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TGD 1 Teoria Geral do Direito Prof. Marcelo Marció FONTES JURÍDICAS Fontes Jurídicas A criação do Direito deriva da organização da sociedade civil em Estado Civil, com o reconhecimento de um Poder de Fato (Assembléia Nacional Constituinte) que produzirá a Norma Fundamental de um Estado (Constituição). A FONTE de todo o Direito Brasileiro decorrerá da formalidade (Processo Legislativo) que a Constituição vai estabelecer como procedimento de criação do Direito. É o Direito que regula a própria criação do Direito. Para Kelsen a Norma Fundamental deve ser admitida como verdade – “dogma”. Fontes Jurídicas O fundamento da Constituição não será encontrado no Direito Positivo mas, sim, no Poder de Fato (Poder Constituinte Originário) que ao povo pertence (regime democrático). Sendo o Direito um sistema normativo, pressupõe uma norma hipotética fundamental que garanta a possibilidade de conhecer o Direito. É ela o princípio ideal que reduz as normas jurídicas a uma unidade absoluta, conferindo-lhes validade. Fontes Jurídicas A lógica de Kelsen pressupõe que uma norma somente pode originar- se de outra, da qual retira sua validez, dando azo ao que denomina de FONTES FORMAIS DO DIREITO. Fontes Jurídicas TGD 2 FONTE FORMAL: dá forma ao Direito. Faz referência aos modos de manifestação das normas jurídicas. Demonstra quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito. Indica os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação ao caso concreto. Fontes Jurídicas Quais são as fontes jurídicas? Fontes jurídicas: FONTES FORMAIS: ▫ FONTES FORMAIS ESTATAIS ▫ e ▫ FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS. Fontes jurídicas: FONTES FORMAIS ESTATAIS � Fontes Formais Estatais Legislativas (leis, decretos etc.) � Fontes Formais Estatais Jurisprudenciais (sentenças, súmulas etc.) FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS � Direito consuetudinário, Direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos. Fontes jurídicas: FONTES MATERIAIS: Conjunto de fatores sociais e axiológicos (morais, éticos) que determinam a ação jus-política do legislador, do magistrado, etc. Fontes jurídicas TGD 3 Fontes jurídicas: São oriundas de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológicas (valores) e sociais (fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário (fontes formais). Fontes jurídicas: As fontes formais são os canais por onde se manifestam as fontes materiais. “A NORMA (texto, regra) JURÍDICA EMANA DAS PROFUNDEZAS DA SOCIEDADE PARA A SUPERFÍCIE DO DIREITO.” Fontes Materiais • Há um pluralismo de fontes materiais do Direito pois, se este coexiste com a sociedade, tudo que pode influencia-la, pode influenciar as fontes materiais. Fontes Materiais • As convicções, ideologias e as necessidades de cada povo (em certa época) atuam como fontes de produção do direito positivo pois condicionam o aparecimento e as transformações das normas jurídicas. Fontes Materiais • As fontes materiais NÃO são o direito positivo, mas o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas (direito positivo) – VALORES. Fontes Materiais Fontes materiais ou reais não são unicamente fatores sociais – que abrangem os históricos, religiosos, naturais (clima, solo, raça, natureza geográfica do território, constituição anatômica e psicológica do homem), os demográficos, os higiênicos, os políticos, os econômicos e os morais (honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito ao próximo) – mas também os valores de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça) dos quais fluem as normas jurídico-positivas. São elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico TGD 4 Fontes Materiais Consistem no conjunto de fatos (sociais) determinantes do conteúdo do direito. Nos valores que o direito procura realizar, sintetizados no conceito amplo de justiça. •Fontes Formais Estatais normas jurídicas que constituem o próprio direito objetivo. •Legislação como fonte: Nos países de direito escrito e constituição rígida (Brasil), a legislação é a mais importante das fontes formais estatais. O Direito é obra “exclusiva” dos legisladores. Fontes Formais Estatais • Há, no Estado moderno, uma supremacia da lei ante a crescente tendência de codificar o direito, sistemática que busca atender uma exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas. • O direito legislado pode ser conhecido com maior facilidade, daí a “suposta” segurança e certeza. Fontes Formais Estatais Processo Legislativo: Fonte Legal Processo Legislativo como fonte legal • O processo legislativo é um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas. Essas fases são essenciais para que o projeto de lei adquira o status de lei vigente: 1. INICIATIVA 2. DISCUSSÃO 3. DELIBERAÇÃO 4. SANÇÃO OU VETO 5. PROMULGAÇÃO 6. PUBLICAÇÃO TGD 5 Processo Legislativo como fonte legal • INICIATIVA: �Ato que desencadeia o processo legislativo, surgindo com a apresentação de um projeto de lei (propõe a adoção de direito novo). �Competirá ao Legislativo ou ao Executivo, dependendo da matéria. �Competirá, ainda, dependendo da matéria, aos Tribunais o encaminhamento de projetos de leis, e mesmo à iniciativa popular. � CF, arts. 61, §1º, 84, III e XXIII, 96,II, a,b,c,d, 61, §2º, 27, §4º e 29,XI • DISCUSSÃO �O projeto é debatido com os pareceres das comissões internas da Casa Legislativa, podendo receber emendas da substância ou de redação. � Após estas emendas (modificativas ou substitutivas) o projeto será objeto de discussão e aprovação. Processo Legislativo como fonte legal • DELIBERAÇÃO OU VOTAÇÃO: • Processo de aprovação ou rejeição. Processo Legislativo como fonte legal •DELIBERAÇÃO OU VOTAÇÃO: �O plenário se manifesta contra ou a favor do projeto: ▫Maioria simples (lei ordinária) ▫Maioria absoluta (lei complementar) ▫ Quórum qualificado (emenda à constituição) Processo Legislativo como fonte legal Processo Legislativo como fonte legal • SANÇÃO OU VETO: • Após a aprovação do projeto, na fase da votação, este é remetido para a sanção ou veto do Executivo, que exerce um poder de fiscalização de constitucionalidade e conveniência do novo direito aprovado. Processo Legislativo como fonte legal • SANÇÃO OU VETO: ▫ Se o Executivo estiver satisfeito com o produto da votação, poderá SANCIONÁ-LO, ou seja, concordar com o prosseguimento do processo legislativo. ▫ Se o Executivo não estiver satisfeito com o novo direito, poderá VETÁ-LO, ou seja, opor uma recusa ao projeto, por inconstitucionalidade ou inconveniência - total (se abranger todo o texto do projeto) ou parcial (se abranger apenas parte do projeto). TGD 6 Processo Legislativo como fonte legal • Se ocorrer VETO o projeto volta ao Legislativo que poderá aceitar ou rejeitar o veto oposto. ▫ Se ACATAR O VETO o processo legislativo termina, sem aprovação do direito novo. ▫ Se RECUSAR O VETO (por maioria qualificada), o projeto volta ao Executivo para a promulgação. Processo Legislativo como fonte legal A SANÇÃO pode ser: �EXPRESSA: O Executivo o faz por escrito; �TÁCITA: Deixa transcorrer, sem manifestação, o prazo de 15 dias úteis. Com a sanção, o projeto transforma-se em LEI, que é promulgada pelo Executivo. Processo Legislativo como fonte legal PROMULGAÇÃO: �é o ato pelo qual o Executivo autentica a lei, atestando sua existência, ordenandosua aplicação e cumprimento. � Ocorre após a sanção ou à recusa do veto. �Deve ser procedida em até 48 horas decorridas da sanção, expressa ou tácita, ou da comunicação de rejeição do veto. Processo Legislativo como fonte legal PUBLICAÇÃO: Deve ocorrer no Diário Oficial da casa legislativa que aprovou o direito novo, visando tornar pública a nova lei, possibilitando seu conhecimento pela comunidade. Produção Jurisprudencial Produção Jurisprudencial JURISPRUDÊNCIA: �Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. �Conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. �Os julgamentos dos recursos ordinários (STJ) e extraordinários que são elaborados pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que vão estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais. TGD 7 Produção Jurisprudencial • RECURSOS: • Atos processuais pelos quais a decisão de um juiz ou tribunal é submetida a outro tribunal de categoria superior, com competência para reformá-la ou anulá-la. • SÚMULAS: • Consolidação das Jurisprudências dominantes em um Tribunal. • A JURISPRUDÊNCIA é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. Poder normativo do Juiz Poder normativo do Juiz • A NORMA JURÍDICA tem direcionamento geral e abstrato, ou seja, está direcionada à toda a sociedade. • O Magistrado, ao apreciar uma lide, prolata ao final uma sentença, sendo que esta tem um caráter de vinculação somente entre as partes envolvidas no processo. • É dizer que o Juiz ao sentenciar cria uma normativa entre as partes que deverão cumprir o seu comando. • Aquilo que era abstrato e genérico passa a ser individual - concreto. Poder normativo do Juiz • Conhecidos os fatos (provados) e as normas (aplicáveis), surge o ato de vontade que escolhe o direito a aplicar, dentre as possibilidades existentes. • Se a norma permite variadas interpretações, por óbvio, poderia haver variadas decisões sobre o mesmo caso. • O Juiz repensa a norma geral, confronta-a com a realidade social, procurando a solução justa, de forma que a produção de uma sentença implica uma complexidade de atos de verdadeira elaboração da norma para o caso concreto. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS COSTUME: • Fonte jurídica subsidiária: predominava antes do aparecimento da lei escrita. • Costume decorre da prática reiterada de certo ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. • O costume é fonte subsidiária, pois pretende complementar a lei e preencher a lacuna eventualmente existente. • Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito – art. 4 da LINDB. Doutrina: • É formada pela atividade dos juristas, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas. • Influencia a criação, pelos legisladores, do direito novo, bem como sua aplicação pelos magistrados. • É responsável, também, pela modificação das interpretações que são dadas pelos Tribunais. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS TGD 8 PODER NEGOCIAL � Força geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas que só vinculam os participantes da relação jurídica. � Trata das normas contratuais que resultam do fato de a própria ordem jurídica reconhecer à pessoa, enquanto sujeito de direitos e deveres, o poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos, mediante um acordo de vontades. Ex: Contrato de Compra e Venda � As pessoas físicas ou jurídicas criam normas contratuais. Exercem um poder limitado legalmente, que as vincula à prática dos direitos e deveres avençados. PODER NEGOCIAL Elementos do poder negocial que legitimam sua validade: a) Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) Forma de querer que não contrarie a exigida em lei; c) Objeto lícito e possível; d) Paridade entre os partícipes ou, pelo menos, uma devida proporção entre eles. PODER NEGOCIAL •O CONTRATO é o reflexo bem nítido do exercício do poder negocial. • PACTA SUNT SERVANDA – o contrato firmado faz lei para as partes envolvidas. Poder normativo dos grupos sociais • As normas jurídicas são elaboradas pelo Estado. • Entretanto, é possível que os grupos sociais estabeleçam regras para seus componentes, com o objetivo de atingir os fins estipulados em seus estatutos. • Ex: ▫ Sociedade Empresária – Contrato Social ▫ Grêmio e Universidade – Estatutos ▫ Academia de Letras - Regimentos Poder normativo dos grupos sociais • Uma norma só terá juridicidade se estiver apoiada na ordenação da sociedade política. • Portanto, o Estado desempenha o papel de fator de unidade normativa da nação. • De um lado um pluralismo de ordenações jurídicas (negociais) e, de outro, a unidade da ordem normativa (arcabouço jurídico vigente). Integração da Norma Jurídica • Mesmo não havendo previsão legal, o juiz não pode abster-se de julgar, segundo prescreve o artigo 126 do Código de Processo Civil. Desta feita, para resolver a questão posta sob sua apreciação, o Magistrado deve se valer de outros meios de integração da norma jurídica (art. 4º), que são: a) Analogia; b) Princípios gerais do direito c) Costumes TGD 9 Integração da Norma Jurídica • O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. • Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. • Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Analogia • Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende em preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. (VENOSA, 2006, pag. 24) • Consiste na aplicação, a um determinado caso, de uma norma que rege caso semelhante. Princípios Gerais do Direito • Nas palavras do célebre Clóvis Bevilacqua são os elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias. Eles não estão estampados claramente em nenhuma legislação, mas isso não quer dizer que não existam. Alguns exemplos podem ser dispostos: a) ninguém pode transferir mais direitos do que tem; b) ninguém deve ser condenado sem ser ouvido; c) ninguém pode invocar, em benefício próprio, a própria torpeza; etc. Equidade • Equidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de um regra jurídica. Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Filho, a equidade, na concepção aristotélica, é a “justiça do caso concreto” (2002;25) • A equidade é não só o abrandamento do Direito e em sua interpretação, se bom que o legislador não pode olvidar seus princípios, em que a equidade necessariamente deve ser utilizada para que a lei surja no sentido da justiça. (VENOSA, 2006, pag. 26)
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