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29/08/2021 1 Crimes sexuais Prof. JOSÉ MARIA PANOEIRO Desde a Antiguidade que o estupro era objeto de algum tipo de tratamento. Entre os hebreus era aplicada a pena de morte a quem cometesse estupro contra mulher prometida em casamento, porém, se não estivesse prometida a pena era pecuniária devendo o agente se casar com a vítima. No Egito apenava-se com a mutilação o autor do estupro enquanto na Grécia, a princípio havia pena de multa e, posteriormente, a pena de morte, que não era afastada pelo casamento. No Direito Romano o estupro aparecia ao lado do adultério como um crime contra a instituição do casamento (Lex Julia de adulteris – 18 a.c.). Adultério era o sexo ilícito com mulher casada e estupro o sexo com mulher não casada (viúva ou solteira). O sexo sem consentimento levava a pena de morte por ser considerado um crime vis. O Direito Medieval, as Ordenações do Reino e as Ordenações Filipinas seguiram o mesmo influxo, puniam com a morte aquele que dormia forçosamente com uma mulher. Nessa última legislação estava contemplado o estupro voluntário de mulher virgem que gerava obrigação de casar-se com a vítima ou, caso impossível, de constituir dote em favor dela. Ausentes bens era açoitado e degreado, salvo se fosse fidalgo. Nesse caso seria apenas degredado. Há, ao longo da história uma forte influência dos delicta carnis do Direito Canônico na construção dos crimes sexuais, bem como uma nítida conformação em torno de determinados predicados como “mulher honesta” ou “prostituta” com claras repercussões penais. Toda essa evolução passa pelo Código Penal de 1940, que usava da terminologia de crimes contra os costumes, e vai alcançar a atual terminologia, crimes contra a dignidade sexual, que seria uma forma de modernização da legislação e de sua adequação à Constituição vigente. DIREITO CANÔNICO CRIMES SEXUAIS QUAL A RELEVÂNCIA DA ALTERAÇÃO DA TERMINOLOGIA “CRIMES CONTRA OS COSTUMES” PARA “CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL”? REFORMA DA LEI 12015/2009 “Dando relevo à dignidade da pessoa humana ... em consonância com a modernização dos costumes da sociedade. [...] o vocábulo costumes [...] nas palavras de Hungria significava hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática [...] Noronha [...] conduta sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais. [...] Há muito defendíamos que não mais se concretizam no seio social tais sentimentos ou princípios éticos [...] dignidade sexual significa garantir a satisfação dos desejos sexuais de forma digna e respeitada , com liberdade de escolha, vedada a exploração, a violência ou a grave ameaça.” G.S. NUCCI (Código Penal Comentado) DOUTRINA O QUE DIZIA NELSON HUNGRIA ... 1 2 3 4 5 6 29/08/2021 2 “... que a liberdade sexual, entendida como a faculdade individual de escolher livremente não apenas o parceiro ou parceira sexual, como também, quando, onde e como exercitá-la, constitui um bem jurídico autônomo. ... Reconhecemos a importância de existir um contexto valorativo de regras que discipline o comportamento sexual nas relações interpessoais, pois estabelecerá os parâmetros de postura e de liberdade de hábitos como uma espécie de cultura comportamental, que reconhece a autonomia da vontade ... A esse contexto valorativo – afirma Muñoz Conde – poder-se-ia chamar de ‘moral sexual’ , entendida como aquela parte da ordem moral social que ‘encausa” dentro de determinados limites as manifestações do instinto sexual das pessoas.” (Bitencourt, C.R. . Tratado ..., Vol . 4) Doutrina “ CONTUDO, IMPÕE QUE SE DESTAQUE QUE NÃO É ESSA DITA ‘MORAL SEXUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL, MAS SIM OS ESPECÍFICOS BENS JURÍDICOS IDENTIFICADOS EM CADA TIPO PENAL, SOB PENA DE CONVERTER-SE O DIREITO PENAL EM INSTRUMENTO IDEOLÓGICO PRÓPRIO DA INQUISIÇÃO.” (Bitencourt, C.R. . Tratado ..., Vol . 4) Doutrina “ CONTUDO, IMPÕE QUE SE DESTAQUE QUE NÃO É ESSA DITA ‘MORAL SEXUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL, MAS SIM OS ESPECÍFICOS BENS JURÍDICOS IDENTIFICADOS EM CADA TIPO PENAL, SOB PENA DE CONVERTER-SE O DIREITO PENAL EM INSTRUMENTO IDEOLÓGICO PRÓPRIO DA INQUISIÇÃO.” (Bitencourt, C.R. . Tratado ..., Vol . 4) Doutrina CONSIDERAÇÕES GERAIS SUJEITO ATIVO TIPO SUBJETIVO CRIMES COMUNS EXCEÇÃO: CAUSAS DE AUMENTO DOLO RESULTADOS QUALIFICADORES PASSÍVEIS DE ATRIBUIÇÃO POR CULPA (HOJE TAMBÉM POR DOLO) CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Art. 213 (Estupro) Art. 215 ( Violação Sexual mediante fraude) Art. 215-A (Importunação Sexual) Art. 216-A (Assédio Sexual) Nelson Hungria 7 8 9 10 11 12 29/08/2021 3 Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Remissão: Art. 146 c/c Art. 12 CP OBJETO MATERIAL OBJETO JURÍDICO PESSOA LIBERDADE SEXUAL ASPECTOS RELEVANTES CLASSIFICAÇÃO CRIME MATERIAL / AÇÃO LIVRE Comentários ao Código Penal – Hungria Comentários ao Código Penal – Hungria Comentários ao Código Penal – Hungria Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: CÓDIGO ITALIANO = Art. 519 e 521 NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO 13 14 15 16 17 18 29/08/2021 4 Comentários ao Código Penal – Hungria (Atentado violento ao pudor) TEM ALGUMA RELEVÂNCIA NA NOVA REDAÇÃO A QUESTÃO DO DOLO ESPECÍFICO (ESPECIAL FIM DE AGIR) TRATADA POR NELSON HUNGRIA? AGENTE QUE PRETENDENDO UMA CONJUNÇÃO CARNAL APENAS TOCA NA VÍTIMA COM TAL INTENÇÃO, MAS NÃO LOGRA REALIZAR A CONJUNÇÃO? Doutrina COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL (NELSON HUNGRIA) “Elemento subjetivo do tipo: é o dolo. Não existe forma culposa. Há, também, a presença do elemento subjetivo do tipo específico, consistente na finalidade de obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, satisfazendo a lascívia. Aliás, tal objetivo é o que diferencia o estupro do constrangimento ilegal.” (G. S. NUCCI – Código Penal Comentado) Doutrina A PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS É DE SOBREMANEIRA RELEVANTE. COMO SE VALORA, ENTÃO, A PALAVRA DE UMA CRIANÇA? Discussão 19 20 21 22 23 24 29/08/2021 5 ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR. TENTATIVA CONFIGURADA. I - Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, pois em geral é a única. O fato dela (vítima) ser uma criança não impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senões, servem elas como prova bastante para a condenação do agente. É o que ocorre no caso em tela, onde o seguro depoimento da ofendida informa sobre os atentados violentos ao pudor sofridos por ela e praticados pelo padrasto. Suas palavras encontraram eco nas demais provas do processo. II - Consistindo a intenção do agente na prática de atos obscenos mais graves, mas só atuando através de toques, beijos e esfregaços com o pênis pelo corpo da ofendida, esta prática caracteriza a tentativa de ato atentatório ao pudor. Agora esta posição ficou mais fortalecida com a alteração legislativa, agrupando num mesmo artigo o estupro e o atentado violento ao pudor. A nova redação do artigo 213 comparou a conjunção carnal ao ato libidinoso, deixando claro que só serão considerados (ato libidinoso) como consumados aqueles efetivamente graves e invasivos como o coito anal, a felação etc. E não mais os de menor repercussão como os citados acima. Estes, acontecendo, deverão ser considerados como tentados. Situação ocorrida no caso presente, razão pela qual se mantém o reconhecimento da tentativa. DECISÃO: Apelos defensivo e ministerial desprovidos. Unânime. (Apelação Crime Nº 70044269488,Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 15/09/2011) HÁ CRIME DE ESTUPRO SE A CONDUTA É REALIZADA MOTIVADA POR VINGANÇA OU PARA HUMILHAR (NUCCI)? Discussão PODE A MULHER ALEGAR CRIME IMPOSSÍVEL EM SUA CONDUTA DE CONSTRANGER O HOMEM À CONJUNÇÃO CARNAL PELO FATO DE QUE O HOMEM PODE NÃO TER EREÇÃO? A ESPOSA PODE SER ESTUPRADA? DISCUSSÃO 1 - É NECESSÁRIO CONTATO FÍSICO COM A VÍTIMA PARA QUE SE CONFIGURE O ATUAL DELITO DE ESTUPRO NA PARTE EM QUE CORRESPONDE AO ANTIGO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR? O ATO LIBIDINOSO EXIGE CONTATO FÍSICO AUTOR-VÍTIMA? 2 - QUEM CONSTRANGE A SE DESPIR PARA QUE O OUTRO CONTEMPLE, COMETE ESTE CRIME? DISCUSSÃO Ato libidinoso é todo aquele que se apresente como desafogo (completo ou incompleto) à concupiscência. [...] Além de ser objetivamente atentatório ao pudor, contrastando com o sentimento médio de moralidade sexual, deve ter como impulso ou fim a lascívia. Se o ato, embora materialmente indecoroso, não traduz, da parte do agente, uma expansão da luxúria, deixará de ter cunho libidinoso. Não pode existir ato libidinoso sem libidinosidade. Tem esta de ser reconhecida sob um duplo ponto de vista: objetivo e subjetivo. Deve existir no factum externum e no factum internum. [...] É necessário, para caracterização do ato libidinoso, que haja um contato físico ou corpóreo com a vítima ou, pelo menos, que o seu corpo entre em jogo, para o fim libidinoso. (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. VIII, p. 122) DOUTRINA “Nem todo ato libidinoso importa em estupro. Com efeito, o tipo penal, ao restringir o delito ao ato de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, não contemplou aquelas hipóteses em que a vítima é constrangida, não a praticar ou permitir [...] mas a assistir a atos sexuais praticados pelo próprio autor consigo mesmo ou entre terceiros. [...] Estupro pressupõe participação ativa ou passiva da vítima.” (Paulo Queiróz – Curso de Direito Penal, 2) DOUTRINA 25 26 27 28 29 30 29/08/2021 6 DOUTRINA TRADICIONAL SOBRE O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR “Ato libidinoso ou ato de libidinagem é, via de regra, a ação inspirada pela concupiscência e destinada à satisfação do instinto sexual, nas suas proteiformes manifestações. De fato, a sexualidade manifesta-se sob as mais variadas formas, ao sabor da personalidade do agente, todas elas excitando e aguçando o apetite carnal ou proporcionando o gozo e saciando a paixão. Quando incidem sobre outra pessoa, atentam contra o pudor e atingem a liberdade sexual. [...] Na prática do ato de libidinagem exigem escritores italianos haja contato físico entre o corpo da vítima e o do delinquente. [...] Mas passemos à nossa lei [...] não há atentado ao pudor sem haver intervenção material do ofendido no ato incriminado. Indispensável a sua participação.” (Magalhães Noronha, Crimes contra os costumes, ... p. 64-68) Encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima. [...] (STJ: AgRg no AgRg no REsp 1508027 / RS, Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUINTA TURMA, Data do Julgamento 17/03/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 28/03/2016) Encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima. [...] (STJ: AgRg no AgRg no REsp 1508027 / RS, Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUINTA TURMA, Data do Julgamento 17/03/2016, Data da Publicação/Fonte DJe 28/03/2016) 1. A reforma trazida pela Lei n. 12.015/2009 unificou em um único tipo penal as condutas anteriormente previstas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, "inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013). 3. No caso, não há que se falar em tentativa, porquanto o contato físico do acusado com a vítima, consistente em beijá-la na boca, passar as mãos nas nádegas e seios a fim de satisfazer a sua lascívia, é suficiente para caracterizar o delito descrito no art. 213 do CP. 4. Recurso especial provido para, reconhecida a consumação do delito previsto no art. 213 do Código Penal, fixar a pena do recorrido em 7anos, 4 meses e 20 dias, mantido o regime fechado. (STJ: REsp 1470165 / MG, Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 04/08/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 20/08/2015) Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO TENTADO. GENITOR COM FILHA ADOLESCENTE DE 13 ANOS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. Ainda que a prova revele a manifestação verbal do genitor dirigida à filha, adolescente de 13 anos de idade, com inegável conteúdo erótico, inexistem elementos probatórios comprovando que este ingressou em fase de início de execução do delito sexual. Embora evidenciado o desvalor moral da conduta do genitor ao exteriorizar desejos eróticos em relação a sua própria filha, não pode ser condenado pela prática de tentativa de estupro se a prova colhida nos autos não comprovou qualquer contato físico entre ambos e nem mesmo desnudamento de qualquer dos dois na data do fato. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70056946692, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 08/05/2014) APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 218-A DO CÓDIGO PENAL. 1. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA Ausência de dúvida acerca da ocorrência do fato e dos seus contornos. Réu que é flagrado por testemunha presencial, a qual confirma a narrativa do fato denunciado. Prova suficiente para manter a condenação. 2. ADEQUAÇÃO TÍPICA Conduta narrada na denúncia que não se amolda ao crime de estupro de vulnerável, eis que inexistente contato físico do acusado com a criança. Exposição de membro sexual masculino que se conforma ao crime tipificado no artigo 218-A do Código Penal, para o qual vai desclassificado o delito. 3. AGRAVANTE DO PREVALECIMENTO DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS E DE HOSPITALIDADE Cometido o delito na residência da avó da ofendida, local no qual o réu morava, por ser companheiro dela, evidenciada está a relação de convivência doméstica e de hospitalidade com a menor, resultando configurada a agravante do artigo 61, inciso II, letra "f", do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70049786502, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 06/12/2012) O Parquet classificou a conduta do recorrente como ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra vítima de 10 anos de idade. Extrai-se da peça acusatória que as corrés teriam atraído e levado a ofendida até um motel, onde, mediante pagamento, o acusado teria incorrido na contemplação lasciva da menor de idade desnuda. Discute-se se a inocorrência de efetivo contato físico entre o recorrentee a vítima autorizaria a desclassificação do delito ou mesmo a absolvição sumária do acusado. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal - CP, sendo irrelavante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. O delito imputado ao recorrente se encontra em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Cuidando-se de vítima de dez anos de idade, conduzida, ao menos em tese, a motel e obrigada a despir-se diante de adulto que efetuara pagamento para contemplar a menor em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de efetivo contato físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que configura ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena, na hipótese de eventual procedência da ação penal. [...] Tal providência, contudo, encontra óbice na natureza célere do rito de habeas corpus, que obsta a dilação probatória, exigindo que a apontada ilegalidade sobressaia nitidamente da prova pré-constituída nos autos, o que não ocorre na espécie. Assim, não há amparo para a pretendida absolvição sumária ou mesmo o reconhecimento de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal para apuração do delito. Recurso desprovido. (STJ: RHC 70976 / MS, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 10/08/2016) Contemplação lasciva como ato libidinoso!!!!!! Nesse influxo, o midiaticamente chamado estupro virtual, espécie de chantagem em que o agente, possuidor de fotos ou vídeos íntimos da vítima, sob ameaça de sua divulgação, exige que esta realize novas fotos ou vídeos de conotação sexual, como se masturbando ou mantendo relações com terceiros, subsume-se ao descrito no artigo 213 do código penal. No entanto, a de se observar que apesar de haver dispensabilidade de contato sexual entre agente e vítima, se a exigência consistir em simples nudez dessa última, sem ato sexual com terceiro consigo própria, o crime não será de estupro, mas de constrangimento ilegal (artigo 146). Ou seja, se o intuito for simples contemplação lasciva - pessoalmente ou por meio eletrônico - desacompanhado de uma invasão sexual, não há que se falar em conjunção carnal ou outro ato libidinoso. (SOUZA, Luciano Anderson. Direito Penal, Parte Especial: Arts. 155 a 234-B do CP, Volume 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020, p. 468) DOUTRINA 31 32 33 34 35 36 29/08/2021 7 A IMPOTÊNCIA DO HOMEM PODE JUSTIFICAR UM CRIME IMPOSSÍVEL? DISCUSSÃO AgRg no REsp 715892 / SC (STJ – 5T - Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - DJ 24/09/2007 p. 357) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. INÍCIO DA EXECUÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DA CONSUMAÇÃO DO CRIME POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE. TENTATIVA CARACTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O crime impossível somente se caracteriza quando o agente, após a prática do fato, jamais poderia consumar o crime pela ineficácia absoluta do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto material, nos termos do art. 17 do Código Penal. 2. Na espécie, houve início da execução do crime, na medida em que o réu constrangeu a vítima, mediante violência, a praticar com ele conjunção carnal, fato que não se consumou por circunstância alheia à sua vontade, qual seja, a ausência de ereção. 3. A momentânea impotência do réu não caracteriza absoluta impossibilidade de consumação do delito, de modo que não há falar em hipótese de crime impossível. 4. Agravo regimental improvido. “[...] Padecendo de disfunção erétil, para melhor enquadramento na conduta no tipo penal do art. 213, parece- nos depender de um laudo médico, a fim de se concluir ser relativa ou absoluta. Portanto, conforme o caso, a conjunção carnal será impossível. Ainda assim, não se pode dizer tratar- se de crime impossível [...] Afinal, mesmo que flácido o pênis pode obter contato com a vagina da mulher ou outras partes do corpo.” (G.S. NUCCI – CÓDIGO PENAL COMENTADO) DOUTRINA MODOS DE CONSTRANGER A VÍTIMA VIOLÊNCIA GRAVE AMEAÇA COAÇÃO FÍSICA VIOLÊNCIA MORAL 1 – A VIOLÊNCIA PODE SER EXERCIDA CONTRA TERCEIRO QUE NÃO AQUELE QUE VAI REALIZAR O ATO SEXUAL (MESTIERI)? FILHO, POR EXEMPLO? 2 – A VIOLÊNCIA CONTRA A COISA PODE CARACTERIZAR O ESTUPRO? 3 - TEM RELEVÂNCIA PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME A JUSTIÇA OU INJUSTIÇA DA AMEAÇA POR MEIO DA QUAL SE OBTÉM A CONJUNÇÃO CARNAL? Discussão COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL (NELSON HUNGRIA) 37 38 39 40 41 42 29/08/2021 8 1 - QUAL A NATUREZA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NESSE CRIME? 2 - QUAL A DURAÇÃO DO DISSENSO ? 3 - SE UMA MULHER DIANTE DO ESTUPRO INEVITÁVEL PEDE AO AGENTE PARA USAR CAMISINHA, ISSO AFASTA O CRIME? Discussão TENTATIVA CONSUMAÇÃO VIOLÊNCIA /GRAVE AMEAÇA SEM REALIZAÇÃO DO ATO LIBIDINOSO CONJUNÇÃO CARNAL ATO LIBIDINOSO MOMENTO CONSUMATIVO “Na vigência da lei anterior, discutia-se a possibilidade de caracterização da tentativa de estupro, e não de atentado violento ao pudor consumado, quando, sendo intenção do agente a conjunção carnal, não logra ele a consumação por circunstâncias diversas, como nas hipóteses da cópula vestibular e do agente que força a introdução do pênis na vagina da ofendida mas ejacula antes. Não há dúvida de que nessas hipóteses, diante da lei nova, o crime de estupro estará consumado, porque tais práticas constituem atos libidinosos.” Renato Fabbrini (Mirabete, J. F. . Manual de Direito Penal.) Doutrina DIREITO PENAL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL CONTRA VULNERÁVEL. Na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado – sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade – desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217- A do CP, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável. Entende o STJ ser inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369-RS, Sexta Turma, DJe 5/8/2013). Nesse contexto, o magistrado, ao aplicar a pena, deve sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso. REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013 (Informativo nº 0533). Estupro tentado, com penetração inexitosa, que não necessariamente deixa vestígios ou sinais físicos, prescindindo de constatação pericial para que seja comprovado, não desautorizando a condenação o fato de ter sido negativo o auto de exame de corpo de delito de conjunção carnal e pesquisa de espermatozoides. [...] DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR OU PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. INVIABILIDADE. A ação delituosa praticada pelo indigitado denota perfeitamente a intenção de praticar conjunção carnal com a vítima, o que somente não se consumou face à ausência de ereção e reação da lesada, conseguindo desarmá-lo. Conduta que foi além da mera importunação ou perturbação, atingindo a liberdade sexual da vítima, ao fim da satisfação lasciva do acusado. Incompatibilidade com a descrição típica do hoje revogado (Lei 13.718/2018) art. 61 da LCP vigente ao tempo dos fatos. Estupro configurado, aqui naforma tentada e art. 65 da LCP. Desclassificação inviável. (TJRS: Apelação Criminal, Nº 70078335742, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 31- 07-2019) Da decisão contrária à prova dos autos. Incontroversa a condenação pelos jurados do crime de homicídio qualificado privilegiado na forma tentada. Na hipótese, não merece acolhimento a alegação de que a condenação pela prática da tentativa de estupro contra menor de 18 (dezoito) anos imposta pelo Conselho de Sentença se encontra manifestamente contrária às provas dos autos. A vítima detalhou o momento em que o réu tentou abusá-la sexualmente, somente não tendo o estupro se consumado diante da intervenção de terceiro que, por sua vez, quando ouvido, corroborou a ocorrência criminosa. Logo, diferentemente do que aduz a defesa, evidente está a ofensa ao bem jurídico tutelado. O dolo do condenado em violar a intimidade da menor resultou devidamente comprovado. Merece, deste modo, ser acatado o julgamento em obediência aos princípios da íntima convicção e da soberania dos veredictos, previstos constitucionalmente, situação que impede a submissão do acusado a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. [...] O agente arrombou a porta do quarto da menor, subjugando-a fisicamente ao tentar retirar-lhe a calcinha e beijá-la, e somente cessou a investida quando terceiro interveio e, ao depois, esgotou os meios de execução ao estrangular a segunda vítima e atingi-la com socos, apenas não consumando o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade. Assim, em respeito à proporcionalidade punitiva, é confirmado o patamar adotado pelo juiz presidente, porquanto, realmente, é o que melhor se ajusta ao caso concreto. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS: Apelação Crime, Nº 70080461882, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 25-04-2019) 43 44 45 46 47 48 29/08/2021 9 TEMA NATUREZA DO TIPO (ALTERNATIVO OU CUMULATIVO) E O PRAELUDIA COITI DE HUNGRIA. COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL (NELSON HUNGRIA) REDAÇÃO ORIGINAL “... 3. A hipótese dos autos demonstra que, em relação às duas vítimas, os crimes de atentado violento ao pudor não foram perpetrados como 'prelúdio do coito' ou meio para a consumação do crime de estupro, havendo completa autonomia entre as condutas praticadas. ... 5. Ordem de habeas corpus denegada." (HC 91370/SP, STF, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 20/06/2008.) “... 2. Quanto à questão referente à continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não há solução diversa da tradicionalmente adotada. Predomina, no caso, a antiga ensinança de Nelson Hungria para quem, não sendo o ato de libidinagem desvio da conjunção carnal classificável como praeludia coiti, haverá, entre este e o estupro, o concurso material e nunca o crime continuado. É que esses delitos são do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. Aliás, entre a conjunção carnal, de um lado, e o sexo anal ou, ainda, o sexo oral, não se pode vislumbrar homogeneidade quanto ao modo de execução. E esse entendimento é pacífico no Colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes . ...4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 838743/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA – DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG -, DJe de 04/08/2008, sem grifos no original.) REsp 1080909 / RS (STJ – 5ª TURMA - DJe 03/08/2009) RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO E ATENTADO E VIOLENTO AO PUDOR.DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. ATOS LIBIDINOSOS DISTINTOS DE PRAELUDIA COITI. CONTINUIDADE DELITIVA. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 61, INCISO I, DO CP. RECURSO PROVIDO. 1. Não se consubstanciando os atos libidinosos em praeludia coiti, ocorre crime de atentado violento ao pudor em concurso material com o estupro, não podendo, dessa forma, ser aplicada a regra insculpida no art. 71 do Código Penal, por serem crimes de espécies diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.2. Comprovada a reincidência, a sanção deverá ser sempre agravada. Deixar de aplicar o acréscimo referente a essa circunstância agravante, aduzindo, entre outras coisas, que tal instituto não se coaduna com a ordem constitucional vigente, ofende o art. 61, inciso I, do Código Penal, que endereça um comando ao aplicador da lei e não uma faculdade. 3. Recurso provido. COM A NOVA REDAÇÃO O TIPO É MISTO ALTERNATIVO OU MISTO CUMULATIVO? QUEM NO MESMO CONTEXTO CONSTRANGE A VÍTIMA À CONJUNÇÃO CARNAL E A OUTRO ATO LIBIDINOSO RESPONDE POR QUANTOS CRIMES? DISCUSSÃO 49 50 51 52 53 54 29/08/2021 10 1ª CORRENTE – NUCCI – TIPO MISTO ALTERNATIVO – CRIME ÚNICO. 2ª CORRENTE – RENATO FABBRINI / GRECO – TIPO MISTO CUMULATIVO – DOIS CRIMES. CONTROVÉRSIA CONCURSO DE CRIMES (RENATO FABBRINI): TESE DE TIPO CUMULATIVO ATO LIBIDINOSO (PRELÚDIO AO COITO) + CONJUNÇÃO CARNAL (NO MESMO CONTEXTO) CRIME ÚNICO ATO LIBIDINOSO (COITO ORAL) + CONJUNÇÃO CARNAL (NO MESMO CONTEXTO) DOIS CRIMES DIVERSOS ESTUPROS DE VULNERÁVEL (CONTEXTOS DISTINTOS) VÁRIOS CRIMES Art. 71 CP STJ → TIPO CUMULATIVO “[...] 1. Embora a Lei 12.015/09 tenha reunido em um único artigo as condutas delitivas anteriormente previstas em tipos autônomos (estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente, antigos arts. 213 e 214 do CPB), a prática das duas condutas, ainda que no mesmo contexto fático, deve ser individualmente punida, somando-se as penas. 2. O art. 213 do CPB, após a alteração introduzida pela Lei 12.015/09, deve ser classificado como um tipo misto cumulativo, porquanto a prática de mais de uma conduta ali prevista, quando não representar ato libidinoso em progressão à prática de conjunção carnal, sem dúvida agrega maior desvalor ao fato. 3. A cópula anal ou a felação, realizadas no mesmo contexto fático que a conjunção carnal, não podem ser consideradas como um desdobramento de um só crime, pois constituem atos libidinosos autônomos e independentes da conjunção carnal, havendo, na verdade, violação a preceitos primários diversos. [...]” (STJ: HC 139334 / DF – 5T - Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - DJe 20/05/2011) 1. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 2. Alicerçada a tese relacionada à alínea a do permissivo constitucional na violação do art. 213 do Código Penal, alterado pela Lei n.º 12.015/09, por se tratar de hipótese de tipo misto cumulativo, ao considerar distintamente os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, verifica-se que esse dispositivo legal não contém comando normativo capaz de alterar a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, que entendeu ser adequada a aplicação retroativa do art. 213 do Código Penal, na nova redação inserta pela Lei n.º 12.015/09, por se tratar de norma penal mais benéfica ao Condenado, o que atrai a aplicação da Súmula n.º 284 do Pretório Excelso.[...] 4. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp 1313444 / SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,DJe 22/08/2012) CONTINUIDADE DELITIVA. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. Trata-se, entre outras questões, de saber se, com o advento da Lei n. 12.015/2009, há continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma única figura típica (arts. 213 e 217-A daquele código). Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espécie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetração, ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Logo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissívelreconhecer a fungibilidade (característica dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetração. A fungibilidade poderá ocorrer entre os demais atos libidinosos que não a penetração, a depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, parágrafo único, do CP, poderá, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou então, se constranger vítima a mais de uma penetração (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar à de outra, são condutas distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de estupro em relação ao atentado violento ao pudor. HC 104.724-MS, Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2010. 55 56 57 58 59 60 29/08/2021 11 STJ → misto alterna vo (Posição 2013) Posição prevalente “[...] se o agente dominar a vítima e [...] obrigá-la a masturbá-lo, enquanto dá um beijo lascivo [...] em continuidade alisar seu corpo nu com as mãos. [...] Insere- se, então, o sexo oral, após a conjunção carnal e finalmente o sexo anal. [...] Finalizando seu propósito [...] o agente obriga a vítima a se manter deitada enquanto ele ejacula sobre o seu corpo [...] num único local e em menos de uma hora. [...] privilegiando a cumulatividade [...] temos sete atos libidinosos, compondo um universo de sete estupros, em concurso material, para os mais exigentes, totalizando, no mínimo, 42 anos de reclusão[...] indispensável registrar que pelo princípio da individualização da pena o juiz pode elevar até os 10 anos a pena deste crime, não fixá-la em 6 anos.” G. S. NUCCI (Adaptado do Código Penal Comentado) Doutrina ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. (...) “[...] Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da vigência da Lei 12.015/2009, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração, pelo Juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes. VII. Hipótese em que o paciente praticou estupro e atos libidinosos diversos da conjunção carnal, em um mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, o que impõe o reconhecimento de crime único. VIII. Assim, reconhecida a ocorrência de crime único, deve o Juízo da Execução - ante o trânsito em julgado da condenação - proceder a nova dosimetria da pena, nos termos da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal, conforme a tipificação trazida pela Lei 12.015/2009, cabendo ao Magistrado valorar a culpabilidade do agente, quanto à pluralidade de condutas, na fixação da pena-base, observada a existência de crime único. Precedentes do STJ. IX. Habeas corpus não conhecido. X. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a ocorrência de crime único e determinar que o Juízo das Execuções proceda a nova dosimetria penal, à luz da Lei 12.015/2009, devendo ser refeita a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorando-se a culpabilidade do paciente, em face da pluralidade de condutas. (STJ: HC 243678 / SP, Min. Assussete Magalhães, DJe 13/12/2013) A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro.(...) Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. “[...] Hipótese em que há flagrante constrangimento ilegal. Com o advento da Lei nº 12.015/09, as práticas de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal, deixando de configurar crimes diversos, de estupro e de atentado violento ao pudor, para constituir crime único, desde que praticados no mesmo contexto. Tal compreensão, por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos anteriores. [...]” (STJ: HC 133349 / MS, Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, DJe 17/09/2012) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS ANTES DA LEI N. 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. NOVO CÁLCULO DA PENA-BASE LIMITADO A TOTALIDADE DA PENA IMPOSTA. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES. ART. 66 DA LEP E SÚMULA N. 611/STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] - Pela aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, é possível o reconhecimento da ocorrência de um crime único, desde que os crimes de estupro e ato diverso da conjunção carnal tenham sidos praticados em um mesmo contexto fático.- A dosimetria da pena, observados o art. 66 da Lei de Execuções Penais e a Súmula nº 611 do Supremo Tribunal Federal, deverá ser refeita por completo pelo Juiz das execuções, com a segunda conduta delitiva (coito anal) considerada na valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabelecendo-se como limite para a nova dosimetria a totalidade da pena anteriormente imposta, de forma a se evitar a reformatioin pejus. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecendo a ocorrência de crime único em relação aos crimes sexuais, determinar que o Juízo das execuções aplique retroativamente a lei penal mais benéfica, refazendo por completo a dosimetria da pena, cujo limite não poderá ultrapassar a totalidade da pena antes aplicada. (STJ: HC 205873 / RS, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ / Relator(a) p/ Acórdão Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, DJe 19/04/2013) 61 62 63 64 65 66 29/08/2021 12 PENAL. RECURSOS ESPECIAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. CRIME ÚNICO. CONCURSO MATERIAL E CONTINUIDADE DELITIVA. [...] - Com o advento da Lei n. 12.015/2009, ficaram unificadas as figuras típicas do estupro e do atentado violento ao pudor e forçoso foi o reconhecimento da ocorrência de um crime único, não havendo que se falar em concurso material ou continuidade delitiva, quando cometido estupro e ato diverso da conjunção carnal em um mesmo contexto fático contra a mesma vítima. [...] Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima constitui relevante elemento probatório, mormente quando se mostra coerente com o restante das provas produzida. In casu, as provas que embasaram o decreto condenatório não se resumem à declaração da vítima, mas também outros depoimentos de testemunhas colhidos em juízo, bem como laudos periciais. - Fica prejudicada análise de eventual violação do art. 59 do Código Penal, pois a dosimetria da pena deverá ser refeita pelo Tribunal a quo, com as demais condutas delitivas (coito anal e sexo oral), consideradas na valoração das circunstâncias judiciais do referido dispositivo, estabelecendo-se como limite para a nova dosimetria a totalidade da pena anteriormente aplicada, de forma a se evitar a reformatio in pejus. - Recurso especial do Ministério Público a que se nega provimento. Recurso especial da defesa parcialmente conhecido e nesta extensão parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja aplicada retroativamente a lei penal mais benéfica, refazendo-se a dosimetria da pena desse crime, cujo limite máximo não poderá ultrapassar a totalidade da pena anteriormente imposta. (STJ: REsp 1176752 / RJ, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, Quinta Turma, DJe 10/05/2013) AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 213 E 214, NA ANTIGA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. ADVENTO DA LEI N.º 12.015/2009. UNIÃO, NO MESMO TIPO PENAL, DAS CONDUTAS REFERENTES AO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E AO ESTUPRO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. VIABILIDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. [...] a jurisprudência sedimentada nesta Corte, no sentido de que ocorre crime único quando o agente, num mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e ato libidinoso diverso, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da Lei n.º 12.015/2009, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mantenho-a intacta. 2. Ausência de legítimo interesse jurídico em recorrer do Agravante O. A. O., pois a decisão agravada foi proferida em conformidade com a pretensão sustentada nas razões do seu agravo regimental, no sentido de que, não obstante a prática de mais de uma conduta caracterizadora de violência sexual, sexo vaginal e sexo anal, ficou configurado um único delito contra a dignidade sexual. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido e Agravo regimental de O. A. O. não conhecido. (STJ: AgRg no REsp 1303545 / DF. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 06/06/2013) “[...]. 2. Com o advento da Lei nº 12.015/09, as práticas de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal, deixando de configurar crimes diversos, de estupro e de atentado violento ao pudor, para constituir crime único, desde que praticados no mesmo contexto. Com isso, a dosimetria da reprimenda deve ser refeita, não ficando o magistrado competente vinculado às penas-bases fixadas anteriormente, pois agora deverá avaliar a maior reprovabilidade da prática de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso em um mesmo momento. [...]” (HC 202507 / DF, Rel. Min.MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 04/11/2013) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES COMETIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA, PORÉM, DE PEÇA ESSENCIAL À DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS DELITOS FORAM COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único, caso tenha sido praticado contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração pelo juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes. II. Para que se caracterize a ocorrência de crime único, como pretende a defesa, deve estar comprovado que os crimes praticados antes da nova Lei, foram cometidos contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. III. A verificação da ocorrência de crime único não reúne, no caso, condição de adequada análise. Na hipótese, a ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia - cópia da denúncia e da sentença condenatória - impede o adequado conhecimento da matéria, no particular, eis que a descrição dos fatos mostra-se imprescindível para constatar se os crimes ocorreram na mesma situação fática e contra a mesma vítima. IV. Recurso conhecido e improvido.(STJ:RHC 37776 / RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, DJe 23/09/2013) [...] Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da vigência da Lei 12.015/2009, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração, pelo Juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes. VII. Hipótese em que o paciente praticou estupro e atos libidinosos diversos da conjunção carnal, em um mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, o que impõe o reconhecimento de crime único. [...]X. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a ocorrência de Crime único e determinar que o Juízo das Execuções proceda a nova dosimetria penal, à luz da Lei 12.015/2009, devendo ser refeita a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorando-se a culpabilidade do paciente, em face da pluralidade de condutas. (STJ: HC 243678 / SP, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 6ª TURMA, DJe 13/12/2013) DIREITO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. O condenado por estupro e atentado violento ao pudor, praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, tem direito à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009, de modo a ser reconhecida a ocorrência de crime único, devendo a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal ser valorada na aplicação da pena-base referente ao crime de estupro. De início, cabe registrar que, diante do princípio da continuidade normativa, não há falar em abolitio criminis quanto ao crime de atentado violento ao pudor cometido antes da alteração legislativa conferida pela Lei 12.015/2009. Areferida norma não descriminalizou a conduta prevista na antiga redação do art. 214 do CP (que tipificava a conduta de atentado violento ao pudor), mas apenas a deslocou para o art. 213 do CP, formando um tipo penal misto, com condutas alternativas (estupro e atentado violento ao pudor). Todavia, nos termos da jurisprudência do STJ, o reconhecimento de crime único não implica desconsideração absoluta da conduta referente à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo tal conduta ser valorada na dosimetria da pena aplicada ao crime de estupro, aumentando a pena-base. Precedentes citados: HC 243.678-SP, Sexta Turma, DJe 13/12/2013; e REsp 1.198.786-DF, Quinta Turma, DJe 10/04/2014. HC 212.305-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), julgado em 24/4/2014 (Informativo nº 0543). “[...] Evidente, por certo, que a mudança da história, do cenário e do período de tempo altera a [...] avaliação. Se alguém mantiver em cativeiro uma mulher por anos a fio [...] provavelmente cometerá vários estupros em continuidade delitiva. [...] a única argumentação possível para a cumulatividade seria que a conjunção carnal não é um ato libidinoso e o legislador estaria tutelando dois bens diferentes[...]” G. S. NUCCI (Adaptado do Código Penal Comentado) Doutrina ADMITIDA A TESE DO CRIME ÚNICO QUANDO PRATICADO NO MESMO CONTEXTO, O NÚMERO DE ATOS LIBIDINOSOS TEM RELEVÂNCIA? DISCUSSÃO 67 68 69 70 71 72 29/08/2021 13 1.O julgado recorrido, ao afastar o concurso material de crimes reconhecido em sede de apelação, condenou o réu como incurso em um único crime de estupro, previsto na antiga redação do art. 213 do Código Penal, desconsiderando que a multiplicidade de condutas alternativas trouxe maior reprovabilidade ao delito. 2. Na fixação da pena-base deve-se considerar o número de ofensas à liberdade sexual cometidas pelo agente contra a vítima, merecendo pena superior ao mínimo aquele que pratica além da conjunção carnal, outros atos libidinosos graves. 3. E, no caso, o Réu constrangeu a vítima, de 15 anos de idade, à conjunção carnal, coito anal e, depois, obrigou a vítima a fazer- lhe sexo oral. Após um período, constrangeu, mais uma vez, a vítima a praticar todos os atos sexuais citados, devendo sua pena-base afastar-se do mínimo legal cominado pelo julgado recorrido. 4. Recurso especial parcialmente provido, para determinar que o Eg. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, considerando a gravidade e o número de atos libidinosos cometidos contra a vítima na ação criminosa, redimensione a sanção penal do Recorrido de maneira proporcional e adequada à prevenção e repressão do crime. (STJ: REsp 1198786 / DF, LAURITA VAZ , QUINTA TURMA, DJe 10/04/2014) SE PREVALECESSE A TESE DO TIPO MISTO CUMULATIVO AINDA TEM INCIDÊNCIA A TESE DO “PRAELUDIA COITI”? DISCUSSÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. EXPERIÊNCIA DAS VÍTIMAS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 12.015/2009. ARTS. 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. (...) VI - Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludia coiti são absorvidos pelas condutas mais graves alcançadas no tipo. [...] Ordem denegada. (STJ: HC 104724 / MS , Relator(a) p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 02/08/2010) A PARTIR DA NOVA REDAÇÃO É POSSÍVEL RECONHECER CONTINUIDADE DELITIVA PARA FATOS QUE ANTES CONFIGURAVAM UM CONCURSO MATERIAL ENTRE 213 E 214? DISCUSSÃO Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único [CP, Art. 213: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).”]. Nesse diapasão, por reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benéfica, assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110) 1. Com as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero (crimes contra a liberdade sexual) e também da mesma espécie (estupro), razão pela qual, preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, não haveria nenhum óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva. [...] (STJ: HC 203695 / SP, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/09/2012) “[...] 4. Ainda que previstos no mesmo tipo penal, é nítida a ausência de homogeneidade na forma de execução entre a conjunção carnal e o outro ato libidinoso de penetração, porquanto os elementos subjetivos e descritivos dos delitos em comento são diversos. Dest'arte, considerando-se autônomas as condutas e a forma de execução, forçoso o afastamento da continuidade delitiva. 5. Entretanto, recentemente, esta Turma, quando do julgamento do REsp. 970.127/SP, na sessão do dia 07.04.2011, concluiu pela possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor por serem delitos da mesma espécie. [...]” (STJ: HC 139334 / DF – 5T - Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - DJe 20/05/2011) 73 74 75 76 77 78 29/08/2021 14 [...] Em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras. Ordem denegada. (STJ: HC 104724 / MS , Relator(a) p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 02/08/2010) [...] Por força da alteração no Código Penal, veiculada pela Lei n. 12.015/2009, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso constitui crime único, desde que praticado contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. 3. Em obediência ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, tal compreensão deve retroagir para atingir os fatos anteriores à citada lei. 4. Na hipótese, sendo duas vítimas diferentes, o réu deve ser condenado pela prática de dois homicídios qualificados (art. 121, § 2º, III e V, do CP), em continuidade delitiva, bem como pela prática de dois estupros, em continuidade delitiva, somando-se as penas, ao final, pelo concurso material entre os delitos de espécies distintas. [...] (STJ: REsp 1091392 / SP, Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 01/03/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 09/03/2016) SÍNTESE DAS SITUAÇÕES QUE PREVALECEM NA JURISPRUDÊNCIAATUAL Atos libidinosos Conjunção carnal Mesmo contexto fático Conjunção carnalAtos libidinosos Contextos fáticos distintos Crime continuadoCrime único AS LESÕES LEVES PRATICADAS NO CONTEXTO DE UM ESTUPRO PODEM SER OBJETO DE SANÇÃO AUTÔNOMA? DISCUSSÃO Controvertido – Redação anterior 1ª CORRENTE – HUNGRIA – VIAS DE FATO SÃO ABSORVIDAS, MAS LESÕES LEVES PUNIDAS AUTONOMAMENTE. 2ª CORRENTE – (MAJ) DAMÁSIO (JURISPRUDÊNCIA) – VIAS DE FATO E LESÕES LEVES ABSORVIDAS. COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL (NELSON HUNGRIA) 79 80 81 82 83 84 29/08/2021 15 “A expressão “violência” indica a de natureza física (força bruta), abrangendo as vias de fato e as lesões corporais leves que ficam absorvidas.” Damásio de Jesus (CódigoPenal Anotado) Doutrina “[...] as eventuais lesões leves e a contravenção de vias de fato [...] abrangidas como elementares à configuração do delito em estudo.” Renato Fabbrini ESTRUPO TENTADO. VIOLENCIA REAL, TRADUZIDA EM LESAO LEVE. ESTA É ELEMENTO DO PROPRIO CRIME DE ESTUPRO E NÃO DELITO AUTÔNOMO. DESNECESSIDADE DE O ACUSADO SER TAMBEM DENUNCIADO PELA INFRACAO AO ART. 129 ' CAPUT ', DO CP. CASO DE ACAO PUBLICA INCONDICIONADA. SUMULA N. 608 DO STF. PROVA HABIL PARA CONDENAR. PRELIMINAR REJEITADA E APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 688064641, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guilherme Oliveira de Souza Castro, Julgado em 30/11/1988) O estupro absorve as lesões corporais leves decorrentes do constrangimento, ou da conjunção carnal, não havendo, pois, como separar estas, daquele, para se exigir a representação prevista no art. 88, da Lei nº 9.099/95. 3. Ordem denegada. (STJ: HC 7910 / PB, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, T6, DJ 23/11/1998) QUAL ERA DISTINÇÃO ENTRE O ESTUPRO E A REVOGADA CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR? DISCUSSÃO LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (REVOGADA) Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. “Importunar quer dizer perturbar, incomodar. Exs.: beijo na boca sem consenso da vítima (há discussão a respeito da exata tipicidade do fato), assédio sexual, perseguição automobilística (conforme a conduta), etc.” (Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada) “Importunar quer dizer perturbar, incomodar. Exs.: beijo na boca sem consenso da vítima (há discussão a respeito da exata tipicidade do fato), assédio sexual, perseguição automobilística (conforme a conduta), etc. […] Fatos que configuram a contravenção: Encostar-se lascivamente em mulher (RT, 513:330); convite reitereado para prática homossexual (RT, 435:349); toque em partes pudendas de moça recatada, não configurando atentado violento ao pudor (RT, 567:341); passar as mãos nas nádegas da vítima […] beliscar as nádegas da vítima (TACrimSP, Acrim 731.479, 2ª Cam. RT, 690:353); chamar a vítima de “biscatinha, gostosinha e franguinha” (TACrimSP, Acrim 676037, 6ª Cam., SEDDG, rolo-flash 709/281) [...] ” (Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada) 85 86 87 88 89 90 29/08/2021 16 TEMA RESULTADO AGRAVADOR LESÃO GRAVE/MORTE. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) A LEI ANTERIOR MENCIONAVA “SE DA VIOLÊNCIA” RESULTA LESÃO GRAVE E SE “DO FATO” CONDUTA RESULTA MORTE. A NOVA REDAÇÃO MENCIONA “DA CONDUTA” PARA AMBAS. ESSA ALTERAÇÃO TEM ALGUMA RELEVÂNCIA? DISCUSSÃO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR) Art. 223. “Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave. Pena – reclusão de quatro a doze anos. Parágrafo único – Se do fato resulta morte: Pena – reclusão de doze a vinte e cinco anos 91 92 93 94 95 96 29/08/2021 17 VÍTIMA SOFRE ENFARTO (LESÃO GRAVE) PELA GRAVE AMEAÇA VÍTIMA MORRE PELA GRAVE AMEAÇA ESTUPRO SIMPLES + LESÃO CULPOSA (CONC. FORMAL) ESTUPRO QUALIFICADO (MAJ) DISTINTAS SITUAÇÕES EM RAZÃO DA REDAÇÃO ANTERIOR DAMÁSIO = ESTUPRO SIMPLES + HOMICÍDIO CULPOSO (MIN) LESÃO GRAVE OU MORTE COM NEXO CAUSAL COM A CONDUTA § §ART. 213 § 1º OU § 2º CP ART. 217-A § 3º OU § 4º SOLUÇÃO NA NOVA LEI (R. FABBRINI) OS RESULTADOS MAIS GRAVES SÃO ATRIBUÍDOS A TÍTULO DE DOLO E CULPA OU APENAS DE CULPA? DISCUSSÃO § 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 1ª CORRENTE - NORONHA, HUNGRIA E FRAGOSO - APENAS O RESULTADO CULPOSO (POSIÇÃO DA REDAÇÃO ANTERIOR). 2ª CORRENTE – R. GRECO, L.R. PRADO e LUCIANO DE SOUZA – O CRIME CONTINUA PRETERDOLOSO, OU SEJA, RESULTADOS SÓ ALCANÇAM A MODALIDADE CULPOSA. 3ª CORRENTE – A. ESTEFAM , NUCCI E FABBRINI – ALCANÇA A FORMA DOLOSA E CULPOSA NA NOVA REDAÇÃO. CONTROVÉRSIA RENATO FABBRINI (DISTINÇÃO) CONDUTA DOLOSA DIRIGIDA AO ESTUPRO CONDUTA DOLOSA DIRIGIDA AO ESTUPRO E MOTIVAÇÃO DIVERSA AO RESULTADO RESULTADO QUALIFICADOR ATRIBUÍDO POR DOLO OU CULPA ESTUPRO EM CONCURSO COM HOMICÍDIO/LESÃO GRAVE 97 98 99 100 101 102 29/08/2021 18 “Entendemos que é clara a intenção do legislador de atribuir o resultado qualificador ao agente que atua com dolo ou culpa. Não se pode reconhecer, porém, a forma qualificada do estupro nas hipóteses em que a lesão grave ou a morte não resultem da conduta dirigida à consumação do estupro. Assim, o agente que, no mesmo contexto fático do estupro, atuando com motivação diversa, decide eliminar a vítima, deve responder por estupro em concurso com o de homicídio.” Renato Fabbrini DOUTRINA Diante da posição de Renato Fabbrini, que parece a mais adequada, nos casos em que o emprego de violência para viabilizar o estupro denote a assunção de risco de matar, diferentemente da solução adotada na redação original do CP, o crime é de estupro qualificado. Porém, se houver um dolo distinto daquele de levar adiante o estupro, por raiva porque a vítima resistiu após o contato físico, ou seja, presente o dolo direto de matar, há de prevalecer o concurso entre homicídio e estupro. OBSERVAÇÃO SE O ESTUPRO NÃO SE CONSUMA, MAS A MORTE OCORRE, DEVE HAVER DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA? DISCUSSÃO 1ª CORRENTE – GRECO – TENTATIVA DE ESTUPRO COM RESULTADO MORTE DA VÍTIMA. 2ª CORRENTE – NUCCI, FABBRINI e L.R. PRADO – CRIME CONSUMADO, BASTA A CONDUTA DIRIGIDA À VIOLÊNCIA SEXUAL ESTAR CONECTADA COM O RESULTADO. DOUTRINA “ O delito qualificado pelo resultado pode dar-se com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador[...] Logo (se houver) lesão grave consumada + tentativa de estupro = estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave, dando-se a mesma solução do latrocínio (Súmula 610). [...]” (G.S. Nucci) DOUTRINA “ Diante da redação original [...] cabia a aplicação da pena prevista no Art. 223, sem diminuição, ainda que não se consumasse o crime sexual. Não se aplicava, assim, a regra do Art. 14, parágrafo único [...] mais uma exceção à regra de aplicação da pena da tentativa [...] A mesma solução deve continuar a ser adotada na lei vigente. ” (Renato Fabbrini) QUAL A TIPIFICAÇÃO DO ESTUPRO NO DIA DO ANIVERSÁRIO DE 14 ANOS DA VÍTIMA? DISCUSSÃO 103 104 105 106 107 108 29/08/2021 19 Situação Fática Crime Pena Vítima na véspera do seu aniversário mantém relações sexuais com o agente. Art. 217-A CP reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Vítima no dia do seu aniversário mantém relações sexuais com o agente com emprego de violência. Art. 213 CP ou Art. 213, § 1º CP “reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos” ou “reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.” Vítima no dia seguinte ao seu aniversário mantém relações sexuais com o agente mediante violência ou grave ameaça. Art. 213, § 1º CP Reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Quadro Comparativo 1ª CORRENTE - R.S.CUNHA – ESTUPRO SIMPLES (ART. 213 CP). 2ª CORRENTE – PREVALECE O ART. 213 § 1º : PARA ANDRÉ ESTEFAM PQ DIANTE DE DUAS POSSIBILIDADES (ART. 217-A E 213 § 1º) PREVALECE A MAIS BRANDA (ANALOGIA IN BONAM PARTEM). PARA R. FABBRINI VITOR EDUARDO R. GONÇALVES PQ JÁ É MAIOR DE 14 QUEM JÁ COMPLETOU A IDADE. CONTROVÉRSIA Considerações Finais Estupro em local público = Estupro + Ato obsceno (conc. Formal) Estupro estando contaminado com doença venérea: 1)Conc. Formal (Art. 130 CP); ou 2)Conc. Formal impróprio (Art. 130, § 1º CP) 3)Se a vítima é infectadaincide o Art. 234-A, IV CP Remissão Art. 226 CP Art. 234-A, III e IV. CP Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) III - de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) TEMA ESTUPRO E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS REDAÇÃO ORIGINAL Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. REDAÇÃO DA LEI N. 8.930/94 Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) 109 110 111 112 113 114 29/08/2021 20 REDAÇÃO DA LEI N. 12.105/2009 Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) O crime de estupro, ainda que praticado em sua forma simples ou com violência presumida, caracteriza-se como crime hediondo. (STJ: REsp 1006522 / RS, 5T, DJe 03/08/2009) HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. CUMPRIMENTO DE DOIS TERÇOS DA PENA. ORDEM DENEGADA. A "decisão do Superior Tribunal de Justiça, questionada neste habeas corpus, está em perfeita consonância com o entendimento deste Supremo sobre a hediondez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo que praticados na sua forma simples" (HC 90.706, rel. min. Cármen Lúcia, DJ 23.3.2007, p. 108). Daí por que não há como ser concedido o "benefício de livramento condicional ao Paciente, pois não satisfeito o requisito objetivo de cumprimento de 2/3 da pena imposta" (HC 90.706, rel. min. Cármen Lúcia, DJ 23.3.2007, p. 108). Ordem denegada. (STF: HC 96260 / RS, Rel Min. JOAQUIM BARBOSA, 2T, DJe-186 DIVULG 01-10-2009) HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 9º DA 8.078/1990. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos faz referência ao art. 224 do Código Penal, que foi revogado pela Lei 12.015/2009. Suprimida a regra de referência, resulta inaplicável a majoração da pena. Logo, em decorrência do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, é a hipótese de se decotar da reprimenda o aumento fruto da incidência do art. 9º da 8.072/90. 2. Habeas Corpus concedido, de ofício. (HC 100181, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 10-02-2020 PUBLIC 11-02- 2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-043 DIVULG 02-03-2020 PUBLIC 03-03-2020) Violação Sexual Mediante Fraude Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 14, II CP Posse sexual mediante fraude Art. 215 - Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude: Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Atentado ao pudor mediante fraude (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 216 - Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: (REDAÇÃO ORIGINAL) Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) Lei 12015/2009 NOVO TIPO PENAL DE VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE 115 116 117 118 119 120 29/08/2021 21 Tipo Subjetivo Dolo + Especial Fim de agir Consumação Prática do ato libidinoso Tipo Misto cumulativo ou alternativo similar ao estupro DOUTRINA “Exige-se que a vítima seja levada, pela fraude ou outro meio, à prática da conjunção carnal ou outro ato concupicente (masturbar o agente, por exemplo) ou a permitir que o agente pratique com ela a libidinagem (coito anal). No crime [...] o agente não utiliza como meio a violência ou a ameaça, como no estupro, mas ardil, estratagema, embuste, engodo, viciando a vontade da vítima para obter a conjunção [...] ou o ato libidinoso. [...] A fraude existe mesmo que o erro não tenha sido provocado pelo agente [...]” Renato Fabbrini Exemplos 1) Simular casamento religioso ou civil. 2) Passar-se por amiguinha no escuro de uma alcova. 3) Fingir ser o marido da vítima. 4) Sujeito que simulou ser enfermeiro e a pretexto de aplicar injeções submeteu a vítima (homem) a atos de libidinagem. 5) Funcionário que faz exame de vermes na vítima. 6) Pretexto de aula de ginecologia em aluna. 7) Psicólogo que induz a paciente na terapia a permitir certos atos. 01ª QUESTÃO: J., líder espiritual da Comunidade da Luz, sediada em área rural do Estado do Rio de Janeiro, no dia 15/02/2012, manteve relação sexual com M., 21 anos, integrante da comunidade, pessoa analfabeta e alheia ao meio cultural, convencendo-a de que a cura de sua doença seria alcançada através da realização de trabalho espiritual, o qual envolvia a manutenção de relação sexual. M. narrou no inquérito policial que há meses o líder espiritual vinha intercedendo, com preces e passes para que a mesma alcançasse a cura de sua doença, mas como não houve melhora em seu estado de saúde e tamanho era o seu desespero, aceitou manter conjunção carnal com J., que lhe prometeu que a cura seria efetiva após trinta dias da prática do ato sexual. Contudo, como tal cura não ocorreu e havia boatos na localidade no sentido de que J. já havia praticado os mesmos fatos com outras senhoras, M. procurou a autoridade policial para narrar o fato. Pergunta-se: a) Que crime (ou crimes) foi (foram) praticado (s) por J.? b) A situação se alteraria se M. tivesse 15 anos? c) A situação se alteraria se M. tivesse 13 anos? Caso concreto QUAL A DISTINÇÃO DESSE CRIME PARA O Art. 217-A § 1º (2ª parte) CP? DISCUSSÃO HÁ CRIME DO ART. 215 CP NUMA HIPÓTESE COMO ESTA? 121 122 123 124 125 126 29/08/2021 22 “Importunação sexual Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazera própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.” Incluído pela Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018. Vigência: A partir de 24/09/2018 (data da publicação) BEM JURÍDICO SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO TIPO SUBJETIVO DIGNIDADE SEXUAL: AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL CRIME COMUM CRIME COMUM DOLO: DIRETO + FIM DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA OBJETO MATERIAL PESSOA HUMANA CONSIDERAÇÕES GERAIS Trata-se de figura delitiva que se originou, sobretudo, em resposta à divulgação midiática de lamentáveis casos recorrentes de indivíduos que, em transportes públicos, aproveitando-se de tal circunstância, praticam atos libidinosos contra outras pessoas [...] Um dos eventos mais emblemáticos foi o ocorrido em agosto de 2017, na avenida Paulista [...] quando um homem ejaculou em uma mulher que estava sentada no interior do ônibus, e a vítima só foi se aperceber do fato ao sentir o sêmen em seu pescoço. O agente foi preso com base no estupro e solto na audiência de custódia por ter sido desclassificada a conduta para importunação ofensiva ao pudor. [...] A possível subsunção ao estupro de vulnerável seria afastada porque a vítima poderia oferecer resistência. (SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal, Vol. 3, p. 487-489) DOUTRINA [...] novel crime de importunação sexual tem como bem jurídico protegido, conforme o capítulo que foi inserido, a liberdade sexual da vítima, ou seja, seu direito de escolher quando, como e com quem praticar atos de cunho sexual. É crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, seja do mesmo sexo/gênero ou não. A vítima pode ser qualquer pessoa, ressalvada a condição de vulnerável, (que não impede sua subsunção do fato à norma, quando a vítima for vulnerável, desde que não haja contato físico). O elemento subjetivo sempre será o dolo direto e especial, tal seja vontade dirigida à satisfazer da própria lascívia ou de terceiros, não bastando o simples toque ou “esbarrão” no metrô, por exemplo. Deve ser ato doloso capaz de satisfazer a lascívia do agente e ofender a liberdade sexual da vítima ao mesmo tempo. O momento consumativo será com efetiva prática do ato libidinoso, admitindo tentativa, mas de difícil configuração (como tentar “passar a mão” nos seios de alguém no ônibus e ser impedido por populares). (BADARÓ, Gustavo; ROSA, Alexandre de Moraes. O que significa importunação sexual segundo a Lei 13.781/18? In Conjur) DOUTRINA 02ª QUESTÃO: No dia 06 de março de 2017, após a representação feita pela vítima, CAIO foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas do artigo 213 do Código Penal, em razão de ter apalpado publicamente, e por cima da roupa, os seios de uma mulher. A sentença monocrática, por entender que não houve violência, desclassificou a conduta praticada por CAIO para contravenção penal, prevista no artigo 65 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais). O parquet recorreu da decisão e pleiteou o enquadramento da conduta de CAIO no crime previsto no artigo 215-A do Código Penal, acrescentado recentemente pela Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018. Diante dos fatos narrados, o recurso do Ministério Público merece acolhimento? Fundamente a sua resposta. CASO CONCRETO Fatos ocorridos anteriormente ao advento da Lei nº 13.718/2018, que tornou a conduta praticada pelo réu, dentre outras, crime previsto no artigo 215-A do Código Penal (importunação sexual). Não se trata de descriminalização da conduta, mas, sim, de agravamento da respectiva punição pelo legislador, que não poderá retroagir, pela vedação do princípio non reformatio in pejus, devendo ser aplicada a contravenção prevista no artigo 61 do Decreto-lei n° 3.688/1941 para os fatos ocorridos antes da Lei nº 13.718/2018, por conter disposições mais benéficas (TJRJ: APELAÇÃO 0086493-16.2016.8.19.0001, Des(a). ANTONIO JAYME BOENTE, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 07/04/2020) 127 128 129 130 131 132 29/08/2021 23 Em se tratando de vítima menor de 14 anos é possível desclassificar a conduta do art. 217-A para este art. 215-A? Discussão HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos" (AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019). 3. Habeas Corpus não conhecido. (STJ: HC 529561 / SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, T5, DJe 16/03/2020) 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impossibilidade de aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019). - Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art.217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019) - (AgRg no AREsp 1508273/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 12/9/2019). 3. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).[...] (STJ: HC 553234 / SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 09/03/2020) Para fatos anteriores classificados como estupro (art. 213) é possível desclassificar para o novo art. 215-A? Discussão 2. Em sendo os atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados mediante violência ou grave ameaça, tal como ocorreu na hipótese dos autos, conforme a descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, é de ser reconhecida não a figura tentada, mas, sim, a consumação do delito de estupro previsto no art. 213 do Código Penal, sendo incabível, ainda, a desclassificação da conduta para a da contravenção prevista no art. 61 do Decreto n.º 3.688/1941. 3. Insubsistente o pedido subsidiário para a aplicação do art. 215-A do Código Penal - importunação sexual -, trazido a lume com a edição da Lei n.º 13.718/2018, porquanto a conduta que se subsume à moldura estabelecida no citado dispositivo legal pressupõe que o ato libidinoso contra Vítima maior de 14 (quatorze) anos de idade tenha sido praticado, necessariamente, sem violência ou grave ameaça, o que, conforme os trechos do aresto atacado antes
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