismos tradicionais da livre- iniciativa privada (ARAGÃO, 2013). Munidos da noção geral por trás dos serviços públicos, podemos partir para sua efetiva conceituação. A questão é turva, não havendo ainda na doutrina nacional um consenso acerca do tema. No entanto, uma das formas de classificar os sentidos de serviço público extraíveis da CF/1988 é aquela na qual as concepções existentes, de acordo com Aragão (2013, p. 120- 124), poderiam ser divididas da seguinte forma: Imagem: Pixabay CONCEPÇÃO AMPLÍSSIMA O serviço público seria toda e qualquer prestação do Estado, ou teria como sentido a própria Administração Pública (tal concepção remete à escola clássica francesa dos serviços públicos). Imagem: Pixabay CONCEPÇÃO AMPLA O serviço público corresponderia às atividades prestacionais do Estado em geral voltadas à coletividade, independentemente da titularidade, mesmo quando não for possível cobrar individualmente de seus destinatários. Não se inserem aqui apenas o exercício do poder de polícia – atividade restritiva da liberdade privada – e o fomento – atividade de incentivo para que a atuação privada se dê na maneira idealizada pela Administração. Imagem: Pixabay CONCEPÇÃO RESTRITA O serviço público abarca as atividades do Estado prestadas a determinados indivíduos e cuja fruição possa ser individualizada – ou seja, aqui não são consideradas como públicos os serviços uti universi. Imagem: Pixabay CONCEPÇÃO RESTRITÍSSIMA É oriunda de uma interpretação conjunta dos arts. 145, II, e 175 da CF/1988, que estabelecem que os serviços públicos devem ser remunerados por taxa ou tarifa – ou seja, apenas os serviços que pudessem ter uma contraprestação individualizada e quantificada, e cuja titularidade fosse exclusiva do Estado. Para além dos serviços uti universi, aqui também restariam excluídos os serviços sociais, visto que sua titularidade não é exclusiva do Estado. UTI UNIVERSI Serviços públicos gerais prestados à coletividade como um todo. Tem prevalecido no Brasil uma concepção ampla, considerando serviço público toda atividade: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Que vise à satisfação de necessidades individuais ou coletivas que atendam a um direito fundamental. Cuja responsabilidade por sua prestação foi atribuída pela CF/1988 ou pela lei dentro das possibilidades constitucionalmente previstas ao Estado. Que obrigatoriamente assim o provenha ou garanta seu provimento por terceiros. Sob regime jurídico, ao menos parcialmente, de direito público. SERVIÇOS PÚBLICOS – CARACTERÍSTICAS A doutrina majoritária no Brasil entende que três seriam os elementos, ou características, que comporiam os serviços públicos: SUBJETIVO O serviço público é atribuído, por força de lei ou da própria CF/1988, ao Estado, podendo ser prestado direta ou indiretamente pelos particulares por meio de delegação (por concessão ou javascript:void(0) permissão). FORMAL Refere-se ao regime jurídico ao qual o serviço público é prestado, uma escolha que sempre recai sobre o legislador, ou seja, deve-se verificar o que a lei prevê para cada caso. Como regra, quando os serviços prestados não tiverem uma natureza comercial ou industrial, então o regime jurídico será de direito público. Já quando os serviços prestados tiverem natureza comercial ou industrial, então teremos a incidência de um regime híbrido, que ora pode ser predominantemente privado ora predominantemente público. Porém, sempre incidirão sobre as entidades prestadoras de serviços públicos os mesmos princípios que incidem sobre a Administração Pública, o que sempre conferirá um regime jurídico, ao menos parcialmente, de direito público. MATERIAL O serviço público se trata de uma atividade que busca o atingimento do interesse público primário, o bem-estar da coletividade, estando sempreatrelado, mesmo que de maneira indireta, à satisfação de um direito fundamental. SERVIÇOS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÃO A doutrina classifica os serviços públicos no tocante a diversos critérios, como veremos a seguir. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS: UTI SINGULI E UTI UNIVERSI Os serviços públicos uti singuli são aqueles que têm por finalidade a satisfação de determinados usuários, ou seja, a sua fruição é individualizada e quantificável, podendo-se mensurar quais foram os beneficiários daquele serviço, e em que nível cada um deles usufruiu da prestação. javascript:void(0) UTI SINGULI São os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares (MEIRELLES, 2007). EXEMPLO Podemos citar o fornecimento de água, luz elétrica, gás, transporte público, telefonia. A forma de remuneração de tais serviços pode se dar por tarifa, no caso de regime contratual – quando prestado por delegatários, ou diretamente pelo Estado, mas sem o exercício do poder de autoridade estatal –, ou por taxa, no caso de regime tributário – prestação direta por parte do Estado, no exercício da autoridade estatal. Foto: Pixabay Os serviços públicos uti universi são os prestados à coletividade, sem a possibilidade: DE SE INDIVIDUALIZAR OS USUÁRIOS. & DE QUANTIFICAR A FRUIÇÃO POR CADA UM DELES Em se tratando de serviços indivisíveis, o seu custeio será realizado, via de regra, por meio de impostos. São exemplos: a iluminação pública e o saneamento. Foto: Pixabay QUANTO AO OBJETO: ADMINISTRATIVOS, COMERCIAIS (OU INDUSTRIAIS) E SOCIAIS Quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser: Imagem: Shutterstock.com ADMINISTRATIVOS São aqueles serviços orgânicos à própria Administração Pública, ou seja, que são prestados para suprir suas necessidades internas ou visando conceber serviços externos a ser prestados ao público (por exemplo, imprensa oficial para divulgação de atos administrativos). Imagem: Shutterstock.com COMERCIAIS OU INDUSTRIAIS São aqueles destinados ao atendimento das necessidades coletivas da ordem econômica, podendo ser prestados direta ou indiretamente pelo Estado. Imagem: Shutterstock.com SOCIAIS São aqueles em que é indispensável que o Estado atue para atender às necessidades coletivas de caráter social (vinculadas aos direitos fundamentais sociais). Tais serviços, vale destacar, não possuem titularidade exclusivamente estatal, ou seja, os particulares (iniciativa privada) podem concorrer para a sua prestação sem que seja necessária qualquer delegação (concessão ou permissão) por parte do Estado, bastando, por vezes, mera autorização. São exemplos: saúde (art. 199 da CF/1988), educação (art. 209 da CF/1988), assistência social (art. 204, I, in fine, e II da CF/1988) e previdência social (art. 202 da CF/1988). QUANTO À TITULARIDADE: PRÓPRIOS OU IMPRÓPRIOS No que tange à titularidade, os serviços públicos podem ser: Foto: Shutterstock.com PRÓPRIOS São os serviços nos quais consta o requisito da publicatio (publicização). Em suma, atendem aos interesses da coletividade e o Estado se responsabiliza pela sua prestação, direta ou indiretamente (por meio de concessão ou permissão). Foto: Shutterstock.com IMPRÓPRIOS Trata-se dos serviços de interesse social não titularizados (não com exclusividade) pelo Estado, ou seja, atividades privadas que, em virtude de sua relevância para a coletividade, são apenas reguladas pelo Estado, mas exercidas pela iniciativa privada. Para exercer tais serviços (apenas virtualmente públicos), devem os particulares: requerer a devida autorização; observar a regulamentação setorial; e se submeter à fiscalização por parte do Estado. Ou seja, a denominação serviços públicos, em verdade, seria imprópria. A única similaridade dessas atividades com os serviços públicos é que ambas atentam ao interesse geral. São exemplos: serviço de táxi, serviço de despachante. QUANTO AO MODO DE EXECUÇÃO: DELEGÁVEIS OU INDELEGÁVEIS Com relação ao modo de execução, os serviços públicos podem ser: Foto: Pixabay DELEGÁVEIS São aqueles cujo ordenamento jurídico dispõe que podem ser prestados tanto pelo Estado quanto pelos particulares (por exemplo, serviço de transporte coletivo, serviço funerário etc.). Foto: Pixabay INDELEGÁVEIS (ESSENCIAIS) São aqueles que devem ser prestados diretamente pelo Estado, não admitindo a sua delegação aos particulares (por exemplo, serviços de segurança nacional e interna, serviço judiciário etc.). TITULARIDADE A titularidade dos serviços públicos pode ser exclusiva ou não do Estado (ARAGÃO, 2013, p. 154-155), que, entretanto, será sempre responsável por assegurar a sua prestação (de maneira direta ou indireta). Quanto à titularidade exclusiva ou concorrente (não exclusiva): EXCLUSIVA Entre os serviços de titularidade exclusiva do Estado, temos aqueles que somente podem ser prestados pelos particulares mediante delegação (concessão ou permissão). CONCORRENTE (NÃO EXCLUSIVA) javascript:void(0) javascript:void(0) Já aqueles onde a titularidade é concorrente, ou não exclusiva, basta aos particulares mera autorização e consequente submissão ao poder de polícia estatal quanto à fiscalização do cumprimento de normas setoriais. PRINCÍPIOS A doutrina nacional costuma elencar cinco princípios próprios ao instituto dos serviços públicos: Foto: Pixabay CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Os serviços públicos não devem ser interrompidos. Isso não impede, entretanto, a suspensão da prestação em relação a alguns usuários que não cumpram os requisitos técnicos para receber a prestação, como o fornecimento de energia elétrica, que pode ser suspenso no caso de o usuário não dispor do aparelhamento adequado para se conectar ao sistema público de distribuição. Já no caso dos serviços públicos uti singuli e compulsórios (ex.: taxa de bombeiro), sua remuneração se dá por meio de tributo (taxa), ou seja, não há opção por parte do particular em contratar ou não a prestação do serviço, e em virtude disso não é lícita a interrupção em caso de inadimplemento – para eles, a Fazenda Pública deve se utilizar dos seus meios próprios de cobrança da dívida. Também é permitida a interrupção do serviço, após aviso prévio, por questões de ordem técnica, ou sem aviso prévio, em virtude de eventos inesperados e emergenciais. Foto: Shutterstock.com IGUALDADE DOS USUÁRIOS, OU UNIFORMIDADE, OU NEUTRALIDADE Todos os usuários que satisfaçam os requisitos técnicos para a prestação do serviço público devem ser igualmente atendidos e tratados, apenas sendo permitida a diferenciação entre os usuários na medida em que suas diferenças impactem na prestação (ex.: cobrança de tarifas maiores para caminhões e menores para automóveis de passeio em rodovias operadas por concessionários). Foto: Pixabay MUTABILIDADE DO REGIME JURÍDICO OU DA ATUALIDADE OU DA FLEXIBILIDADE Segundo esse princípio, o regime de prestação serviço deve se adaptar às mudanças sociais e tecnológicas que afetam a sua prestação. Desse modo, de forma a manter o serviço público sempre atual, e se alcançar a melhor prestação possível, beneficiando também os interesses mais recentes da coletividade, concede-se a prerrogativa de alteração unilateral dos contratos de concessão de serviços púbicos por parte do poder público concedente. Foto: Shutterstock.com MODICIDADE TARIFÁRIA Os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, não sendo a finalidade de sua prestação a produção de riquezas. Ademais, o valor cobrado de seu usuário deve ser proporcional ao custo do serviço prestado. Desse modo, permite-se que o maior número de pessoas possa se tornar beneficiário de serviços públicos. Há de se destacar que o legislador poderá eventualmente estabelecer a gratuidade para certos serviços públicos ou a isenção para alguns segmentos de usuários (ex.: transporte público gratuito para idosos). Foto:Pixabay UNIVERSALIDADE OU GENERALIDADE Os serviços públicos devem ser disponibilizados ao maior número de pessoas possível. Esta deve ser uma meta constante: ampliar a base de seus potenciais beneficiários. Observa-se a incidência de tal princípio em setores regulados, nos quais as agências reguladoras impõem aos delegatários de serviço público metas de universalização (ex.: a atuação da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel – em relação às concessionárias de serviço de telefonia). No vídeo a seguir, o professor Filipe Fonseca comenta sobre serviços públicos, suas características fundamentais e seus princípios. Vamos assistir! REMUNERAÇÃO Os serviços públicos podem ser: Imagem: Shutterstock.com Gratuitos São, em regra, os sociais, tais como os serviços de educação, de saúde e de apoio a grupos em vulnerabilidade socioeconômica. javascript:void(0) Imagem: Shutterstock.com Remunerados São aqueles em que se exige um pagamento por parte do usuário em virtude do seu gozo. Nos serviços públicos remunerados, a remuneração varia: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Em sendo um serviço público compulsório e uti universi, será remunerado por imposto (ex.: serviço de limpeza pública consistente em varrição, capinação dos logradouros públicos etc.). Em sendo um serviço público compulsório e uti singuli, será remunerado por taxa (ex.: serviço de coleta individual regular dos resíduos sólidos). Em sendo um serviço público cuja fruição seja facultativa, então a remuneração se dará por tarifa (ex.: serviço de coleta de lixo extraordinário, para aqueles usuários que produzem resíduos em alta quantidade e superior à produção normal). CONCESSÃO E PERMISSÃO Os serviços públicos podem ser prestados de forma direta (centralizada) ou indireta (descentralizada), por meio de descentralização por outorga ou por delegação. javascript:void(0) Tanto a concessão quanto a permissão encontram a sua fonte normativa primária na própria CF/1988, vide art. 175, caput. Do referido artigo, extraem-se alguns princípios aplicados às concessões que devem contar na lei reguladora do instituto: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Obrigatoriedade de licitação Regime jurídico específico Direito dos usuários Política tarifária Obrigação de manter serviço adequado MODALIDADES A concessão de serviços públicos é uma forma de prestação indireta, por meio de delegação negocial. Em suma, estas seriam as modalidades de concessão: Concessão comum (regulada pela Lei nº 8.987/1995) • concessão de serviços públicos; e • concessão de serviços públicos precedida de obra pública. & Concessão especial/parceria público-privada (PPP) (regulada pela Lei nº 11.079/2004) • concessão patrocinada; e • concessão administrativa. CONCESSÃO COMUM AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA O art. 175 da CF/1988 diz que incumbe ao poder público prestar o serviço público “na forma da lei”. A doutrina majoritária entende que: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Quando o serviço for prestado pela Administração Pública Indireta, em virtude do princípio da reserva legal, é necessária autorização legal na lei que criou ou autorizou a criação da entidade. Quando o serviço for prestado por particular, em virtude do art. 2º da Lei nº 9.074/1995, deve haver prévia autorização legislativa (também estabelecendo as condições da delegação), dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na CF/1988, nas constituições estaduais e nas leis orgânicas do Distrito Federal e municípios. REMUNERAÇÃO O concessionário, em regra, será remunerado pela cobrança de tarifa (espécie do gênero preço público) do usuário, que terá como valor aquele constante da proposta vencedora da licitação, garantida ao concessionário a preservação de seu valor ao longo do tempo pelas regras de revisão e reequilíbrio econômico-financeiro previstas na Lei nº 8.987/1995, no edital de licitação e no respectivo contrato de concessão. Foto: Pixabay Deve-se destacar que a jurisprudência admite a cobrança de “tarifas básicas”, que seriam um valor mínimo cobrado do usuário, mesmo que ausente o uso do serviço, em virtude dos custos de disponibilização do serviço. Esse é o caso, por exemplo, dos serviços de telefonia fixa (vide Súmula 356 do STJ) e de saneamento. Adicionalmente, conforme previsto no art. 11 da Lei, o poder concedente (Administração Pública) poderá prever no edital de licitação, em favor do concessionário, a possibilidade de outras fontes de remuneração provenientes de receitas alternativas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. SÚMULA 356 DO STJ É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. LICITAÇÃO javascript:void(0) O procedimento licitatório é regido pelos arts. 14 a 22 da Lei nº 8.987/1995, e apenas subsidiariamente pela Lei nº 14.133/2021. Vejamos: MODALIDADE DA LICITAÇÃO A modalidade indicada na lei é a concorrência ou diálogo competitivo (arts. 2º, II e III, e 14), sendo também obrigatória para os estados, Distrito Federal e municípios. No tocante à privatização de estatais federais (com a respectiva outorga de nova concessão ou prorrogação da vigente), a Lei nº 9.074/1995 determinou a modalidade leilão de quotas ou ações, devendo ser leiloada uma quantidade mínima de quotas ou ações que assegure a transferência do controle da empresa. De forma excepcional, a doutrina reconhece a possibilidade de delegação de serviços públicos sem a realização de licitação, em alguns dos casos de dispensa e no caso de inexigibilidade. EMPRESAS ESTATAIS COMO LICITANTES A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 1º, § 1º, expressamente afastou a sua aplicação às estatais. Ademais, as empresas estatais já não estavam sujeitas ao regime da Lei nº 8.666/1993, mesmo diante da previsão contida no parágrafo primeiro de seu art. 1º, visto que a Lei nº 13.303/2016 (“Lei das Estatais”) passou a disciplinar, em seus arts. 28 a 84, a realização de licitações e contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, deixando a cargo da Lei nº 8.666/1993 apenas uma aplicação subsidiária, ou quanto às normas penais e aos critérios de desempate. Em relação ao procedimento licitatório, a Lei nº 9.074/1994, em seu art. 32, trouxe novo permissivo de dispensa de licitação para as estatais, que participando de concorrência para concessão e permissão de serviço público na condição de licitantes necessitem colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros, e, assim, assinar pré-contratos. CONTRATO DE CONCESSÃO COMUM As cláusulas essenciais ao contrato de concessão estão previstas no art. 23 da Lei nº 8.987/1995. Imagem: Shutterstock.com PRAZO Os contratos de concessão de serviço público devem respeitar o prazo estabelecido nos arts. 2º, II e III, 18, I e 23, I da Lei nº 8.987/1995. O prazo máximo deve ser estabelecido por legislação específica de cada ente federativo, ou não existindo, pelo próprio poder concedente. Imagem: Shutterstock.com PRORROGAÇÃO DO CONTRATO • Apenas por decisão da Administração Pública concedente, não sendo possível a prorrogação em virtude de lei. • Apenas quando a possibilidade esteja prevista de maneira objetiva e criteriosa no edital e na minuta de contrato – à exceção da prorrogação como medida de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Imagem: Shutterstock.com SUBCONTRATAÇÃO É permitida, porém a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço (art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995). Imagem: Shutterstock.com SUBCONCESSÃO Ocorrerá quando: • Houver previsão no contrato. • O poder concedente autorizar. • For realizada licitação na modalidade concorrência (art. 26, § 2º, da Lei nº 8.987/1995) Imagem: Shutterstock.com TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO OU DO CONTROLE ACIONÁRIO DA CONCESSIONÁRIA É possível após anuênciado poder concedente (art. 27 da Lei nº 8.987/1995), desde que a nova concessionária atenda a todos os requisitos técnicos e venha a aderir os termos do contrato de concessão. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO EM VIRTUDE DE INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO A doutrina e a jurisprudência majoritária são no sentido de que é possível a suspensão do serviço público nessa hipótese, em vista que a Lei nº 8.987/1995 (art. 6º, § 3º, II) é considerada norma especial em relação ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) (art. 22 da Lei nº 8.078/1990). Duas, entretanto, são as hipóteses em que mesmo havendo inadimplemento por parte do usuário a prestação do serviço público não poderá ser interrompida: Quando o usuário for o próprio poder público na condição de prestador de serviços essenciais à população. OU Quando houver risco de lesão ao núcleo rígido de direitos fundamentais dos particulares (ex.: fornecimento de energia elétrica para pessoa que sobrevive com auxílio de aparelhos médicos elétricos). “As concessionárias somente podem deixar de fornecer energia elétrica a entes públicos inadimplentes quando não houver prejuízo à continuidade dos serviços públicos essenciais. Isso porque o interesse da coletividade deve ser ponderado ante a aplicação das disposições normativas que possibilitam a interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário” (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1814096/SE, rel. min. Sérgio Kukina, DJe 11/11/2019). EXTINÇÃO DA CONCESSÃO As formas de extinção constam do art. 35 da Lei nº 8.987/1995: Imagem: Shutterstock.com ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL Fim do prazo da concessão. Imagem: Shutterstock.com ENCAMPAÇÃO Retomada do serviço pelo poder concedente, por razões de interesse público, dependente de lei autorizativa específica, e após quitação de indenizações à concessionária. Imagem: Shutterstock.com CADUCIDADE Inexecução total ou parcial do contrato de concessão, constatada mediante a instauração de processo administrativo, e declarada por meio de decreto, sendo pagas eventuais indenizações em razão de reversibilidade de bens somente a posteriori. Imagem: Shutterstock.com RESCISÃO Inadimplemento do contrato pelo poder concedente; não havendo acordo, declara-se por sentença judicial – vale destacar que a concessionária não pode alegar a “exceção do contrato não cumprido”, visto o princípio da continuidade dos serviços públicos, cabendo a suspensão da execução do serviço apenas quando amparada por decisão judicial liminar, em hipóteses em que a própria sobrevivência da concessionária esteja ameaçada pelo inadimplemento. Imagem: Shutterstock.com ANULAÇÃO Extinção em virtude de ilegalidade no procedimento licitatório ou contrato de concessão, sendo declarada pela via de processo administrativo, em função do poder de autotutela da Administração Pública, pela via judicial. Na hipótese de a concessionária não ter colaborado para a ilegalidade e ter agido de boa-fé, deve ser indenizada pelo poder concedente, vide art. 59 da Lei nº 8.666/1993. Imagem: Shutterstock.com FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA CONCESSIONÁRIA Para além das hipóteses previstas na lei, deve-se admitir ainda a extinção do contrato por: DISTRATO (ACORDO ENTRE AS PARTES) MOTIVO DE FORÇA MAIOR DESAPARECIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO REVERSIBILIDADE DOS BENS AFETOS AO SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO Trata-se da transferência ao poder concedente, ao término do contrato de concessão, dos bens do concessionário que estejam afetos à continuidade do serviço público concedido (arts. 35 e 36 da Lei nº 8.987/1995). Tais bens, entretanto, devem ser indicados tanto no edital quanto no contrato de concessão (arts. 18, X e XI, e 23 da Lei nº 8.987/1995). Quanto a tal evento, deve-se aferir quais bens não foram amortizados pela execução do serviço até o fim do termo contratual, para que então se proceda à indenização da concessionária. RESPONSABILIDADE CIVIL Na forma do disposto no art. 37, § 6º, da CF/1988, as concessionárias se submetem ao regime de responsabilidade civil objetiva, sendo a vítima da conduta ilegal cometida usuária ou não do serviço público prestado. CONCESSÃO ESPECIAL A Lei nº 11.079/2004 consagrou o instituto da PPP. Trata-se de solução adotada em vista: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Do esgotamento dos recursos financeiros do Estado para cumprir com a prestação de serviços públicos e realização de grandes obras. Da demanda por uma prestação eficiente da atividade, que efetivamente remunerasse os custos pelo seu adimplemento. Do princípio da subsidiariedade, onde seria priorizada a atuação do Estado apenas em searas essenciais não atendidas de maneira adequada e suficiente pela iniciativa privada. ESPÉCIES DE CONCESSÃO ESPECIAL Vejamos: CONCESSÃO PATROCINADA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA CONCESSÃO PATROCINADA “É a concessão de serviços públicos ou obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (art. 2º, parágrafo primeiro). Ou seja, aqui o parceiro privado (concessionária) é remunerado por tarifa e dinheiro do orçamento público, podendo ainda incidir as demais formas previstas no art. 6º da lei. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA “É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, § 2º, da lei nº 8.987/1995). Aqui a concessionária não é remunerada por tarifa, mas apenas por verbas advindas do orçamento público. Tem-se como objeto de concessão a prestação de serviços públicos ou serviços administrativos (atividades privadas) ao Estado. Quando tem como objeto a prestação de serviços públicos, a Administração Pública é apenas uma usuária indireta, sendo a coletividade a usuária direta do serviço. Quando o objeto for a prestação de serviços administrativos, a Administração pública se torna a usuária direta e a coletividade usuária indireta dos serviços. PERMISSÃO Com o advento da CF/1988, mais especificamente em virtude da redação de seu art. 175, parágrafo único, previu-se que a permissão de serviços públicos deveria levar em conta “o caráter especial de seu contrato”. Mais ainda, a Lei nº 8.987/1995 estabeleceu, em seu art. 40, que a permissão de serviço público deveria ser formalizada mediante “contrato de adesão”, ou seja, segundo o ordenamento jurídico, a natureza da permissão de serviços públicos seria de contrato administrativo de adesão, tal qual o contrato de concessão. Decorre do texto legal definidor de ambos os institutos, incisos II e IV do art. 2º da Lei nº 8.987/1995, apenas três diferenças: 1 A concessão pode ser contratada apenas com pessoa jurídica ou com consórcio de empresas, enquanto a permissão pode ser contratada também com pessoa física, mas não com consórcio de empresas. 2 A modalidade de licitação no tocante à concessão deve ser a concorrência ou o diálogo competitivo, e em relação à permissão pode ser adotada qualquer modalidade. 3 Precariedade do instrumento que formaliza a permissão, o que parece contraditório visto a sua natureza contratual. ATENÇÃO Veja que, mesmo se considerássemos a permissão como um contrato por prazo indeterminado, o Código Civil (CC), em seu art. 720, ainda assim condicionaria a resilição ao aviso prévio de 90 dias. Portanto, a resilição do contrato de permissão pela Administração Pública, mesmo que por razões de interesse público, a obrigaria a indenizar o permissionário. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. AS PPP CONSTITUEM MODALIDADE CONTRATUAL INTRODUZIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO COMO ESPÉCIES DO GÊNERO CONCESSÃO, NOS TERMOS DA LEI FEDERAL Nº 11.079/2004. ASSIM, DE ACORDO COM O MARCO LEGAL VIGENTE DESDE ENTÃO: A) Os contratos de concessão de serviços públicos que envolvem o pagamento de tarifa pelo usuário e contraprestaçãopecuniária pelo poder público enquadram-se como concessão patrocinada, admitindo, ainda, aportes de recursos pelo parceiro público destinados a investimentos em bens reversíveis. B) A denominada concessão administrativa substituiu a anterior concessão comum, que era regida exclusivamente pela Lei Federal no 8.987/1995, tendo sido introduzidas disposições contratuais obrigatórias para todas as concessões, tais como prazo contratual mínimo de 5 e máximo de 35 anos. C) Restou vedada a assunção, pelo poder público, de riscos contratuais decorrentes de caso fortuito ou força maior, que passam a ser alocados obrigatoriamente ao parceiro privado, assegurando-se a este o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato apenas na hipótese de álea econômica extraordinária. D) Estabeleceu-se um valor mínimo para os contratos de concessão patrocinada e concessão comum, de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), abaixo do qual somente se admite a contratação sob a forma de concessão administrativa. E) Restou expressamente vedado o pagamento de contraprestação pelo poder público antes da fruição integral do serviço objeto da concessão patrocinada, sendo autorizado aporte de recursos pelo poder público, no ritmo de execução de obras, apenas na modalidade concessão administrativa. 2. O FORNECIMENTO DE ÁGUA: A) É um serviço de utilidade pública, uti universi e delegável. B) Pode ter a respectiva taxa alterada pelo concessionário, que poderá considerar aspectos mercadológicos para estabelecer o novo patamar a ser cobrado. C) É um serviço de utilidade pública que não pode ser prestado por pessoa jurídica de direito privado que não integre a Administração Pública. D) Não poderá gerar cobrança vinculada de tarifa mínima, sendo imperiosa a correspondência com o efetivo consumo. E) Poderá gerar cobrança distinta de acordo com as categorias de usuários e faixas de consumo. GABARITO 1. As PPP constituem modalidade contratual introduzida no ordenamento jurídico pátrio como espécies do gênero concessão, nos termos da Lei Federal nº 11.079/2004. Assim, de acordo com o marco legal vigente desde então: A alternativa "A " está correta. A PPP é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Conforme prevê o art. 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 11.079/2004, “concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. 2. O fornecimento de água: A alternativa "E " está correta. Essa opção reproduz a literalidade da Súmula nº 407 do STJ: “É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”. MÓDULO 2 Descrever natureza, fundamentos, princípios, hipóteses de dispensa e inexigibilidade, modalidades, procedimentos, anulação, revogação, infrações e crimes administrativos das licitações LICITAÇÕES É o procedimento administrativo ao qual a Administração Pública (Direta e Indireta) e demais indicados na Lei nº 14.133/2021 devem fazer valer com o fim de garantir a seleção da proposta mais vantajosa para contratação com a Administração Pública. Foto: Pixabay Sobre os destinatários da referida Lei Geral de Licitações, cabe realizar ressalva no tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, que a partir da promulgação da Lei nº 13.303/2016 passaram a contar com a lei especial sobre o tema. ATENÇÃO Vale salientar que, em 1º de abril de 2021, foi publicada a “Nova Lei de Licitações” ou “Novo Estatuto de Licitações” (Lei nº 14.133/2021), que, em seu art. 189, estabeleceu que tal lei deve ser aplicada às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Quanto ao seu âmbito de aplicação, a referida lei (art. 1º, parágrafo 1º) expressamente excluiu sua incidência em relação às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. A licitação possui natureza jurídica de procedimento administrativo (conjunto ordenado de documentos e ações que embasam uma decisão administrativa e atos de execução subsequentes). A regra da licitação possui fundamento constitucional nos seguintes artigos: 1 22, XXVII Competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratações. 2 37, XXI Estabelece a licitação como regra para contratação pela Administração Pública, cabendo exceções dispostas em lei. 3 173, PARÁGRAFO 1º, III Atribui ao legislador a função de elaborar o estatuto jurídico das estatais econômicas, que deverá dispor sobre licitação. Igualmente, possui fundamentação infraconstitucional no âmbito de várias leis, tais como: LEI Nº 8.666/1993 LEI 8.987/1995 LEI Nº 10.520/2002 LEI Nº 11.079/2004 LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 LEI Nº 12.462/2011 LEI Nº 13.303/2016 LEI Nº 14.133/2021 LEIS INSTITUIDORAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS, QUE TRAZEM REGRAS ESPECÍFICAS DE LICITAÇÃO NO ÂMBITO DE TAIS SETORES REGULADOS PRINCÍPIOS Incidem sobre a licitação todos os princípios elencados no art. 37, caput (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade) e XXI (isonomia dos concorrentes) da CF/1988. Tais princípios são classificados como gerais, visto que incidem sobre todas as atividades administrativas. Adicionalmente, existem princípios específicos do instituto jurídico licitação, previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e no art. 5º da Lei nº 14.133/2021. Quanto ao princípio da isonomia, devemos aplicá-lo às licitações sob seu prisma material (substancial), ou seja, o tratamento dispensado aos licitantes deve ser igualitário no sentido de “não discriminatório”, o que não impede de tratar os diferentes de maneira diferenciada, na medida em que se desigualem – mais especificamente quando o tratamento diferenciado visar promover, de forma proporcional, um fim eleito pela lei e constitucionalmente acolhido. EXEMPLO Podemos citar o “tratamento diferenciado” dispensado às micro e pequenas empresas (art. 146, III, “d”, e art. 179 da CF/1988) e às cooperativas. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE Deve-se promover, o tanto quanto possível, o caráter competitivo da licitação, de forma a alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. ATENÇÃO Deve-se atentar para o fato de que algumas propostas, por mais vantajosas que possam parecer, conduzem à desclassificação do licitante. Esse é o caso das propostas com preços manifestamente inexequíveis. A esse respeito: A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 48, inciso II e parágrafo primeiro, traz um critério para definição do que seria a proposta com preço inexequível apenas para o caso das “licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia”. Já a Lei nº 14.133/2021 trata da questão em seu art. 59, inciso III e parágrafo quarto, trazendo critério para licitação de “obras e serviços de engenharia”. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO O art. 41 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, em complemento à redação do art. 3º da lei. Do mesmo modo, o art. 43, inciso V, ainda prevê que o “julgamento e [a] classificação das propostas [deverão estar] de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital”. Vale salientar que, assim como a Administração, os licitantes devem respeitar as disposições contidas no instrumento convocatório, que serve como garantia a ambas as partes acerca das regras estabelecidas para reger o procedimento. A sua inobservância conduz à nulidade do procedimento sempre que importar em prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes, podendo, entretanto,ser superados eventuais vícios formais não advindos de má-fé e que não importem em tais danos. PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL O art. 4º da Lei nº 8.666/1993 estabelece que aqueles que participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Direta e Indireta têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Veja que a observância do procedimento formal estabelecido pela Lei não se confunde com exigência de excesso de formalismo. Há, portanto, um movimento na legislação para flexibilização de certas formalidades, de forma a promover maior competitividade aos certames. EXEMPLO O art. 12, inciso IV da Lei da PPP, prevê que “o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório”. PRINCÍPIO DO SIGILO DAS PROPOSTAS Trata-se de diferimento do princípio da publicidade (visto que o conteúdo das propostas será público apenas no momento da abertura). O parágrafo 3º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, diz que o conteúdo da proposta, até a sua abertura, deverá ser sigiloso. O sigilo das propostas visa promover a competição entre os concorrentes, de modo que não haja qualquer ancoragem da proposta de um em relação ao do outro. ATENÇÃO Há que se observar que na Lei do Pregão (Lei nº 11.079/2004) há a possibilidade de o edital prever que as propostas sejam escritas, porém não sigilosas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, “b”). Isso também ocorre com o novo regulamento do pregão eletrônico (Decreto nº 10.024/2019). A Lei nº 14.133 traz como exceção ao princípio da publicidade as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei (art. 13, caput) – tal texto já constava da CF/1988. Para além da exceção, ainda temos o diferimento (realização em um momento futuro): Quanto ao conteúdo das propostas – ou seja, o princípio do sigilo das propostas. & Quanto ao orçamento da Administração, mediante decisão fundamentada – trata-se do “sigilo do orçamento” (incisos I e II, do parágrafo único do art. 13). PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO E OS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (“TIPOS DE LICITAÇÃO”) As propostas apresentadas pelos licitantes devem ser julgadas segundo critérios objetivos elencados na Lei que rege o procedimento. O art. 45 da Lei nº 8.666/1993 estabelece quatro critérios a serem previamente estabelecidos no ato convocatório: MELHOR PREÇO MELHOR TÉCNICA TÉCNICA E PREÇO MAIOR LANCE OU OFERTA Em havendo empate entre os licitantes, o vencedor será definido por meio de sorteio. Deve-se ressaltar que tais critérios não são aplicáveis a duas modalidades de licitação: CONCURSO & PREGÃO Já a Lei nº 14.133/2021 trouxe seis critérios de julgamento: 1 Menor preço (art. 34) 2 Maior desconto (art. 34) 3 Melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 35) 4 Técnica e preço (arts. 34 e 36-38) 5 Maior retorno econômico (art. 39) 6 Maior lance, no caso de leilão (art. 33, V) O critério “maior lance” fica restrito à modalidade leilão e o “maior retorno econômico” é aplicável aos contratos de eficiência. PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA Ao final do procedimento licitatório, em não sendo constatada qualquer ilegalidade, a Administração Pública deve (à exceção de justa motivação) adjudicar (entregar) o objeto da licitação ao licitante vencedor, garantindo que, caso seja celebrado contrato para a execução do objeto licitado, o será com o licitante vencedor. ATENÇÃO O que existe aqui é o direito subjetivo do licitante vencedor de não ser preterido em relação aos demais licitantes, o que não se confunde com a obrigatoriedade de a Administração efetivamente celebrar o contrato (nesse sentido, o parágrafo 3º, do art. 90 da Lei nº 14.133/2021, deixa clara a opção da Administração de não convocar o licitante vencedor para assinar o contrato). Três podem ser as razões a justificar a não celebração do contrato por parte da Administração: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Existência de ilegalidade no procedimento licitatório, o que conduz à sua anulação. Por motivos supervenientes de interesse público, o que conduz à sua revogação. Em virtude de o licitante vencedor, após devidamente convocado, não comparecer para assinar o contrato, o que levará à revogação da licitação ou convocação do segundo colocado. Cabe, por fim, salientar que a revogação da licitação pode ocorrer em qualquer de suas fases. No vídeo a seguir, o professor Filipe Fonseca fala sobre o conceito de licitação e seus princípios mais importantes. Vamos assistir! DISPENSA Em primeiro lugar, devemos diferenciar dispensa de licitação de licitação dispensada. A licitação dispensada (dispensa legal) é aquela a que se referem as alíneas do inciso I do art. 17 da Lei nº 8.666/1993 ao tratar da alienação de bens pertencentes à Administração Pública, que, em regra, está subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, à avaliação prévia e ao procedimento licitatório na modalidade concorrência para imóveis e leilão para móveis. Os bens imóveis pertencentes aos órgãos da Administração Direta, às autarquias e às fundações públicas adicionalmente dependerão de prévia autorização legislativa, visto que tais entidades são constituídas (inclusive seu patrimônio) por lei. Foto: Pixabay ATENÇÃO A licitação, entretanto, deverá ser dispensada apenas nas hipóteses listadas nas alíneas dos incisos I e II do referido artigo. Veja que aqui temos um rol taxativo, e que não cumpre ao administrador fazer juízo de discricionariedade sobre dispensar ou não a licitação, visto que tal dispensa já fora imposta pelo legislador. A Lei nº 14.133/2021 trata da dispensa legal nas alíneas dos incisos I e II de seu art. 76, sendo a modalidade leilão aplicada para qualquer caso, bem móvel ou imóvel, e independentemente do valor do bem. A dispensa de licitação (dispensa discricionária) é tratada no art. 75 da Lei nº 14.133/2021, sendo listada em seus incisos todas as hipóteses em que existe a viabilidade de se promover a licitação. Ainda assim, o administrador público poderá dispensar a sua realização. A diferença aqui é que temos critérios de conveniência e oportunidade pautando a tomada de decisão do administrador, que não se encontra vinculado pelo legislador para além do rol taxativo disposto nos incisos do artigo mencionado. INEXIGIBILIDADE O art. 74 da Lei nº 14.133/2021 diz que é inexigível licitação quando houver inviabilidade de competição. Ademais, o dispositivo normativo traz rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade, que podem ser divididas em duas categorias: QUANTITATIVA & QUALITATIVA Vejamos: Quantitativa: Quando os materiais, equipamentos ou gêneros só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, porém, vedada a preferência de marca. Na exclusividade absoluta, a licitação é sempre inexigível; já na relativa ela somente será inexigível caso atestada a exclusividade na praça em que ocorrerá a licitação. Qualitativa: Nos casos em que for impossível definir o melhor produto a ser adquirido ou serviço a ser prestado, por ausência de critérios objetivos de valoração. EXEMPLO A contratação de um artista para um show de final de ano em um município qualquer. Foto: Marcos Moura / Prefeitura de Fortaleza. Alcione no show de réveillon na cidade de Fortaleza, na passagem de 2018 para 2019. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 74, traz rol exemplificativo com cinco hipóteses, sendo duas delas inovadoras em relação à antiga lei: Foto: Unsplash.com Objetos que devam oupossam ser contratados por meio de credenciamento. javascript:void(0) Foto: Unsplash.com Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (vejam que essa hipótese, na Lei nº 8.666/1993, era de licitação dispensável). MODALIDADES DE LICITAÇÃO A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 22, traz cinco modalidades de procedimentos para a realização da licitação: CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS javascript:void(0) CONVITE CONCURSO LEILÃO Adicionalmente: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. A Lei nº 10.520/2002 regula o pregão. Decreto nº 10.024/2019 regula na forma eletrônica (pregão eletrônico). A Lei nº 9.986, em seu art. 32, por sua vez, estabelece a modalidade consulta. O regime diferenciado de contratação, modalidade prevista pela Lei nº 12.462/2011. O art. 22 da Lei nº 8.666/1993, em seu § 8º, proíbe “a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas” no artigo. O que se veda no citado dispositivo normativo é a criação sem disposição legal. Algumas modalidades devem ser obrigatoriamente adotadas de acordo com o valor da contratação – é o que dispõe o art. 23, incisos I e II –, sendo que tais valores restaram atualizados pelo Decreto no 9.412/2018. Quanto ao tema, a Lei nº 14.133/2021 trouxe cinco modalidades (art. 28): PREGÃO CONCORRÊNCIA CONCURSO LEILÃO DIÁLOGO COMPETITIVO SAIBA MAIS A Administração pode ainda se servir dos “procedimentos auxiliares” previstos no art. 78 da lei (parágrafo primeiro do art. 28), quais sejam: credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral. Dessa forma, deixaram de existir tomada de preços, convite e RDC, e surgiu a modalidade do diálogo competitivo. PREGÃO O pregão tradicional se encontrava previsto na Lei nº 10.520/2002, tratando-se de modalidade “facultativa” (sendo obrigatório apenas em alguns regulamentos de entidades da federação) para aquisição de bens e serviços comuns por parte da Administração Direta e Indireta de quaisquer dos entes federados. Já na Lei nº 14.133/2021, o pregão passou a ser, como regra, modalidade “obrigatória” (art. 6º, XLI), tendo apenas uma exceção: nos casos de serviços comuns de engenharia, admite-se o pregão ou a concorrência (art. 6º, XXXVIII). Foto: Pixabay São bens e serviços comuns, para os fins e efeitos da Lei nº 14.133/2021, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (qualquer que seja o valor contratado). Destaca-se ainda que pela própria natureza do objeto da licitação (bens e serviços comuns) o tipo de licitação adotado na Lei nº 8.666/1993 para o pregão é o “menor preço”. No âmbito federal, essa modalidade se encontra regulamentada, na forma presencial, pelo Decreto nº 3.550/2000, e na forma eletrônica, pelo Decreto nº 10.024/2019. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal, observando o disposto na Lei nº 10.520/2002, também devem regulamentar a matéria. SAIBA MAIS Uma característica diferenciadora do leilão em relação à concorrência é que aqui há a chamada inversão de fases em relação ao que dispõe a Lei nº 8.666/1993 (quanto à Nova Lei de Licitações, essa é a regra – vide seu art. 17) porque a fase de julgamento das propostas é prévia à fase de habilitação dos licitantes. Desse modo, somente após a definição do licitante vencedor é que se analisará se ele é habilitado a adjudicar o objeto da licitação. Em suma, o procedimento do pregão se dá da seguinte forma: Imagem: Shutterstock.com Publicação do edital. Imagem: Shutterstock.com Apresentação e julgamento das propostas em sessão pública. Imagem: Shutterstock.com O autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (caso não haja pelo menos três ofertas dentro da margem de 10%, a nova competição se dará entre os ofertantes das três melhores propostas, independentemente dos valores ofertados). Imagem: Shutterstock.com Ao fim da fase de julgamento, tem-se início a fase de habilitação do licitante vencedor. Imagem: Shutterstock.com Estando habilitado, declara-se vencedor o licitante que ofertou a melhor proposta, adjudicando- se a ele o objeto da licitação. Imagem: Shutterstock.com Com a análise da regularidade do certame, a Administração Pública homologa o resultado da licitação. No tocante ao pregão, também se deve ressaltar que a Lei nº 10.520/2002 veda, em seu art. 5º, a exigência de: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Garantia da proposta. Aquisição do edital de licitação como condição para participação no certame. Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, não superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Em relação à modalidade na forma eletrônica, será obrigatória em relação aos processos competitivos realizados a distância, em sessão pública por meio da internet, pelos órgãos da Administração Pública Federal Direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais (art. 1º, parágrafo 1º, do Decreto nº 10.024/2019). Foto: Shutterstock.com Comparando o pregão presencial e eletrônico, no tocante ao objeto licitado, temos que o Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão presencial, em seu art. 5º, prevê que tal modalidade não se presta à contratação de: OBRAS SERVIÇOS DE ENGENHARIA LOCAÇÕES IMOBILIÁRIAS ALIENAÇÕES EM GERAL ATENÇÃO O Decreto nº 10.024/2019, que regulamentava o pregão eletrônico, não veda o pregão para a contratação de serviços de engenharia, só para os demais objetos aqui listados. Interessante notar também que o Decreto nº 10.024/2019, em seu art. 7º, estabelece como critério de julgamento (tipo de licitação) o “menor preço” ou “maior desconto”, sendo este último critério uma inovação em relação aos critérios existentes ao tempo de seu advento. MODOS DE DISPUTA A Lei nº 8.666/1993 não previa expressamente os modos de disputa. No entanto, podemos dizer que a modalidade concorrência adota o modo fechado, enquanto o pregão (Lei nº 10.520/2002) adota o modo aberto. A Lei nº 12.462/2011 (RDC) já mencionava expressamente os modos aberto e fechado em seus arts. 16 e 17. Com o advento da Lei nº 14.133/2021, passou-se a prever na (nova) Lei Geral de Licitações os dois modos de disputa em seu art. 56: ABERTO Hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. javascript:void(0) FECHADO Hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. REGIMES DE EXECUÇÃO Em seu art. 6º, incisos VII e VIII, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que dois podem ser os regimes de execução: Imagem: Shutterstock.com DIRETA A que é feita pelos órgãos e pelas entidades da Administração, por meios próprios. javascript:void(0) Imagem: Shutterstock.com INDIRETA A que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer um dos seguintes regimes: (i) empreitada por preço global; (ii) empreitada por preço unitário; (iii) empreitada integral; e (iv) tarefa. Adicionalmente, tanto a Lei nº 12.462/2011 (Lei do RDC), em seu art. 8º, V, quanto a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), em seu art. 42, VI, preveem uma quinta espécie, a (v) contratação integrada. Mais ainda, a Lei das Estatais previa um sexto regime, da (vi) contratação semi-integrada (art. 42, V). A Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações) inovou ao prever em seu art. 46 os seguintes regimes de execução indireta: 1 Empreitada por preço global 2 Empreitada por preço unitário 3 Empreitada integral 4 Contratação por tarefa 5 Contratação integrada6 Contratação semi-integrada 7 Fornecimento e prestação de serviço associado PROCEDIMENTOS A licitação é um procedimento administrativo em que existe a interação do ente público com agentes privados, com a formalização por meio da produção e juntada de documentos. De forma a organizar e regrar tal procedimento, instaura-se um processo administrativo, com uma fase interna e outra externa. SAIBA MAIS Vale salientar que a Lei nº 8.666/1993 não trazia qualquer artigo expresso enumerando as fases da licitação, sendo que a doutrina elencava uma fase interna (até a divulgação do instrumento convocatório) e uma fase externa (onde sucessivamente acontecia divulgação do instrumento convocatório, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação). Já a Lei nº 14.133 prevê de maneira expressa todas as fases em seu art. 17: 1 Preparatória 2 De divulgação do edital de licitação 3 De apresentação de propostas e lances, quando for o caso 4 De julgamento 5 De habilitação 6 Recursal 7 De homologação Ademais, a lei ainda prevê que, definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado (fase de negociação), vide art. 61. Tal previsão já existia, como uma faculdade, na Lei nº 10.520/2002 (pregão), vide art. 4º, XVII. Quanto à ordem das fases da licitação, vale o apontamento de que a Lei nº 14.133 inverteu a ordem de julgamento e habilitação, a exemplo do que já faziam a Leis do Pregão e do RDC – chamando esse rito de procedimental comum, inerente às modalidades concorrência e pregão (art. 29). Entretanto, a lei ainda permite que a fase de habilitação preceda a fase de julgamento – inversão de fases – “mediante ato fundamentado” (vide parágrafo 1º do art. 17). Já as demais modalidades seguirão o rito procedimental especial, tendo cada uma delas o seu próprio rito. Vejamos: FASE INTERNA javascript:void(0) Em resumo, trata-se da fase em que existe apenas a atuação da Administração Pública, com a preparação para a realização do certame abarcando tudo o que ocorre antes da publicação do instrumento convocatório. FASE EXTERNA Cumpridos todos os requisitos exigidos na fase interna, e estando aprovado o edital de licitação, dá-se início à fase externa e seus trâmites. PUBLICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO Com a publicação do instrumento convocatório (edital ou carta convite), a Administração torna pública a sua vontade de contratar, dando ciência a todos os interessados dos termos que balizarão a referida contratação. HABILITAÇÃO Trata-se da fase em que a Administração Pública, mediante a análise dos documentos trazidos pelos licitantes, averigua se estão aptos (possuem as condições técnicas, pessoais e financeiras) a contratar: JULGAMENTO DAS PROPOSTAS CLASSIFICAÇÃO javascript:void(0) HOMOLOGAÇÃO Após o julgamento e a classificação das propostas, e tendo se sagrado o licitante vencedor do certame, os autos do processo são encaminhados pela comissão para autoridade competente para que delibere sobre a homologação (aprovação do procedimento) e adjudicação do objeto da licitação. É preciso lembrar que a autoridade competente somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público em decorrência de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49). ADJUDICAÇÃO Após a homologação, a mesma autoridade competente adjudica (atribui) ao vencedor o objeto da licitação. Não há aqui discricionariedade para a Administração (ato vinculado). Sendo homologado o seu resultado, deve a Administração proclamar (ato declaratório) que o objeto da licitação está sendo entregue ao licitante vencedor. A adjudicação produz alguns efeitos: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. O licitante vencedor (adjudicatário) passa a ter o direito subjetivo a, caso a Administração prossiga para a contratação, que o faça nos termos da proposta vencedora. O licitante vencedor se vincula a todos os encargos estabelecidos tanto no edital quanto na sua proposta vencedor. O licitante vencedor se sujeita às penalidades previstas no edital e a perder as garantias oferecidas, caso não assine o contrato dentro do prazo e condições estabelecidas. A Administração passa a ficar impedida de contratar o objeto licitado com qualquer outro que não o licitante vencedor. ATENÇÃO Veja, que, apesar de a Administração ser obrigada a adjudicar o objeto do contrato ao licitante vencedor, ela possui discricionariedade para efetivamente contratar ou não o adjudicatário (que apenas pode exigir não ser preterido na hipótese de a Administração resolver contratar o objeto da licitação). ANULAÇÃO A anulação é um ato que decorre do poder-dever de autotutela da Administração, ou ainda de decisão de outro Poder (Legislativo ou Judiciário) quando do exercício de controle externo, produzindo efeitos ex tunc (retroativos à data da ilegalidade). Identificada a ilegalidade, a autoridade competente deve anular o certame. Foto: Shutterstock.com Como regra, a anulação não gera dever de indenizar o licitante vencedor, com exceção da hipótese na qual a ilegalidade foi cometida pela própria Administração (art. 59 e parágrafo único da Lei nº 8.666/1993). Caso já tenha sido assinado o contrato, e se descubra ilegalidade no procedimento de licitação, a declaração de nulidade do procedimento contamina igualmente o contrato. Por fim, frisa-se que deve ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa previamente ao desfazimento do processo de licitação. REVOGAÇÃO Conforme já descrito, ao contrário da anulação, a revogação é uma discricionariedade de desfazimento do procedimento por motivo de conveniência e oportunidade, resultante de fato superveniente devidamente comprovado (art. 71, II e §2º, da Lei 14.133). A lei também assegura o direito de prévia manifestação dos interessados para o caso de revogação, e não apenas para o de anulação (§ 3º do art. 71). INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS São violações de normas internas da Administração, ilícitos de natureza administrativa. A Lei nº 8.666/1993 apenas previu infrações administrativas no tocante aos contratos administrativos (art. 87), mas não em relação ao procedimento licitatório. Tal fato, de maneira alguma, impede que, no caso de constatadas irregularidades, a Administração culpe o particular responsável pelo seu cometimento. Isso, inclusive, é corroborado com o advento da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), vide art. 5º, IV e alíneas a até g. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) trata do tema nos seus arts. 155 a 163. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. DETERMINADO ÓRGÃO PÚBLICO PRETENDE REALIZAR DUAS CONTRATAÇÕES. A PRIMEIRA REFERE-SE À AQUISIÇÃO DE BENS PRODUZIDOS NO PAÍS POR MAIS DE UMA EMPRESA, OS QUAIS, CONFORME PARECER DE COMISSÃO ESPECIALMENTE DESIGNADA PELA AUTORIDADE MÁXIMA DO ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELA CONTRATAÇÃO, ENVOLVEM, CUMULATIVAMENTE, ALTA COMPLEXIDADE TECNOLÓGICA E DEFESA NACIONAL. A SEGUNDA REFERE-SE A SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DIVULGAÇÃO, QUE, CONFORME MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO TÉCNICO RESPONSÁVEL PELA CONTRATAÇÃO, SÓ PODEM SER PRESTADOS POR EMPRESAS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. NESSA HIPÓTESE, DE ACORDO COM A NOVA LEI DE LICITAÇÕES (LEI Nº 14.133/2021), A PRIMEIRA CONTRATAÇÃO: A) Dispensa a licitação, e a segunda pode ser feita por inexigibilidade de licitação. B) Dispensa a licitação, mas, para a segunda, a lei veda a inexigibilidade. C) Pode ser feita diretamente por inexigibilidade de licitação, mas a segunda exige licitação. D) Precisa ser feita por meio de licitação, mas a segunda a dispensa. E) Precisa ser feita por meio de licitação, assim como a segunda. 2. SOBRE O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, QUE INFORMA A LICITAÇÃO, PODE-SE AFIRMAR QUE ELE: A) Deve ser observado com mitigação do formalismode modo a possibilitar que sejam superados eventuais vícios formais que não importem prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes. B) Significa a inexistência de discricionariedade administrativa na licitação, dado que as cláusulas e condições da convocação são estabelecidas em lei. C) Não tem natureza absoluta, e sua observância poderá ser dispensada quando se faça necessário para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa pela Administração. D) Tem natureza absoluta e deve ser observado em consonância com o formalismo estrito que caracteriza o procedimento licitatório. E) Apenas os licitantes devem respeitar as disposições contidas no instrumento convocatório, podendo a Administração Pública, visando ao atingimento do interesse público, adotar parâmetros de julgamento ou procedimentos não contidos no edital ou carta-convite. GABARITO 1. Determinado órgão público pretende realizar duas contratações. A primeira refere-se à aquisição de bens produzidos no país por mais de uma empresa, os quais, conforme parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão responsável pela contratação, envolvem, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional. A segunda refere-se a serviços de publicidade e divulgação, que, conforme manifestação do órgão técnico responsável pela contratação, só podem ser prestados por empresas de notória especialização. Nessa hipótese, de acordo com a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), a primeira contratação: A alternativa "B " está correta. A opção está em conformidade com o disposto nos arts. 75, inciso XXVIIIIV, alínea f, e 74, inciso IIIII, ambos da Lei Federal nº 14.133/2021. 2. Sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que informa a licitação, pode-se afirmar que ele: A alternativa "A " está correta. Como o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não pode ser visto de forma absoluta (de fato, princípio algum possui caráter absoluto porque é da natureza dos princípios a aplicação em maior ou menor grau, a depender da situação fática em que se balizam), sendo possível que o formalismo do procedimento seja mitigado, em certos casos, desde que daí não advenham prejuízos aos licitantes ou ao interesse público, e desde que o vício formal não tenha advindo de má-fé. MÓDULO 3 Aplicar conceito, normatividade, sujeitos, características, espécies, cláusulas exorbitantes, extinção e sanções nos contratos administrativos CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E SUAS ESPÉCIES As manifestações de vontade da Administração se dão de forma: UNILATERAL (atos administrativos) BILATERAL (contratos da Administração) PLURILATERAL (consórcios e convênios) A atividade de contratar é sempre uma discricionariedade da Administração Pública e ao executá-la estará diante de uma atividade administrativa. Em virtude disso, eventual legislação que condicione a celebração de contrato pela Administração à prévia autorização da legislação será inquinada de vício de inconstitucionalidade. No tocante aos contratos e ajustes bilaterais celebrados pela Administração, eles são de duas espécies: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS São os contratos típicos da Administração, atraindo a incidência de normas especiais de direito público, aplicando-se apenas supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54 da Lei nº 8.666/1993; e art. 89 da Lei nº 14.133/2021). CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO São os contratos em que os poderes público e particular se encontram em condição de relativa igualdade (horizontalidade), sendo o regime jurídico incidente predominantemente privado, aplicando-se apenas no que couber as cláusulas exorbitantes – ou seja, apenas quando as partes elegerem conjuntamente, por expressa previsão contratual, a incidência de tais cláusulas. Eis a principal diferença dos contratos administrativos para os contratos privados da Administração: o regime jurídico, que aqui é predominantemente público e lá é privado. E é justamente em virtude desse regime público que existe um desbalanceamento entre a relação dos poderes público e particular, quando celebram contratos administrativos, sendo um exemplo desse desnível a presença das cláusulas exorbitantes. SUJEITOS Conforme os arts. 2º, parágrafo único, e 6º, XIV e XV, da Lei nº 8.666/1993; e art. 6º, VII e VIII, da Lei nº 14.133/2021, dois são os sujeitos (ou partes) do contrato administrativo: A Administração Pública (contratante) & Particular (contratado) Quanto à possibilidade de ambas as partes do contrato serem entidades pertencentes à Administração Pública, existem duas posições na doutrina: Imagem: Shutterstock.com Haveria tal possibilidade em virtude da própria natureza das partes contratantes (CARVALHO FILHO, 2014, p. 177). Imagem: Shutterstock.com Não haveria tal possibilidade, visto que o ajuste entre pessoas pertencentes à Administração Pública não possuiria caráter contratual, mas, sim, de convênio ou consórcio. Oliveira (2016, p. 457) entende que haveria uma única exceção: o caso de uma pessoa administrativa contratar com empresa estatal que presta atividade econômica em regime de concorrência com empresas privadas, visto que nesse caso seria possível a caracterização das prerrogativas em favor do ente federado. Em relação às entidades integrantes da Administração Pública que possuem personalidade de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado), poderiam elas se valer do instituto do contrato administrativo para pactuar com particulares? Duas são as posições na doutrina: POSIÇÃO 1 Há aqueles que entendem que apenas a Administração Pública Direta e entidades de direito público da Administração Indireta poderiam celebrar contratos administrativos (PEREIRA JUNIOR, 2007, p. 616). Nesse sentido, o Estatuto das Estatais (Lei nº 13.303/2016), que se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, de todas as entidades da federação, estabelece em seu art. 68 que os contratos firmados pelas estatais com aqueles que fornecem serviços, materiais ou executam obras regem-se pelos preceitos de direito privado, ao contrário do que ocorre com os contratos administrativos. Adicionalmente, os seus arts. 72 e 81 estabelecem que tais contratos somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, ou seja, o particular não é obrigado a se submeter às condições impostas unilateralmente pelo ente administrativo, sendo mais um elemento que descaracterizaria os contratos firmados pelas estatais como contratos administrativos. POSIÇÃO 2 As entidades de direito privado pertencentes à Administração Pública, quando imbuídas da prestação de serviços públicos, poderão celebrar contratos administrativos (para consecução de tais serviços) (OLIVEIRA, 2016, p. 458). CARACTERÍSTICAS As características dos contratos administrativos derivam de seu regime jurídico predominantemente público, como veremos a seguir. PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONDIÇÃO DE PODER PÚBLICO A entidade administrativa figura nos contratos administrativos como parte pública, dotada de prerrogativas (cláusulas exorbitantes) que lhe permitam buscar o atingimento do interesse público primário. OBEDIÊNCIA À FORMA PREVISTA EM LEI (FORMALISMO) Como regra, justamente por lidar com a administração da “coisa pública”, a lei impõe alguns formalismos para a concretização do contrato administrativo, como a inclusão de certas “cláusulas necessárias” (art. 55, da Lei nº 8.666/1993, e § 1º e 2º, do art. 89 c/c 92, da Lei nº 14.133/2021) e a forma escrita do contrato (art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e art. 91, da Lei nº 14.133/2021). A Lei nº 14.133/2021, porém, previu que é possível o contrato verbal “de pequenas compras ou de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidosaqueles de valor não superior a R$10.000,00” (art. 95, parágrafo 2º). Foto: Pixabay FINALIDADE PÚBLICA O atuar administrativo, por atos ou contratos, deverá sempre almejar a realização do interesse público. NATUREZA PERSONALÍSSIMA (INTUITO PERSONAE) Os contratos cuja lei tenha imposto a exigência de realização de licitação prévia devem ser cumpridos (em regra) pelo licitante vencedor, visto que ele foi escolhido em razão de suas condições pessoais asseguradas quando de sua habilitação. BILATERALIDADE Em se tratando de um contrato, é preceito de sua constituição a manifestação de vontade de ambas as partes, em que cada qual assume obrigações perante a outra. Há, entretanto, diferentes graus de exercício da vontade do particular em relação aos contratos administrativos, visto que: Grande parte de suas cláusulas são inegociáveis, cabendo ao particular meramente aderir aos seus termos, as chamadas “cláusulas regulamentares” (ou de serviço), que especificam o objeto a ser contratado, a forma de prestação/fornecimento, prazo etc. Outra parcela é composta das “cláusulas econômicas”, que regem o preço, reajuste etc., tendo o particular capacidade de influenciar na formatação dessa parte do contrato. ATENÇÃO Vale lembrar que, em relação aos atos administrativos, apenas a vontade da Administração é levada em conta, sendo formatados unicamente pelo ente público – por isso a sua característica de unilateralidade. COMUTATIVIDADE As partes possuem obrigações equivalentes e estabelecidas de forma prévia à execução do objeto contratual. Desse modo, o equilíbrio econômico que tangencia o contrato deve ser mantido durante toda a sua execução, o chamado princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CR/1988). Nesse sentido, o contrato deve prever cláusulas de reajustamento e repactuação. DESEQUILÍBRIO ENTRE OS CONTRATANTES (PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES) As partes contratantes se encontram em posição de desigualdade, visto que as cláusulas exorbitantes conferem à Administração poderes de unilateralmente: • Alterar o contrato • Extinguir o contrato • Fiscalizar sanções • Aplicar sanções • Ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: (i) risco à prestação de serviços essenciais; e (ii) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato (art. 58 da Lei nº 8.666/1993; e art. 104 da Lei nº 14.133/2021). INSTABILIDADE (MUTABILIDADE) O poder público tem a prerrogativa de alterar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro (art. 58, I da Lei nº 8.666/1993), mais especificamente em duas hipóteses: Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. & Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa lei (art. 65, I da Lei nº 8.666/1993 e art. 104, I da Lei nº 14.133/2021). ATENÇÃO Deve-se ressaltar que a prerrogativa de modificação unilateral pela Administração se refere apenas às cláusulas regulamentares (de serviço), não se aplicando às cláusulas econômicas (financeiras). Tal prerrogativa se mostra necessária de modo que a Administração possa adequar o contrato a eventuais mudanças na realidade social, política e/ou econômica. No vídeo a seguir, o professor Filipe Fonseca aborda os contratos administrativos e suas principais características. Vamos assistir! ESPÉCIES Vejamos as espécies de contratos: Foto: Shutterstock.com CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA São aqueles cujo objeto consiste na construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem público, realizada por execução direta ou indireta. Foto: Pixabay CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 6º, II, define serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”. A Lei nº 14.133 trouxe definição mais sintética em seu art. 6º, IX. Foto: Pixabay CONTRATOS DE FORNECIMENTO (COMPRAS) São os contratos para aquisição de bens móveis para a consecução das atividades administrativas: aquisição de materiais de escritório para as repartições públicas, materiais médicos para postos e hospitais públicos, equipamentos para escolas etc. A Lei nº 14.133/2021 define “compra”, em seu art. 6º, X, como a “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento”. Foto: Pixabay CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO A concessão é o contrato administrativo que transfere aos particulares faculdades cuja titularidade pertence ao poder público. Duas são as espécies dos contratos de concessão: (i) concessões de serviços públicos; e (ii) concessões de uso de bem público. CLÁUSULAS EXORBITANTES Conforme já visto, a presença das cláusulas exorbitantes, ou cláusulas de privilégios, constitui um dos traços mais marcantes dos contratos administrativos. Tais privilégios configuram o “regime jurídico de direito público”. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO OBJETO DO CONTRATO Trata-se de prerrogativa prevista no inciso I do art. 58, da Lei nº 8.666/1993, e no inciso I do art. 124, da Lei nº 14.133/2021, podendo a Administração modificá-los, unilateralmente, quando: Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação. Houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos. Quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela lei, e respeitados os direitos do contratado. A norma, entretanto, não pode servir como justificativa para abusos e ilegalidades por parte do administrador público (art. 126 da Lei nº 14.133/2021). Sua função é conferir maleabilidade ao contrato para adaptá-lo a novas circunstâncias, de modo a preservar a busca pela promoção da finalidade pública. Sendo assim, a alteração unilateral deve ser sempre motivada e respeitar a formalização de um termo aditivo (art. 132 da Lei nº 14.133/2021). RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO Já o inciso II do art. 58 da Lei nº 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa, quanto aos contratos administrativos, de rescindi-los unilateralmente. Do mesmo modo, o art. 137 da Lei nº 14.133/2021 elenca os motivos para “extinção do contrato” – segundo nova nomenclatura. Antes usava-se o termo “rescisão” –, ao qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. O art. 138, I, atribui à Administração o poder de extinguir o contrato por ato unilateral e escrito (exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta), a qual deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzida a termo no respectivo processo (parágrafo 1º), tendo como consequências o descrito no art. 139 da nova lei (recomendamos a leitura dos arts. 137 a 139). FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO Conforme dispõe o art. 177 da Lei nº 14.133/2021 (no mesmo sentido do que já previa o art. 67 da Lei nº 8.666/1993): A EXECUÇÃO DO CONTRATO DEVERÁ SER ACOMPANHADA E FISCALIZADA POR 1 (UM) OU MAIS FISCAIS DO CONTRATO, REPRESENTANTES DA ADMINISTRAÇÃO ESPECIALMENTE DESIGNADOS CONFORME REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 7º DESTA LEI, OU PELOS RESPECTIVOS SUBSTITUTOS, PERMITIDA A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA ASSISTI-LOS E SUBSIDIÁ-LOS COM INFORMAÇÕES PERTINENTES A ESSA
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