Fontes do Direito

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Fontes do Direito 
I. Conceito: 
Diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que surgem a partir da 
realidade social. O Direito é encontrado na sociedade. 
 
II. Monismo X Pluralismo 
Dentro da teoria das fontes do direito, duas grandes correntes se digladiam. De um 
lado os monistas defendem a origem exclusivamente estatal do direito (visão 
positivista). Os pluralistas defendem a convivência do Direito estatal com o Direito 
não estatal (visão pós-positivista). 
 
III. Modalidades: 
 
a) Fontes materiais do Direito: 
São todos aqueles elementos econômicos políticos, ideológicos e culturais, 
que interferem no processo de criação das normas jurídicas (nomogêneses). 
 
b) Fontes formais: 
São as normas jurídicas propriamente ditas que surgem a partir da 
condensação das fontes materiais do direito. 
1. Não estatais: fontes jurídicas criadas fora do Estado e, portanto, no 
âmbito da sociedade civil. Ex: os costumes, as doutrinas, os negócios 
jurídicos... 
 
2. Estatais: fontes jurídicas criadas a partir de estâncias normativas 
oriundas do Estado. 
 
IV. Espécies de Fontes de Direito 
a) Legislação: 
Todas aquelas espécies normativas qualificadas como lei; 
Lei: fonte formal estatal de natureza escrita, genérica e abstrata que se original 
geralmente dos parlamentos para disciplinar a vida social (episodicamente, a função 
legislativa pode ser do poder executivo) 
A lei é a principal fonte jurídica nos sistemas de civil law, sistemas que seguem a tradição 
romano-germânica (direito escrito e centrado na lei) 
Ex.: CF/88; leis federais ordinárias, complementares; emendas constitucionais; medidas 
provisórias; leis delegadas, estaduais, municipais 
Lei: principal fonte do direito brasileiro. 
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b) Jurisprudência 
Jurisprudência é uma fonte estatal formal oriunda do poder judiciário. Se forma a partir 
da repetição de julgados no mesmo sentido, os quais passam a servir de precedentes 
para inspirar futuros julgamentos. 
 
Ao lado dos costumes, é a principal fonte do direito dos sistemas de common law 
(inspiração anglo-americana). 
 
Dois sentidos: a) como sinônimo de ciência do direito (no mundo anglo-americano); 
b) como fonte do direito (sentido mais utilizado) 
 
Fonte formal-estatal (instância de normatividade; brota do poder judiciário) 
 
Se forma pela repetição de julgados (forma uma trilha hermenêutica) 
Existe hierarquia entre jurisprudência e lei? Nos sistemas de civil law sim, já que a rigor 
o Sis Jud não cria, e sim aplica a lei. 
Hoje a jurisprudência está se alçando a um patamar muito próximo à lei 
- O professor diria que, em uma visão mais progressista, a jurisprudência está no 
mesmo patamar que a lei. 
A pirâmide normativa se rompe e vira uma espiral. Ela é cada vez mais importante no 
sistema de civil law. Em uma visão tradicional está abaixo (se entender que a norma é 
um produto da interpretação, a jurisprudência passa a ter um outro sentido) - 
depende da visão 
É possível utilizar jurisprudência de outros países? Sim. O direito é uno. Diálogo das 
cortes. 
Mais comum em tribunais como o STF. 
Embora na era positivista, a jurisprudência fosse considerada inferior à lei nos sistemas 
de civil law, após a segunda grande guerra, no contexto do pós-positivismo, ela 
passou a adquirir enorme relevância sendo considerada fonte autônoma e primária 
do direito. 
Atualmente, verifica-se um processo crescente de equiparação da jurisprudência à 
lei, bem como a progressiva aproximação entre os sistemas de civil law e common law. 
No brasil, este fenômeno da valorização da jurisprudência ocorreu após a 
constituição de 88 por força de diversas razões: 1) ampliação dos direitos e 
garantias fundamentais; 2) ampliação das competências do sistema de justiça; 3) 
conscientização pelos cidadãos dos seus direitos. 
 
Grandes inovações ocorreram no direito brasileiro pois os direitos humanos 
fundamentais passaram a ser efetivados através de decisões judiciais progressistas. 
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Ex.: reconhecimento da união homoafetiva, defesa dos direitos dos animais, 
reconhecimento da constitucionalidade das ações afirmativa, aplicação da guarda 
compartilhada, proteção ao direito das pessoas trans etc. 
 
A jurisprudência tem a capacidade de adaptar mais rapidamente o direito aos novos 
tempos, atualizando as novas tendências do mundo jurídico na sociedade, 
diferentemente do que ocorre no âmbito do processo legislativo. 
 
No tocante a uniformização da jurisprudência, merece registro o uso de súmulas: 
enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência dominante dos tribunais. 
 
Elas podem oferecer estabilidade, segurança jurídica, unidade e coerência na 
aplicação da jurisprudência. 
 
Dividem-se em persuasivas (não obrigatórias) e vinculantes (obrigatórias): 
persuasivas: formalmente não são obrigatórias; fora as 58 vinculantes, todas as 
súmulas são persuasivas; O brasil passou a adotar as súmulas vinculantes a partir da 
emenda constitucional n°45 de 2004 (reforma do poder judiciário). 
 
O código de processo civil de 2015 contribui para a valorização da jurisprudência e 
do direito sumular no brasil. 
 
c) Costume jurídico 
É a reiteração de práticas sociais que forma uma norma não escrita capaz de 
estabelecer bilateralmente direitos e deveres jurídicos. 
 
Os costumes são muito empregados no sistema de common law (ex.: constituição 
costumeira da Inglaterra), mas podem ser também encontrados nos sistemas de civil 
law (ex.: cheque pré-datado do sistema comercial brasileiro; 13° salário). 
 
d) Doutrina 
É o conjunto de obras, pareceres e artigos científicos dos estudiosos do direito. 
 
Oferece argumentos de autoridade intelectual para fundamentar a criação das 
demais fontes jurídicas. 
 
e) Negócio jurídico 
São declarações ou acordos de vontade que disciplinam as relações entre os 
particulares podendo assumir a forma escrita ou não escrita. Ex.: testamentos, 
contratos 
 
f) Poder normativo dos grupos sociais 
Trata-se da prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico às instituições para 
que elas criem os seus próprios ordenamentos jurídicos. Ex.: regulamentos de empresas, 
estatutos de sindicatos, convenções condominiais. 
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As instituições podem ter a prerrogativa de criar seus micros ordenamentos jurídicos 
(na base da pirâmide); estabelecem direitos e deveres. 
 
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