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1 Disciplina: Direito do Consumidor Professor: Edison Miguel Rodrigues Semestre letivo: 2022-1 Doutrinadores mais utilizados: Maior parte dessa apostila foi criada e disponibilizada pelo Professor Leonardo Garcia no Curso Completo Preparatório Para Carreiras Jurídicas Módulo I e II + Direito Sumular 2018.2 do CERS. www.leonardogarcia.com.br Benjamin, Antonio Herman V.; Bessa, Leonardo Roscoe; Marques, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2017. Mazzilli, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. – 8. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. Nunes, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. – 11. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. - É proibida a disponibilização do material em sites de compartilhamento, ou comercialização, devendo ser utilizado estritamente para fins didáticos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal. Questões de concursos: www.qconcursos.com; www.jurisway.org.br. SUMÁRIO 1.1 – Direitos Difusos, Coletivos e individuais homogêneos ______________________________________ 4 2 - Norma de ordem pública e interesse social _______________________________________________ 12 3 - A proteção do consumidor na CF _______________________________________________________ 13 4 - Elementos da Relação de Consumo _____________________________________________________ 13 5 - Conceito de Consumidor ______________________________________________________________ 14 5.1 - Consumidor Stricto Sensu ou standart _______________________________________________________ 14 5.2 - Consumidores equiparados ________________________________________________________________ 15 6 - Conceito de Fornecedor _______________________________________________________________ 15 7- Conceito de Produto __________________________________________________________________ 16 8 - Conceito de Serviço __________________________________________________________________ 16 9 – Aplicação do CDC pelo STJ ____________________________________________________________ 16 10 – Não aplicação do CDC pelo STJ _______________________________________________________ 17 11 – Direitos Básicos do Consumidor _______________________________________________________ 19 11.1 – Direito a Informação ____________________________________________________________________ 19 2 11.2 – Lesão e onerosidade excessiva ____________________________________________________________ 19 11.3 – Reparação integral e dano moral coletivo ___________________________________________________ 20 11.4 – Principais Súmulas do STJ no tocante ao dano moral __________________________________________ 21 11.5 – Inversão do ônus da prova _______________________________________________________________ 21 11.5.1 – Inversão ope judicis e ope legis ___________________________________________________________________ 21 11.5.2 – Ônus da prova n Novo CPC/2015 _________________________________________________________ 22 12 – Responsabilidade solidária __________________________________________________________ 23 13 – Proteção à saúde e segurança do consumidor ___________________________________________ 23 14 – Distinção importante entre Fato e Vício ________________________________________________ 24 15 – Responsabilidade pelo Fato __________________________________________________________ 25 15.1 – Responsabilidade pelo fato do produto _____________________________________________________ 25 15.2 – Excludentes de responsabilidade __________________________________________________________ 26 15.2.1 – Caso fortuito __________________________________________________________________________________ 26 15.2.2 – Fortuito externo _______________________________________________________________________________ 27 15.2.3 – Responsabilidade por assaltos e roubos - Bancos _____________________________________________________ 28 15.3 – Direito de regresso e denunciação da lide ___________________________________________________ 28 15.4 – Distinções entre fato do produto e fato do serviço ____________________________________________ 29 16 – Responsabilidade por Vício __________________________________________________________ 30 16.1 - Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto __________________________________________ 30 16.1.1 – Escolhas do consumidor _________________________________________________________________________ 31 16.1.2 – Cláusula de prazo ______________________________________________________________________________ 33 16.1.3 – Hipóteses de uso imediato das alternativas _________________________________________________________ 33 16.1.4 – Substituição por outro produto ___________________________________________________________________ 33 16.2 – Opções do consumidor nos Vícios de Qualidade do Serviço – art. 20 ______________________________ 35 16.3 – Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Serviço (aplicação adaptada do art. 19) ___________________ 35 16.4 – Serviços Públicos ________________________________________________________________________________ 36 16.4.2 – Julgados importantes do STJ _____________________________________________________________________ 37 16.5 – Prazos decadenciais ______________________________________________________________________________ 40 16.5.2– Julgados importantes __________________________________________________________________ 45 16.5.2.1 – Súmula decadência STJ ________________________________________________________________________ 46 16.6 – Prazo Prescricional _______________________________________________________________________________ 47 a) Prazo de 1 ano ____________________________________________________________________________ 47 b) Prazo de 3 anos ___________________________________________________________________________ 47 c) Prazo de 5 anos ____________________________________________________________________________ 48 d) Prazo de 10 anos __________________________________________________________________________ 48 17 – Desconsideração da personalidade jurídica no CC ______________________________________________ 49 17.1 – Teoria Maior e Menor ____________________________________________________________________________ 50 18 – Responsabilidade das sociedades perante o consumidor ________________________________________ 51 19 – Princípios da Publicidade __________________________________________________________________ 52 19.1 – Princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30) _______________________________________________ 52 19.2 – Princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36) ____________________________________________ 53 19.3 – Princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único) _______________________ 54 19.4 – Princípio da veracidade da publicidade (art. 37, § 1º) ___________________________________________________ 54 19.5 – Publicidade enganosa por omissão __________________________________________________________________ 54 19.6 – Princípio da não abusividade da publicidade (art. 37, § 2º) _______________________________________________ 55 3 19.7 – Princípio da inversão do ônus da prova na publicidade (art. 38) ___________________________________________ 56 19.8 – Princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII e art. 60) - Contrapropaganda ________________________ 56 19.9 – Princípio da lealdade publicitária (art. 4º, VI) __________________________________________________________ 57 20.3 – Lei 13.425/2017 (Lei Boate Kiss) ____________________________________________________________________ 59 20.4 – Jurisprudência do STJ em Práticas Abusivas ___________________________________________________________ 60 21 – Cobrança de dívidas (art. 42) _______________________________________________________________ 61 21.1 – Cobrança indevida – repetiçãoem dobro_____________________________________________________________ 61 22 – Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores (art. 43) _________________________________________ 62 22.1 – Súmulas sobre Bancos de Dados ____________________________________________________________________ 63 23 – Proteção Contratual ______________________________________________________________________ 66 23.1 – Direito de arrependimento ________________________________________________________________________ 66 23.2 – Cláusulas abusivas mais cobradas em concursos _______________________________________________________ 67 23.3 – Súmulas do STJ __________________________________________________________________________________ 68 23.4 – Concessão de crédito (art. 52) _____________________________________________________________________ 68 24 – Clausula de Decaimento - art. 53 ____________________________________________________________ 68 24.1 – Cláusula de decaimento – Consórcios _______________________________________________________________ 69 25 – Contratos de adesão ______________________________________________________________________ 70 4 1 – Aspectos Introdutórios. 1.1 – Direitos Difusos, Coletivos e individuais homogêneos A título de considerações iniciais é importante diferenciar os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos direitos meramente individuais. Quem melhor explica essa diferenciação é Mazzilli (2018, p. 26) no seguinte trecho: “Entre essas duas categorias básicas (interesse público e interesse privado), existe uma categoria intermediária de interesses que não são meramente individuais, porque transcendem os indivíduos isoladamente considerados, mas também não chegam nem a constituir interesse do Estado nem de toda a coletividade: são os interesses transindividuais, também conhecidos como metaindividuais. Nota-se que os direitos transindividuais são assim denominados por tratarem de direitos que não se limitam a apenas um indivíduo. A cobrança de um aluguel atrasado, p. ex., é, em regra, um direito individual. Já o direito ao meio ambiente sadio, a saúde, a educação, entre outros, são transindividuais. Buscando classificar as diferentes espécies de direitos transindividuais, Mazzilli (2018, p. 27) propõe a seguinte tabela: INTERESSES GRUPO OBJETO ORIGEM Difusos Indeterminável Indivisível Situação de fato Coletivos Determinável Indivisível Relação jurídica Individuais homogêneos Determinável Divisível Origem comum A partir dos elementos acima, Mazzilli (2018, p. 27) conceitua e exemplifica: “Difusos são interesses de natureza indivisível, comuns a um grupo, classe ou categoria de indivíduos indetermináveis que compartilham a mesma situação de fato (ex.: o interesse pelo meio ambiente sadio, que congrega os moradores de uma região; o combate à propaganda enganosa divulgada no rádio ou na televisão). Bessa (in Benjamin, Bessa e Marques, 2017, p. 547) destaca: “Na conceituação legal de direitos difusos, optou-se pelo critério da indeterminação dos titulares e da ausência entre eles de relação jurídica base (aspecto subjetivo) e pela indivisibilidade do bem jurídico (aspecto objetivo).” O conceito doutrinário partilha dos mesmos elementos do conceito legal, previsto no art. 81, par. ún., I, do CDC, conforme abaixo: 5 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; Nota-se que o Código utiliza a expressão “indeterminadas” e Mazzilli (2018, p. 27) utiliza “indeterminável”. Nunes (2017, p. 814) comenta que ambos estão corretos, pois os direitos difusos independem da individualização do seu titular, uma vez que são voltados a proteção dos direitos de todos. Bessa (in Benjamin, Bessa e Marques, 2017, p. 547) complementa: “Os direitos difusos são materialmente coletivos. Não é a lei que lhes impõe artificialmente esta característica plural, e sim o fato de serem necessariamente usufruídos por um número indeterminado de pessoas. Não se trata, também, de união de diversas pretensões individuais num único processo. Em face da ausência de um titular específico do direito somada à vinculação processual entre esta titularidade e a legitimatio ad causam (arts. 18 e 485, VI, do CPC), faz-se necessária que a lei indique pessoas que tenham legitimidade de requerer sua proteção jurisdicional.” Portanto, é pela indeterminação do seu titular que a lei deve indicar quais são os legitimados para demandar em juízo. No CDC está previsto no art. 91 c/c com 82, conforme abaixo: Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – O Ministério Público, II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da Administração Pública, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. §1º O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Bessa (in Benjamin, Bessa e Marques, 2017, p. 547) complementa, com os art. 5º da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), “com a redação conferida pela Lei 11.448/2007”, 6 indicando “exaustivamente todas as pessoas e entes que estão legitimados, no ordenamento jurídico nacional, à propositura de ações coletivas. Destaca-se a inclusão da Defensoria Pública entre os legitimados. Já os coletivos, conforme Mazzilli (2018, p. 27): “Coletivos são os interesses também de natureza indivisível, comuns a um grupo, classe ou categoria de indivíduos determináveis, reunidos pela mesma relação jurídica básica (como os indivíduos que assinam um contrato de adesão com cláusula abusiva – a abusividade da cláusula é compartilhada em igual medida por todos os integrantes do grupo).” Outros exemplos de direitos coletivos são: “alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os usuários de um mesmo serviço público essencial como o fornecimento de água, energia elétrica, gás etc.” (Nunes, 2017, p. 817). O conceito está em harmonia com a previsão do art. 81, par. ún., II do CDC, a seguir: II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; O autor Nunes (2017, p. 816) destaca ainda que: “Nos chamados ‘direitos coletivos’ os titulares do direito são também indeterminados, mas determináveis. Isto é, para a verificação da existência de um direito coletivo não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo”. Dessa maneira, para o reconhecimento do direito coletivo não é preciso identificar individualmente seu titular, apesar de ser possível. Bessa (in Benjamin, Bessa e Marques,2017, p. 547) diferencia: “A distinção básica, feita pela doutrina, em relação aos direitos difusos diz respeito à determinabilidade das pessoas titulares, seja por meio da relação jurídica base que as une (exemplo, o estatuto de uma associação de classe), seja por meio de vínculo jurídico estabelecido com a parte contrária (exemplo, a relação contratual entre consumidores e uma mesma empresa telefônica)”. Deve ser notado que nem sempre haverá relação entre os titulares nessa espécie de direito coletivo. Mas é possível perceber o ponto em comum na relação que estabelecem com a parte contrária. 7 O autor destaca, também, que a doutrina denomina essa espécie de direito coletivo como direito coletivo stricto sensu, uma vez que os direitos coletivos lato sensu englobariam os direitos difusos e coletivos. Alerta, porém, que a maioria da doutrina entende que os direitos individuais homogêneos não estão entre os coletivos lato sensu, mas que alguns autores consideram mais adequado considera-los inseridos nessa categoria (Bessa in Benjamin, Bessa e Marques, 2017, p. 547). A partir disso, Mazzilli (2018, p. 28) conceitua e exemplifica, os interesses individuais homogêneos: ‘Individuais homogêneos são os únicos interesses que têm natureza divisível: compreendem indivíduos determináveis, reunidos por uma lesão de origem comum (p. ex., os consumidores que adquiriram um produto fabricado em série e colocado no mercado com o mesmo defeito; nesse caso, todos os integrantes do grupo lesado tem direito a uma reparação quantificável e divisível entre eles).” Um exemplo comum de direito individuais homogêneos é a queda de avião. Apesar dos consumidores estarem ligados por uma lesão de origem comum – queda – cada um dos envolvidos terá direito a indenização quantificável e divisível entre eles. O conceito legal dos direitos individuais homogêneo carece de maior elaboração, porém, evidencia a origem comum das lesões sofridas, conforme abaixo (art. 81, par. ún., III, CDC): III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. A “origem comum” dos direitos individuais homogêneos não se confunde com a “relação jurídica” dos direitos coletivos, uma vez que nesta há relação jurídica tanto entre os sujeitos ativos, como nos associados de uma associação, quanto entre os sujeitos ativos e o sujeito passivo, como, p.ex., os clientes de um mesmo banco (Nunes, 2017, p. 817). Já nos direitos individuais homogêneos (Nunes, 2017, p. 817): “...o estabelecimento do nexo entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos se dá numa situação jurídica – fato, ato, contrato etc. – que tenha origem comum para todos os titulares do direito violado. Ou seja, o liame que une os titulares do direito violado há de ser comum a todos”. Parece-nos que nesses casos é irrelevante a existência de relação entre os sujeitos ativos. 8 Mais importante que essa discussão, é o fato de que o objeto nos direitos individuais homogêneos é DIVISÍVEL, o que garante a possibilidade de indenizações diversas. Mas cuidado, em uma mesma situação é possível que as três espécies de direitos sejam atingidas. É o caso, por exemplo, do rompimento da barragem de Fundão em Mariana, em que direitos difusos relacionados ao meio ambiente foram violados, direitos coletivos dos moradores da região e direitos individuais homogêneos de cada um dos afetados. Bessa (in Benjamin, Bessa e Marques, 2017, p. 551) ensina: “Não faz muito tempo, tanto a doutrina quanto os tribunais possuíam tendência equivocada em afirmar que a ação coletiva tutelava interesse difuso ou coletivo ou individual homogêneo, conforme a espécie de direito material discutida (meio ambiente, patrimônio público, consumidor). Assim, por exemplo, falava-se que a defesa do meio ambiente se daria por meio de tutela difusa, enquanto a defesa do consumidor seria concretizada por meio de ação civil pública de interesse coletivo. Sob ótica processual, a espécie de interesse defendido na ação (difuso, coletivo ou individual homogêneo) irá depender diretamente do conteúdo e extensão do(s) pedido(s) e da causa de pedir formulados pelo autor. É a partir do pedido e da causa de pedir que se identificam os beneficiários atuais e potenciais da tutela requerida, bem como a espécie de direito coletivo veiculado na demanda”. Dessa maneira, a verificação dos elementos trabalhados anteriormente deve ser feita a partir dos fundamentos fáticos e jurídicos (causa de pedir) da ação e dos pedidos formulados pelos legitimados. Outro ponto de fundamental importância sobre o tema é o da eficácia da coisa julgada nas ações coletivas. Nesse sentido os arts. 103 a 104 do CDC preveem que: Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 9 § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16 [vetado – tentava criar o instituto da multa civil], combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 [Lei da Ação Civil Pública – mesma redação do inc. I do art. 103, CDC], não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. [“Right to opt out”] Quanto à liquidação e à execução da indenização devida no caso de direitos individuais homogêneos a que o §3º do art. 103 faz referência, os arts. 91 a 100 do CDC preveem que: Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei. Parágrafo único. (Vetado). Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II- no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Art.94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Art. 96. (Vetado). Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Parágrafo único. (Vetado). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. 10 Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas. Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. Por fim, transcrevo as disposições gerais que constam do CDC a respeito das ações coletivas: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Parágrafo único. (Vetado). Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). [atual art. 500 do CPC – astreinte] § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. Art. 85. (Vetado). Art. 86. (Vetado). Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Art. 89. (Vetado) 11 Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. A título de exemplo do art. 84 do CDC o Prof. Leonardo Garcia cita o afamado caso das chaminés de uma indústria. O pedido inicial era de que a indústria interrompesse a produção em razão da poluição (tutela específica da obrigação), mas o juiz entendeu mais adequado determinar a instalação de filtros nas chaminés (assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento). Recomendo atenção redobrada nas previsões acima, pois são bastante cobradas em concursos públicos. Outros comentários, exemplos e explicações serão feitos durante as aulas. Questões para revisão: Aspectos introdutórios 1 – Ano: 2017; Banca: CESPE; Órgão: DPE-AL; Prova: Defensor Público São considerados direitos decorrentes de origem comum os direitos a) indivisíveis. d) transindividuais. b) individuais homogêneos. e) difusos. c) coletivos. 2 – Ano: 2016; Banca: UFMT; Órgão: DPE-MT; Prova: Defensor Público O reconhecimento progressivo dos direitos difusos e coletivos fez com que estes passassem a ter definição expressa pela legislação com a aprovação da Lei nº 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor e fez inclusões relacionadas na Lei nº 7.347/1985, que disciplina a Ação Civil Pública. Sobre a definição desses direitos, assinale a afirmativa correta. a) Direitos difusos são equiparados aos direitos coletivos, por ocasião de sua natureza coletiva, diferenciando-se no que se refere a sua indivisibilidade, que se manifesta apenas nos primeiros. b) Direitos difusos não são em hipótese alguma considerados direitos coletivos, tendo por semelhança a transindividualidade e a titularidade de pessoas determinadas por uma relação jurídica base. c) Direitos individuais homogêneos são considerados espécie de direitos coletivos, diferenciados essencialmente pela possibilidade de os primeiros serem divisíveis na liquidação de sentença que trate de seu reconhecimento e a respectiva violação. d) Direitos coletivos são transindividuais, tal qual os direitos difusos, de natureza divisível, tendo por titulares pessoas determinadas ou indeterminadas, ligadas entre si por uma circunstância de fato. e) Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos se confundem no que tange à sua titularidade, que é determinada e é definida por uma circunstância de fato. 3 – Ano: 2016; Banca: MPE-GO; Órgão: MPE-GO; Prova: Promotor de Justiça Substituto Em relação aos interesses transindividuais, assinale a opção correta: 12 a) Considerando a titularidade, os interesses transindividuais se caracterizam por pertencerem a um grupo, classe ou categoria de pessoas que tenham entre si um vínculo de natureza jurídica ou de natureza fática. b) Entre os interesses transindividuais encontram-se os interesses coletivos em sentido estrito que são caracterizados pela indeterminabilidade do sujeito, ligação dos titulares por um vínculo fático e a divisibilidade do objeto. c) Os interesses individuais homogêneos são aqueles que tem origem comum, relação jurídica idêntica, e, ainda, indivisíveis e seus titulares são passíveis de determinação. d) A aquisição de um produto de série com o mesmo defeito e o interessedos condôminos de edifício na troca de um elevador com defeito são exemplos clássicos de interesses individuais homogêneos. Obs.: gabarito discutível. 4 – Ano: 2016; Banca: FAU; Órgão: Prefeitura de Chopinzinho – PR; Prova: Procurador Municipal a) Os interesses ou direitos difusos, podem ser entendidos como aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. b) Os interesses ou direitos coletivos não compreendem os transindividuais, mas somente aquele que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. c) Os interesses ou direitos individuais homogêneos não são decorrentes de origem comum. d) Os interesses ou direitos difusos, podem ser entendidos como aqueles transindividuais, de natureza divisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. e) Os interesses ou direitos difusos possuem plena determinação dos sujeitos titulares. 5 – Ano: 2015; Banca: FMP Concursos; Órgão: MPE-AM; Prova: Promotor de Justiça Substituto a) Os direitos difusos são transindividuais, de natureza indivisível e não pressupõem uma relação jurídica base, sendo titulados por pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato. b) Os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu são acidentalmente coletivos e de natureza divisível. c) Os direitos individuais homogêneos são de natureza indivisível e decorrentes de origem comum d) Os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu são metaindividuais, de natureza divisível e pressupõem uma relação jurídica base. e) Os direitos coletivos stricto sensu são transindividuais, de natureza divisível, de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 2 - Norma de ordem pública e interesse social Art. 1º. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. 13 • Apesar da proteção ao consumidor ser matéria de ordem pública e interesse social, a súmula abaixo não admite o julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas: SÚMULA N. 381, STJ - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. • Não obstante, deve ser lembrado que o CDC é aplicável às instituições financeiras, conforme Súmula n. 297 do STJ: SÚMULA N. 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 3 - A proteção do consumidor na CF Art. 5º, inciso XXXII - deverá promover a defesa do consumidor (princ. do nãoretrocesso) Art. 170, inciso V - princípio da ordem econômica Art. 48 da ADCT - elaboração do CDC em 120 dias O CDC NÃO se aplica ao CONTRATO firmados ANTES da vigência do Código, que ocorreu no dia: 12 de março de 1991 EXCEÇÃO: CONTRATO FIRMADO COM PRAZO INDETERMINADO E PRESTAÇÕES SUCESSIVAS (CUMULATIVOS) - STJ - O CDC SE APLICA PARA AS PRESTAÇÕES PAGAS NA VIGÊNCIA DO CDC. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 323.519/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 18/09/2012) 4 - Elementos da Relação de Consumo Elementos subjetivos: Consumidor e Fornecedor Elementos objetivos: Produto e Serviço 14 5 - Conceito de Consumidor 5.1 - Consumidor Stricto Sensu ou standart Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. - ATUALMENTE – FINALISMO APROFUNDADO OU MITIGADO CLAUDIA LIMA MARQUES STJ - DECIDIU PELO FINALISMO APROFUNDADO REALMENTE, A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DO CC/2002 A VISÃO MAXIMALISTA DIMINUIU EM FORÇA, TENDO SIDO MUITO IMPORTANTE PARA ISTO A ATUAÇÃO DO STJ. DESDE A ENTRADA EM VIGOR DO CC/2002, PARECE-ME CRESCER UMA TENDÊNCIA NOVA NA JURISPRUDÊNCIA, CONCENTRADA NA NOÇÃO DE: - CONSUMIDOR FINAL IMEDIATO (ENDVERBRAUCHER) E DE - VULNERABILIDADE (ART. 4º, I), QUE PODERÍAMOS DENOMINAR DE FINALISMO APROFUNDADO. UMA INTERPRETAÇÃO FINALISTA MAIS APROFUNDADA E MADURA, QUE DEVE SER SAUDADA. EM CASOS DIFÍCEIS ENVOLVENDO PEQUENAS EMPRESAS QUE UTILIZAM INSUMOS PARA A SUA PRODUÇÃO, MAS NÃO EM SUA ÁREA DE EXPERTISE OU COM UMA UTILIZAÇÃO MISTA, PRINCIPALMENTE NA ÁREA DE SERVIÇOS (Cespe/TJ/CE/Juiz) 5 .1.1 Teorias Finalista e Maximalista 15 E) O princípio da vulnerabilidade, ou da hipossuficiência, não previsto expressamente no CDC, divide-se em quatro espécies: técnica, jurídica, fática e informacional. Gab: Errada 5.2 - Consumidores equiparados Ex.: Art. 2º, par. ún. – coletividade de pessoas ainda que indetermináveis – condomínio, moradores de uma região e o fornecimento de água etc. Ex.: art. 29 – publicidade enganosa em televisão. 6 - Conceito de Fornecedor Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. - ATENÇÃO: inclusive os entes despersonalizados, como a sociedade em comum, a sociedade de fato, o camelô e demais. - CUIDADO: “desenvolvem atividade” pressupõe habitualidade. Atenção: Doutrina cita o fornecedor equiparado, como no caso do SPC/SERASA e do Estatuto do Torcedor, art. 3º, Lei nº 10.671/2003: Art. 3o Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo. 16 7- Conceito de Produto Art. 3°, § 1°. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. No código Civil – arts. 79 a 103 do CC/02. 8 - Conceito de Serviço Art. 3°, § 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. CUIDADO – Diferente do produto que até no fornecimento gratuito (como amostra grátis) pode configurar relação de consumo, no caso de serviço exige-se a remuneração. A remuneração poderá ser direta ou indireta (como no caso do estacionamento do shopping ou do serviço “gratuito” de provedor de internet). 9 – Aplicação do CDC pelo STJ I. Previdência privada (Súmula 321 do STJ - CANCELADA) – CUIDADO: Súmula 563 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”. II. Plano de saúde (Súmula 469 do STJ – CANCELADA – Projeto de Súmula 937) * Plano de saúde coletivo e plano de saúde de autogestão. Possível redação da nova súmula: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Fonte:https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278264,11049- STJ+edita+sumula+dispondo+que+CDC+nao+se+aplica+a+planos+de+saude+de Obs.: Assim como no caso das entidades fechadas de previdência complementar, não é fornecido no mercado de consumo, como na aberta que qualquer consumidor pode aderir. 17 III. Taxista (financiamento e reclamação por vício) – Resp. 231.208/PE; IV. SFH (Sistema Financeiro de Habitação); (Resp. 436.815/DF) * Observação: quando o SFH possuir a cláusula de FCVS (Fundode Compensação de Variação Salarial), por importar a presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, não se aplica o CDC. (REsp. 489701/SP). v. Súmula 602, STJ: O Código de Defesa do Consumidor É APLICÁVEL aos EMPREENDIMENTOS HABITACIONAIS promovidos pelas SOCIEDADES COOPERATIVAS. vi. Sociedades e associações sem fins lucrativos quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados; (REsp 436815/DF e REsp 519.310/SP) VII. Relação entre condomínio e concessionária de serviço público (REsp 650.791/RJ) VIII. Cooperativa de crédito (AgRg no Ag 1224838) IX. Serviços funerários (REsp 1090044/SP) X. Correios e usuários (REsp 527137/PR) XI. Bancos (Súmula 297 do STJ e ADI 2591) 10 – Não aplicação do CDC pelo STJ I. Crédito educativo (REsp 479.863/RS) – objeto do contrato é um programa de governo, em benefício do estudante, sem conotação de serviço bancário. II. Relações decorrentes de condomínio (condômino x condomínio) (REsp 187502/SP) Obs.: Relação do condomínio X terceiro, p. ex., construtora, aplica-se. III. Locação predial urbana (REsp 280577/SP) – Nem nos casos de intermediação com a imobiliária – Lei do inquilinato. 18 IV. Contrato de franquia – relação entre franqueador e franqueado (REsp 687.322/RJ) V. Execução Fiscal (REsp 641541/RS) VI. Previdência Social (REsp 143.092/PE) VII. Aquisição de bens ou a utilização de serviços para implemento ou incremento de sua atividade comercial. (REsp. 1.014.960-RS). Ex.: financiamento ou compra de maquinário, utilização de conta corrente para negociar bitcoin. VIII. Relação tributária IX. Serviços advocatícios (REsp 1228104/PR) X. Segurados e seguradoras do DPVAT (REsp 1635398/PR) X. Serviço Único de Saúde (SUS) – Não há remuneração – Imposto é geral e não indireto. XI. Perícia Judicial XIII. Serviços Notariais 10.1 - Questão (Cespe/TJ/ES/Juiz) Segundo a jurisprudência do STJ, o CDC se aplica a: A) contrato de cooperação técnica entre empresas de informática, contrato de franquia e envio de produto gratuito como brinde. B) pagamento de contribuição de melhoria, crédito educativo custeado pelo estado ao aluno e relação travada entre condomínio e condôminos. C) contrato de locação, perícia judicial e contrato de trabalho. D) serviços notariais, contrato de serviços advocatícios e contrato de plano de saúde. E) serviço de fornecimento de água e esgoto, contrato bancário e contrato de previdência privada. Gab: Letra E 19 ATENÇÃO: QUANTO AO SERVIÇO PÚBLICO: • Específico e Divisível ou “ut singuli” – usuários determinados com utilização particular – Aplica-se o CDC. • Geral e indivisível ou “ut universi” - usuários indeterminados, coletividade como um todo. Ex.: segurança pública, polícia, iluminação pública. NÃO APLICA O CDC. 11 – Direitos Básicos do Consumidor 11.1 – Direito a Informação Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Cuidado: alteração do CDC em 2015 Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei 13.146/2015) Obs.: Regulamento ainda não editado. 11.2 – Lesão e onerosidade excessiva Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; 20 • Quanto as prestações desproporcionais: É diferente do CC, pois neste a alteração depende da demonstração de lesão, conforme art. 157 do CC: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. • Quanto aos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas: Atenção: Não adotou a teoria da imprevisão como no art. 478 do CC. Portanto, não é necessário demonstrar que o fato superveniente era extraordinário e imprevisível. Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 11.3 – Reparação integral e dano moral coletivo Art. 6º São direitos básicos do Consumidor: (…) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; O dispositivo consagra o Princípio da efetiva reparação ou reparação integral, no sentido de que é vedada a indenização tarifada (tabelada). - Exceção ao princípio: Convenções de Varsóvia e Montreal e os danos no transporte aéreo internacional STF – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 210 – Leading case: RE 636331 TESE: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. • DUAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS NO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL 21 1. Haverá limitação na indenização por danos materiais (as Convenções não disciplinam o dano moral. Assim, para os danos morais, continua prevalecendo o princípio do ressarcimento integral - não tarifado) 2. O prazo prescricional passa a ser de 2 anos (e não de 5 anos do art. 27 do CDC), contados a partir da data da chegada ao destino. 11.4 – Principais Súmulas do STJ no tocante ao dano moral SÚMULA N. 402. O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Súmula 388 -A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula 387 -É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. SÚMULA N. 385 - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. SÚMULA N. 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque prédatado. 11.5 – Inversão do ônus da prova Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação OU quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; • Como são direitos básicos do consumidor não é possível a inversão a favor do fornecedor. 11.5.1 – Inversão ope judicis e ope legis • Ope Judicis – art. 6º, VIII. 22 • Ope Legis: art. 12, §3º, II; art. 14, §3º, I; art. 38. Exs.: • Art. 12. (...) Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço §3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; • Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; • Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. 11.5.2 – Ônus da prova n Novo CPC/2015 O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova. O CPC/73, ao contrário, adotou a regra da distribuição estática do ônus da prova, distribuindo prévia e abstratamente o encargo probatório, através do art. 333 do CPC/73 (art. 373, I e II do novo CPC/15). OBS.: QUEM ALEGA DEVE PROVAR. No novo CPC/15 a regra adotada foi a distribuição dinâmica, uma vez que o juiz poderá atribuir o ônus probatório de maneira diversa, caso haja excessiva dificuldade para a parte cumprir o encargo, ou a maior facilidade da parte adversa para a prova do fato contrário (§1° do art. 373 do novo CPC/15). O novo CPC/15 adotou a regra de procedimento, estipulando no art. 357 que o juiz deverá, na decisão de saneamento e de organização do processo, distribuir o ônus da prova (inciso III). Ademais, o art. 373 do novo CPC/15 afasta por completo a regra 23 de julgamento ao prever que sempre que for alterado o ônus da prova, a parte deverá ter a oportunidade de se desincumbir do encargo. 12 – Responsabilidade solidária Art. 7 ° Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. Obs.: Seção do vício do produto, aplicando-se, também, ao fato do produto. Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. (ex.: Natura, Hinode) QUESTÃO/EXEMPLO: (Cespe/TJ/DFT/Juiz) Um consumidor adquiriu, em agência de turismo, pacote de viagem – passagens aéreas, seguro-viagem, transporte terrestre e hospedagem – para um fim de semana em cidade litorânea do Nordeste brasileiro. No embarque, em razão de problemas técnicos na aeronave, ocorreu atraso de cerca de oito horas na decolagem do avião, o que levou o consumidor a ajuizar ação indenizatória contra a agência de turismo para pleitear reparação pelos danos sofridos. Nessa situação, de acordo com o CDC e a jurisprudência do STJ: A) a agência de turismo deverá responder solidariamente pelos defeitos na prestação dos serviços que integravam o referido pacote. Gab: Correta 13 – Proteção à saúde e segurança do consumidor Art. 8 °. Não acarretarão riscos à saúde ou segurança → exceto os “normais e previsíveis” 24 Ex.: faca corta, liquidificador tritura... Inclusão do §2º do art. 8º pela Lei 13.486/2017: estipula a obrigação de o fornecedor higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, informando de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre os riscos de contaminação. Ex.: Higienização e informação a respeito do “mouse da lan house” ou do carrinho do supermercado. • Destaca-se, também, o art. 10, §1º do CDC, que trata do “RECALL”: Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. 14 – Distinção importante entre Fato e Vício Obs.: Condenação – dir. subjetivo. Obs.: Exigir sanear vício – dir. potestativo 25 15 – Responsabilidade pelo Fato 15.1 – Responsabilidade pelo fato do produto Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. - IMPORTANTE: A previsão afasta a responsabilização do comerciante pelo fato do produto, pois é um intermediário, sem o controle do produto. Apesar disso, o art. 13 trata da sua responsabilidade ao prever que: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; Ex.: sem CNPJ. III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. • STJ – no caso do inc. III a responsabilidade continua solidária com o fabricante, produtor, construtor e o importador, não sendo considerado como culpa exclusiva de terceiro (alegação de que o terceiro seria o comerciante) para tentar afastar a responsabilidade com base no art. 12, §3º, III, CDC § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. IMPORTANTE: Regra Geral: responsabilidade objetiva 26 Exceções: > Profissionais liberais: art. 14, §4º, CDC. > Sociedades COLIGADAS só responderão por CULPA. ATENÇÃO: A responsabilidade da sociedade perante o consumidor é trabalhada com mais detalhes no tópico 19. 15.2 – Excludentes de responsabilidade Art. 12. § 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Apesar de não estar expressamente previsto no CDC, o caso fortuito ou a força maior (para a maioria da doutrina e do STJ expressões sinônimas) também são excludentes de responsabilidade conforme a seguir. 15.2.1 – Caso fortuito Caso fortuito interno - É aquele que ocorre dentro do âmbito de responsabilidade da empresa, ligado a atividade da empresa. LFG (2009): “...incide durante o processo de elaboração do produto ou execução do serviço”. Súmula 479 do STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Ex.: utiliza de documentos para abrir a conta indevidamente. - CUIDADO - Exceção da Súmula 479: O STJ AFASTOU A RESPONSABILIDADE do banco quando as transações são feitas com o CARTÃO PESSOAL E A SENHA DO CORRENTISTA. (STJ, REsp 1633785/SP, 27 Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 30/10/2017) Outros casos de fortuito interno – STJ • Roubo de malotes de cheques (STJ, REsp 685662/RJ, DJ 05.12.2005) • Roubo ou furto de cofre situado em instituição financeira (STJ, REsp 1250997/SP, DJe 14/02/2013) • Consumidor assaltado no interior de agências dos Correios. (STJ, REsp 1183121/SC, DJe 07/04/2015) Questão: Para ocorrer a indenização por danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária a sua ingestão? A jurisprudência é dividida sobre o tema: • Ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da presença de corpo estranho, não se configura o dano moral indenizável. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 489.030/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/04/2015.• A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. O simples ato de “levar à boca” o alimento industrializado com corpo estranho gera dano moral in re ipsa, independentemente de sua ingestão. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.644.405-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 09/11/2017 (Info 616). 15.2.2 – Fortuito externo É aquele que ocorre FORA do âmbito de responsabilidade da empresa, alheio ou estranho à atividade da empresa. LFG (20091): “Alheio ou estranho ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço”. • Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo. (STJ, REsp 726371 / RJ, DJ 05.02.2007) 1 Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/158317/qual-a-diferenca-entre-caso-fortuito-externo-einterno. Acesso em: 24/04/2019. 28 • Usuário de transporte coletivo (ônibus) que foi vítima de ferimentos graves provocados pelo arremesso de pedra por terceiro. (STJ, REsp 919.823-RS, Julgado 4/3/2010). • Disparo de arma de fogo para dentro do shopping provocando a morte de um frequentador. (STJ, REsp 1440756/RJ, DJe 01/07/2015). - CUIDADO – Quem disparou estava fora do shopping e atirou para dentro do shopping, provocando a morte de um frequentador. Diferente situação é quando o assalto ocorre dentro do shopping, e uma pessoa é atingida do lado de fora por disparo de arma durante o assalto. No caso do AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.027.025 - SP (2016/0312980-5), a pessoa atingida não estava nem frequentando o shopping, mas passando pela porta ao voltar do trabalho, sendo considerada consumidora por equiparação. • Morte de consumidor por golpes de arma branca desferidos por terceiro em metrô. (STJ, REsp 974138/SP, DJe 09/12/2016) 15.2.3 – Responsabilidade por assaltos e roubos - Bancos a) Se o assalto ocorreu nas dependências do Banco ou em estacionamento mantido pelo Banco, haverá a responsabilidade pelo assalto. (AgRg no AREsp 25.280/SP, REsp 488.310-RJ) b) Se o assalto ocorreu na rua, do lado de fora das dependências do Banco, não haverá responsabilidade. (REsp 1.284.962-MG) 15.3 – Direito de regresso e denunciação da lide Como a solidariedade é a regra geral (art. 7º), o direito e regresso é amplamente aplicado no CDC. Art. 13. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. 29 Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Obs.: Portanto só continuará nos mesmos autos se já constituído pelas partes também responsáveis desde o início da demanda. 15.4 – Distinções entre fato do produto e fato do serviço Obs.: exclui o comerciante. Obs.: Não exclui o comerciante pois é o prestador de serviço ATENÇÃO: Na responsabilidade pessoal dos profissionais liberais se: • Obrigação de meio Subjetiva – Culpa PROVADA (negl., imprud., imper.) 30 • Obrigação de resultado Subjetiva – Culpa PRESUMIDA. CUIDADO: Mesmo que seja de resultado, como no caso da cirurgia plástica eletiva – embelezadora e não reparadora, a obrigação continua subjetiva, mas, nesse caso a culpa será presumida. Há, com isso, a inversão do ônus da prova, cabendo ao médico, a prova contrária da sua responsabilidade. CUIDADO: REsp 1.579.954/MG (18/05/2018): A jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção do STJ sedimentou que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos MÉDICOS CONTRATADOS que neles laboram, É SUBJETIVA, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Por outro lado, se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição – não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima Precedente: REsp 908.359/SC, Segunda Seção, DJe 17/12/2008, REsp 1662845/SP, Terceira Turma, DJe 26/03/2018; REsp 1511072/SP, Quarta Turma, DJe 13/05/2016. Destaca-se que o vínculo do médico pode ser de trabalho ou de convênio: “4. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos que neles trabalham ou são ligados por convênio, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa. Assim, não se pode excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Precedentes.” (REsp 1642999/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018) Mais informações: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/51425b752a0b402ed3ef fc83fc4bbb74 16 – Responsabilidade por Vício 16.1 - Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da 31 embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 16.1.1 – Escolhas do consumidor § 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. (Cespe/TJ/PB/Juiz) Assinale a opção correta à luz dos dispositivos do CDC e da jurisprudência do STJ. B) É possível indenização por danos morais e materiais causados pela privação do uso do produto durante o conserto, ainda que o vício seja sanado no prazo legal pelo fornecedor. Gab: Correta Fundamento: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDINÁRIO.AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEL ZERO-QUILÔMETRO. VÍCIOS DO PRODUTO SOLUCIONADOS PELO FABRICANTE NO PRAZO LEGAL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM FIXADO. REDUÇÃO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. - O vício do produto ou serviço, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor. - Se o veículo zero-quilômetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurança do bem, terá o consumidor direito à reparação por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vícios do produto no prazo legal. - Na linha de precedentes deste Tribunal, os danos morais, nessa hipótese, deverão ser fixados em quantia moderada (salvo se as circunstâncias fáticas apontarem em sentido diverso), assim entendida aquela que não ultrapasse a metade do valor do veículo novo, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do consumidor. 32 - Se o autor deduziu três pedidos e apenas um foi acolhido, os ônus da sucumbência deverão ser suportados reciprocamente, na proporção de 2/3 (dois terços) para o autor ede 1/3 (um terço) para o réu. - Recurso especial a que se dá parcial provimento. (STJ. REsp 324.629/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2002, DJ 28/04/2003 Semelhante ao entendimento acima, percebe-se a adoção ainda tímida da teoria do desvio produtivo do consumidor, conforme questão abaixo: Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: DPE-AM Prova: FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público - Reaplicação No ano de 2017, no julgamento do REsp 1.634.851, foi abordada a tese de que o comerciante pode ser responsabilizado pelo desgaste sofrido pelo consumidor, na tentativa de obter solução para o vício apresentado pelo produto ou serviço junto ao fabricante. Em outros julgados, acompanhando a tese esposada no aresto acima, em especial, os AREsp 1.241.259/SP e AREsp 1.132.385/SP, duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça também se pautaram pelo cabimento de dano moral indenizável pela falta de pronta solução pelo fornecedor para reparos dos vícios apresentados pelo produto e serviço, e pelo tempo gasto pelo consumidor para tentar, sem conhecimento técnico, solucioná-los. Tal tese denomina- se de A) desvio produtivo do consumidor. B) teoria do risco integral. C) inversão do ônus probatório nas relações de consumo. D) dano moral in re ipsa. E) desconsideração maior da pessoa jurídica. De decisão monocrática recente (2018) – AREsp nº 1.260.458/ SP (2018/0054868- 0), rel. Min. Bellizze – transcreve-se: Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se 33 enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaojuridica.uol. com.br/advogados-leis-jurisprudencia/71/desvio- produtodoconsumidor-tese-do-advogado-ma rcos-ddessaune-255346-1.asp]” 16.1.2 – Cláusula de prazo § 2 Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, NÃO PODENDO SER INFERIOR A SETE NEM SUPERIOR A CENTO E OITENTA DIAS. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 16.1.3 – Hipóteses de uso imediato das alternativas §3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a: 1) qualidade ou características do produto; 2) diminuir-lhe o valor; ou 3) se tratar de produto essencial. Ex.: celular, geladeira, fogão... 16.1.4 – Substituição por outro produto § 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1 deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1 deste artigo. Opções do consumidor no Vício de Qualidade do Produto (caso o vício não seja sanado no prazo de 30 dias) – art. 18, §1º Art. 18. (...) 34 § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Produto – art. 19 Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. Art. 18. (...) (...) § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° [corresponde ao inc. III do art. 19) deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. 35 Atenção: Não há verificação de dolo. Sendo vício na balança, afasta-se a solidariedade dos demais fornecedores – art. 19, §2º: § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 16.2 – Opções do consumidor nos Vícios de Qualidade do Serviço – art. 20 Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. 16.3 – Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Serviço (aplicação adaptada do art. 19) 36 Abatimentoproporcional do preço; ou Complementação do serviço; ou A reexecução do serviço; ou A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, exigindo inclusive perdas e danos. 16.4 – Serviços Públicos Três questões importantes: I. Quais os serviços públicos tutelados pelo CDC? • Natureza contratual – Apesar do monopólio e adesão há contratação; • Contraprestação – pagar na medida que consome. Obs.: Tarifa ou preço público. Taxa é compulsório e cobrado independentemente de utilização. II. Pode-se interromper o serviço público de energia elétrica em caso de inadimplemento? Sim, §3º do art. 6º da Lei nº 8.987 de 3 de fevereiro de 1995: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. III. Súmulas e jurisprudências do STJ. 16.4.1 – Súmulas Serviços Públicos 37 Súmula 356 do STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Súmula 407 do STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.” Súmula 506 do STJ: “A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual.” 27ª Súmula Vinculante do STF: “Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente” 16.4.2 – Julgados importantes do STJ • Suspensão em virtude de débitos pretéritos (AgRg no REsp 820665/RS) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento a recurso especial. 2. Acórdão segundo o qual: a) “limitando-se o consumidor a afirmar a impossibilidade de efetuar o pagamento e a requerer o restabelecimento do fornecimento do serviço público independentemente do pagamento, é permitida a suspensão da prestação pelo inadimplemento”; b) “o Código de Defesa do Consumidor não obriga o fornecimento gratuito do serviço público”. 3. Com relação ao fornecimento de energia elétrica, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95 dispõe que “não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Portanto, havendo o fornecimento de energia elétrica pela concessionária, a obrigação do consumidor será a de cumprir com sua parte, isto é, o pagamento pelo referido fornecimento, sendo possível, verificando-se caso a caso, uma vez não realizada a contraprestação, o corte. 4. Hipótese dos autos que se caracteriza pela exigência de débito pretérito, não devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia elétrica 38 pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, em relação aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança, não se admitindo nenhuma espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. A questão não envolve apreciação de matéria de fato, a ensejar o emprego da Súmula nº 07/STJ. Trata-se de pura e simples aplicação da jurisprudência pacificada e da legislação federal aplicável à espécie. 7. Agravo regimental não-provido. • Contas de energia elétrica contestadas por suposta fraude em medidor apurada unilateralmente pela concessionária (REsp 708176 / RS) ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR – DÍVIDA CONTESTADA EM JUÍZO – ILEGALIDADE DO CORTE – CONSTRANGIMENTO AO CONSUMIDOR – PRECEDENTES. 1. Discute-se, na presente controvérsia, da possibilidade de corte no fornecimento de energia elétrica, em face de dívida decorrente de diferenças de consumo que geraram a fiscalização, e a constatação unilateral de irregularidades no aparelho de medição. 2. Há ilegalidade na interrupção no fornecimento de energia elétrica nos casos de dívidas contestadas em Juízo - decorrentes de suposta fraude no medidor do consumo de energia elétrica -, uma vez que o corte configura constrangimento ao consumidor que procura discutir no Judiciário débito que considera indevido. Precedentes. 3. Para solucionar tal controvérsia existem meios ordinários de cobrança, razão pela qual a interrupção do serviço implica infringência ao disposto no art. 42, caput, do Código de Defesa do Consumidor. • Ilegalidade da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades condominiais. É preciso considerar o efetivo consumo de água (Resp 1166561/RJ – recurso repetitivo) • Ilegalidade da cobrança de água por estimativa quando ausente o hidrômetro ou por defeito. Cobrança pela tarifa mínima (REsp 1.513.218-RJ) CESPE. TJ-AM. Juiz Substituto. “A cobrança de tarifa de água pela concessionária pode ocorrer por estimativa na hipótese comprovada de falta do hidrômetro ou de seu mau funcionamento.” Gabarito: a afirmativa está errada. Por estimativa não, deve ser pela tarifa mínima. 39 • O transporte aéreo é serviço essencial e, como tal, pressupõe continuidade. (REsp 1469087/AC) CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. 1. A controvérsia diz respeito à pratica, no mercado de consumo, de cancelamento de voos por concessionária SEM comprovação pela empresa de razões técnicas ou de segurança. 2. Nas ações coletivas ou individuais, a agência reguladora não integra o feito em litisconsórcio passivo quando se discute a relação de consumo entre concessionária e consumidores, e não a regulamentação emanada do ente regulador. 3. O transporte aéreo é serviço essencial e, como tal, pressupõe continuidade. Difícil imaginar, atualmente, serviço mais "essencial" do que o transporte aéreo, sobretudo em regiões remotas do Brasil. 4. Consoante o art. 22, caput e parágrafo único, do CDC, a prestação de serviços públicos, ainda que por pessoa jurídica de direito privado, envolve dever de fornecimento de serviços com adequação, eficiência, segurança e, se essenciais, continuidade, sob pena de ser o prestador compelido a bem cumpri-lo e a reparar os danos advindos do descumprimento total ou parcial. 5. A partir da interpretação do art. 39 do CDC, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas como o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer. 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor
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