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Legislação Penal Extravagante (G7 + Eduardo Fontes + Ciclos + Emagis + Ênfase + Estratégia + Renato Brasileiro + Belisário + Julgados do DoD) Última atualização: 12/04/2021 CRIMES TRIBUTÁRIOS – LEI Nº 8.137/90 _____________________________________________ 6 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ___________________________________________________________ 6 1.1.Inadimplemento e Sonegação Fiscal _______________________________________________________________________________________________ 6 1.2.Sonegação Fiscal (Evasão Fiscal) e Elisão Fiscal _______________________________________________________________________________________________ 7 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO _________ 7 3. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA _______________________________________________ 7 3.1. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90 - Supressão ou Redução de Tributo, Contribuição Social e Qualquer Acessório _____________________________________________________________________________________ 8 3.1.1. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Omissão de Informação ou Prestação de Declaração Falsa as Autoridades Fazendárias ________________________________________________ 11 3.1.2. Supressão ou Redução de Tributo por Meio de Fraude a Fiscalização Tributária ___________ 12 3.1.3. Supressão ou Redução de Tributo por Meio de Falsificação de Documentos Relativos à Operação Tributável ________________________________________________________________________ 13 3.1.4. Supressão ou Redução de Tributo por Meio do Fornecimento ou Distribuição de Documento Falso ou Inexato ____________________________________________________________________________ 13 3.1.5. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Negativa de Fornecimento de Nota Fiscal ___ 14 3.2. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.137/90 ______________________________________________________________ 15 3.2.1. Inadimplemento Fraudulento de Obrigação Acessória____________________________________ 15 3.2.2. Apropriação Indébita Tributária ________________________________________________________ 16 3.2.3. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso III, da Lei n. 8.137/90 ___________________________________ 19 3.2.4. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso IV, da Lei n. 8.137/90___________________________________ 20 3.2.5. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso V, da Lei n. 8.137/90 ___________________________________ 21 3.3. ARTIGO 3º DA LEI Nº 8.137/90 ______________________________________________________________ 22 3.3.1. Crime Tributário de Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento ___________ 22 3.3.2. Concussão e Corrupção Fazendárias ___________________________________________________ 23 3.3.3. Advocacia Administrativa Fazendária ___________________________________________________ 25 3.4. CRIMES TRIBUTÁRIOS NO CP _____________________________________________________________ 25 4. CRIMES TRIBUTÁRIOS E PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA ____________________________________ 26 5. BEM JURÍDICO TUTELADO ____________________________________________________________ 27 5.1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ___________________________________________________________ 27 5.2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE DESCAMINHO _______________________________ 28 6. COMPETÊNCIA CRIMINAL _____________________________________________________________ 29 6.1. COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA _______________________________________________________________ 29 6.2. COMPETÊNCIA TERRITORIAL _____________________________________________________________ 30 7. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA __________________________________________________________ 31 7.1. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR ____________________________________________________________ 31 7.2. (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DIRETA DE INFORMAÇÕES DAS ENTIDADES BANCÁRIAS AOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA ____________________________________ 31 8. SUJEITOS DOS CRIMES DOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI Nº 8.137/90 _______________________ 33 8.1. SUJEITO ATIVO ___________________________________________________________________________ 33 8.2. (IM) POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA PELA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ______________________________________________________ 34 8.3. DENÚNCIA GENÉRICA ____________________________________________________________________ 34 8.4. SUJEITO PASSIVO ________________________________________________________________________ 35 9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA _________________________________________________________ 35 10. CONCURSO DE CRIMES _____________________________________________________________ 35 11. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DO PAGAMENTO OU DO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO ___________________________________________________________________ 36 12. DECISÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA _____________________________________________ 38 12.1. NATUREZA JURÍDICA ____________________________________________________________________ 38 12.2. OBSERVAÇÕES _________________________________________________________________________ 39 Crimes contra o sistema financeiro – Lei nº 7.492/86 _________________________________41 1. Fundamento Constitucional _________________________________________________________ 41 2. Conceito de Instituição Financeira ___________________________________________________ 42 2.1 Instituições Financeiras por Equiparação ____________________________________________________ 43 3 Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional _______________________________________ 46 4 Impressão ou Publicação não Autorizadas ______________________________________________ 47 5. Divulgação Falsa ou Incompleta de Informação _________________________________________ 48 6. Gestão Fraudulenta ___________________________________________________________________ 50 7. Gestão Temerária _____________________________________________________________________ 53 8. Apropriação Indébita Financeira _______________________________________________________ 55 9. Negociação não Autorizada ___________________________________________________________ 57 10. Sonegação de Informação ou Prestação de Informação Falsa ___________________________ 57 11. Emissão, Oferecimento ou Negociação Irregular de Títulos ou Valores Mobiliários _______ 59 12. Exigência de Remuneração em Desacordo com a Legislação ___________________________ 61 13. Falsidade em Título __________________________________________________________________ 62 14. Falsidade em Demonstrativos Contábeis ______________________________________________ 63 15. Contabilidade Paralela _______________________________________________________________ 65 16. Omissão de Informação ______________________________________________________________ 66 17. Desvio de Bens Indisponível _________________________________________________________ 67 18. Declaração Falsa de Crédito __________________________________________________________ 69 19. Falsa Manifestação __________________________________________________________________ 70 20. Operar Instituição Financeira Ilegal ___________________________________________________ 71 21. Empréstimo ou Adiantamento Vedados _______________________________________________ 72 22. Adiantamento de Pagamento _________________________________________________________ 75 23. Distribuição Disfarçada de Lucros ____________________________________________________ 75 24. Quebra de Sigilo _____________________________________________________________________ 76 25. Fraude na Obtenção de Financiamento ________________________________________________ 77 25.1. Análise do Parágrafo Único _______________________________________________________________ 78 26. Desvio de Finalidade _________________________________________________________________ 78 27. Falsa Identidade _____________________________________________________________________79 28. Evasão de Divisas ___________________________________________________________________ 81 28.1. Análise do Parágrafo Único: ______________________________________________________________ 82 29. Prevaricação Financeira ______________________________________________________________ 85 30. Da Aplicação e do Procedimento Criminal _____________________________________________ 86 30.1. Denúncia Genérica: ______________________________________________________________________ 87 30.2. Colaboração Premiada ___________________________________________________________________ 87 30.3. Da Ação Penal ___________________________________________________________________________ 88 30.4. Da Representação _______________________________________________________________________ 89 30.5. Requisição dos Documentos pelo Ministério Público _______________________________________ 90 30.6. Prisão Preventiva ________________________________________________________________________ 90 30.7. Regras para Prisão e Liberdade ___________________________________________________________ 90 30.8. Da Elevação da Pena de Multa ____________________________________________________________ 91 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (LEI Nº 9.296/96) ____________________________________93 1. INTRODUÇÃO ________________________________________________________________________ 93 2. SIGILO DAS CORRESPONDÊNCIAS, DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DOS DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS ____________________________________________________ 93 3. DIREITO INTERTEMPORAL E LEI 9.296/96 ______________________________________________ 94 4. TERMINOLOGIA ______________________________________________________________________ 95 4.1. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS ___________________________________________________________ 95 4.2. COMUNICAÇÃO AMBIENTAL ______________________________________________________________ 97 4.3. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (OU AMBIENTAL) EM SENTIDO ESTRITO ____________________ 98 4.4. ESCUTA TELEFÔNICA (OU AMBIENTAL) ___________________________________________________ 98 4.5. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA (OU AMBIENTAL) CLANDESTINA _________________________________ 99 5. NATUREZA JURÍDICA ________________________________________________________________104 5.1. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (OU AMBIENTAIS) ________________________________________ 104 5.2. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (OU AMBIENTAL) _________________________________________ 104 5.3. GRAVAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES __________________________________ 104 5.4. TRANSCRIÇÃO DAS GRAVAÇÕES ________________________________________________________ 104 6. GERAÇÕES DE PROVAS (TRILOGIA OLMSTEAD-KATZ-KYLLO) E (DES) NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A EXTRAÇÃO DE DADOS E DE CONVERSAS REGISTRADAS EM APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. __________________________________________104 6.1. DIREITO PROBATÓRIO DE 1ª GERAÇÃO – OLMSTEAD (1928) _______________________________ 104 6.2. DIREITO PROBATÓRIO DE 2ª GERAÇÃO – KATZ (1967) _____________________________________ 105 6.3. DIREITO PROBATÓRIO DE 3ª GERAÇÃO – KYLLO (2001) ___________________________________ 105 6.4. (DES) NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A EXTRAÇÃO DE DADOS E DE CONVERSAS REGISTRADAS EM APARELHOS CELULARES APREENDIDOS _____________________ 106 6.5. (DES) NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A EXTRAÇÃO DE DADOS E DE CONVERSAS REGISTRADAS EM APARELHOS CELULARES DE PESSOAS MORTAS _____________ 107 6.6. DISTINÇÃO ENTRE EXTRAÇÃO DE DADOS E CONVERSAS PRETÉRITAS REGISTRADAS NO WHATSAPP E ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DE CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS ______________________________________________________________ 107 6.7. (DES) NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO A DADOS CONSTANTES DO APARELHO CELULAR QUANDO A MATERIALIDADE DELITIVA ESTIVER INSERIDA NA PRÓPRIA COISA _____________________________________________________________________________________________ 108 7. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS _______________________________________109 7.1. ACESSO AOS DADOS CADASTRAIS DE VÍTIMAS E DE SUSPEITOS INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ____________________________________________________________ 109 7.2. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES ACERCA DAS ESTAÇÕES RÁDIO BASE (ERB’S) ___________ 110 8. FINALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – LEI 9296/96 _________________________111 9. REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA _________________________________112 9.1. ORDEM DO JUÍZO COMPETENTE _________________________________________________________ 112 9.2. INDÍCIOS DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO EM INFRAÇÃO PENAL (FUMUS COMMISSI DELICTI) _____________________________________________________________________________________________ 112 9.3. A PROVA NÃO PUDER SER FEITA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS (PERICULUM IN MORA) 112 9.4. QUANDO O FATO INVESTIGADO CONSTITUIR INFRAÇÃO PENAL PUNIDA, NO MÁXIMO, COM PENA DE RECLUSÃO ________________________________________________________________________ 113 9.5. DESCRIÇÃO COM CLAREZA DA SITUAÇÃO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO ____________________ 114 10. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS EM RELAÇÃO A OUTROS FATOS DELITUOSOS E/OU A OUTRAS PESSOAS (SERENDIPIDADE) _____________________________114 10.1. CONCEITO _____________________________________________________________________________ 114 10.2. CONEXÃO E CONTINÊNCIA ENTRE OS FATOS DELITUOSOS ______________________________ 116 10.3. SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO GRAU E SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU ____________ 116 10.4. ENCONTRO FORTUITO DE DIÁLOGOS MANTIDOS COM AUTORIDADE DOTADA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E MOMENTO ADEQUADO PARA A REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL COMPETENTE _______________________________________________________________________________ 116 11. DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO ____________________________________________________117 11.1. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ____________ 118 12. PROCEDIMENTO ___________________________________________________________________119 12.1. RECURSOS CONTRA (IN)DEFERIMENTO DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ___ 121 13. TRANSCRIÇÃO DA GRAVAÇÃO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS __________________123 14. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA _________________________________________________123 14. CONDUTAS CRIMINOSAS ___________________________________________________________126 15. CASO ESCHER E OUTROS (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS). ______127 CRIMES TRIBUTÁRIOS – LEI Nº 8.137/90 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, trata dos crimes contra a ordem tributária, disciplinando também matéria relativa à ordem econômica e as relações de consumo. A referida lei, por ser mais ampla, revogou a Lei n. 4729/65 que tratava dos crimes de sonegação fiscal. O presente estudo abrange não apenas da Lei nº 8.137/90, como também outras leis extravagantes que também tratam da matéria. Os crimes tributários são, na verdade, uma ajuda que o Direito Penal dá à Execução Fiscal. Isto porque, o Estado reconhece que as pessoas não pagam tributos de maneira espontânea. A tipificação dos crimes contra a ordem tributária surge para emprestar maior coercibilidade às exigências tributárias. Segundo Hugo de Brito Machado, “o estudo dos crimes contra a ordem tributária ganha maior importância na medida em que aumentam os segmentos do Fisco e do Ministério Público que acreditam ser possível aumentar a arrecadação tributária pela intimidação, e por isto cuidam de tornar efetiva a aplicação das sanções penais”. 1.1. Inadimplemento e Sonegação Fiscal Inadimplemento de obrigação tributária é crime? NÃO! Dessa forma, caso contribuinte declare o imposto e não recolha no prazo devido, essa conduta não pode ser caracterizada como crime, mas mero inadimplemento fiscal, haja vista inexistirqualquer fraude ou ludíbrio por parte do agente. A diferença entre a mera inadimplência e a sonegação fiscal é exatamente o emprego da fraude. A sonegação é mais ampla que a fraude, pois além do inadimplemento da obrigação tributária, o contribuinte também deve empregar a fraude nesse processo. Não confunda o termo “sonegação fiscal” com “inadimplência fiscal”. E o que seria a fraude? Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. 1.2. Sonegação Fiscal (Evasão Fiscal) e Elisão Fiscal Evasão fiscal não se confunde com elisão fiscal. Evasão fiscal consiste no inadimplemento total ou parcial da obrigação tributária utilizando técnicas proibidas por lei, como simulação, fraude ou sonegação. Ex: deixar de fornecer nota fiscal, quando obrigatória, em razão da venda de mercadoria. Por outro lado, a elisão fiscal é consiste na utilização de um meio permitido por lei para não pagar ou pagar menos tributo. Trata-se de planejamento tributário legítimo do contribuinte objetivando evitar a ocorrência do fato gerador do tributo ou pelo menos para fins de diminuir o seu valor, sem que haja o emprego da fraude. Ex: incentivos fiscais oferecidos pela administração pública ao contribuinte para que este pague menos tributo visando incentivar o investimento. 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO Doutrinadores como Gustavo Moreno Polido, Kiyoshi Harada e outros trazem à tona a distinção entre Direito Tributário Penal e Direito Penal Tributário. Quando se fala em Direito Tributário Penal refere-se ao ramo de Direito Tributário que versa sobre aplicação de sanções extrapenais às condutas ilícitas (tanto a título de dolo quanto a título de culpa), sejam elas de caráter administrativo ou tributário. Exemplo: art. 136 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato ATENÇÃO: no dispositivo, não há necessidade da comprovação do dolo do agente, o que é praticamente inconcebível no Direito Penal. Por outro lado, Direito Penal Tributário é ramo do Direito Penal que versa sobre crimes contra a ordem tributária - é o objeto de nosso estudo. Aqui, explorar-se-á a área que cuida das condutas que atentam contra a ordem tributária, todas dolosas. Não há crimes tributários culposos. Segundo Manoel Pedro Pimentel, Direito Penal Tributário é “um ramo autônomo do Direito Penal comum, sujeito, porém, às mesmas regras e princípios vigorantes naquele, e [que] tem por fim proteger a política tributária do Estado, definindo tipos de ilícitos e cominando-lhes [a] sanção própria do Direito Penal”. 3. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Os crimes contra a ordem tributária são divididos da seguinte forma: • Crimes praticados por particulares: artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90; • Crimes praticados por funcionários públicos: artigos 3º da Lei nº 8.137/90; Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração FAZENDÁRIA, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. A Lei 8.137/90 ainda prevê crimes contra a ordem econômica e crimes contra as relações de consumo. 3.1. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90 - Supressão ou Redução de Tributo, Contribuição Social e Qualquer Acessório Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento daexigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. O termo “suprimir o tributo” traduz-se na conduta do sujeito que deixa de pagar o valor atribuído ao tributo. Já a expressão “reduzir o tributo” diz respeito ao pagamento inferior do valor correspondente ao tributo. Tipo Objetivo: A sonegação fiscal se dá mediante a prática de duas ações nucleares típicas: suprimir, isto é, deixar de pagar o tributo, ou reduzir, isto é, pagar quantia menor do que a devida. O agente logra a redução ou supressão do tributo mediante a prática de várias condutas defraudatórias (incisos I a V), as quais acarretam prejuízos à Fazenda Pública. Objeto: O objeto da sonegação é o tributo, contribuição ou qualquer acessório. Quanto ao tributo, para fins de tipificação dos crimes contra a ordem tributária, a tipicidade deve ser dupla, ou seja, tanto no âmbito tributário quanto no âmbito penal. Destarte, se o tributo não for devido, não há falar em crime. É o que ocorre se o agente deixar de emitir nota fiscal em relação à venda de livros, que gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal. ln casu, ter-se-á mera infração fiscal. A expressão tributo, a rigor, abrangeria as contribuições sociais, que são espécies de tributos. Por isso, a desnecessidade de referência do art. 1º quanto às contribuições sociais. Alguns autores afirmam que a intenção do legislador foi o de evitar qualquer controvérsia a respeito do assunto, já que parte minoritária da doutrina sustenta que as contribuições sociais não seriam espécie de tributo. Tipo Subjetivo: O crime de sonegação fiscal apenas se consuma quando presente o dolo específico em fraudar o fisco. Consiste, pois, na vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas com o fim ou com a intenção de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, ou de eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Os CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NÃO SÃO PUNIDOS A TÍTULO DE CULPA. Logo, na eventualidade de o contribuinte, por conta de um lapso, esquecer-se de declarar imposto de renda, não há falar em crime contra a ordem tributária, o que, todavia, NÃO tem o condão de elidir eventual ilícito tributário. Erro de Tipo e Erro de Proibição: No erro de tipo (art. 20, do Código Penal) o erro recai sobre o fato em si, ou seja, o dolo do agente não é o de cometer crime, mas, por erro sobre elementares ou circunstâncias do tipo penal, vem a cometê-lo (tem uma noção errônea do fato, não sabe o que está fazendo). É o caso, por exemplo, quando o agente se apodera de objeto alheio achando que é seu. Isso enseja a exclusão do dolo (permitindo a punição a título culposo, se houver previsão legal) ou do dolo e culpa. Já no erro de proibição (art. 21, do Código Penal) tem-se um erro de direito, ou seja, o agente erra quanto à ilicitude do fato, tendo um juízo equivocado, entendendo que aquela conduta não é ilegal (o erro, nesse caso, incide sobre o comportamento do sujeito). Possui reflexos na culpabilidade, excluindo-a ou atenuando-a, e, em consequência, interferindo na pena. Pois bem. Em relação aos crimes contra a ordem tributária, quando a supressão ou redução no recolhimento do tributo decorrer de erro do agente no tocante à interpretação da lei tributária, ter-se-á a figura do erro de tipo, vez que haverá um falsa representação sobre elemento constitutivo do tipo, ou seja, quanto à supressão ou redução de tributo. Nesse caso, como não se admite a punição dos crimes tributários a título culposo, a consequência será o reconhecimento da atipicidade. Salienta-se que os crimes do art. 1º pressupõem a supressão ou a redução do tributo, ou seja, são crimes materiais. Em outras palavras, são crimes em que o resultado está inserido no tipo penal, sem que seja produzido o resultado não há se falar em consumação. OBS: Alguns doutrinadores denominam o art. 1º da Lei 8137/90 de delito de sonegação fiscal em sentido próprio. Por exemplo, Antônio cobra R$500.000,00 para palestrar em Londres e omite a informação do Estado para não pagar imposto de renda, incorre na conduta prevista no art. 1º, I. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, isto é, o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo. In casu, em regra, o crime somente pode ser praticado pelo sujeito passivo da obrigação tributária ou o responsável tributário, nos moldes do art. 121 do CTN. Além do sujeito passivo da obrigação tributária, outras pessoas também podem concorrer para esse delito, conforme prevê o art. 11 da Lei 8137/9011. Exemplos: advogado, contador. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o simples fato de alguém não pertencer ao quadro societário da pessoa jurídica não inviabiliza a imputação do crime de sonegação fiscal, dado que o liame causal estaria estabelecido em razão de sua qualidade de procurador da empresa, tendo inclusive sua participação suficientemente descrita na inicial acusatória. (STJ, 6ª Turma, HC 86309/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura). Em razão do previsto no art. 173, §5º, da Constituição Federal, indaga-se: A pessoa jurídica pode responder penalmente pela prática de crime contra a ordem tributária? De fato, a Constituição Federal autoriza a responsabilização penal da pessoa jurídica em caso de crimes contra a ordem econômica, financeira e economia popular. Todavia, o art. 173, §5º, da CF não é autoaplicável, isto é, não tem força para punir, por si só, os crimes cometidos pela pessoa jurídica contra a ordem tributária, necessitando, no ponto, da existência de uma lei ordinária regulando a matéria, tal como ocorre nos crimes ambientais (Lei 9605/98). A Lei nª 8137/90 não permite a responsabilização penal da pessoa jurídica. O sujeito ativo do crime contra a ordem tributária cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa. Todavia, sob pena de admitir-se verdadeira responsabilização criminal objetiva, é necessária a comprovação da conduta típica que vincule o administrador ao resultado criminoso. Sujeito passivo: É o sujeito ativo da obrigação tributária, nos moldes do art. 119 do CTN. Classificação Doutrinária: O art. 1 ° da Lei n. 8.137/90 pode ser classificado da seguinte forma: a) crime próprio ou especial: exige uma qualidade especial do agente, in casu, sujeito passivo da obrigação tributária, o que, no entanto, não afasta a possibilidade de coautoria e participação com outros agentes que não gozem dessa qualidade; b) crime material: o resultado naturalístico supressão ou redução de tributo descrito no caput do art. 1º é indispensável para a consumação do delito; c) crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: o tipo penal contém várias modalidades de condutas. Por consequência, se tais condutas forem praticadas em um mesmo contexto, haverá crime único (princípio da alternatividade); d) crime unissubjetivo: pode ser praticado por uma única pessoa, embora seja admissível o concurso de agentes; e) crime plurissubsistente: a conduta pode ser desdobrada em vários atos. 3.1.1. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Omissão de Informação ou Prestação de Declaração Falsa as Autoridades Fazendárias Inciso I: Omissão de informação ou prestação de informação falsa às autoridades fazendárias. A omissão de informação ocorre quando o agente deixa de informar dado relevante atinente ao fato gerador da obrigação tributária às autoridades fazendárias. Como se vê, é uma conduta omissiva. Exemplo: A simples omissão na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica caracteriza esse delito. É o que decidiu o STJ nos autos do REsp 1561442: PENAL. RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO A QUO QUE FIRMOU A ATIPICIDADE DA CONDUTA. OMISSÃO NA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÕES (DIPJ). FATO TÍPICO. ACÓRDÃO CASSADO.1. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990. 2. A constituição do crédito tributário, por vezes, depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como a declaração do fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração). Se o contribuinte não realiza tal ato com vistas a não pagar o tributo devido ou a reduzir o seu valor, comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta. (REsp 1561442/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 09/03/2016) Declaração falsa, por sua vez, é aquela que destoa da realidade dos fatos. Estamos diante de uma conduta comissiva (ação). Cuida-se de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim se tais condutas forem praticadas no mesmo contexto fático, haverá um único delito, em prol do princípio da alternatividade. Autoridade fazendária deve ser compreendida como todo agente estatal incumbido por lei de receber informes e declarações dos contribuintes. Exemplo: Auditor fiscal da Receita Federal. Chamo ainda a atenção para destacar que o delito em comento é especial em relação ao delito de falsidade ideológica (art. 299 do CP). Consumação: Como vimos, os crimes do art. 1º da Lei 8137/90 são delitos materiais, isto é, somente se consuma com a ocorrência do resultado naturalístico (supressão ou redução de tributo), que se dá, segundo os Tribunais Superiores, com o lançamento definitivo da constituição do crédito tributário. O lançamento definitivo do crédito tributário ainda figurará como condição objetiva de punibilidade, segundo se infere da súmula vinculante 24: Súmula vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A tentativa é em tese admissível, salvo na hipótese das condutas omissivas. Porém, ao invés de se utilizar o art. 14 do Código Penal para fins de adequação típica de subordinação mediata, o agente deverá ser responsabilizado pelo crime do art. 2°, inciso I, da Lei n. 8.137/90, que se distingue do crime do art. 1 ° pelo fato de ser de natureza formal, prescindindo da produção do resultado supressão ou redução do tributo para o reconhecimento de sua modalidade consumada. Concurso de crimes: É perfeitamente possível o concurso material/formal de crimes e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). Em relação à continuidade delitiva, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem relativizado o critério temporal de 30 dias entre uma conduta criminosa e outra para abarcar lapso temporal mais elástico. É o caso, por exemplo, das declarações de ajuste anual de imposto de renda de pessoa física, situação em que se tem admitido um intervalo de 1 ano. Questão: Por quanto(s) delito(s) responde o agente que com uma única conduta consegue a supressão de 2 ou mais tributos de titularidade de entes diversos? De acordo com os Tribunais Superiores, não há pluralidade de crimes e sim crime único. Afinal de contas, o bem jurídico tutelado é a ordem tributária e não cada tributo isoladamente considerado, ou seja, pouco importa se os tributos suprimidos ou reduzidos forem de entes federativos diversos, estamos diante de um único crime praticado mediante uma conduta. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE MAIS DE UM TRIBUTO. CONCURSO FORMAL. INOCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. 1. No crime de sonegação fiscal o bem jurídico tutelado não é o patrimônio ou erário de cada pessoa jurídica de direito público titular de competência para instituir e arrecadar tributos - fiscais (entes federativos) ou parafiscais (entidades autárquicas) - mas, sim, a ordem jurídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do art. 1 da Lei nº 8.137/90 (crime misto alternativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições sociais. 3. Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta, declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido. (REsp 1294687/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013) Questão: Qual é a distinção desse delito com o crime do art. 2º, I, da Lei 8137/90? Como vimos, o artigo 1º, I, da Lei 8137/90 é crime material, ou seja, necessita da redução ou supressão do tributo para obter a consumação, ao passo que o art. 2º, I, da Lei 8137/9014 é crime formal, bastando a prática da conduta para o crime atingir a consumação. 3.1.2. Supressão ou Redução de Tributo por Meio de Fraude a Fiscalização Tributária Inciso II: Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Trata-se de fraude à fiscalização tributária. Na espécie, a falsidade recai em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Inserir informação falsa é colocar, introduzir dado informativo que não corresponde à realidade. Exemplo: O agente consignar na nota fiscal a venda de uma mercadoria com o preço menor do que o realmente praticado (fraude conhecida como meia nota). Cuida-se de uma conduta comissiva. Omitir operação de qualquer natureza é um comportamento omissivo consubstanciado na inação de lançar no livro ou documento exigido pela lei fiscal dado que ocasiona fato gerador da obrigação tributária. Esse delito também se revela como uma figura especial quando comparada com o crime de falsidade ideológica. OBS: A diferença entre as modalidades dos incisos I e II está no objeto, uma vez que no primeiro a omissão ou falsidade recai sobre a declaração entregue à autoridade fiscal, enquanto no segundo o objeto do crime são os documentos mantidos em poder da empresa, a sua escrituração fiscal. Como o artigo se refere a livro ou documento exigido pela lei fiscal, trata-se de elemento normativo do tipo que dá a ele a natureza de norma penal em branco, devendo-se ir à legislação tributária para se saber quais são os livros ou documentos por ela exigidos. Como o dispositivo faz menção expressa à lei, não serve à complementação da norma em referência o diploma de hierarquia inferior, como decreto, portaria, ordem de serviço etc. Comete o delito em tela o comerciante que, por exemplo, omite a venda da mercadoria, não realizando a sua escrituração, acarretando com isso a supressão do tributo. Consuma-se o crime com a redução ou supressão do tributo. A tentativa é possível na modalidade comissiva. Por fim, a lei exige o elemento subjetivo doloso para a sua configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social. Ausente essa vontade, o crime não restará caracterizado. 3.1.3. Supressão ou Redução de Tributo por Meio de Falsificação de Documentos Relativos à Operação Tributável Inciso III: falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; Falsificar (ou contrafação) significa elaborar um documento referente a uma operação tributável até então inexistente. Essa falsificação poderá ser total (quando o documento for elaborado em sua integralidade) ou parcial (quando o agente insere palavras, números ou letras, sem autorização paraassim proceder, criando um documento parcialmente em descompasso com a realidade. Alterar ocorre quando o agente modifica um documento referente à operação tributável verdadeiro por meio da substituição de seu teor. Objeto material: A falsificação deve recair em nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. Estamos diante de uma interpretação analógica. Operação tributável é a que ocasiona receita para os cofres públicos. Em prol do princípio da especialidade, esse delito afasta a incidência dos crimes de falsificação de documento público (art. 297 do CP) e falsificação de documento particular (art. 298 do CP). 3.1.4. Supressão ou Redução de Tributo por Meio do Fornecimento ou Distribuição de Documento Falso ou Inexato Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; O objetivo desse delito é inibir a circulação ilegal ou o comércio de documentos que possam ser empregados para a prática de fraude na supressão ou redução de tributo. Em suma, esse tipo penal visa impedir a venda de notas frias. Elaborar significa produzir o documento falso. Distribuir deve ser interpretado como entregar. Fornecer é abastecer com o intuito de continuidade. Emitir é colocar em circulação. Utilizar é empregar. Documento falso deve ser entendido como aquele que contém a falsidade material. Já documento inexato diz respeito ao falso ideal (falsidade ideológica). O elemento subjetivo, no caso, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar uma das ações típicas, ciente de que o documento é falso ou inexato. Admite-se o dolo eventual, na medida em que o dispositivo penal exige que o indivíduo saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que o documento é falso ou inexato. #ATENÇÃO!! O dispositivo visa coibir o comércio ilegal de documentos, vulgarmente conhecido como venda de notas frias, que cria embaraços à fiscalização tributária, permitindo, como consequência, a evasão fiscal. De diversas maneiras se opera referido comércio, sendo bastante comum a criação das chamadas “empresas fantasmas”. O agente forja a criação de uma sociedade comercial, devidamente registrada na Junta Comercial e perante o fisco, com a qual logra obter autorização para a impressão de talonário de notas fiscais. O seu criador, contudo, não visa a realização de qualquer operação mercantil, mas sim a emissão de notas fiscais frias, as quais são adquiridas por empresas reais com a finalidade de sonegar tributo. 3.1.5. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Negativa de Fornecimento de Nota Fiscal Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Trata-se de prática corriqueira em estabelecimentos comerciais que se recusam ou deixam de fornecer ao cliente a nota ou o cupom fiscal relacionado à mercadoria ou serviço adquirido. É evidente que sem a expedição da nota ao cliente, não haverá registro documental da venda ou serviço, inviabilizando a fiscalização da Fazenda, o que, em última análise, acarretará a supressão ou redução do tributo. Esse tipo penal se perfaz por meio de uma das 3 condutas fraudulentas: a) negar - o fornecedor de bens ou serviços se recusa a fornecer a respectiva nota fiscal (ou documento equivalente) ao cliente ou o comprador; b) deixar de fornecer é não entregar. Essas duas primeiras condutas são omissivas; c) fornecer em desacordo – a nota fiscal é emitida, porém em desacordo com as normas legais ou administrativas. Consoante estabelece o art. 1º, parágrafo único, da Lei 8137/90, a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Para a configuração do delito, como nos incisos anteriores, é necessário que o agente, além do dolo de praticar uma das condutas típicas, tenha a finalidade específica de suprimir ou reduzir o tributo devido, devendo, pois, ser interpretado em consonância com o caput do artigo. Súmula vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Observe que a súmula supracitada se aplica exclusivamente aos incisos I a IV, já comentados. Dessa forma, a conduta do inciso V e aquela do parágrafo único do art. 1° não teriam o lançamento definitivo do tributo como condição objetiva de punibilidade para a deflagração da persecução penal. Argumenta-se que além da conduta do inciso V ser formal, a autoridade administrativa ficaria alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados - a fraude documental - e/ou emitidos em desacordo com a legislação de regência - a fraude ideológica -, pois, por óbvio, sem esse flagrante e sem a posterior apuração dos fatos mediante instauração de inquérito policial, a Administração Fiscal não teria conhecimento dos valores supostamente sonegados. O doutrinador Renato Brasileiro de Lima entende indevida a não aplicação dos ditames da súmula vinculante n. 24 ao crime material do art. 1° da Lei n. 8.137/90 praticado por meio de uma das condutas elencadas no inciso V, ou em seu parágrafo único. Para o autor, “o crime contra a ordem tributária não está previsto nos incisos do art. 1º. Está previsto, sim, no caput do referido dispositivo legal, que prevê em seus incisos apenas condutas diversas de modo a se obter o mesmo resultado, qual seja, a supressão ou redução do tributo. Por consequência, se o inciso V e o parágrafo único constam como espécies de condutas através das quais é possível a consecução do resultado descrito no caput do art. 1 º, há de se conferir a elas o mesmo tratamento conferido às demais condutas, para fins de se concluir que também funcionam como crimes materiais contra a ordem tributária, cuja persecução penal está condicionada ao implemento da condição objetiva de punibilidade da decisão final do procedimento administrativo de lançamento”. 3.2. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O previsto no artigo 2º são os crimes formais praticados por particular. Assim, para a consuma do delito não se exige aprodução do resultado. Como o preceito secundário estabelece que a pena é de 6 meses a dois anos, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível, pois, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei). Classificação Doutrinária: O inciso I do art. 2° da Lei n. 8.137/90 pode ser classificado como: a) crime próprio; b) crime formal (existe um resultado, que, no entanto, não precisa ocorrer para que se verifique a consumação do delito); c) crime de ação múltipla; d) crime unissubjetivo; e) crime plurissubsistente. 3.2.1. Inadimplemento Fraudulento de Obrigação Acessória Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; Como se observa da leitura do inciso, não é necessário realizar o resultado pretendido; a consumação do delito se contenta com a simples prestação da declaração falsa, com a omissão da declaração, ou com o emprego de fraude. A figura incriminadora em comento bastante se assemelha à conduta típica prevista no art. 1º, I, da Lei, mas é possível se verificar algumas diferenças. A conduta típica descrita no inciso I do art. 2° da Lei 8.137/90, consistente em fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo, trata-se de crime formal, vale dizer, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano. Por outro lado, para a caracterização do delito do art. 1º, I, é necessário o resultado naturalístico, sendo, portanto, crime de natureza material. Comparando as duas espécies, o crime do art. 2º, I, funciona como delito-meio, atuando como soldado de reserva em relação ao art. 1º, I. Assim, a despeito da fraude empregada pelo agente, mesmo que não ocorra o resultado (supressão ou redução do tributo), o crime restará caracterizado. Bem Jurídico Tutelado: Tutela-se o erário público. A sanção é mais branda em relação ao crime do art. 1º pois nesse caso não ocorre o resultado naturalístico, ou seja, trata-se de crime formal. Sujeitos do Crime: O sujeito ativo é o contribuinte (crime próprio), ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária. O sujeito passivo desse delito é a pessoa jurídica de Direito Público titular da competência para instituir tributos e exigir o cumprimento da obrigação tributária, nos termos dos arts. 145 a 156 da Constituição Federal. Tipo Objetivo: Três são as condutas previstas no mencionado dispositivo legal: (a) fazer declaração falsa (crime comissivo); ou (b) omitir declaração sobre renda (crime omissivo); ou (c) empregar outra fraude, isto é, utilizar artifício apto a induzir em erro o fisco (crime comissivo). A declaração falsa, a omissão de declaração sobre rendas, bens ou fatos, e o emprego de outra fraude devem ter como finalidade eximir-se o agente, total ou parcialmente, do pagamento de tributo. Consumação e Tentativa: Ocorre com o emprego da fraude (declaração falsa, omissão de declaração ou emprego de outra fraude), com o fim de eximir-se o contribuinte, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Trata-se de crime formal, não se exigindo para a consumação que o agente efetivamente se exima, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Em relação à modalidade omissiva do inciso I do art. 2° não se admite a tentativa, visto que a conduta não pode ser fracionada quando se trata de crimes omissivos próprios. Em relação as demais modalidades, é possível a tentativa, embora de difícil constatação. Classificação Doutrinária: O inciso I do art. 2° da Lei n. 8.137/90 pode ser classificado como: a) crime próprio; b) crime formal (existe um resultado, que, no entanto, não precisa ocorrer para que se verifique a consumação do delito); c) crime de ação múltipla; d) crime unissubjetivo; e) crime plurissubsistente. 3.2.2. Apropriação Indébita Tributária Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Trata-se de crime omissivo puro. O artigo incrimina a conduta do sujeito passivo da obrigação tributária que, tendo a obrigação legal de recolher o valor do tributo aos cofres públicos, queda-se inerte, apropriando-se do numerário. É denominado pela doutrina de apropriação indébita tributária pois guarda enorme semelhança com o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa Núcleo do Tipo: O núcleo do tipo penal é "deixar de recolher", no sentido de "deixar de repassar", referindo-se ao recolhimento do valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria ser recolhido aos cofres públicos. A omissão no recolhimento deve ocorrer “no prazo legal”, ou seja, no prazo previsto pela legislação tributária para o recolhimento do tributo ou contribuição social. Difere, pois, do recolhimento em atraso ou fora do prazo legal, que não é acobertado pela figura típica em análise. A intensão do legislador foi punir o agente que não recolhe o tributo e não aquele que recolhe fora do prazo. Trata-se de normal penal em branco, pois há necessidade de ser complementada com a legislação tributária no que diz respeito ao prazo legal para o repasse dos tributos descontados ou cobrados na qualidade de sujeito passivo da obrigação. No dispositivo em análise, muito assemelhado à apropriação indébita, o retentor do tributo ou contribuição (sujeito ativo) é mero substituto tributário, retendo o imposto devido de terceiros e assumindo, por imposição legal, a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos. É verdadeiro depositário do valor, devendo entregá-lo ao Fisco. A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária também se enquadra formalmente no tipo previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. É o caso, por exemplo, do comerciante que retém valor do ICMS incidente sobre as saídas de mercadorias registradas nos livros contábeis, omitindo-se em recolhê-los aos cofres públicos. No julgamento do RHC 163.334/SC (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/12/2019), no qual se discutia se a conduta de não recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, enquadra- se no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, concluiu o Plenário do Supremo, por maioria, que não haveria como se afastar a tipicidade da referida conduta, pelo menos em tese. No caso concreto, sócios e administradores de uma empresa declararam operações de venda ao Fisco, mas deixaram de recolher o ICMS relativamente a diversos períodos. Para o Relator, Min. Roberto Barroso, três premissas fundamentais seriam fundamentais para o equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério, igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que justifique o tratamento mais gravoso. Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo daobrigação, que, na hipótese do ICMS próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante. O ponto central do dispositivo em apreço é a utilização dos termos “descontado” e “cobrado”. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarcaria o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, cobrado significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual. O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o decidido pelo STF no RE 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral). Oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco. Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro observou que são financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução de objetivos da República. No país, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita própria dos estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o erário. Considerar crime a apropriação indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação. Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os concorrentes que cumprem suas obrigações. O ministro esclareceu que a oscilação da jurisprudência do STJ afirmando a atipicidade da conduta adversada fez com que diversos contribuintes passassem a declarar os valores devidos, sem recolhê-los. Houve uma “migração” do crime de sonegação para o de apropriação indébita e não é isso que o direito deseja estimular. No tocante às consequências do reconhecimento da tipicidade sobre os níveis de encarceramento no país, aduziu que é virtualmente impossível alguém ser efetivamente preso pelo delito de apropriação indébita tributária. A pena cominada é baixa, portanto, são cabíveis transação penal, suspensão condicional do processo e, em caso de condenação, substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. Demais disso, é possível a extinção da punibilidade se o sonegador ou quem tenha se apropriado indevidamente do tributo quitar o que devido. Assentada a possibilidade do delito em tese, o relator assinalou que o crime de apropriação indébita tributária não comporta a modalidade culposa. É imprescindível a demonstração do dolo e não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito. O inadimplente eventual distingue-se do devedor contumaz, este faz da inadimplência tributária seu modus operandi. O relator consignou que o dolo da apropriação deve ser apurado na instrução criminal, pelo juiz natural da causa, a partir de circunstâncias objetivas e factuais, tais como a inadimplência reiterada, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas”, a falta de tentativa de regularização de situação fiscal, o encerramento irregular de atividades com aberturas de outras empresas. Elemento Subjetivo: É o dolo, representado pela vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, aos cofres públicos, o valor do tributo que descontou ou cobrou. Por ser crime instantâneo, NÃO SE ADMITE A MODALIDADE CULPOSA. Sujeitos do Crime: Trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo tem uma qualidade especial que é ser sujeito passivo da obrigação tributária responsável pelo desconto ou pela cobrança dos tributos, que pode ser tanto a pessoa física responsável pelo pagamento do tributo como o próprio contribuinte. O sujeito passivo pode ser a União, Estado ou Município ou até mesmo entidade autárquica, a depender da espécie tributária. Em se tratando de contribuições sociais, o sujeito passivo será o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Consumação e Tentativa: O crime se consuma com o não recolhimento do tributo após o decurso do prazo legal – ou se recolhe ou não se recolhe. Dessa forma, a conduta não admite tentativa. Prévio Esgotamento da Instância Administrativa: Por ser crime de natureza formal, NÃO se exige o exaurimento da instância administrativa. Os crimes previstos no art. 2º da Lei n. 8.137 /90 dispensam a ocorrência do resultado naturalístico para a sua tipificação, razão pela qual é prescindível a constituição definitiva do crédito tributário para que se inicie a persecução penal. Classificação Doutrinária: O crime de apropriação indébita tributária pode ser classificado como: a) crime próprio (ou especial); b) crime formal: é nesse sentido a orientação da doutrina; c) crime de ação única: contém uma única modalidade de conduta, consubstanciada no verbo deixar de recolher; d) crime unissubjetivo: é cometido por uma única pessoa; e) crime unissubsistente: a conduta é composta por um único ato. 3.2.3. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso III, da Lei n. 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; O art. 2°, inciso III, da Lei n. 8.137/90, objetiva punir eventuais desvios de destinação dos recursos oriundos de incentivos que tenham por objeto impostos ou contribuições. E por incentivo fiscal ou tributário entende-se a renúncia de parte da receita tributária auferida pelo pagamento de tributos, para que o beneficiário utilize esse dinheiro em atividades cujo desenvolvimento é de interesse do Estado. As ações típicas (exigir, pagar ou receber) visam as parcelas dedutíveis ou deduzidas de imposto ou contribuição social a título de incentivo fiscal. Tipo Objetivo: Exigir: consiste em ordenar, determinar ou impor como obrigação. Assemelha-se à concussão ou à extorsão, embora pouco comum na prática judiciária e sem a exigência de grave ameaça. É o caso, por exemplo, do responsável por uma entidade beneficente que exige uma parte do valor que o doador poderá descontar do IR, para conceder o documento a ser eventualmente apresentado à Receita Federal. Pagar: satisfazer o preço ou remunerar. Nesse caso o agente paga terceiro responsável pela emissão do documento de incentivo fiscal para conseguir redução do tributo devido. Se a utilização do documento resultar em efetiva supressão do tributo, ocorrerá o crime do art. 1º, restando absorvida a conduta aqui mencionada. Receber: aceitar ou obter quantia para fornecer documento que permitirá a redução do tributo. Cita-se como exemplo o profissional da saúde ou responsável por entidade assistencial ou cultural que recebe a vantagem a fim de fornecer o documento comprobatório da doação ou pagamento que permitirá a dedução no pagamento do tributo. O presente dispositivo trata do incentivo fiscal na modalidade de dedução da base de cálculo do tributo do valor aplicado em determinadas atividades incentivadas (v.g., cultura, modernização tecnológica etc.). Quando o inciso dispõe que a porcentagem pode ocorrer sobre parcela dedutívelou deduzível significa que o objeto da ação tanto pode ser um percentual já subtraído (deduzido) do montante do incentivo fiscal concedido como um percentual a ser subtraído (dedutível) no futuro. Tipo Subjetivo: O emprego da expressão “para si ou para o contribuinte beneficiário” revela a necessidade do ânimo de apropriação, como elemento subjetivo do tipo, além do dolo. Sujeitos do Crime: O sujeito ativo é aquele que exige, paga ou recebe, para si ou para contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do tributo como incentivo fiscal. Não é crime próprio, como nos delitos anteriores. O crime agora é comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa e não apenas pelo contribuinte. Dessa forma, o sujeito ativo é um particular, figurando o crime do funcionário público no art. 3º. Poderá ser praticado pelo contribuinte, ou por terceiro, como o fornecedor do serviço ou mesmo um intermediário, espécie de lobista que agencia negociando a concessão de incentivos fiscais, estipulando extorsivamente uma espécie de comissão pelo serviço prestado (calculada sobre a base de percentuais que incidem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal). Sujeito passivo, por sua vez, é a pessoa jurídica de direito público que concede o incentivo fiscal, o beneficiário do incentivo e a sociedade em geral, que deixa de usufruir dos efeitos da atividade incentivada na proporção da porcentagem indevidamente auferida pelo agente ou pelo próprio contribuinte incentivado. Consumação e Tentativa: Consuma-se com as condutas de exigir, pagar ou receber. A primeira modalidade é formal, enquanto as demais são materiais, admitindo tentativa. Classificação Doutrinária: Cuida-se de crime comum, de mera conduta (o tipo penal descrê apenas a conduta do agente e não impõe a realização de um resultado material como requisito para a consumação do delito), de ação múltipla ou de conteúdo variado, unissubjetivo e unissubsistente, no caso do verbo exigir, ou plurissubsistente, nas modalidades de pagar e receber. 3.2.4. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso IV, da Lei n. 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; Continua o artigo tratando de incentivos fiscais, assim como no inciso anterior. Visa o presente dispositivo proteger os incentivos fiscais, pois nem sempre são aplicados de acordo com o quanto pactuado. Exemplifica-se com o caso do agente que deixa de recolher parcelas de determinado tributo ao argumento de utilização em ampliação de estabelecimento industrial em determinada região do País (CF, art. 151, I), com suporte em determinada lei de incentivo fiscal, deixando, porém, de aplicar os recursos na finalidade declarada. Sujeitos do Crime: Trata-se de crime próprio que exige uma qualidade especial do agente. No caso, o sujeito ativo é a pessoa física responsável pela empresa que recebeu o incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento, já que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente. O sujeito passivo tanto é a sociedade que deixa de se beneficiar das medidas objetivadas pelos incentivos fiscais, como a entidade outorgante do incentivo fiscal, que deixa de realizar parte da receita pública derivada sem a esperada contrapartida do beneficiário do incentivo fiscal. Tipo Objetivo: Deixar de aplicar (conduta omissiva), significa não aplicar na forma anteriormente avençada. Aplicar em desacordo com o estatuído (conduta comissiva), significa aplicar de forma diversa da anteriormente acordada. Pune-se o beneficiário do incentivo fiscal que o emprega irregularmente ou não o aplica. Trata- se de norma penal em branco, pois cabe à lei instituidora do incentivo fiscal disciplinar a aplicação do valor do benefício. Tipo Subjetivo: O tipo penal exige o dolo de praticar uma das condutas típicas, sem nenhuma finalidade especial. Consumação e Tentativa: A primeira conduta incriminada é deixar de aplicar. Classifica-se, nesse caso, como crime omissivo próprio ou puro. A consumação dá-se com o vencimento do prazo para o emprego dos recursos. Nesse caso, não há falar em tentativa, já que os crimes omissivos próprios são unissubsistentes. Na segunda conduta (aplicar em desacordo com o estatuído), o crime se consuma com a efetiva aplicação em outra finalidade, admitindo-se a tentativa. Classificação Doutrinária: O crime do art. 2°, inciso IV, da Lei n. 8.137/90, pode ser classificado como espécie de crime próprio, de mera conduta, de ação múltipla ou de conteúdo variado, unissubjetivo, unissubsistente, quando a conduta for omissiva, e plurissubsistente, quando a conduta consistir em aplicar em desacordo. 3.2.5. Crime Tributário do Art. 2°, Inciso V, da Lei n. 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa; Pune-se a conduta daquele que faz uso ou difunde programa de processamento de dados que possibilite a manutenção paralela de informações distintas da fornecida ao fisco. O programa de computador, no caso, permite ao sujeito passivo da obrigação tributária que mantenha informação não constante de sua escrita contábil e fiscal oficial. Trata-se do delito denominado contabilidade paralela ou contabilidade dupla, também chamado de caixa dois. É um dos raros casos em que a lei penal transforma atos preparatório em pune atos preparatórios em tipos penais especiais. Por se tratar de crime formal, só deve ser aplicado quando não houver a supressão ou redução do tributo; se houver, aplica-se o art. 1º da Lei em estudo. Sendo assim, quando houver resultado naturalístico, o crime do art. 2°, inciso V, da Lei n. 8.137/90 será absorvido pelo delito do art. 1° com base no princípio da consunção. Sujeitos do Delito: O sujeito ativo poderá ser o contribuinte, ou terceiro que se utiliza ou divulga o programa. No caso do verbo utilizar, o sujeito ativo será apenas o contribuinte ou responsável, hipótese em que o crime será próprio. Já em relação ao verbo divulgar, o crime será comum pois pode ser praticado por qualquer pessoa (v.g., programador informático). Sujeito passivo do delito é a pessoa jurídica destinatária do tributo não recolhido. Tipo Objetivo: Utilizar é fazer uso, pôr em prática ou aplicação, o que consistirá, em regra, meio para a sonegação, objeto do art. 1º. Divulgar é propagandear, dar divulgação, oferecer à venda ou cessão, ou ainda comercializar o programa de informática que permita a manutenção do caixa dois. O crime ocorre quando o sujeito passivo da obrigação tributária se vale de um programa de dados mais completo e benéfico do que o fornecido pela Fazenda Pública, mediante a elaboração de informações contábeis diversas daquelas que deveria conter por força de lei (contabilidade dupla ou paralela). Tipo Subjetivo: O crime é punido a título doloso, não necessitando de um especial fim de agir. Não se admite a modalidade culposa. Consumação e Tentativa: Consuma -se o crime com a mera utilização ou divulgação, não se exigindo supressão ou redução do tributo. A simples utilização ou divulgação, isoladamente considerada, já é suficiente para a consumação do delito. É admissível a tentativa na modalidade utilizar, caso o agente não logre colocar o programa em funcionamento. Classificação Doutrinária: Cuida -se de crime próprio, em relação ao verbo utilizar; comum, quanto à modalidade divulgar. Funciona, ademais, como crime de mera conduta, pois o tipopenal não requer a produção de resultado, de modo que basta a mera realização dos comportamentos ali descritos para se caracterize o delito. Também se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, unissubjetivo e unissubsistente, quanto ao verbo utilizar, ou plurissubsistente, quanto à modalidade divulgar. Cuida -se, por fim, de crime de perigo, pois se consuma independentemente de um efetivo dano ao Erário. 3.3. ARTIGO 3º DA LEI Nº 8.137/90 Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Abrange crimes funcionais contra a ordem tributária, além daqueles descritos no Diploma Penal. ATENÇÃO!! Não é qualquer funcionário público que pode praticar esses delitos. Os crimes da Lei nº 8.137/90 somente podem ser praticados por funcionários públicos fazendários. O inciso II ao descrever “exigir” remete à previsão do crime de concussão do CP. O mesmo acontece com os verbos “solicitar ou receber”, que são elencados no CP em artigo 317 – crime de corrupção passiva. Todavia, a norma do inciso II é especial, eis que é direcionada aos funcionários públicos da área fazendária. 3.3.1. Crime Tributário de Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo 1): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; Trata-se de delito semelhante ao do art. 314 do Código Penal, diferindo não só em relação ao sujeito ativo (servidor fazendário), mas também em razão das condutas de extravio, sonegação ou inutilização de livro, processo ou qualquer documento serem relativas a tributo. Bem Jurídico Tutelado: Tutela-se a preservação funcionamento da Administração Pública, relativa aos livros oficiais, processos fiscais ou quaisquer documentos públicos ou particulares que se encontram sob domínio do Estado. Sujeitos do Delito: É o agente público fazendário responsável pelo livro ou documento, podendo haver o concurso com o particular, desde que este tenha consciência quanto à elementar funcionário público, nos termos do art. 30 do Código Penal. Sujeito passivo é a Administração Pública Fazendária. Tipo Objetivo: Três são as condutas típicas: a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do devido; b) sonegar: significa ocultar, deixar de devolver ou restituir, como, por exemplo, no caso de autos de processo levados em carga pelo funcionário. Obviamente que o funcionário que não relacionou os documentos, por tê-los esquecido em sua gaveta, não poderá ser responsabilizado por esse crime, uma vez que a ocultação não foi intencional. A negligência, no caso, poderá apenas caracterizar infração disciplinar; c) inutilizar: significa tornar imprestável ao destinatário Objeto do Crime: É o livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento que esteja na guarda do servidor em razão da função. Quando o legislador se referiu a “qualquer outro documento” utilizou a técnica de interpretação denominada interpretação analógica, para abranger outros documentos, equivalentes a livro oficial ou processo fiscal, que contenham registros referentes aos contribuintes. Caso o funcionário não tenha o dever de guarda, ou seja um particular, o crime será outro (CP, art. 337). Tipo Subjetivo: O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas típicas, ciente de que tem a guarda do livro, processo fiscal ou documento, não sendo possível a punição a título de culpa, tendo em vista a falta de previsão legal nesse sentido. Dessa forma, não é punível a conduta do agente que extravia, inutiliza ou destrói o livro ou documento de forma acidental. Consumação e Tentativa: Trata-se de crime material, pois o tipo é expresso em exigir, como consequência de qualquer das condutas, o resultado naturalístico, qual seja, “pagamento indevido ou inexato de tributo”. Difere, pois, delito do art. 314 do CP, que é formal, contentando-se a consumação com o mero fato da interferência em favor do particular, independentemente da obtenção de qualquer vantagem para este ou para o funcionário. Por se tratar de crime plurissubsistente, admite-se a tentativa, quando, por exemplo, a despeito do extravio do documento, o fisco logra êxito no pagamento do tributo devido. Classificação Doutrinária: Trata-se de crime próprio (o sujeito ativo deve ser funcionário público da Administração Fazendária), material (o resultado de pagamento indevido ou inexato é indispensável para a consumação do delito), de ação múltipla ou de conteúdo variado (a prática de mais de uma conduta típica em um mesmo contexto fático caracteriza crime único), unissubjetivo (a despeito de admitir o concurso de agentes, o delito pode ser praticado por uma única pessoa) e plurissubsistente (a conduta pode ser desdobrada em vários atos). 3.3.2. Concussão e Corrupção Fazendárias Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo 1): (...) II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa O delito em questão trata de crimes de concussão e corrupção passiva, diferindo dos crimes dos arts. 316 e 317 do CP, pois praticados com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los indevidamente. Trata-se, desse modo, de tipo especial em relação aos crimes tipificados no Código Penal supramencionados. Bem Jurídico Tutelado: Protege-se o funcionamento normal da administração pública fazendária e secundariamente a liberdade individual daquele que sofreu coação. Sujeitos do Crime: Sujeito ativo do delito é o agente público fazendário, podendo o particular responder por corrupção ativa (CP, art. 333). O funcionário responde ainda que não esteja no exercício da função ou ainda que não a tenha assumido, por ocasião da prática do ato, desde que a cobrança se dê em razão dela, ou seja, que haja um nexo entre o delito e a função. Trata-se, portanto, de crime próprio, pois exige essa qualidade especial do agente. Pode haver concurso com particular, desde que esse saiba da elementar de funcionário público, nos termos do art. 30 do Código Penal. O sujeito passivo é a administração pública fazendária. Tipo Objetivo: O tipo penal em apreço trata das seguintes condutas: a) Exigir: significa ordenar, reclamar imperiosamente,
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