Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 4 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................... 5 2.1 Administração Pública Direta e Indireta................................................ 8 2.2 Servidor público versus empregado público ....................................... 12 2.3 Autarquias, agências reguladoras e fundações .................................. 16 2.4 Consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista.......................................................................................................................18 3 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA ............................................. 19 3.1 Cargo público ..................................................................................... 20 3.2 Emprego público ................................................................................ 22 3.3 Função pública ................................................................................... 24 3.4 Principais diferenças entre cargo, emprego e função pública ............ 25 3.5 Classificação dos cargos públicos ...................................................... 26 3.6 Abrangência da expressão “servidores públicos” ............................... 28 3.7 Principais características dos cargos públicos ................................... 29 4 CONTROLE DA ADMINISTRÇÃO PÚBLICA ........................................... 31 4.1 Controle parlamentar de correção ...................................................... 34 4.2 Controle parlamentar de correção pelo Congresso Nacional ............. 34 4.3 Controle parlamentar de correção pela Câmara dos Deputados ....... 35 4.4 Controle parlamentar de correção pelo Senado Federal .................... 35 4.5 Controle de correção exercido pelo Tribunal de Contas, no desempenho de sua competência constitucional independente de controle externo financeiro- orçamentário ........................................................................................ 35 4.6 Controle parlamentar de fiscalização ................................................. 36 4.7 Controle de fiscalização pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas ............................................................................................................37 3 4.8 Controle parlamentar de fiscalização pelas Casas Legislativas separadamente ou por qualquer de suas Comissões ............................................ 37 4.9 Controle parlamentar de fiscalização pela Câmara dos Deputados ... 37 4.10 Controle constitucional autônomo de fiscalização através do Tribunal de Contas................................................................................................................38 4.11Controle parlamentar de fiscalização pela Câmara dos Deputados ..... 39 5 CONTROLE JUDICIÁRIO ......................................................................... 40 5.1 Natureza do controle judicial .............................................................. 41 6 ORDEM JURÍDICA ................................................................................... 45 7 OS CONFLITOS DE INTERESSES E O DIREITO PÚBLICO .................. 47 8 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .......................................................... 49 4 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fonte: static.pexels.com Entende -se por Administração Pública toda atividade desenvolvida pelo Estado através de seus órgãos públicos destinados a executar atividades de interesse coletivo. Existem três níveis de atuação na administração pública: federal, estadual e municipal. Criam órgãos para realização de determinadas tarefas de acordo com a sua competência. Administrar é comandar, dirigir, governar. Quando os interesses são públicos temos administração pública (SILVA, 2016). Nos seus artigos 37 e 38, a Constituição Federal de 1988 expressa disposições gerais acerca da Administração Pública e, nos artigos 39 e 40, aborda a questão dos servidores públicos e das particularidades deles, com destaque para o regime jurídico único que recai sobre esse grupo. Neste capítulo, estudaremos os princípios explícitos aplicáveis à Administração Pública e os institutos de desconcentração e descentralização, por meio dos quais se formam órgãos e pessoas jurídicas pertencentes à Administração Pública Indireta. Para isso, devemos reconhecer o que é a Administração Pública Direta e o que é a Administração Pública Indireta, comparando-as entre si. Por fim, distinguiremos servidor público de empregado 6 público e analisaremos os seus respectivos regimes previdenciários (FERNANDES, 2018). Ao estudarmos os princípios expressos aplicáveis à Administração Pública brasileira, necessariamente devemos colacionar o art. 37 da Constituição Federal de 1988, uma vez que, no seu caput, encontram-se tais princípios: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; Eficiência; O princípio da legalidade evidencia a busca constante pela lei e se aplica tanto ao âmbito público quanto ao privado, tendo em vista que o art. 5º, II, da Constituição dispõe que “[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988). Assim, para o particular, há a possibilidade de fazer tudo o que a lei não proíbe. Por outro lado, no caso da Administração Pública, devemos adotar a interpretação vinculativa e restritiva, segundo a qual a Administração só pode realizar os atos previstos em lei. Paulo e Alexandrino (2017, p. 357) explicam o funcionamento da legalidade na esfera pública e na privada: O princípio da legalidade administrativa tem, para a administração pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares (CF, art. 5º, II). Por outro lado, para o administrado, o princípio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional, exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada estritamente ao que dispuser a lei. A impessoalidade, por sua vez, possui duas formas distintas de aplicação. A primeira maneira de aplicar esse princípio consiste na proibição de promoção pessoal por meio da maquinaria pública, de modo que o administrador público não pode valer- se dos atos administrativos em prol de interesses pessoais. O art. 37, § 1º, determina: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (BRASIL, 1988). 7 Assim, o desrespeito à Constituição pode levar oresponsável a responder por ato de improbidade administrativa, regulado pela Lei nº. 8.429, de 2 de junho de 1992 (BRASIL, 1992). A segunda forma de aplicar o princípio da impessoalidade visa proibir o administrador público ou o responsável pelo ato de afastar-se do interesse público, pois não pode haver pessoalização do ato administrativo. Logo, quando a Administração Pública age, não deve buscar o favorecimento de ninguém em particular, mas o bem público. Com o intuito de respeitar a legalidade, a Administração Pública realiza concursos públicos e licitações para só então efetuar contratos, por exemplo (FERNANDES, 2018). O terceiro princípio, a moralidade, impõe aos agentes públicos a atuação profissional honesta, que consiste em agir com probidade. O termo “probo” significa “honesto”, “reto” e, portanto, o agente que não atuar de forma proba, isto é, honesta, responde pelo que chamamos de improbidade. É certo que a expressão “moralidade administrativa” não é de compreensão instantânea e rigorosa, embora tenha sido erigida em princípio constitucional a ser atendido pela Administração Pública (art. 37). Ela abrange o sentido ético da conduta do administrador, visando a fazer coincidir o licitum com o honestum. Quer dizer: em face da moralidade administrativa o que não é honesto é ilícito, mesmo que formalmente se atenha às normas vigentes. A moralidade repudia frontalmente o brocardo non omne quod licet honestum est (FERREIRA FILHO, 2012, p. 276) O art. 37, § 4º, da Constituição versa que “[...] os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (BRASIL, 1988). Nesse contexto, a violação do princípio da moralidade acarreta as consequências previstas no referido dispositivo, bem como a declaração de nulidade do ato administrativo. Já a publicidade determina que a atuação da Administração Pública deve ser transparente e de acesso público, o que fundamenta o direito de acesso à informação de todos os atos realizados. Esse sempre foi compreendido como um princípio administrativo, pois se entende que o Poder Público, justamente por ser público, deve agir com a maior transparência possível a fim de que os administrados tenham, a qualquer hora, conhecimento do que os administradores fazem. Sobretudo, exige-se 8 que se publiquem atos que devem surtir efeitos externos, ou seja, fora dos órgãos da Administração (SILVA, 2005). Atentemos ao fato de que o princípio da publicidade encontra limite no próprio Texto Constitucional, conforme constamos com base no art. 5º, XXXIII, acerca do sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade e do Estado: [...] todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado [...] (BRASIL, 1988). O último princípio expresso é o da eficiência, segundo o qual a Administração Pública deve agir de forma eficiente, mediante ações qualificadas nas atividades administrativas e, para tanto, outros princípios que facilitam o entendimento podem ser somados, como o princípio da economicidade (atuação que busque a economia de gastos) e o princípio da celeridade (busca pelo agir mais rápido possível), dentre outros. Assim, restam expostos os princípios expressos, também conhecidos como princípios básicos, aplicáveis à Administração Pública Direta e à Administração Pública Indireta. Neste momento, cabe explicarmos o que são a Administração Direta e a Indireta, atentando às distinções entre uma e outra (FERNANDES, 2018). 2.1 Administração Pública Direta e Indireta Para entendermos o que são a Administração Pública Direta e a Indireta, devemos conhecer os institutos da descentralização e da desconcentração. A desconcentração ocorre quando uma pessoa jurídica desconcentra a sua atuação ao criar órgãos dentro da sua própria estrutura. Assim, há a divisão de funções e prestações de serviço dentro da própria pessoa jurídica. Contudo, os órgãos criados não possuem personalidade jurídica própria. Por outro lado, quando se trata de descentralização, sucede a criação de novas pessoas jurídicas para que sejam concedidas as competências para a atuação do serviço público: A Administração Pública pode ser classificada em direta e indireta. A Administração Pública direta é constituída por um conjunto de órgãos administrativos ligado diretamente ao Poder Executivo de cada ente federativo. A Administração Pública indireta é constituída de forma descentralizada, por um conjunto de órgãos que está ligado a entidades personalizadas, que, por sua, 48 Da Administração Pública vez são ligados 9 ao Poder Executivo de cada ente federativo. A Administração Pública indireta compreende as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas (AGRA, 2018, p. 431-432 apud 2018). centralizada, quando executa as tarefas atribuídas diretamente por intermédio de órgãos e agentes da Administração Direta; descentralizada, quando desempenha algumas das suas atribuições por meio de outra pessoa jurídica e não pela Administração Direta; desconcentrada, quando a execução das funções é dívida em órgãos, de modo que a distribuição das atribuições se dá internamente, ou seja, dentro da mesma pessoa jurídica A Administração Pública Direta é composta pelos entes federativos, que são a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, sobre o quais exerce atuação direta. Assim, a Constituição Federal de 1988 define quais são as competências e a autonomia político-administrativa de cada um dos seus entes. Em contrapartida, a Administração Pública Indireta é o conjunto de pessoas jurídicas vinculadas (não são subordinadas) à Administração Pública Direta. A sua competência é descentralizada, ou seja, diz respeito às pessoas jurídicas que restaram criadas pela Administração Pública Direta pelo instituto da descentralização para realizar os serviços públicos de forma indireta. Essas pessoas jurídicas são as fundações, as autarquias, as sociedades de economia mista e as empresas públicas (FERNANDES, 2018). O fundamento para a descentralização da Administração Pública Direta encontra-se no art. 37, XIX, da Constituição Federal: “[...] somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” (BRASIL, 1988). Na esfera federal, há o Decreto-Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe acerca da organização da Administração federal e que também pode ser consultado para o entendimento da Administração Pública estadual, distrital e municipal, pois estabelece no seu art. 4º: Art. 4º A Administração Federal compreende: I — A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios 10 II — A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade (BRASIL, 1967). Nesse sentido, vale destacarmos algumas características das pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta. É o que faremos a seguir. Assim como os entes federativos, as autarquias são pessoas jurídicas dedireito público, conforme explicitado no art. 41 do Código Civil: Art. 41 São pessoas jurídicas de direito público interno: I — a União; II — os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III — os Municípios; IV — as autarquias, inclusive as associações públicas; V — as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código (BRASIL, 2002). As autarquias contam com personalidade jurídica de direito público porque são as únicas criadas por leis específicas na Administração Pública Indireta. As demais pessoas jurídicas são autorizadas como instituições. Além disso, é interessante notarmos que as autarquias estão sujeitas à tutela, que é o controle finalístico para verificar se a entidade está cumprindo as suas finalidades, e possuem autonomia administrativa e financeira, embora não possuam autonomia política. Os seus atos e contratos são administrativos e, portanto, sujeitam-se à Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, e ao controle dos tribunais de contas. São dotadas de patrimônio próprio, transferido do ente que a criou, que, logo, são bens públicos. As autarquias também possuem os mesmos privilégios conferidos à Administração Direta; possuem dirigentes próprios, podendo haver a participação do Poder Legislativo na escolha (art. 52, III, d); e os seus agentes são servidores públicos estatutários. São exemplos de autarquia o Banco Central do Brasil (Bacen), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (Ibama), o Instituto Nacional de Serviço Social (INSS), entre outras (BRASIL, 1993). As fundações são autorizadas a instituição por lei específica, mas a sua constituição depende do registro no registro civil de pessoas jurídicas (art. 45 do Código Civil) (BRASIL, 2002). Portanto, trata-se de pessoas jurídicas de direito 11 privado e a definição das suas áreas de atuação ocorre por intermédio de lei complementar (art. 37, XIX, da Constituição) (BRASIL, 1988). Além disso, os seus servidores são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a sua finalidade possui caráter social, cujo viés pode ser a pesquisa, a educação, a cultura, etc. Para exemplificarmos algumas fundações, podemos pensar, por exemplo, na Fundação Nacional do Índio (Funai), na Fundação Estadual de Proteção ao Meio Ambiente (Fepam) e no Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). As empresas públicas também são autorizadas a instituição por lei específica. Entretanto, a sua constituição também depende do registro no registro civil de pessoas jurídicas (art. 45 do Código Civil), como no caso das fundações (BRASIL, 2002). Assim, as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, prestam serviços públicos e podem explorar atividades econômicas, possuem capital exclusivamente público, podem adotar qualquer forma societária e os seus servidores também são regidos pela CLT. Como exemplos, temos a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBTC), o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) e a Caixa Econômica Federal. Por fim, as sociedades de economia mista se assemelham às empresas públicas, uma vez que também são autorizadas a instituição por lei específica, mas a sua constituição depende do registro no registro civil de pessoas jurídicas (art. 45 do Código Civil), e, logo, são pessoas jurídicas de direito privado (BRASIL, 2002). Ademais, as sociedades de economia mista também prestam serviço público e podem explorar atividades econômicas. Todavia, elas apresentam diferenças em relação às empresas públicas por possuírem capital público e privado e pelo seu tipo societário ser o de sociedade anônima. Como exemplos, podemos recorrer ao Banco do Brasil S/A e à Petrobras S/A. Entendidas a Administração Pública Direta e a Indireta, assim como a forma como se desconcentram ou se descentralizam para melhor atender o interesse público, resta-nos distinguir o papel do servidor público e o do empregado público, bem como os regimes previdenciários próprios de cada grupo (FERNANDES, 2018). 12 As agências reguladoras são autarquias em regime especial. Além das características próprias das autarquias, essas agências possuem prerrogativa de dirigente com mandato fixo, de forma que os seus agentes só podem ser dispensados mediante processo administrativo disciplinar, renúncia ou condenação judicial transitada em julgado. São exemplos de agências reguladoras a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), entre outras (FERNANDES, 2018). 2.2 Servidor público versus empregado público Para melhor distinguirmos servidor público de empregado público, primeiramente precisamos ressaltar que: A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos (CARVALHO FILHO, 2018, p. 707 apud FERNANDES, 2018). Assim, os servidores públicos são uma categoria de agentes públicos, conforme determina a própria Constituição Federal. Perante a Constituição de 1988, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº. 18, de 1998, pode- - se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos (DI PIETRO, 2018 Apud FERNANDES, 2018): 1. agentes políticos; 2. servidores públicos; 3. militares; 4. particulares em colaboração com o Poder Público. 13 Em sentido amplo, trata-se de toda pessoa física que presta serviço público às Administrações Direta ou Indireta, tem vínculo empregatício e cuja remuneração é paga pelo erário público (FERNANDES, 2018). São denominados por uns de agentes administrativos, mas a expressão não é adequada, porque diz menos do que o sentido que se deve emprestar à expressão servidores públicos. Na realidade, existem muitos servidores públicos que desempenham funções diversas da função administrativa do Estado. Por outros, são denominados de funcionários públicos, expressão também inadequada, já que, além de banida da Constituição, tem sentido mais restrito do que a de servidores públicos, e isso porque, na verdade, eram assim considerados apenas os servidores estatutários que integravam a estrutura dos entes federativos (Administração Direta), o que indica que se tratava de uma categoria dos servidores públicos. Estes, por sua vez, integram a Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas autárquicas, sob qualquer regime funcional (CARVALHO FILHO, 2018, p. 710 apud FERNANDES, 2018). Dentro da categoria dos servidores públicos, estão compreendidos: Os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; Os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; Os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição). Esses indivíduos exercem função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Com base nesses conceitos, podemos afirmar que há uma distinção entre os servidores estatutários, que são todos os que ocupam cargopúblico efetivo, ou seja, que foram aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da Constituição) e têm por regime previdenciário o regime jurídico único. Vejamos o disposto no art. 40 da Constituição Federal: Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (BRASIL, 1988). 14 No que tange aos empregados públicos, compreendem os ocupantes de emprego público, ou seja, que foram contratados pela Administração Pública com regime de contratação regido pela CLT e cujo regime previdenciário é o regime geral da previdência social, conforme disposto no art. 201 da Administração Pública 53 Constituição. São exemplo aqueles que trabalham nas entidades da Administração Pública Indireta de natureza privada, como empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações (FERNANDES, 2020). Descentralização Quando os próprios entes federativos — isto é, União, estados, Distrito Federal e municípios — são responsáveis pela prestação dos seus serviços, dizemos que a prestação é centralizada. Porém, quando a Administração Pública direta cria pessoas jurídicas especializadas para a transferência da prestação de determinados serviços, dizemos que há a descentralização (CARVALHO, 2016 apud BARBOZA, 2019). O objetivo da descentralização é proporcionar maior eficiência à prestação de serviços públicos, uma vez que ela será realizada por entes especializados, que se dedicarão, de forma específica, àquela finalidade. A descentralização administrativa é, inclusive, um princípio da organização administrativa (BARBOZA, 2019). Nesse sentido, Carvalho (2016, p. 149) afirma: Princípio da descentralização administrativa: também se pauta na busca pela eficiência, por meio de especialização na execução das atividades do Estado. A descentralização consiste na transferência da prestação de serviços do ente federativo para outras pessoas jurídicas especializadas na execução destas atividades que atuarão mediante controle do Estado. Nesse sentido, o texto do decreto estabelece que, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e, com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Ou seja, a descentralização poderá ser feita para entes da própria administração pública ou para particulares capacitados (Apud BARBOZA, 2019). 15 Assim, o objetivo da descentralização é permitir que os órgãos da Administração Pública direta possam se concentrar melhor nas suas atribuições, como o planejamento e o controle, por exemplo, deixando a cargo dos entes criados por eles, que constituem a Administração Pública indireta, a execução. Tudo isso visa conferir aos serviços públicos maior eficiência, afinal, tais serviços serão prestados por entes criados especificamente para o cumprimento dessa finalidade (BARBOZA,2019). A descentralização não pode ser confundida com a desconcentração. Esta última ocorre quando a distribuição de competências é feita de maneira inteira, ou seja, dentro da mesma pessoa jurídica. O instituto da desconcentração está relacionado à hierarquia (CARVALHO, 2016 apud BARBOZA, 2019). A descentralização, portanto, acontece de maneira externa, e a transferência de atribuições se dá à pessoa jurídica diversa. Na desconcentração, ocorre a divisão de competências dentro da mesma pessoa jurídica (BARBOZA, 2019). Cabe salientar que existem duas espécies de descentralização: a descentralização política e a descentralização administrativa. A descentralização política se dá: [...] quando a pessoa descentralizada possui autonomia para execução de suas atividades, com possibilidade de elaboração das próprias leis; possuem uma legitimidade que decorre da própria Constituição. É a descentralização feita pela Constituição Federal ao dividir a competência entre os entes federativos (CARVALHO, 2016, p. 159, BARBOZA, 2019). Esse exemplo de descentralização que decorre da própria Carta Magna é muito elucidativo, pois é fácil visualizar a divisão da Nação em União, Estados, Distrito Federal e municípios. Entretanto, é fácil vislumbrar também que todos são partes integrantes da Nação. Apesar da distribuição de competências entre os diferentes entes federativos, todos eles formam parte da organização político-administrativa do Brasil. Existe também a descentralização administrativa, que é o foco deste capítulo, que corresponde à Administração Pública indireta. Esta ocorre “[...] quando o que existe é a criação de entes personalizados com poder de determinações legais 16 expedidas pela entidade central. É feita aos entes da administração indireta ou aos particulares” (CARVALHO, 2016, p. 159, BARBOZA, 2019). Ou seja, quando a Administração Pública direta (entes federativos) cria pessoas jurídicas especializadas para a transferência de atribuições que originalmente eram suas, ocorre a descentralização administrativa. Como visto, pode ocorrer da Administração Pública direta para a indireta ou até mesmo a particulares, como a exemplo dos consórcios públicos (BARBOZA, 2019). 2.3 Autarquias, agências reguladoras e fundações O art. 37, XIX, da Constituição Federal trata da criação de entidades da Administração Pública indireta. Para que ela possa ser criada — como é o caso das autarquias — ou autorizada — como ocorre com as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista —, é necessária a criação de uma lei específica com essa finalidade. A Administração Pública indireta é constituída pelos seguintes entes (BRASIL, 1988): autarquias; fundações públicas; empresas públicas; sociedades de economia mista. De acordo com Scatolino e Trindade (2016), a autarquia é a pessoa jurídica de direito público que foi criada mediante lei específica para que possa desempenhar atividades tipicamente estatais, a exemplo de fiscalização, regulação, seguridade social, entre outras. Está sujeita ao controle do próprio órgão da Administração Pública direta que a criou, podendo atuar em diversas áreas, como, por exemplo: assistencial (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária); previdenciária (Instituto Nacional do Seguro Social); cultural (Universidade Federal do Paraná); 17 Já as agências reguladoras têm o objetivo de organizar o setor que será regulado pela respectiva agência. De acordo com Scatolino e Trindade (2016, p. 167): Com efeito, o Estado, no intuito de ser mais eficiente, menos burocrático e diminuir sua estrutura, percorre um processo de modernização que tem íntima relação com a criação de agências reguladoras, que fiscalizam e editam normas técnicas para o controle de atividades realizadas por particulares. Foi nesse cenário que surgiu uma das maiores novidades no direito brasileiro: a criação de entidades incumbidas de regular atividades que serão desempenhadas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. Assim, o Estado deixará de ser o prestador para atuar na figura de regulador, garantida sua prestação de forma adequada (BARBOZA, 2019). As agências reguladoras são, portanto, entidades da Administração Pública indireta, podendo ser consideradas uma autarquia especial.A sua finalidade é a regulação; isto é, o controle, a organização e a fiscalização de normas técnicas sobre as atividades que desempenham os particulares. Como exemplo de agências reguladoras, podemos citar: Agência Nacional de Telecomunicações; Agência Nacional de Energia Elétrica; Agência Nacional de Cinema; Agência Nacional de Saúde; As fundações podem ser consideradas, de acordo com Carvalho (2016, p. 188), uma “[...] personificação de um patrimônio com determinada finalidade 4 Administração indireta de cunho não econômico”. As fundações podem ser privadas ou públicas. As fundações públicas subdividem-se em outras duas espécies: fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado. Caso sejam criadas sob o regime jurídico de direito público, as fundações públicas receberão natureza jurídica de autarquia e a denominação de autarquia fundacional (CARVALHO, 2016 apud BARBOZA, 2019). De acordo com Scatolino e Trindade (2016), quando o Estado cria uma fundação com personalidade jurídica de direito privado, ele nunca se submete completamente ao regime privado. Nesse caso, o regime será híbrido. As fundações públicas de direito público gozam de certas prerrogativas que não são aplicáveis às fundações públicas de direito privado, como, por exemplo: 18 prazos processuais diferenciados; privilégios fiscais; prescrição quinquenal. 2.4 Consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista De acordo com Scatolino e Trindade (2016, p. 170): Os consórcios públicos são pessoas jurídicas formadas exclusivamente por entes da federação, nos termos do artigo 241, da CF, e da Lei nº 11.107/05, para a prestação de serviços públicos, na forma de gestão associada. Os entes federativos, ao formarem o consórcio público, deverão constituir associação, que o administrará. No entanto, essa associação pode ser de direito privado ou de direito público, sendo que nesse último caso terá a natureza de autarquia (Apud BARBOZA, 2019). Memorizando: O consórcio público é uma associação entre os entes federativos, União, estados, Distrito Federal e municípios com o intuito de destinar bens e até mesmo pessoal para a realização de objetivos de interesse comum. O consórcio público é, portanto, uma associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, conforme o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº. 11.107, de 6 de abril de 2005 (BRASIL, 2005). Tal legislação, inclusive, dispõe sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos (Apud BARBOZA, 2019). As empresas estatais podem ser divididas em duas modalidades: as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que são criadas mediante uma lei que as autorize. De acordo com Carvalho (2016), a principal diferença entre elas é o capital, pois, na empresa pública, o capital é totalmente público, sem qualquer participação de particulares, enquanto que, na sociedade de economia mista, o capital é misto, metade público e metade privado (Apud BARBOZA, 2019). Outra grande diferença encontra-se na forma societária. Na empresa pública, permite-se qualquer forma societária, desde que admitida em Direito. Na sociedade de economia mista, a forma societária deverá ser obrigatoriamente a sociedade anônima. São exemplos de empresas públicas: 19 Caixa Econômica Federal; Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária; Correios. São exemplos de sociedades de economia mista: Petrobras; Banco do Brasil; Eletrobrás. Carvalho (2016) diz que a finalidade da criação de empresas estatais, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, é a prestação de serviços públicos por meio de delegação do ente estatal ou ainda para que sejam exploradas certas atividades econômicas, mas sempre de interesse coletivo (Apud BARBOZA, 2019). 3 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA Fonte: radiojotafm.com.br 20 Os serviços públicos são executados a partir das pessoas físicas que compõem a estrutura estatal e que realizam as suas atividades em prol do Estado. Essas pessoas físicas, em razão das funções que exercem e da espécie de vínculo que detêm com o Poder Público, diferenciam-se em razão da aplicação de um sistema de regras diferenciado a cada uma delas. Dessa organização, derivam as unidades jurídicas de cargo, emprego e função pública, cada qual com as suas peculiaridades e condições para o seu exercício, sem, contudo, manter o elo principal entre elas, que é a representação estatal (VALGOI, 2019). Alguns agentes, pela forma de vínculo com a Administração Pública, assumem cargos públicos, enquanto outros são detentores de empregos públicos ou, ainda, ocupam somente uma função pública, a qual requer a assunção de cargo e emprego na estrutura organizacional da Administração Pública (VALGOI, 2019). 3.1 Cargo público O exercício de toda e qualquer função pública decorre da expressa previsão em lei. O princípio da legalidade estrita está previsto no art. 37 da Constituição Federal: “Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]” (BRASIL, 1988, documento on-line). Será, portanto, a lei, então, que vai definir — de acordo com a área de atuação, complexidade e qualificação necessária — as atribuições a serem exercidas pelos servidores públicos. A organização dessas atribuições é feita com base no critério de divisão do trabalho (VALGOI, 2019). Assim, para cada conjunto de atribuições definido por lei, caberá um vínculo específico com o servidor público, que deterá o dever institucional de cumprir suas funções. Esse conjunto de atribuições é chamado de cargo público. De acordo com Mello (2009, p. 226), os cargos públicos: [...] são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por 21 resoluções, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas. No âmbito da União Federal, a Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, também define cargo público no art. 3º: “Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (BRASIL, 1990). O ocupante do cargo público, portanto, é servidor público, que é espécie do gênero agente público. Na conceituação de Di Pietro (2013), o agente público seria toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. Desse modo, a expressão agente público é gênero que define toda e qualquer pessoa que preste, ainda que por diversas formas de relação, um serviço ao Estado. A partir da natureza dessa relação jurídica, nascem diversas espécies (VALGOI, 2019). Segundo a doutrina de Mello (2009), seguida por Di Pietro (2013), o gênero “agente público” comportaria três espécies, quais sejam: agente políticos; servidores públicos; particulares em colaboração com o Poder Público; Na clássica doutrina de Meirelles (2014), seriam cinco espécies: 1. agente político; 2. agente administrativo; 3. agente honorífico; 4. agente delegado; 5. agente credenciado. O cargo público se trata de uma unidade jurídica existente na estrutura da Administração Pública, instituído por lei, visando à prestação de atribuições específicas exercidas por servidores públicos submetidos ao regime estatutário, sendo que a lei que cria o cargo público fixará um padrão remuneratório que será22 devido ao seu titular, bem como definirá uma denominação própria para que se diferencie dos demais cargos (VALGOI, 2019). A criação de cargos públicos decorre de lei, por iniciativa do Poder cuja estrutura integrará. Segundo o inciso X do art. 48 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), somente por meio de lei serão realizadas a criação, transformação e extinção dos cargos públicos. Além disso, a formatação das atribuições, a denominação e a remuneração correspondentes necessariamente decorrem do texto da lei (VALGOI, 2019). Portanto, caberá a cada Poder estatal (assim entendidos o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), de cada ente da federação, determinar, por meio da edição de lei, a criação de seus cargos. No âmbito da União, por exemplo, será de iniciativa do Presidente da República a lei que dispor sobre a criação e extinção de cargos no âmbito do Poder Executivo; competirá ao Congresso Nacional a criação dos cargos no Poder Legislativo, consoante disposto no art. 51, IV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988); e cabe aos tribunais a iniciativa das leis que ensejarão a criação de cargos vinculados à sua estrutura (VALGOI, 2019). Mesmo sendo expressa a condição de que a criação e a extinção de cargos públicos deverão ser realizadas mediante lei, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) definiu uma exceção a essa regra, nos moldes do art. 84, VI, ao prever a possibilidade de o Presidente da República, mediante decreto, extinguir cargos, empregos e funções, quando vagos, ou seja, quando não ocupados por um agente (VALGOI, 2019). 3.2 Emprego público O emprego público se trata de unidade jurídica, também dotada de atribuições, porém ocupada por um servidor celetista, ou seja, aquele que detém vínculo contratual com a Administração Pública, pois celebrou com esta um contrato de trabalho, nos termos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Segundo Mello (2009) os empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para 23 desempenhá-los, sob relação trabalhista, conforme prevê a Lei Federal nº. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000 (VALGOI, 2019). Portanto, os empregados são detentores de empregos públicos e se submetem ao acordo firmado com o respectivo ente público, ou seja, ao contrato de trabalho, que se submete às garantias constitucionais previstas no art. 7º da Constituição Federal e às normas da CLT (Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943). Essas normas, no entanto, definem garantias mínimas que devem ser asseguradas pelo empregador, a partir da assinatura do contrato, podendo ser ampliadas mediante ajuste próprio (VALGOI, 2019). Na União Federal, a CLT é norma subsidiária às disposições da Lei Federal nº. 9.962/2000, que regula o regime de emprego público do pessoal da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional, que define que o contrato de trabalho será celebrado por prazo indeterminado e somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública, nas hipóteses do art. 3º daquela lei (VALGOI, 2019). O regime de emprego não é mais utilizado na Administração Pública Direta, autárquica e fundacional, em razão da suspensão da redação do caput do art. 39 da Constituição Federal, atribuída pela Emenda Constitucional (EC) nº. 19, de 4 de junho de 1998, que restaurou a vinculação aos entes públicos, da adoção de um único regime jurídico. Portanto, com a concessão da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 2.135, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu os efeitos da nova redação do caput do art. 39, dando efeitos ex nunc, ou seja, não retroagindo os efeitos, que valeram somente a partir da data da decisão. O acórdão referente à decisão foi publicado em 7 de março de 2008 (VALGOI, 2019). Assim, durante o período de vigência da redação do art. 39, caput, da Constituição Federal, atribuída pela EC nº. 19/1998, os eventuais empregos públicos estabelecidos foram reconhecidos como constitucionais, como, por exemplo, os agentes comunitários de saúde, que, nos termos da Lei nº. 11.350, de 5 de outubro de 2006, poderão ser constituídos na forma de cargos ou emprego público, conforme art. 14 daquela lei (VALGOI, 2019). 24 Hoje, o regime de emprego na União fica restrito às contratações de pessoal nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. A criação de empregos públicos — segundo o disposto nos termos do art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal — deve se dar mediante lei e, em razão da aplicação do princípio do paralelismo das formas, também somente por lei poderá ser extinto (BRASIL, 1988). Assim, para que seja juridicamente possível a contratação do empregado público, este deve ter sido previamente aprovado em concurso público de provas ou provas e títulos, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, ainda que as atividades venham a ser desempenhadas nos entes privados da administração descentralizada (VALGOI, 2019). 3.3 Função pública Consideram-se funções públicas as atribuições desempenhadas por um servidor que não titulariza um cargo ou emprego público. Assim, a função pública é sinônimo de atribuições (conjunto de atribuições a serem prestadas por um servidor). Nessa linha de entendimento, não existe cargo ou emprego que não constitua uma série de funções, definidas expressamente nos termos da lei (VALGOI, 2019). Em alguns determinados casos, no entanto, haverá o exercício de atribuições públicas pelo agente, mas este não ocupará qualquer cargo ou emprego público. Essas tarefas são definidas como funções públicas em sentido estrito. A partir do Texto Constitucional (BRASIL, 1988), podemos estabelecer dois tipos de funções que não correspondem a cargo ou emprego público: 1 - funções exercidas por servidores contratados temporariamente, consoante disposto nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal; 2 - funções atinentes à chefia, à direção ou ao assessoramento, que são chamadas de funções de confiança, de livre nomeação e livre exoneração, previstas no art. 37, V, da Constituição Federal (VALGOI, 2019). Também são funções públicas o exercício das atividades de mesário no dia das eleições e as atividades de jurado no tribunal do júri. As funções de confiança somente serão preenchidas por servidores efetivos, de carreira, e se limitam ao critério de escolha mediante confiança direta da autoridade nomeante. Por isso, a nomeação 25 para o exercício dessas funções não depende de qualquer critério de seleção, assim como não há qualquer garantia de sua manutenção no exercício das atividades, podendo ser exonerado a qualquer tempo (VALGOI, 2019). 3.4 Principais diferenças entre cargo, emprego e função pública Entre as principais diferenças entre o cargo e o emprego público em relação às funções públicas, está o vínculo entre o servidor ocupante de cargo público e o Estado. Isso porque o vínculo do ocupante de cargo público decorre de lei, enquanto o emprego público tem seu vínculo advindo de um contrato estabelecido entre o empregado e a Administração Pública (VALGOI, 2019). Além disso, os empregos públicos são estabelecidos por meio de contrato de trabalho, regido pela CLT, enquanto os cargos são ocupados nos termos da lei, por meio de um ato administrativo chamado de provimento. A Constituição Federal, nos termos do art. 37, I, traz expressa menção sobre as três figuras — cargo, emprego e função —, porém, ao definir a exigência do concurso público nos termos do inciso II do mesmo art. 37, traz referência somente a cargo e emprego público, não englobando o exercício da função pública (BRASIL, 1988). Isso porque a exigência de per si se demonstraria incompatível com a própria natureza da função, já que, conforme mencionado, aqueles que a exercemsão contratados temporariamente para atender a necessidades urgentes da Administração Pública ou então são ocupantes de função de confiança (VALGOI, 2019). Muito embora o art. 37, II, da Constituição Federal não atribua expressamente a obrigatoriedade de as funções públicas se submeterem ao concurso público como meio de ingresso na Administração Pública, as cortes de contas do País recomendam aos entes que realizem a seleção dos contratados temporários por excepcional interesse público, na forma do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, mediante a realização de processo seletivo simplificado. Essa exigência é uma interpretação à luz do disposto no caput do mesmo dispositivo, face ao princípio constitucional, aplicado à Administração Pública, da impessoalidade (BRASIL, 1988). 26 3.5 Classificação dos cargos públicos Os cargos públicos podem ser classificados quanto à situação perante o quadro funcional como cargos em carreira e cargos isolados. Na doutrina do professor Jose dos Santos Carvalho Filho (2014), a carreira pode ser compreendida como o conjunto de classes funcionais cujos integrantes vão percorrendo Cargo, emprego e função pública 7 diversos patamares de que se constitui a progressão funcional. As classes são compostas de cargos que tenham as mesmas atribuições. Assim, os quadros de cargos em carreira permitem que ocorra um avanço profissional por meio de um provimento chamado de promoção, o que não ocorre com os cargos isolados. Em uma segunda classificação, os cargos podem se diferenciar, em razão das garantias e características, como: cargos vitalícios; cargos efetivos; cargos de provimento em comissão. Nessa classificação, os cargos estão divididos em relação à garantia de permanência no serviço público pelos seus ocupantes. A garantia contra perda de cargos públicos respeita o princípio democrático, ao não se permitir que ocorram disputas políticas, colisão aos princípios constitucionais, proibindo a manipulação de servidores públicos pelo agente político mal-intencionado (VALGOI, 2019). Os cargos vitalícios são os mais protegidos contra a perda, uma vez que seus ocupantes só poderão perdê-los por sentença judicial transitada em julgado, ou seja, sentença judicial da qual não caiba mais nenhuma espécie de recurso. Fora essa hipótese, nenhum detentor de cargo vitalício poderá ser forçado a deixar o seu cargo. Hoje em dia, são cargos vitalícios: Magistrado; Membro do Ministério Público; Membros dos Tribunais de Contas; 27 Os cargos efetivos têm como característica garantir a seus ocupantes, após 3 anos de efetivo exercício, a estabilidade. Após a aquisição da estabilidade, o ocupante de cargo efetivo só poderá perdê-lo em quatro hipóteses: Sentença judicial transitada em julgado, Processo administrativo disciplinar (PAD), no qual seja assegurada ampla defesa e contraditório; Processo periódico para avaliação de desempenho; Excesso de despesa com funcionalismo público (no caso da União, se a despesa com o funcionalismo ultrapassar 50% da receita corrente líquida, poderá haver exoneração de servidores estáveis, desde que cumpridas todas as formalidades legais para tanto). Os ocupantes de cargos de provimento em comissão, também chamados de cargos de confiança, são aqueles livremente nomeáveis e exoneráveis pelas autoridades competentes, ou seja, não necessitam de concurso público para ingressar no serviço público, como também não há qualquer processo especial para que sejam exonerados (VALGOI, 2019). O STF editou súmula vinculante, de obrigatória obediência sobre a nomeação para cargo de provimento em comissão e funções de confiança, visando resguardar a Administração Pública contra os interesses privados, por meio do nepotismo. A Súmula Vinculante nº. 13 (BRASIL, 2008) tem a seguinte redação: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (VALGOI, 2019). A Súmula Vinculante nº. 13 do STF não se aplica à nomeação de ministros e secretários estaduais e municipais por se tratarem de agentes políticos. Dessa forma, nada impede que um prefeito nomeie o irmão para ser secretário municipal. São parentes de terceiro grau: tios e sobrinhos do servidor, da autoridade ou de seus 28 cônjuges. Esses cargos, tradicionalmente no Brasil, são chamados de nomeáveis e exoneráveis ad nutum (VALGOI, 2019). Os cargos de provimento em comissão podem ser ocupados por servidor de carreira ou não. Há a possibilidade de serem criadas, em conjunto com os cargos em comissão, as funções de confiança, as quais são de ocupação obrigatória de servidores efetivos da Administração Pública (VALGOI, 2019). Não é necessário que o ocupante do cargo de confiança seja previamente servidor. No entanto, a Constituição Federal dispõe que tais cargos serão ocupados por servidores de carreira nos termos, nas condições e nos percentuais mínimos previstos em lei, ou seja, em regra, os cargos de confiança podem ser ocupados por quem seja servidor anteriormente ou não (VALGOI, 2019). No entanto, caberá à lei definir um percentual mínimo em que tais cargos serão ocupados por servidores de carreira. É claramente o que afirma o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, com a seguinte redação: Art. 37 [...] V — as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (BRASIL, 1988). 3.6 Abrangência da expressão “servidores públicos” Ainda que pairem controvérsias doutrinárias sobre a conceituação de servidores públicos, seguindo a doutrina firmada pela administrativista Maria Sylvia Di Pietro (2013, p. 433), os “[...] servidores públicos em sentido amplo seriam as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”. Muito embora a Constituição Federal não tenha utilizado, em seu conteúdo, a expressão funcionário público, está se refere à espécie dos servidores submetidos ao regime estatutário e se diferencia do empregado público, que seria aquele contratado sob o regime da legislação trabalhista, de acordo com a CLT, que ocupa um emprego público (VALGOI, 2019). Os servidores públicos também se diferenciam dos servidores temporários, que são aqueles contratados por tempo determinado para atender a uma necessidade 29 temporária e de excepcional interesse público, conforme disposto nos termos do inciso IX do art. 37, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Esses servidores temporários exercem uma função e não ocupam cargo ou emprego público. Assim, a expressão “servidores públicos” lato sensu compreende as modalidades de servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários (VALGOI, 2019). No ano de 2018, o STF firmou tese, em repercussão geral reconhecida, sobre a aplicação do critério de livre nomeação e exoneração em razão de cargos em comissão, criados no âmbito da Administração Pública. No caso concreto, a lei do respectivo ente fixou percentual de cargos em comissão que deveriam 10 Cargo, emprego e função pública ser preenchidos obrigatoriamente por servidores efetivos,o que denotaria a exigência, portanto, de aprovação em concurso público para sua ocupação. Nesse sentido, restou estabelecido o julgamento: Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir (BRASIL, 2019). 3.7 Principais características dos cargos públicos O cargo público é ocupado por um funcionário público (subgrupo da classificação servidor público administrativo), que mantém, com a Administração 30 Pública, vínculo estatutário. Assim, seja o servidor público efetivo — como sendo aquele ingresso no serviço público por meio da submissão ao concurso Cargo, emprego e função pública, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal — seja o servidor comissionado — nomeado em razão da confiança entre este e a autoridade nomeante, nos moldes do art. 37, V, da Constituição Federal —, a ambos será aplicado o Estatuto dos Servidores Públicos do respectivo ente. Assim, por meio do provimento no cargo público, restará o agente vinculado ao desempenho das suas atribuições (BRASIL, 1988). Em âmbito federal, os funcionários públicos têm como estatuto a Lei nº. 8.112/1990, conhecida como Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (RJU). Portanto, ao detentor de cargo público, não será aplicado outra lei que não a do ente pelo qual esteja vinculado, assim como não serão automaticamente aplicadas as disposições da CLT (VALGOI, 2019). Entre as principais características dos cargos públicos, está a ampla acessibilidade. Segundo o art. 37, I, da Constituição Federal, é garantido, em razão do princípio da impessoalidade, que os cargos e empregos públicos devam ser acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizáveis, exceto aqueles cargos previstos no § 3º do art. 12 da Constituição Federal, que são privativos de brasileiros natos e que preencherem os requisitos estabelecidos em lei (normalmente a lei de criação do cargo ou emprego público), assim como aos estrangeiros, na forma da legislação aplicável. Nesse tocante, caberá à lei do respectivo ente competente regular o acesso de estrangeiro a cargos públicos. Portanto, não se trata de disposição automática, devendo ser regulamentada para bem de ser assegurada a garantia de acesso ao estrangeiro (VALGOI, 2019). Os cargos públicos, assim como as funções e os empregos públicos, não poderão ser cumulados, consoante disposto nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal. Ocorre que, por expressa previsão constitucional, comporta exceção tal regra. Vejamos: Art. 37 [...] XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (BRASIL, 1988); 31 Portanto, poderão ser cumulados até dois cargos de professor, ou um cargo de professor e outro técnico ou científico, e dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde (por exemplo, dois cargos de médico, dois cargos de enfermeiro, entre outros), desde que seja comprovada a compatibilidade de horários. Outra importante característica do cargo público é a possibilidade de cumulação com o cargo de agente político, na forma do art. 38, III, da Constituição Federal. Vejamos: Art. 38 Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: [...] III — investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; [...] (BRASIL, 1988). Uma garantia inerente ao servidor público detentor de cargo efetivo é concessão da estabilidade funcional, que, segundo o art. 41 da Constituição Federal, será conferida ao servidor após o decurso de 3 anos de serviço público, mediante a aprovação em estágio probatório. Assim, o servidor somente perderá o cargo público em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, conhecido como PAD, e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa, caso não atenda aos critérios de pontuação definidos nos termos da lei (VALGOI, 2019). 4 CONTROLE DA ADMINISTRÇÃO PÚBLICA Fonte: ocirculo.org.br 32 O autocontrole, exercido pela Administração sobre os próprios atos – sejam unilaterais, bi ou multilaterais –, é aquele que opera com o máximo de abrangência sobre todos seus aspectos, transcendendo o exame da juridicidade estrita para compreender, também, o do interesse público, ou seja, também exerce um controle de mérito, considerando, abrangente e indistintamente, quaisquer aspectos de legalidade, de legitimidade e de licitude de seus atos (MOREIRA NETO, 2014). De acordo com Moreira Neto (2014), com as classificações definidas, o autocontrole, ou controle administrativo, também caracterizado como controle ex officio, é interno, de legalidade objetiva, excepcionalmente de legalidade subjetiva, exercitável por instrumentos diretos ou indiretos, de ofício ou provocado, podendo ser de fiscalização ou de correção e, neste último caso, tanto anulatório quanto sanatório. A referência, no tema da modalidade de controle aqui em exame, é sempre à Administração, ou seja, ao Estado no exercício de atividades administrativas, que se realiza caracteristicamente pela atuação finalística do Poder Executivo, mas, em menor escala, se perfaz, também, pela atuação instrumental dos demais Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos, relativamente a seus atos próprios, pessoal, bens e serviços (MOREIRA NETO, 2014). Fonte: udheyner.jusbrasil.com.br33 O autocontrole, que cabe, portanto, a todos e a cada um desses entes e órgãos estatais, se apresenta ora preventivo – na fiscalização, ora repressivo – na correção, sendo que esta modalidade, a corretiva, voltada à cura do interesse público, operar- se-á tanto pelo desfazimento quanto pela sanatório do ato inquinado, atentando-se que, nesta expressão – desfazimento – incluem-se todas as figuras estudadas, mas que, basicamente, se reduzem a dois tipos de autocontrole: o de anulação e o de revogação (MOREIRA NETO, 2014). Finalmente, quanto à provocação, o autocontrole ora se apresentará autoprovocado, como um controle administrativo de ofício, ora como controle administrativo provocado, neste último caso, exigindo a legitimação de quem o suscite, do órgão público ou do administrado, neste caso, motivado por interesse juridicamente protegido, apontado como lesado ou ameaçado (MOREIRA NETO, 2014). O Poder Legislativo, por sua representatividade, é fonte formal de juridicidade. Esta alta missão vem acompanhada do correlato controle parlamentar: uma tutela jus política, ampla, geral e inespecífica da constitucionalidade, legalidade, da licitude, bem como da economicidade da atividade administrativa do Poder Executivo, extensiva à administração indireta (art. 49, X, CF) e, por compreensão e no que couber, à administração associada (BRASIL, 1988). Nos regimes parlamentaristas, a importância deste controle é ainda maior do que nos presidencialistas, pois geralmente neles se prevê algum tipo de eficácia política corretiva que dele possa decorrer diretamente. A Constituição reserva também, excepcionalmente, ao Poder Legislativo, a última palavra sobre determinadas hipóteses de injuridicidade subjetiva ratione personae, como ocorre nos crimes de responsabilidade de altos agentes (CF, art. 52, I e II). Consoante as classificações estudadas, o controle parlamentar é um controle externo, geralmente direto, de ofício e de fiscalização, e, excepcionalmente, indireto, provocado ou de anulação (MOREIRA NETO, 2014). Deve-se observar que o controle de fiscalização parlamentar vem assumindo, no Estado contemporâneo, importância constitucional cada vez maior, abrindo-se aos corpos legislativos, não só novas oportunidades de exercerem certas modalidades específicas de controle de juridicidade, como de conhecerem, mais intimamente, as 34 vicissitudes e os problemas da Administração, permitindo-lhes aprimorar a sua tarefa mais importante, que é a formulação da política legislativa do País (MOREIRA NETO, 2014). Examinam-se, a seguir, os dois subtipos de controle parlamentar: o controle parlamentar de correção e o controle parlamentar de fiscalização política. 4.1 Controle parlamentar de correção Embora possa também servir à correção da juridicidade, raramente as modalidades de controle parlamentar chegam à anulação de atos ou de processos administrativos, exaurindo- se, comumente, na imposição de outras sanções. São muitas e variadas modalidades, mas todas de previsão constitucional, em razão do princípio da separação de Poderes, de modo que, mais prático do que se ensaiar uma classificação de cunho objetivo, é preferível arrolar as suas espécies pelo critério subjetivo, ou seja, partindo do órgão legislativo competente para exercê-las (MOREIRA NETO, 2014). Acrescem-se ao rol, as modalidades de controle de correção e de fiscalização sobre as contas públicas, a cargo do Tribunal de Contas, órgão constitucional independente. 4.2 Controle parlamentar de correção pelo Congresso Nacional 1ª) O julgamento das contas prestadas pelo Presidente da República (art. 49, IX); 2ª) a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V), o denominado veto legislativo; 3º) a apreciação dos atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (art. 49, XII); e 4º) a sustação de contrato impugnado pelo Tribunal de Contas (art. 71, § 1º). 35 4.3 Controle parlamentar de correção pela Câmara dos Deputados A autorização para instauração de processo contra o Presidente da República, o Vice- Presidente da República e os Ministros de Estado (art. 51, I). 4.4 Controle parlamentar de correção pelo Senado Federal 1º) O processo e julgamento do Presidente da República e Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, e seu parágrafo único); 2º) o processo e julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II, e seu parágrafo único); 3º) a suspensão parcial ou integral de execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X); e 4º) a aprovação da exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República, antes do término de seu mandato (art. 52, XI). 4.5 Controle de correção exercido pelo Tribunal de Contas, no desempenho de sua competência constitucional independente de controle externo financeiro- orçamentário 1º) O julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluindo-se as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e, ainda, das contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público (art. 71, II); 2º) A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos administrativos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e na indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargos de provimento em comissão, bem como a das concessões de 36 aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (art. 71, III); 3º) A aplicação, aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, das sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao vulto do dano causado ao erário (art. 71, VIII); 4º) A assinatura de prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (art. 71, IX); 5º) A sustação, em caso de não atendimento, da execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (art. 71, X); 6º) A efetivação de medidas quanto a contratos, quando, em noventa dias, o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não haja efetivado as providências solicitadas (art. 71, § 2.º). 7º) a representação, ao Poder competente, sobre as irregularidades ou abusos apurados (art. 71, XI). Como se pode apreciar, compete ao Tribunal de Contas uma cópia de atribuições corretivas que ultrapassam as funções típicas de auditoria da contabilidade pública, constituindo-se num exemplo de corte administrativa com independência constitucional, atuando, como órgão auxiliar não apenas explicitamente do Poder Legislativo, como de todos os demais Poderes e órgãos públicos independentes. Essas atribuições se aplicam, no que couber, aos órgãos similares dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 75, CF). 4.6 Controle parlamentar de fiscalização Esta é, sem dúvida, a mais ampla modalidade de controle exercitável de Poder a Poder e face aos órgãos constitucionalmente independentes. Embora limitada quanto a seus efeitos imediatos, pois não leva à correção dos atos investigados, seu espectro é vastíssimo conformandoo amplo controle político parlamentar, através do qual os temas da legalidade e da legitimidade são permanentemente levantados, questionados e debatidos. Por isso, Manoel Gonçalves Ferreira Filho tem-no considerado como “talvez hoje a principal contribuição dos parlamentos para o processo político” (MOREIRA NETO, 2014). 37 Do mesmo modo que o controle parlamentar de correção, sua conformação e suas funções de fiscalização são estritamente constitucionais, não se podendo ampliá-las, nem por via regulamentar interna, nem, muito menos, por via interpretativa, em razão do princípio da separação de Poderes (art. 2º, CF). 4.7 Controle de fiscalização pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas 1º) a fiscalização e o controle, por cláusula geral de competência, dos atos do Poder Executivo, inclusive da administração indireta (art. 49, X); 2º) a instituição de comissões parlamentares de inquérito com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, para apuração de fato determinado e por prazo certo, podendo ser, as suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para o fim de promover a responsabilidade civil ou criminal dos infratores acaso indigitados (art.58, § 3.o); e 3°) o encaminhamento, pelas respectivas Mesas, de pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República (art. 50, § 2º). 4.8 Controle parlamentar de fiscalização pelas Casas Legislativas separadamente ou por qualquer de suas Comissões 1º) A convocação dos Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado ou para oferecê-las por escrito (art. 50). 4.9 Controle parlamentar de fiscalização pela Câmara dos Deputados A tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II). Às modalidades apresentadas, poder-se-iam acrescentar, ainda, todas as hipóteses em que o Congresso Nacional ou o Senado Federal, separadamente, 38 coparticipam, obrigatoriamente, de certas atividades administrativas de relevante importância política, como sejam, exemplificativamente, para o Congresso Nacional: a fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas (art. 48, III); a transferência temporária da sede do Governo (art. 48, VII); a autorização ao Presidente da República para declarar guerra, celebrar a paz ou permitir o trânsito de forças estrangeiras pelo território nacional (art. 49, II); e, no caso do Senado Federal: aprovar a escolha de titulares de altos cargos públicos (art. 52, III e IV); Autorizar operações externas de natureza financeira (art. 52, V); fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados e dos Municípios (art. 52, VI); dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito, externo e interno, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal (art. 52, VII); dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno (art. 52, VIII) e estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 52, IX). 4.10 Controle constitucional autônomo de fiscalização através do Tribunal de Contas Essa modalidade, que se subsume na anterior, é ainda mais específica em função de duas características: primeiro, por tratar-se de uma auditoria contábil sui generis, e, segundo, por ser exercida por órgão constitucionalmente independente e apolítico: o Tribunal de Contas da União (art. 71, caput). Essa modalidade de controle externo vem definida pela própria Constituição como “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas” (art. 70, caput), uma expressão que implica um amplo controle técnico da gestão administrativo-financeira, que prepara e se integra com o controle político privativo dos órgãos parlamentares, democraticamente representativos (MOREIRA NETO, 2014). O controle externo complementa os sistemas de controle interno, que os três Poderes deverão manter, na forma da lei e para os mesmos efeitos acima descritos 39 (art. 70, in fine). Na execução dessa atribuição fiscalizadora, o Tribunal de Contas poderá: 1º) Realizar inspeções e auditorias (art. 71, IV); 2º) Fiscalizar as empresas supranacionais de cujo capital social a União participe (art. 71, V); 3º) Fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União, mediante convênio ou quaisquer outros pactos, às demais entidades políticas (art. 71, VI); 4º) Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (art. 71, XI). As normas estabelecidas quanto à fiscalização contábil financeira, operacional e patrimonial exercida pelo Tribunal de Contas da União, se aplicam, no que couber, às atividades similares dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Tribunais de Contas e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75), que não poderão ter, todavia, mais de sete integrantes (art. 75, parágrafo único). 4.11 Controle parlamentar de fiscalização pela Câmara dos Deputados A tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II). A tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II). Às modalidades apresentadas, poder-se-iam acrescentar, ainda, todas as hipóteses em que o Congresso Nacional ou o Senado Federal, separadamente, coparticipam, obrigatoriamente, de certas atividades administrativas de relevante importância política, como sejam, exemplificativamente, para o Congresso Nacional: 40 5 CONTROLE JUDICIÁRIO Fonte: pt.pngtree.com O controle judiciário, ou judicial, ou, ainda, jurisdicional, é o controle de correção por excelência nos Estados de Direito e uma de suas características políticas distintivas (MOREIRA NETO, 2014). Abrange tanto a prestação juspolítica garantidora da juridicidade objetiva como a prestação tipicamente jurisdicional, garantidora da juridicidade subjetiva. Atua, em regra, por provocação e, em casos especialíssimos, sempre previstos em lei, de ofício, sendo, portanto, basicamente um controle reativo e, por isso, desprovido de fiscalização, salvo em algumas atividades espere de cunho administrativo, como ocorre na tutela dos interesses da infância e da adolescência e no âmbito penitenciário (MOREIRA NETO, 2014). Como ao controle judiciário é atribuída, constitucionalmente, a decisão final sobre a lesão de direito e, mesmo à sua ameaça (art. 5.o, XXXV), cabe-lhe empregar a hiperatividade estatal como seu last enforcing power – ou seja, ministrando a decisão constritiva final – que pode obrigar qualquer pessoa, física ou jurídica, inclusive os próprios entes estatais, seus órgãos e agentes, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa exigida em lei (MOREIRA NETO, 2014). 41 Pela decisiva contribuição do controle judicial para a realização do Estado de Direito – que se entrelaça com o Direito Constitucional, no que toca à forma federativa de Estado, à separação de Poderes, às garantias constitucionais e, sobretudo, à preservação das liberdades e garantias individuais, por se tratar de cláusula pétrea constitucional
Compartilhar