Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
UnISCED Modulo de Fundamentos de Direito 1 Fundamentos de Direito Manual do Curso de Licenciatura em Comunicação Aplicada ao Jornalismo e Marketing UnISCED Modulo de Fundamentos de Direito Direitos de autor (copyright) Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e contêm reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónico, mecânico, gravação, fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED). A não observância do acima estipulado, o infractor é passível a aplicação de processos judiciais em vigor no País. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Coordenação do Programa de Licenciaturas Rua Dr. Lacerda de Almeida. No 211, Ponta - Gea Beira - Moçambique Telefone: 23323501 Cel: +258 Fax: 23323501 E-mail: direcção@isced.ac.mz Website: www.isced.ac.mz 3 Agradecimentos. O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), agradece a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Autores: Professor Doutor André Xavier, Mestre Augusto Azevedo Paulo da Graça e Mestre Gércio Rui Alberto. Coordenação Design Financiamento e Logística Revisão Científica Revisão Lingística Ano de Publicação Local de Publicação Direcção Académica do ISCED Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Instituto Africano de Promoção da Educação a Distância ( IAPED ) 2021 ISCED – BEIRA UnISCED Modulo de Fundamentos de Direito Índice Visão geral 1 Bem vindo ao Módulo de Fundamentod de Direito .................................................................. 1 Objectivos do Módulo ............................................................................................................ 1 Objectivos Específicos ............................................................................................................ 1 Quem deveria estudar este módulo .......................................................................................... 1 Como está estruturado este módulo ..................................................................................... 2 Auto-avaliação e Tarefas de avaliação ................................................................................... 3 Ícones de actividade ............................................................................................................... 3 Habilidades de estudo ............................................................................................................ 3 Precisa de apoio? ................................................................................................................... 5 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ...................................................................................... 6 Avaliação ................................................................................................................................ 6 UNIDADE Temática 1.1. A natureza social do homem ............................................................... 8 Introdução .............................................................................................................................. 8 Objectivos ............................................................................................................................... 8 1.1.1. A Natureza Social do Homem ............................................................................. 8 1.1.2. A necessidade de regras como condição de subsistência da vida social ............... 10 Sumário ................................................................................................................................ 12 Exercícios .............................................................................................................................. 12 UNIDADE Temática 1.2. As diversas ordens sociais normativas e sua interligação. ............... 13 Introdução ............................................................................................................................ 13 Objectivos: ............................................................................................................................ 13 1.2.1 As diferentes ordens normativas sociais e sua interligação ................................... 13 Relações direito e moral....................................................................................................... 16 1.2.2 As relações entre as diversas ordens normativas sociais ....................................... 16 1.2.2.1 Relações entre Direito e Moral ............................................................................ 16 1.3Caracterização da Ordem Jurídica: necessidade/ imperatividade/ ............................ 20 coercibilidade/ exterioridade/ estatalidade .................................................................... 20 1.2.3 O Direito e a Política ................................................................................................ 26 Sumário ................................................................................................................................ 26 5 1.4.Os fins do Direito: a Justiça, segurança jurídica e promoção do bem-estar económico, social e cultural ................................................................................................................. 26 1.4.1.Justiça: ..................................................................................................................... 27 Princípio da igualdade significa que: ................................................................................ 27 1.4.2 Segurança: ............................................................................................................... 29 Exercícios .............................................................................................................................. 31 UNIDADE Temática 1.3. Valores Fundamentais de Direito ...................................................... 31 Introdução ............................................................................................................................ 31 1.3.1 Valores fundamentais do Direito ............................................................................ 31 1.3.2 Os diversos sentidos do termo Direito .................................................................... 32 Sumário ................................................................................................................................ 34 Exercícios .............................................................................................................................. 34 Introdução ............................................................................................................................ 35 2.1.1 O Conceito de Direito .............................................................................................. 35 2.1.2 A evolução histórica do Direito ............................................................................... 36 2.1.3 O Direito na Grécia Antiga .......................................................................................37 2.1.3 Direito Romano ....................................................................................................... 39 2.1.4 O direito do período pós-clássico............................................................................ 40 2.1.5. Direito Germânico .................................................................................................. 40 2.1.6. Séculos XIX e XX ...................................................................................................... 41 2.1.7 Sistemas jurídicos contemporâneos ....................................................................... 42 2.1.9. O sistema anglo-saxónico ou de Common Law ..................................................... 43 Sumário ................................................................................................................................ 45 Exercícios .............................................................................................................................. 45 UNIDADE Temática 2.2. As normas Jurídicas e as sanções. ..................................................... 45 Introdução ............................................................................................................................ 45 2.2.1 Conceito de norma jurídica ..................................................................................... 46 2.2.3 Características da norma jurídica ............................................................................ 46 2.2.3 Estrutura da norma jurídica .................................................................................... 47 2.2.5 Sanções Políticas ..................................................................................................... 52 Sumário ................................................................................................................................ 52 Exercícios .............................................................................................................................. 53 Introdução ............................................................................................................................ 54 UnISCED Modulo de Fundamentos de Direito 2.3.1 Conceito e Classificação das Fontes de Direito ....................................................... 54 2.3.5 Diferenças entre o Costume e a Lei ........................................................................ 60 2.3.6 O Tratado Internacional .......................................................................................... 63 2.3.8.A Doutrina ............................................................................................................... 64 Sumário ................................................................................................................................ 67 Exercícios .............................................................................................................................. 67 Introdução ............................................................................................................................ 69 2.4.1. Conceito de Ramos de Direito ................................................................................ 69 2.4.2. Direito Positivo e Direito Natural ........................................................................... 70 2.4.3 Direito Internacional e Direito Nacional ................................................................. 70 2.4.4 Direito Público e Direito Privado ............................................................................. 71 2.4.5. Breve estudo dos principais ramos de Direito ....................................................... 72 Sumário ................................................................................................................................ 77 Exercícios .............................................................................................................................. 77 UNIDADE 3.1. Noção de Constituição .................................................................................. 78 Introdução ............................................................................................................................ 78 3.1.1 Noção de Constituição ............................................................................................ 79 3.1.3 Funções da Constituição ......................................................................................... 83 Sumário ................................................................................................................................ 85 Exercícios .............................................................................................................................. 85 Introdução ............................................................................................................................ 86 3.2.1. Acepções da Constituição ...................................................................................... 86 3.2.2. Classificação das Constituições .............................................................................. 87 Constituição material e Constituição formal - Entende-se por........................................ 88 Sumário ............................................................................................................................ 90 Exercícios .......................................................................................................................... 90 TEMA - IV: A PESSOA, FUNDAMENTO E FIM DA ORDEM JURIDICA. ........................................ 91 Introdução ............................................................................................................................ 91 4.1.1 A Pessoa, fundamento e fim da ordem jurídica ...................................................... 91 4.1.2. A relação jurídica e os actos jurídicos .................................................................... 92 Sumário ............................................................................................................................ 94 Exercícios .......................................................................................................................... 94 7 Introdução ............................................................................................................................ 95 4.2.1 Os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos .................................................. 95 4.2.2 Direitos Humanos .................................................................................................... 96 4.2.3 Direitos Fundamentais ............................................................................................ 96 Sumário ............................................................................................................................ 98 Exercícios .......................................................................................................................... 99 UNIDADE Temática 4.3 Os Direitos Fundamentais em Moçambique.................................. 99 Introdução ........................................................................................................................ 99 Sumário .......................................................................................................................... 103 Exercícios ........................................................................................................................ 103 UNIDADE 5.1. Conceito de interpretação da lei ................................................................ 103 UNIDADE Temática 4.1. Conceito de interpretação da lei ................................................. 103 Introdução ......................................................................................................................103 Sumário .......................................................................................................................... 109 Exercícios ........................................................................................................................ 109 Introdução .......................................................................................................................... 110 5.2.2. Vigência e ineficácia das leis no tempo ................................................................ 111 5.1.3. Princípios da aplicação das leis no tempo ............................................................ 112 5.1.4. Aplicação das leis no espaço ................................................................................ 113 Sumário .......................................................................................................................... 114 Exercícios ........................................................................................................................ 114 Introdução .......................................................................................................................... 115 5.3.1. Actos legislativos .................................................................................................. 116 5.3.2. Actos legislativos da Assembleia .......................................................................... 116 5.3.6. Prerrogativas do exercício da função legislativa em Moçambique ............... 120 Sumário .......................................................................................................................... 120 Exercícios ........................................................................................................................ 121 Introdução .......................................................................................................................... 122 5.3.7 Condições de existência material das leis ............................................................. 122 Sumário .......................................................................................................................... 124 Exercícios ........................................................................................................................ 125 TEMA - VI: O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO E O CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEGALIDADE ................................................................................................................... 125 UnISCED Modulo de Fundamentos de Direito UNIDADE Temática 6.1 O Estado de direito democrático e .............................................. 126 o controlo da constitucionalidade e da legalidade ............................................................ 126 6.1.1 Quadro conceptual ................................................................................................ 126 6.1.3 Constitucionalidade por acção e por omissão ...................................................... 130 6.1.4. Modalidades de fiscalização ................................................................................. 130 6.1.7. Efeitos da fiscalização ........................................................................................... 131 Sumário .............................................................................................................................. 132 Exercícios ............................................................................................................................ 132 Exercício Integrado ............................................................................................................. 133 TEMA: VII: Evolução do Direito a liberdade a liberdade de expressão em Moçambique ..... 135 Introdução .......................................................................................................................... 135 Objectivos: .......................................................................................................................... 135 7.1 Evolução do Direito a liberdade a liberdade de expressão no Ordenamento Jurídico Moçambicano ................................................................................................................. 135 CRM de 2004 .................................................................................................................. 136 Exercícios: ....................................................................................................................... 139 Bibliografia Recomendada .................................................................................................... 140 Legislações: ......................................................................................................................... 140 Manuais .............................................................................................................................. 140 1 Visão geral Bem vindo ao Módulo de Fundamentod de Direito Objectivos do Módulo Este módulo insere-se na área curricular do Curso Licenciatura em Comunicação aplicada ao jornalismo e Marketing, dado o papel relevante e fundamental, que o Técnico de Gestão deve possuir ao tomar contacto com a realidade social, entendida como estrutura jurídica. Este módulo constitui a base do conhecimento jurídico que os alunos vão adquirindo ao longo do curso, bem como da compreensão de que a análise social pode ser realizada de acordo com uma estrutura jurídica. Trata-se de um módulo fundamental, pois, visa a compreensão da importância da lei como instrumento regulador da vida em sociedade. É fundamental uma plena percepção do processo de formação da lei e de como está presente em todas as situações do mundo actual. Após a leccionação destes conteúdos o aluno deverá conhecer e compreender a inter-relação entre “Imperatividade”, “Liberdade” e “Responsabilidade”. ▪ Entender o conceito de Direito. ▪ Fazer um breve percurso histórico disciplina Objectivos Específicos ▪ Compreender as diferentes Ordens Normativas Sociais; ▪ Compreender o Processo de Produção das Leis na Assembleia da República. ▪ Identificar e caracterizar as diferentes fontes de Direito. ▪ Saber dividir os diferentes ramos de direito ▪ Saber manusear a legislação geral ▪ Desenvolver a capacidade inicial de resolução de problemas jurídicos com base na lei Quem deveria estudar este módulo Este módulo foi concebido de forma a servir aos diferentes grupos de estudantes e cursos sendo que adequa-se mais aos estudantes que frequentem o primeiro ano do curso de Licenciatura em Comunicação aplicada ao jornalismo e Marketing. O mesmo modulo serve a todos que tenham interesse em promover a sua iniciação no mundo de Direito alargando assim os seus conhecimentos porque afinal, o conteúdo desde modelo pode ser assumido como sendo transversal abrangendo quase totalidade de áreas quer do conhecimento cientifico assim como social. Como está estruturado este módulo O presente módulo de Fundamentos de direito, dirigido aos estudantes do 1º ano do curso de Licenciatura em Comunicação aplicada ao jornalismo e Marketing, à semelhança dos restantes da UNISCED, está estruturado da seguinte forma: ▪ Páginas introdutórias ▪ Um índice completo. ▪ Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticas visualizadas por umsumário. Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos, Problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluído estudo de casos. Outros recursos A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED pensando em si, num cantinho, mesmo o recóndido deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD- ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. 3 Auto-avaliação e Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto- avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. Comentários e sugestões Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didácticoPedagógica, etc deveriam ser ou estar apresentadas. Pode ser que graças as suas observações, o próximo módulo venha a ser melhorado. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. Habilidades de estudo O principal objectivo deste capítulo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou as de estudo de caso se existirem. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins-de-semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chamase descanso à mudança de actividades). Ou seja, que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimentos, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. 5 Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, página trocada ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), via telefone, sms, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigitada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. O estudo em grupo, que está estimado para ocuparcerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite- lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e auto avaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente. Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os direitos do autor. O plágio 1 é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es). Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um autor, sem o citar é considerado plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos direitos autoriais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e consistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A avaliação do estudante consta detalhada do regulamento de avaliação. Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. 1 Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. 7 A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros. UNIDADE Temática 1.1. A natureza social do homem Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante compreenda a natureza social do homem em se juntar e viver em sociedade Ao completar esta unidade, você será capaz de diferenciar as diferentes correntes que se debruçam da sociabilidade do homem. Objectivos • Identificar as principais causas da sociabilidade do homem; • Explicar porque o homem e considerado ser iminentemente social; Explicar as correntes que se debruçam sobre a natureza social do homem; • Desenvolver um espirito crítico sobre a sociabilidade do homem. 1.1.1. A Natureza Social do Homem O Homem sempre viveu em comunidade: clã, tribo, família, cidade (polis), Sociedade e Estado são, entre outras, formas organizativas em que se tem manifestado a natureza societária ou a sociabilidade do homem ao longo da História. Sobre a natureza social do homem são levantadas determinadas questões: 1. Se a sociabilidade do homem é uma tendência natural e originaria ou uma tendência implantada pela sua evolução. Percebe – se que é uma tendência natural e originaria. Mas para alguns autores e pensadores como Rousseau e Hobbes, sustentaram que se não trata de uma tendência natural. O estado de natureza do homem é o de isolado, e o estado social apresenta – se como distorção da natureza do homem. 1. Qual o primeiro tipo de sociedade historicamente aparecido: Se a família, fundada naturalmente na comunicação dos sexos e na necessidade de criação de filhos, resultando as sociedades maiores (horda, tribo, estado) da 9 conjunção de famílias, a horda, vivendo em promiscuidade e onde a divisão em família séria já em estado posterior de evolução. Sobre a natureza social do homem, duas teses fundamentais debateram-se e foram, no entanto chamadas para o nosso estudo nesse módulo. Temos a considerar: 1.Tese Naturalista – baseia-se na Ordem e defende que o Homem é um ser “naturalmente social”, dizendo que ao Homem dada a sua natureza não lhe é possível desenvolver totalmente as suas capacidades se não se envolver em relação com os outros Homens. Os Naturalistas acreditam que onde existe o Homem, existe sociedade – Ubi homo, ibi societas – pois o Homem mais que um ser social é um ser que nasce na e da sociedade e que vive na sociedade, para a sociedade e em função dela. A palavra sociedade provém do latim socius que significa aliado ou o que auxilia. A concepção naturalista tem como base a noção de ordem, a qual segundo uma perspectiva de Acção Social leva à prática de certos hábitos para se “estar em ordem”, o que nos leva à formulação de leis e normas. 2.Tese Contratualista – tem como ponto comum um estado présocial, onde o Homem vive livre, afirmando que o Homem é um ser isolado que forma sociedade através de um acordo de vontades, de modo a poder salvaguardar os seus interesses. A Tese Contratualista possui várias teorias de diversos autores, sendo que todas elas partem do princípio de que o Homem passa por um estado pré-social, o Estado da Natureza, e que através do Contrato Social passa, então ao Estado de Sociedade. Thomas Hobbes na sua obra De Cive desenvolve uma teoria política em que o Homem inicialmente feroz, egoísta, violento e perigoso – homo hominis lupus– , tinha tendência para a desordem e injustiça, o que gerava agressões mutuas e por isso sentiu a necessidade de, abdicando de determinadas liberdades, criar uma força superior, o Estado, com poder supremo e absoluto para garantir a justiça, a paz e a segurança. Jean-Jacques Rousseau apresentou uma teoria económica com base no princípio da propriedade. Rousseau defendia o mito do Bom Selvagem, onde o Homem, vivendo no Estado Natural, demonstrava bondade, para proteger as pessoas e os bens da corrupção e das desigualdades geradas pela sociedade e/ou poder, entrega os seus direitos e liberdades ao Estado, de modo a que vontade geral defendese um bem comum, sendo que quem desrespeita-se a vontade geral seria coagido a respeita-la e a obedecer-lhe. A vida em sociedade garante ao Homem a sua subsistência, a preservação da espécie e realização das suas necessidades, as quais podem ser agrupadas em 5 níveis, segundo a pirâmide de Maslow: 1º Nível – necessidades fisiológicas – alimentação, dormir, etc.; 2º Nível – necessidade de segurança – protecção contra perigos físicos e económicos; 3º Nível – necessidade de pertença – ser aceite numa comunidade humana; 4º Nível – necessidade de estima– ser reconhecido, ser apreciado; 5º Nível – necessidade de realização pessoal – exprimir a sua própria criatividade/capacidade. A vida em sociedade pressupõe a existência de relações intersubjectivas – conjunto de acções e interacções recíprocas entre os Homens –, as quais originam as relações sociais. Não é por vários indivíduos se encontrarem no mesmo espaço que eles têm relações sociais, a esse fenómeno chamase coexistência. 1.1.2. A necessidade de regras como condição de subsistência da vida social Já na Antiguidade se dizia que onde existe o Homem existe Sociedade (ubi homo, ibi societas). Mas também se dizia que onde houver Sociedade haverá Direito (ubi societas, ibi ius). Com efeito, sendo a sociedade indispensável à vida do Homem, a Convivência humana em sociedade exige que se defina e prevaleça uma ordem, a que a todos se submetam, isto é, um conjunto de regras gerais e padrões que orientem de forma imperativa o comportamento do Homem e estabeleçam as regras de organização dessa sociedade bem como as instituições que dela fazem parte. Dessa ordem social, destaca-se a ordem jurídica, ou seja o Direito. 11 A ordem jurídica é, pois, a ordem social regulada ou constituída pelo Direito, ou seja, por um conjunto de normas gerais, abstractas e imperativas, cuja observância pode ser assegurada de forma coerciva pelo Estado. A sociedade é, ao mesmo tempo, a forma de vida por excelência do Homem e uma realidade ordenada pelo Direito. De facto, o meio social ordenado em que vive o homem (a sociedade) é instituído pelo Direito, através da definição de regras de conduta e padrões de comportamento individual e colectivo e de um sistema organizativo em que se estrutura e funciona a sociedade. O Direito regula, assim, um conjunto de relações que poderíamos figurar num “triângulo normativo” da seguinte forma: relações entre cidadãos (linha de base), que têm lugar num plano de igualdade jurídico-social; relações entre os cidadãos e o Estado (linha ascendente), determinando-se aquilo que os cidadãos devem à sociedade (Estado) como contribuição para o bem comum; relações entre o Estado e os cidadãos (linha descendente), em que o primeiro (Estado) aparece com obrigações face aos seus segundos (cidadãos). As linhas da estrutura da ordem jurídica esboçada correspondem, assim, respectivamente, às três intenções normativas clássicas da Justiça: justiça comutativa, justiça geral ou legal; justiça distributiva. O carácter societário do Direito fica assim evidente: esse carácter societário determina-se pela ligação estreita e necessária entre o Direito e a Sociedade. A natureza social do Homem é o fundamento da sua vida em sociedade, a qual é regulada por uma diversidade de normas, de entre as quais as normas jurídicas, como veremos adiante. Sumário Nesta unidade temática estudamos principalmente as correntes que se debruçam sobre a natureza social do homem. Vimos a tese Naturalista baseia- se na Ordem e defende que o Homem é um ser “naturalmente social”, enquanto a tese Contratualista tem como ponto comum um estado pré-social, onde o Homem vive livre, afirmando que o Homem é um ser isolado que forma sociedade através de um acordo de vontades, de modo a poder salvaguardar os seus interesses. Exercícios 1. Quais são os principais traços que diferenciam a teoria jusnaturalista da teoria jus contratualista referentes a sociabilidade do Homem? 2. Em que Consistia o mito do Bom Selvagem teorizado por Rosseau? 3. Qual é a importância das relações intersubjectivas na sociedade? 4. Identifique e diferencie as diferentes manifestações da justiça dentro da sociedade. 13 5. Qual o papel ou importância das normas na sociedade? UNIDADE Temática 1.2. As diversas ordens sociais normativas e sua interligação. Introdução A sociedade esta constituída por diversos institutos que visam dar forma e certa ordem a própria sociedade. Tais institutos regulam os diversos domínios da vida em sociedade, desde o casamento, as trocas comerciais, as relações da mais diversa natureza entre outros. Como estudantes de direito devemos ser capazes de compreender esse instituto e bem como diferencia-los. Objectivos: • Identificar as diferentes ordens normativas sociais; • Caracterizar as diferentes ordens normativas sociais; • Relacionar as ordens normativas sociais; 1.2.1 As diferentes ordens normativas sociais e sua interligação Ao contrário da ordem natural, em que os fenómenos ocorrem segundo uma sucessão invariável (ciclo de reprodução animal, marés, ciclo de água, movimentos da terra, etc.), a ordem social é constituída por uma rede complexa e mutável de regras provenientes de ordens normativas de diversa índole, a saber: a) A ordem moral – aponta normas ou regras que tratam de influenciar a consciência e moldar o comportamento do indivíduo em função daquilo que se considera o Bem e o Mal; As normas morais visam o indivíduo e não directamente a organização social em que se integram; a ordem moral tem como sanção a reprovação da formação moral da pessoa ou a má reputação; b) A ordem religiosa – tem por função regular as condutas humanas em relação a Deus, com base na Fé; c) A ordem de trato social – é a ordem das condutas humanas. Tem por objecto regular a actividade humana e as relações entre os membros da sociedade (ideia: não há sociedade sem normas). Exprime-se através de normas relacionais: regras para solucionar conflitos. Aponta normas que se destinam a permitir uma convivência agradável entre as pessoas mas que não são propriamente indispensáveis à subsistência da vida em sociedade. Inclui normas sobre a maneira de estar e se comportar em acontecimentos sociais (normas de etiqueta e boas maneiras, de cortesia e urbanidade); normas sobre a forma de vestir (moda), normas típicas de uma profissão (deontologia), normas de uma determinada região (usos e costumes), etc.; Dentro da ordem social pode-se separar: a) Ordem técnica b) Ordem fáctica c) Ordem normativa • Ordem Técnica (ordem do útil/ vantajoso): I) Exprime-se por um conjunto de regras que disciplinam a actividade humana visando a realização de certos objectivos que se querem alcançar. II) São regras condicionais: se, se quiser alcançar algo, é útil que se proceda segundo uma determinada técnica – meio para atingir um fim - orientam a acção do homem na sua relação com os meios/ instrumentos para a obtenção dos fins pretendidos. III)Não têm imperatividade (não se impõe ao homem/ não sente um dever): caso o sujeito não queira obter um resultado não violou um dever. IV) Exemplos de regras técnicas: de dança/ construção civil (casas) / fertilização de solos/ fabrico de carros. • Ordem Fáctica : I) Consiste na descrição das condutas humanas e nas previsões de comportamentos futuros. 15 II) Tem por objecto a análise da actividade do homem (relações de facto/ ser) sem que se lhe imponha o modo como ele se deve comportar. III) Exprime-se por leis sociológicas e económicas, segundo as quais diante certas condições certas consequências tendem a verificar-se. IV) Exemplos: depois de uma guerra a verifica-se uma expansão da natalidade; lei da oferta e da procura (preços); desvio de emprego para países com mão-deobra mais barata; fenómenos migratórios; crime nos grandes centros urbanos. V) São diferentes das leis naturais porque a convivência dos homens muda através dos tempos, enquanto que a ordem natural (por exemplo das abelhas) é sempre a mesma, a sua explicação é que pode mudar (mas o fenómeno é o mesmo sempre). As leis naturais são exactas e universais, já as leis fácticas são contingentes, isto é, variam no tempoe no espaço. VI) É diferente da ordem técnica porque a ordem fáctica traduz meras enunciações de juízos de valor da actuação do homem, não orientando a conduta do homem para atingir um fim. Os sociólogos, economistas e historicistas não têm o propósito de disciplinar formas de conduta, embora as suas conclusões possam e devam influir na ordenação dos comportamentos. • Ordem normativa (ordem do DEVER SER): I) É a Ordem que visa orientar a conduta do homem na relação com os outros homens. Tem um carácter intersubjectivo: visa disciplinar as suas condutas fixando o modo como elas se devem processar. II) Corresponde a realidades éticas do ponto de vista do DEVER SER (diferente da ordem natural – refere-se ao SER); III) Dirige-se com carácter imperativo à vontade do homem (o homem sente um dever de não roubar, pois se o fizer terá consequências). Diferente ordem técnica não se situa num plano axiológico de valores; IV) A ordem normativa é violável porque a conduta do homem pode adequar-se a ela ou não. V) Ordem normativa impõe-se à vontade do homem antes dele agir. É anterior aos actos que pretende regular. d) A ordem jurídica - é constituída pelas normas mais relevantes da vida em sociedade e, ao contrário, das outras ordens normativas, serve-se da coacção como meio de garantir a observância das suas normas, caso estas não forem acatadas voluntariamente. É, pois, um conjunto de normas que regulam as relações sociais, impondo-se aos homens de forma obrigatória e com recurso à coercibilidade. Todas as ordens sociais enunciadas têm em comum o facto de as suas normas (normas morais, religiosas, de trato social e jurídicas) serem gerais, abstractas e obrigatórias. A generalidade, a abstracção e a imperatividade ou obrigatoriedade são, pois, características comuns às mesmas. No entanto, e como marca diferenciadora, só a ordem jurídica (ou de Direito) se caracteriza pela coercibilidade, assegurada pelo Estado em caso de não cumprimento voluntário das suas normas (normas jurídicas). A ordem jurídica, tambem ordena os aspectos mais importantes da convivência social exprime-se através de regras jurídicas, visa a prossecução de valores da Justiça e da Segurança. As regras jurídicas exprimem a ordem jurídica e têm a seguinte estrutura: a) Previsão ou factispecie: prevê um acontecimento ou estado de coisas, ex. danificação de coisa alheia. b) Estatuição ou efeito jurídico: consequência para o caso de a previsão não se verificar ex. obrigação de indemnizar. Subjacente à ordem jurídica esta a ideia de um direito relativamente estável num certo tempo constituído por um conjunto de normas correlacionadas e harmónicas entre si a que se denomina Direito Positivo, e ao qual se apontam algumas características que adiante veremos. Relações direito e moral 1.2.2 As relações entre as diversas ordens normativas sociais 1.2.2.1 Relações entre Direito e Moral A vida social só é possível se forem efectivas as regras determinadas para o procedimento dos homens. Tais regras, de cunho ético, emanam, fundamentalmente, da Moral e do Direito, que procuram ditar como 17 deve ser o comportamento de cada um. Sendo ambos – Moral e Direito – normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum. Assim, aquele que estupra uma menor infringe, ao mesmo tempo, norma jurídica, contida no Código Penal, e norma moral (neminem laedere = não prejudicar a ninguém). Miguel Reale elucida que "o Direito representa apenas o mínimo da Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas, como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão das regras que a comunidade considerar indispensáveis à paz social". Haveria, portanto, um campo de acção comum, sendo mais amplo o da Moral. Mas seria correcto dizer-se que todas as normas jurídicas estão contidas no plano moral? A resposta é, obviamente, negativa. Acções existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Existem outras que são indiferentes ao Direito, mas que a Moral procura disciplinar. É o que acontece, v.g., com a prostituição. Com efeito, a mulher que se dedica à prostituição não sofre qualquer sanção jurídica, posto que a prostituição, em si, não é crime. Contudo, como salienta Bassil Dower, é considerada como “câncer social” e a mulher que a prática, por um motivo de ordem ética, fica marginalizada, sujeitandose à repulsa geral. Conquanto tenham um fundamento ético comum, as normas morais e jurídicas possuem caracteres próprios que as distinguem, embora as regras da Moral exerçam, normalmente, enorme influência sobre as de Direito. Esses caracteres distintivos podem ser sistematizados sob um tríplice aspecto: em razão do campo de acção, da intensidade da sanção que acompanha a norma em cada caso ou dos efeitos de cada uma delas. Sob o aspecto do campo de acção, a Moral actua, sobretudo, no foro íntimo do indivíduo, enquanto o Direito se interessa, essencialmente, pela acção exteriorizada pelo homem, ou seja, por aquilo que ele fez ou deixou de fazer na vida social. Assim, a maquinação de um crime, podendo ser indiferente ao Direito, é repudiada pela Moral, encontrando reprovação na própria consciência. Já a exteriorização desse pensamento, com a efectiva prática do crime, importa em conduta relevante para o Direito, que mobiliza o aparelho repressivo do Estado para repor o equilíbrio social. Quanto à intensidade da sanção, a Moral estabelece sanções individuais e internas (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovação social (ex.: a prostituta é colocada a margem da sociedade). O Direito estabelece sanção mais enérgica, consubstanciada em punição legal (ex.: aquele que mata fica sujeito a uma pena de prisão maior). Quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurídica decorrem relações de carácter bilateral, ao passo que da regra moral deriva consequência unilateral, isto é, quando a Moral diz a um que ame o seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando o Direito determina ao devedor que pague a prestação, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber a dita prestação. Influência da Moral sobre o Direito: existem normas jurídicas que têm na moral o seu fundamento. Exemplos: art. 282 do CC que fixa a proibição de negócios usurários; art. 35 da CRM consagra o princípio da igualdade). Neste sentido, coloca-se a questão de saber se será é legitimo legalizar soluções morais? 19 Sim, desde que as normas morais assumam relevância social e não natureza intra-subjectiva. Recepção do Moral pelo Direito: casos em que as próprias normas jurídicas remetem expressamente para a moral, isto é as normas morais passam a valer como Direito. Ex:O art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem que a CRM acolhe, remete para ―as justas exigências da moral”. Também no Direito Civil art. 280 CC “ negócios jurídicos cujo objecto ou fim seja ofensivo aos bons costumes”, apelando à moral social dominante. De forma sucinta, podemos fazer a distinção entre a ordem jurídica (Direito) e a ordem moral de acordo com os seguintes critérios: a) Critério do “mínimo ético”: O Direito só acolhe e impõe as regras morais cuja observância é imprescindível para a subsistência da paz, da liberdade e da justiça em sociedade. O Direito constitui aquele mínimo ético ou moral que resulta da coincidência das suas normas comas regras morais. Isto equivale a dizer que o Direito não se propõe, como seu fim essencial, garantir certa concepção ética da sociedade mas tampouco ignora as normas morais; na verdade, o Direito não prescreve condutas imorais; b) Critério da coercibilidade: As normas morais só têm relevância para a consciência de cada um, enquanto as normas jurídicas se impõem ao indivíduo na medida em que são coercivas, ou seja, podem ser impostas pela força; c) Critério da exterioridade: Ao Direito, que se preocupa essencialmente com a conduta externa ou visível do homem, basta que o indivíduo cumpra as normas em vigor, enquanto a Moral exige, além disso, uma adesão íntima (interior) aos valores éticos que prescreve. Têm sido ainda referidos na doutrina outros critérios distintivos, como: i) O critério teleológico, segundo o qual a Moral visa a perfeição a pessoa humana, enquanto o Direito tem por objectivo a realização da justiça na vida social; ii) O critério do objecto, conteúdo ou matéria, segundo o qual a Moral regula toda a conduta humana, individual e social, interessando-lhe inclusivamente o que é puramente interno, enquanto o Direito respeita exclusivamente aos comportamentos sociais; iii) O critério da perspectiva, conforme o qual a Moral considera a conduta preferentemente “do lado interno”, enquanto o Direito considera sobretudo o lado externo, a conduta exteriorizada2 Pode dizer-se, em suma, que as condutas que nem todas as condutas humanas entram na esfera do Direito, mas sim aquelas que são suscetíveis de pôr em causa a ordem social de convivência, os fundamentos da própria sociedade. Todavia, entre as diversas ordens sociais normativas estabelecem-se relações, influenciando-se reciprocamente, como facilmente nos damos conta no quotidiano. 1.3Caracterização da Ordem Jurídica: necessidade/ imperatividade/ coercibilidade/ exterioridade/ estatalidade Como já afirmamos, subjacente à ordem jurídica está a ideia de um direito relativamente estável num certo tempo constituído por um conjunto de normas correlacionadas e harmónicas entre si a que se denomina Direito Positivo5, e ao qual se apontam algumas características. Vamos abordar cinco características do Direito ou da ordem jurídica: 1. Necessidade; 2. Imperatividade; 3. Coercibilidade; 4. Exterioridade; 5. Estatalidade ou Estadualidade 21 Necessidade: Enquanto característica do Direito, pode ser encarada de duas perspectivas. 1. Necessidade como imprescindibilidade social do Direito: Parte-se da ideia da natureza social do homem. A institucionalização da sociedade surge como exigência natural da satisfação de necessidades individuais ou colectivas do Homem. A existência das relações que se estabelecem entre os membros da sociedade enquanto expressão da convivência social, determinam sempre a existência de regras que regulem ou disciplinem a maioria das relações sociais – o direito surge como algo natural ao próprio estado social do Homem – logo o direito é imprescindível para efeitos da sobrevivência da sociedade (é uma realidade social inerente à condição humana). Esta ideia da necessidade da ordem jurídica para efeitos da sobrevivência ou subsistência da sociedade e do próprio Homem, diverge das restantes ordens normativas: Ordem de Trato Social: a sociedade pode viver perfeitamente sem as regras de trato social, não obstante ser possível a redução da qualidade de vida. Ordem Religiosa: mesmo que se acredite que a religião é essencial à condição humana, tal é uma imprescindibilidade individual (sobrevivência espiritual dos homens em termos individuais) e não social (sociedade consegue viver sem religião). Ordem Moral: aqui também existe uma imprescindibilidade individual e não social. Para além da preocupação do direito em transformar certas regras morais em regras jurídicas, precisamente pela sua imprescindibilidade social – Mínimo Ético – Necessidade como fundamento do Direito: A intervenção sobre inúmeros sectores da vida social só se justifica se existir uma razão de necessidade ou utilidade que fundamente o Direito. Esta razão de necessidade fundamenta o limite da fronteira da legitimidade e não legitimidade da forma de exercício do poder. Ex: Intervenção jurídico-penal – a incriminação de condutas só deve ocorrer se o comportamento em causa ofender os valores ou bens essenciais da sociedade (quem estaciona no passeio não vai preso). Intervenção fiscal – fixação de impostos não deve ser arbitrária, deve haver uma fundamentação suficiente. Imperatividade: A imperatividade atende à ideia de força obrigatória dos actos jurídicos. As normas jurídicas são imperativas porque a sua essência é a do dever ser: devemos obedecer-lhes sem a possibilidade de escolhermos livremente entre o seu cumprimento e não cumprimento. Por isso, dir-se-á que o Direito orienta as nossas condutas independentemente da nossa vontade porque só assim se cumprirá a sua função ordenadora indispensável à subsistência da sociedade. A imperatividade é reforçada pela sanção, que é a consequência normativamente desfavorável prevista para o caso da violação de uma regra e pela qual se reforça a imperatividade dela. Em toda a ordem normativa há sanções, mas nem toda a regra jurídica é assistida de sanção. - Discute-se se todo o direito é imperativo, no sentido de que todos os seus actos têm natureza obrigatória. A imperatividade não reúne consenso como característica do direito: 1) Tese imperativista: imperatividade é uma característica do Direito, onde há imperatividade há Direito, se não há imperatividade não há Direito. 2) Tese anti-imperativista: nem todas as proposições têm natureza imperativa; 3) Concepções mistas: síntese das teses anteriores, uma parte dos actos jurídicos têm natureza imperativa, outros actos, embora não sejam dotados de imperatividade, devem ser reconhecidos como jurídicos. Exemplos de actos que não seriam imperativos, seriam os actos que se limitam a consagrar na lei definições de certos conceitos jurídicos ou mesmo as normas de organização. Todavia mesmo em relação a estas é possível perspectivar alguma imperatividade: Normas conceituais: são regras autónomas que só ganham sentido quando conjugadas com outros preceitos jurídicos que por elas são esclarecidos. Os destinatários das normas conceituais são os aplicadores do Direito. Os tribunais e a Administração devem obediência à lei (não podem sob pena de ilegalidade da decisão, recusar aplicar um conceito legal designadamente através da articulação interpretativa entre a definição em causa e outras normas que 23 ganham significado à luz desse conceito), e como tal tais normas gozam de imperatividade para estes órgãos. Ex: 202 CC definição de coisa – todos os negócios jurídicos que tenham por objecto coisas devem atender a esta definição. Normas organizatórias: ex. art.º 201 CRM, são sempre imperativas para os órgãos em causa, sob pena de o seu desrespeito ser sancionado com a invalidade. Como devemos então entender a imperatividade? - O facto de se dizer que toda a ordem jurídica é imperativa, não significa que todos os actos traduzam imperativos, isto é, que toda a regra jurídica seja um imperativo indicando uma forma como o homem deve agir. Há regras que participando da imperatividade da própria ordem jurídica, não representam imperativos tomados em si. 6 A imperatividade como característica do Direito é somente a imperatividade da ordem normativa no seu conjunto, pois os actos jurídicos devem encerrar (directa ou indirectamente pelo seu conteúdo e função normativa), uma determinada obrigatoriedade susceptível de se projectar sobre um ou vários sujeitos. Exterioridade: Consiste no facto de as normas jurídicas disciplinarem comportamentos que se manifestam exteriormente,o que significa que as meras intenções sem manifestação externa não provocam Direito, embora se dê relevância à consciência para determinar os motivos que explicam as condutas sociais. Ex: Eu quero roubar este livro – O direito não dá qualquer relevância se não houver comportamento. Estatalidade (Pretensa característica) Monismo Jurídico: o direito é criado e aplicado pelos órgãos estaduais. Esta teoria é representado por Kelsen na sua obra a Teoria Pura do Direito, onde considera que o Estado é o Direito (isto é o direito positivo) e que o Direito é o Estado, enquanto conjunto de normas dotadas de coercibilidade e emanadas das estruturas decisórias do poder. Reduz a aplicação da norma jurídica ao Estado. Pluralismo Jurídico: nem todo o direito é criado e aplicado pelos organismos estaduais. O Estado não tem o monopólio da criação do direito nem a exclusividade da sua aplicação. Há normas jurídicas provenientes por exemplo do Direito Internacional (Declaração Universal dos direitos do Homem) e do Direito Consuetudinário. Embora não se duvide que em regra as normas dimanam dos órgãos estaduais que exercem uma função legislativa, a sua aplicação é feita principalmente pelo poder executivo e as situações de litígios dirimidas pelos tribunais. Coercibilidade: Traduz a possibilidade de um aparelho organizado usar a força sempre que uma regra jurídica seja violada por acção ou omissão, isto para obter do infractor o constrangimento para o respectivo cumprimento, ou então para sancionar o mesmo incumprimento. Coercibilidade é diferente de coacção porque coercibilidade traduz a mera possibilidade de utilização do uso da força (representa uma coacção virtual ou em potência). Coacção é o efectivo uso da força / acto ou facto de se exercer a força. Exemplos de possíveis expressões de utilização da força em Direito (manifestações de coacção directa ou indirecta): 1- Sanções patrimoniais ou pessoais; 2- Execução forçada sobre património ou pessoa de certa prestação 3- Detenção pessoal; 4- Entrada em domicílio privado; 5- Expulsão de certo local; 6- Uso de armas de fogo; 7- Uso material de força física através de uma intervenção (militares/ forças policiais) usando meios violentos sobre as pessoas; Quem pode exercer a força? O princípio geral é o de que só o Estado o pode exercer coacção. Todavia existem casos excepcionais em que se permite o uso da força por particulares: meios de tutela privada como a legitima defesa ou o direito de resistência, casos em que se permite repelir pela força qualquer agressão verificados certos pressupostos. Discute-se se a coercibilidade constitui uma verdadeira característica do Direito? 1- Tese Tradicional: O Direito é um conjunto de normas garantidas pela força ou pelo menos passíveis de serem garantidas pelo uso da força. (1º normas; 2º força). Esta tese identifica o Direito com o poder do Estado, ― o Direito resume- se à força‖. O uso da força comporta duas formas de exercício: a) poder de constranger através da força quem não faz o que deveria ser feito; b) poder de impedir através da força quem faz o que não deveria fazer. A coercibilidade é característica do Direito. 2- Tese do Direito como regulador da força: entende que o Direito é um conjunto de normas que regula o exercício da força (1º força; 2º normas). Toma a força como elemento do conteúdo das normas jurídicas (o que as distingue das restantes normas sociais) e não como algo externo situado ao nível da garantia do cumprimento ou de sancionamento do incumprimento da norma. A coacção não é simples instrumento de realização do direito, mas é 25 a própria matéria regulada pelo Direito, as normas jurídicas disciplinam o quando, o como, o quem do exercício do poder de coacção (pessoas/ condições procedimentos pressuposto/medida da força). 3-Tese configuradora da força como elemento não essencial do Direito: nega à coacção e coercibilidade o estatuto de elemento caracterizador do Direito. A coacção não é elemento essencial do Direito por três razoes: a) Coacção não é necessária a todo o Direito porque o cumprimento das normas jurídicas é por regra feita espontaneamente e sem qualquer necessidade de intervenção da força. A maioria dos destinatários acata as normas jurídicas por motivos que nada têm a ver com medo da sanção ou exercício da força pelo Estado. b) A coacção não existe em todo o Direito: há normas em relação às quais não existe qualquer possibilidade de exercício da força para obter o seu cumprimento ou para sancionar o seu incumprimento; c) Coacção não é possível em todo o Direito: questão de saber quem coage o coactor (a norma que permite o uso da coacção também teria que gozar de protecção coactiva e assim sucessivamente para assumir natureza jurídica). Posição a adoptar: A consideração da coercibilidade como sendo característica do direito, determina a necessidade de todas as normas para serem jurídicas gozarem da possibilidade de serem impostas pela força. Verifica-se que a coacção não é necessária, não existe e não é possível em relação a um número considerável de normas, que são tidas como tendo natureza jurídica. Coacção não existe: Nem todo o direito pressupõe coacção, por exemplo: art. 305 e seguintes da CRM― os símbolos da República de Moçambique são a bandeira e o hino nacional, emblema e moeda; Coacção não é possível: Há regras cuja sanção não pode ser coactivamente imposta, por exemplo se Estado é condenado a pagar uma indemnização, não é possível usar a força para executar a sentença jurídica porque quem detém a força é justamente quem está obrigado a pagar. Coacção não é necessária: A verdade é que a motivação psicológica ou acatamento da maioria das normas jurídicas não passara pelo receio das sanções decorrentes do seu incumprimento, mas antes se devera procurar no entendimento enraizado por um processo de inserção social da necessidade do respeito de tais normas para a sobrevivência ou melhor vivencia de todos em sociedade. 1.2.3 O Direito e a Política Deve ter-se ainda em conta a relação especial que existe entre o Direito e a Política, na base da premissa segunda a qual o Direito limita o campo político, enquanto a Política determina a formatação da ordem jurídica, suas fontes e campo de aplicação. Na verdade, é impensável o Direito fora do quadro da existência de uma sociedade erigida em Estado, dotado dos órgãos de poder encarregados de ditar e aplicar o Direito. Efectivamente, o Direito é uma ciência política por excelência. Sumário As Ordens Sociais Normativas são aquelas que coordenam a vida em sociedade, caracterizando-se todas elas pelo carácter imperativo e obrigatório das suas normas, diferenciando-se por isso da Ordens Físicas ou Naturais. A Ordem Física ou da Natureza é uma ordem de necessidade, que exprime uma relação entre os seres e são invioláveis, de onde se conclui que a Ordem Social é uma ordem de liberdade, pois apesar das suas normas serem impostas ao Homem e exprimirem um dever, ser elas podem ser violadas e/ou alteradas, ao contrário da Ordem Natural cujas normas são aplicadas de forma invariável e constante independentemente da vontade do Homem e muitas vezes contra ela. 1.4.Os fins do Direito: a Justiça, segurança jurídica e promoção do bem-estar económico, social e cultural O direito regula as relações da vida social, conjugando interesses conflituantes. Essa conjugação pode revestir duas formas: 1- Compatibilização dos vários interesses em questão; 2- Sacrifício do interesse que deve ceder em relação aos outros mais importantes; O peso que se dá aos fins do Estado, variam de comunidade para comunidade (mais ou menos democrática), todavia existem fins do Estado universais que são constantes em toda a parte.27 1.4.1.Justiça: Não existe um conceito unitário de justiça. Justiça é um conceito complexo que encerra uma diversidade de perspectivas de enquadramento. Segundo postulados da igreja católica, fala-se da ―vontade de Deus no coração dos homens‖, fala-se também de ―dar a cada um o que é seu‖. Vamos por isso analisar algumas perspectivas ou modalidades de justiça enquanto fim do Direito: 1- Justiça comutativa: visa corrigir as desigualdades que possam existir nas relações entre pessoas privadas e assegurar a equivalência de prestações ou a equivalência entre dano e indemnização. Tem por base uma ideia de paridade de posições entre as pessoas nas relações de coordenação (direito privado). Assenta no princípio da igualdade e reciprocidade; 2- Justiça distributiva: visa assegurar que os bens económicos sociais e culturais (vantagens que se devem receber da sociedade) não sejam distribuídos pelos cidadãos e classes de modo assimétrico ou desproporcionado, de modo a não violentar a natureza idêntica do ser humano. Atende à finalidade de distribuição e à situação dos sujeitos (méritos e necessidades), conduz a desigualdade de resultados. É a justiça própria das relações de subordinação e pertence ao direito público; A justiça implica algumas ideias ou corolários que ajudam na sua definição: Princípio da igualdade significa que: a) Se deve tratar igual o que é igual na sua essência: verificando-se uma paridade de circunstâncias ou situações, o comportamento de todos os membros da sociedade deve ser julgado segundo as mesmas regras, aplicando-se os mesmos critérios. Ex: Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política (vide art. 35 da CRM). b) e deve tratar de modo desigual o que é substancialmente diferente: verificando-se desigualdade de circunstâncias a justiça subjacente ao princípio da igualdade exige agora que o tratamento jurídico a dar aos diferentes casos, implique também desigualdade, pois nada há mais injusto, do que tratar como igual o que é desigual. Visa-se uma igualdade real em termos sociais (bem-estar e qualidade de vida art. 11 alínea d da CRM) centrada na melhoria das condições das pessoas mais desfavorecidas. A promoção da justiça social passa por uma correcção das desigualdades na distribuição da riqueza e rendimento, especialmente através do sistema fiscal. Ex: criação de leis de investimento para as zonas mais pobres. Princípio da proporcionalidade: entre as soluções fornecidas pelo direito e as situações a que aquelas se destinam. Assenta em três ideias: a) Proibição do excesso ou a necessidade: a justiça passa por o direito não poder impor sacrifícios ou lesões para além do estritamente necessário e também pela imprescindibilidade do meio a adoptar em concreto. Ex: a intervenção da lei penal incriminadora da conduta deve efectuar-se nos casos em que se coloquem em causa directa ou indirectamente bens ou valores essenciais da sociedade que sejam objecto de um juízo de reprovação ético-social – fala-se num princípio de intervenção mínima do direito penal; também segundo o art 337 CC o exercício da legítima defesa deve obedecer a um princípio de proibição de excesso, sob pena de ser ilícito (se alguém levanta a mão para bater, não pegar numa arma e matar). b) Adequação das soluções às situações reais: impondo ao decisor a aptidão do meio a usar, tendo em vista alcançar com ele o resultado pretendido. Ex: art. 562 e 566 CC, a restituição in natura é preferível à indemnização em dinheiro; também a obrigatoriedade de vacinas a animais atingidos por certa doença só será uma medida adequada se, se souber que isso é suficiente para a prevenção da propagação da epidemia a animais. c) Ideia de equilíbrio: entre as prestações envolvidas, impondo que os interesses de uma parte não se realizem à custa do interesse da outra. 29 Exclusão de soluções que conduzem a desequilíbrios de equivalência das prestações em termos contratuais ou posições jurídicas em confronto. Ex: o art. 437 do CC dispõe que no caso de alteração anormal das circunstâncias em que uma das partes fundou a sua decisão de contratar, pode ocorrer a resolução ou modificação do respectivo contrato; o art. 428 do CC dispõe que num contrato bilateral se, se verificar o incumprimento de uma das partes, pode a outra invocar a seu favor a figura da excepção de não cumprimento. Princípio da imparcialidade: impede que os titulares dos órgãos do poder político/ Estado se beneficiem a eles próprios, parentes, sócios, colegas quando definem as regras de Direito, fixando se impedimentos e incompatibilidades dos titulares dos Órgãos da Administração, de titulares de cargos políticos, juízes (escusas e suspeições). Ex: 218 da CRM 1.4.2 Segurança: Tem subjacente uma ideia de certeza para evitar o caos (desordem/ justiça pelas próprias mãos) e garantir a paz e a tranquilidade. O conceito de segurança tem sido um conceito confuso, podemos entendê-lo de três modos: 1- Como traduzindo o estado de ordem e paz que a ordem jurídica tutela, prevendo e reprimindo os actos de agressão contra pessoas e bens. É a segurança através do direito que garante a nossa existência pessoal e social contra-ataques e perturbações. 2- Como traduzindo uma certeza do direito: o que permite prever os efeitos jurídicos dos nossos actos e em consequência planear a vida em bases firmes e estáveis. Comporta a previsibilidade de condutas. 3.Como traduzindo a protecção dos particulares em relação ao Estado (poder). Ideia de que num Estado de Direito os órgãos devem respeitar os direitos que integram a esfera dos indivíduos. Esta segurança é tutelada pelo princípio da legalidade que limita a acção do Estado e também pela independência dos tribunais que decidem os recursos contra os actos da Administração. Exercícios 1. Qual a importância das ordens normativas sociais na sociedade? 2. Quais são os traços que diferenciam a ordem jurídica das demais? 3. Caracterize, dando exemplos, as relações que se estabelecem entre as diversas ordens sociais normativas? 4. Como se manifesta o critério do mínimo ético no direito? De um exemplo prático inspirando nas práticas societárias. 5. O Direito nem sempre traduz situações ideais, muitas vezes exprime soluções possíveis, surgem, por isso, conflitos de valores ao nível da norma jurídica: sacrificar a Justiça, ou sacrificar a Segurança em nome da Justiça? UNIDADE Temática 1.3. Valores Fundamentais de Direito Introdução O Direito esta composto por valores essenciais que visa garantir ao individuo certa segurança nas transações que realiza no seu dia a dia e assim oferecer um pouco mais de certeza em todos os acto que este pratica. E importante como estudante nesse curso compreender quais são os valores oferecidos pelo Direito como forma de garantia aos cidadãos. Objectivos: ▪ Identificar os valores de Direito; ▪ Caracterizar os diferentes valores; ▪ Relacionar os valores; 1.3.1 Valores fundamentais do Direito Desde que foi assumido como uma das dimensões mais importantes da cultura, o Direito está ligado ao esforço histórico de realização de valores fundamentais na convivência social, a saber: a) Justiça: É o fim último do Direito. Designa, segundo alguns autores (como Leibniz), proporção, ponderação, adequação, correspondência a um fim. Na Grécia Antiga, a Justiça fazia-se equivaler à igualdade; na tradição judaico-cristã, supõe conformidade do agir humano com a vontade divina; expressase também no conceito de carácter social que diz respeito à repartição dos bens escassos
Compartilhar