CARVALHO, Délton Winter de Dano ambiental futuro -s riscos ecológicos pelo direito à formação de vínculos jurídicos interg

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS 
CIÊNCIAS JURÍDICAS 
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO 
NÍVEL DOUTORADO 
DANO AMBIENTAL FUTURO: DA ASSIMILAÇÃO DOS RISCOS 
ECOLÓGICOS PELO DIREITO À FORMAÇÃO DE VÍNCULOS 
JURÍDICOS INTERGERACIONAIS 
DÉLTON WINTER DE CARVALHO 
Orientador Prof. Dr. Leonel Severo Rocha 
São Leopoldo 
2006
DÉLTON WINTER DE CARVALHO 
DANO AMBIENTAL FUTURO: DA ASSIMILAÇÃO DOS RISCOS 
ECOLÓGICOS PELO DIREITO À FORMAÇÃO DE VÍNCULOS 
JURÍDICOS INTERGERACIONAIS 
Tese 
Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS 
Programa de Pós Graduação em Direito 
Ciências Jurídicas 
Orientador Prof. Dr. Leonel Severo Rocha 
São Leopoldo 
2006
Dedicatória: 
Às minhas mulheres: 
À Aline, minha companheira, pela compreensão, estimulo e carinho 
dispensados mesmo diante das abdicações e privações que os últimos 
anos de pesquisa e confecção deste trabalho demandaram. 
À Marina, por me ensinar, ainda em sua gestação, o sentido mais 
verdadeiro da incondicionalidade do amor paterno. 
Agradecimentos: 
Ao Professor Dr. Leonel Severo Rocha pela oportunidade de estudar, 
nos últimos 6 (seis) anos, com um jurista crítico de tamanho 
conhecimento e humildade, características cuja peculiaridade pertence 
somente aos grandes. Ainda, pelo privilégio de sua atenta e dedicada 
orientação na observação dos desafios impostos pela Sociedade à 
Teoria Jurídica Contemporânea. 
À minha mãe e irmãs pelo estímulo. 
À Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS por viabilizar 
a minha formação jurídica em todos os níveis acadêmicos e permitir 
hoje a honra de lecionar em seu seleto quadro docente. 
Ao Prof. Dr. Günther Teubner (Universidade de Frankfurt) pela 
atenciosa e gentil recepção para fomentar debates e reflexões acerca 
do risco e da Teoria dos Sistemas. 
Ao meu sócio Marlo Thurmann Gonçalves, pela amizade e pelo 
auxílio em tornar viável a compatibilidade entre a advocacia e a 
academia. 
A meu caro “bolsista” e acadêmico Guilherme Azevedo por todo o 
auxílio na obtenção de fontes e informações para a presente pesquisa. 
RESUMO 
As exigências impostas pela emergência de uma Sociedade caracterizada pela produção 
de riscos globais e invisíveis, dos quais o ecológico adquire destaque, expõe as estruturas do 
Direito a uma necessária comunicação acerca do risco. A formação de uma Teoria do Risco 
que tenha por escopo a formação de observações e vínculos com o futuro é a condição de 
possibilidade para a tutela das futuras gerações. Como elemento operacional dogmático, a 
responsabilidade civil desenvolve um importante papel na assimilação (investigação, 
avaliação e gestão) dos riscos ecológicos pelo Direito, a partir da noção de dano ambiental 
futuro. A caracterização deste, a partir da ponderação jurídica acerca dos riscos ambientais 
ilícitos, capacita o Direito a impor medidas preventivas (obrigações de fazer ou não fazer) a 
todos aqueles que estejam produzindo riscos e perigos intoleráveis. A ênfase preventiva do 
Direito Ambiental é potencializada pela formação de uma comunicação jurídica do risco, 
condensada na avaliação da probabilidade, gravidade e irreversibilidade de um dano 
ambiental futuro. 
ABSTRACT 
The appearance of new demands in the rise of a Risk Society and its invisible and 
global risks show, between these we have the ecological risks, the need of law structures to 
produce a risk communication. The institucionalization of a Risk Theory with the scope of 
forming bonds with the future is condition of the possibility to protect the right of the future 
generations. As a dogmatic operational element civil liability is able to develop an important 
role in the assimilation (risk investigation, assess and management) of ecological risks by the 
law system on the basis of future ecological damage. The characterization of this future 
ecological damage by legal pondering about illicit environmental risks make possible to the 
law enforces preventive obligations (obligations to do or not to do) to those who produce 
unbearable risks and dangers. The preventive emphasis of environmental law is strengthen by 
the operationalization of a legal risk communication, assessing the probability, how serious it 
is and the irreversibility of the future environmental damage. 
RESUMEN 
Las demandas impuestas por la emergencia de una Sociedad caracterizada por la 
producción de riesgos globales e invisibles, de los cuales lo ecológico adquiere la 
prominencia, expone las estructuras del Derecho a una comunicación necesaria acerca del 
riesgo. La formación de una Teoría del Riesgo que tenga en la mira la formación de 
observaciones y vínculos con el futuro es la condición de posibilidad para la tutela de las 
generaciones futuras. Como elemento operacional dogmático, la responsabilidad civil 
desarrolla un papel importante en la asimilación (pesquisa, evaluación y administración) de 
los riesgos ecológicos por el Derecho, a partir de la noción de daño ambiental futuro. La 
caracterización de esto, a partir de la cautela jurídica acerca de los riesgos ambientales ilícitos, 
capacita el Derecho para imponer medidas preventivas (obligaciones de hacer o no hacer) a 
todos aquéllos que estén produciendo riesgos y peligros intolerables. El énfasis preventivo del 
Derecho Ambiental es aumentado por la formación de una comunicación jurídica del riesgo, 
condensada en la evaluación de la probabilidad, gravedad e irreversibilidad de un futuro daño 
ambiental.
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10 
I PARTE: TEORIA DO DIREITO E ECOLOGIA............................................................20 
1 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO ....................................................................................21 
1.1 Descontinuidade interativa e Eco-complexidade...........................................................24 
2 SOCIEDADE, SISTEMA POLÍTICO E DIREITO POLICONTEXTUAL .................31 
2.1 Sociedade Contemporânea como Sociedade produtora de riscos................................31 
2.2 O Sistema Político e a Eco-democracia ..........................................................................34 
2.3 Direito Ambiental como Direito Policontextual.............................................................41 
3 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO: FUTURO, RISCO E RACIONALIDADE 
REFLEXIVA...........................................................................................................................49 
3.1 Ponto de vista externo: o sistema jurídico e a efetividade da proteção ambiental no 
contexto social .........................................................................................................................50 
3.2 Ponto de vista interno: o sistema jurídico e sua efetividade na proteção do ambiente 
ecológico diante de suas instituições e estruturas internas .................................................51 
4 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO COMO RESSONÂNCIA INTERNA: A 
FORMAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JURÍDICO-DOGMÁTICAS DO DIREITO 
AMBIENTAL .........................................................................................................................57 
4.1 Ressonância Ecológica no Direito ...................................................................................58 
4.2 Dogmática Jurídica e Semântica Ambiental ..................................................................81 
4.2.1 Meio ambiente .................................................................................................................83 
4.2.2 Direito Subjetivo e Interesses Transindividuais ..............................................................95 
5 PARADOXOS DA ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO .................................................124 
5.1 O Paradoxo como elemento dinamizador da evolução jurídica.................................124 
5.2 O Paradoxo da Liberdade e Desenvolvimento Sustentado.........................................1285.3 Eqüidade Intergeracional como elemento desparadoxizador do Direito Ambiental
................................................................................................................................................135 
9 
II PARTE: DANO AMBIENTAL FUTURO: A GESTÃO DOS RISCOS 
ECOLÓGICOS PELO DIREITO.......................................................................................140 
1 A ASSIMILAÇÃO DOS RISCOS ECOLÓGICOS PELO SISTEMA DO DIREITO
................................................................................................................................................141 
2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
................................................................................................................................................152 
2.1 Responsabilidade Civil e Teoria do Risco Concreto ...................................................152 
2.2 Funções da Responsabilidade Civil...............................................................................153 
2.3 Dano Ambiental ..............................................................................................................157 
2.3.1 Definição e classificações..............................................................................................157 
2.3.2 Dano Ambiental Individual ou Reflexo.........................................................................163 
2.3.3 Tutela Jurisdicional do Dano Ambiental Individual......................................................172 
2.3.4 Dano Ambiental Coletivo..............................................................................................176 
2.3.5 Principio do Limite de Tolerabilidade: impactos e danos ao meio ambiente................179 
2.3.6 A Prova do Dano ...........................................................................................................183 
2.3.7 Solidariedade na Responsabilidade Civil por Danos Ambientais .................................185 
2.3.8 O nexo de causalidade entre conduta e dano.................................................................188 
2.3.9 Variações da Teoria do Risco Concreto e as Excludentes de Responsabilidade...........193 
3 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO AMBIENTAL FUTURO .......................196 
3.1 Caracterização do Dano Ambiental Futuro.................................................................197 
3.2 Espécies............................................................................................................................204 
3.3 A Teoria do Risco Abstrato como condição operacional para a inserção sistêmica da 
Responsabilidade Civil por Danos Ambientais Futuros ...................................................208 
3.4 Os precedentes jurisprudenciais acerca do dano ambiental futuro ..........................214 
3.5 Responsabilidade sem dano e Pena Privada ................................................................220 
3.6 Os riscos ambientais configuradores do ilícito ambiental ..........................................229 
3.7 Princípio da Proporcionalidade como elemento principiológico (programa de 
decisão) para a ponderação dos interesses em situações de risco ....................................232 
3.8 Quadro Sinóptico e síntese comparativa entre as diferenças estruturais existentes na 
responsabilidade civil quando desencadeada pela ocorrência de dano ambiental e 
quando motivada pela previsibilidade de dano ambiental futuro (ou riscos ambientais 
ilícitos)....................................................................................................................................235 
CONCLUSÃO.......................................................................................................................239 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................................245 
 
 
INTRODUÇÃO 
Os últimos séculos têm apresentado mutações estruturais de profunda significância 
na Sociedade e, conseqüentemente, nos sistemas de comunicação que lhe compõem. A cada 
transição evolutiva da Sociedade, o Direito e demais sistemas sociais produzem ressonâncias 
para enfrentar as novas problemáticas e conflitos segundo a racionalidade específica a cada 
sistema. Para citar apenas algumas faces desta evolução poderíamos traçar um paralelo entre a 
Idade Média e o seu Direito comum formado a partir de um direito romano fortemente 
influenciado pelo direito canônico; a Modernidade e seu Direito marcado por uma 
subjetivação burguesa em que o centro era ocupado pela figura do individuo e cuja 
racionalidade era marcadamente cientificista, patrimonalista e antropocentrista; enquanto que, 
a formação de uma Sociedade Industrial produziu um Direito condensado em grandes 
codificações e de tutelas coletivas. 
Os tempos atuais, por sua vez, são demarcados por uma Sociedade Pós-Industrial 
dotada de grande complexidade e produtora de riscos globais, dentre os quais o risco 
ecológico consiste numa das espécies mais relevantes. Por certo, uma das marcas da 
Sociedade Contemporânea consiste exatamente na “perda das certezas” produzidas pela 
Modernidade, bem como a concomitante necessidade de construção e o controle de um futuro 
desejado. Eis o desafio imposto ao Direito nesta era, observar e tomar decisões num presente 
que, mesmo incerto e complexo, exige o controle dos riscos e a construção do futuro. 
Para esta função de formar observações e vínculos com o futuro surge a noção de 
risco. Seu sentido moderno nasceu, provavelmente, na Itália entre a Idade Média e o início da 
Modernidade, na navegação marítima e em contextos comerciais para designar as possíveis 
11 
frustrações às expectativas e ameaças enfrentadas por estas atividades.1 Sendo o futuro 
desconhecido, a formação das condições comunicativas para observar e formar vínculos 
obrigacionais intergeracionais depende da aceitação das incertezas nos procesos de tomada de 
decisão. A formação de uma comunicação acerca do risco ganha destaque a partir da 
potencialização dos efeitos colaterais emanados da Sociedade Pós-Industrial, colocando este 
sob uma nova dimensão global, da qual o acidente na usina nuclear de Chernobyl em 1986 é 
um exemplo paradigmático. 
O surgimento de uma comunicação ecológica e sua ressonância no Direito, a partir 
da formação do Direito Ambiental, constituem a resposta social e jurídica, respectivamente, à 
proliferação dos riscos e danos ambientais auto-produzidos por nossa Sociedade. Ou seja, a 
Sociedade deve reagir às conseqüências indesejadas que sua operacionalidade e 
desenvolvimento histórico deram forma. A Ciência passa a ter de diagnosticar as 
conseqüências de seus avanços; a Economia capitalista industrial fortalece e estimula a 
produção e o consumo massificados de produtos, atividades e tecnologias cujas conseqüências 
são ainda desconhecidas; a Política passa a ter que fomentar espaços de decisão democrática 
no que diz respeito à aceitação ou não dos riscos gerados por determinadas atividades; o 
Direito passa a ter que decidir em situações que levem em consideração o futuro, 
apresentando decisões jurídicas antes mesmo da violação do interesse tutelado em razão da 
irreparabilidade de determinadas lesões. 
Portanto, o estudo aqui desenvolvido tem por tema a descrição e a construção de 
estratégias jurídico-dogmáticas para a assimilação (investigação, avaliação e gestão) dos 
riscos ecológicos produzidos pela Sociedade. As observações acerca das condições 
dogmáticas do Direito para tomar decisões que envolvam situações de risco ecológico e a 
capacidade deste para sua juridicização dependem e devem partir de sua relação com a 
própria Sociedade vigente. 
____________ 
1 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. Guadalajara: Universidad Iberoamericana Universidad de 
Guadalajara, 1992, p. 52. 
 
12 
Por isso, a metodologia utilizada como condição para a formação de observações e 
descriçõesnão dogmáticas lançadas sobre a dogmática jurídica é fornecidas por uma Teoria 
Social que desencadeia uma abordagem pragmático-sistêmica2 acerca da interface entre 
Sociedade, Teoria Jurídica Contemporânea e os riscos ecológicos. Fazendo uso da capacidade 
descritiva e construtiva da Teoria dos Sistemas, procuramos descrever as limitações 
estruturais do Direito para produzir as condições de decisão em matéria de riscos ecológicos, 
considerando o fechamento do sistema em sua racionalidade e lógica específicas, assim como 
a sua concomitante capacidade de abertura cognitiva ao ambiente. O desenvolvimento 
metodológico fornecido por uma observação de segunda ordem (observação dos sistemas 
observadores) aqui adotada, é capaz de desencadear observações acerca das (auto)observações 
produzidas pelo Direito em seus processos de tomada de decisão em matéria embiental. A 
partir desta metodologia sistêmica, tem-se por escopo a descrição da capacidade dogmática do 
Direito para produzir ressonâncias aos ruídos emanados do ambiente (fenômeno ao atribuímos 
a demoninação de Ecologização do Direito) e para gerir os riscos ecológicos. 
Para tanto, a presente tese é dividida em duas partes. Na primeira parte, trabalha-se o 
tema da “Teoria do Direito e Ecologia” com escopo de diagnosticar a capacidade e os limites 
estruturais do Direito e de sua dogmática para produzir ressonância aos ruídos produzidos 
pelo seu ambiente ecológico. Aqui, as condições teóricas e epistemológicas que envolvem o 
tema ganham um destaque para a formação de diagnósticos do tratamento das questões 
ambientais por um Direito Global. Num segundo momento, o estudo terá por objeto um 
aprofundamento na questão da Ecologização do Direito, ou seja, este enfrentará a 
problemática que envolve a formação de uma descrição acerca do Dano Ambiental Futuro e 
sua capacidade operacional para a gestão dos riscos ecológicos pelo Direito. Neste momento, 
uma avaliação acerca das condições estruturais apresentadas pela dogmática do Direito 
Ambiental brasileiro fazem-se relevantes para a avaliação de suas condições para a 
juridicização do risco ecológico. 
I. Com o intuito de descrevermos as condições e limites estruturais do Direito frente 
aos desafios impostos pela crise ecológica apresentada pela Sociedade Pós-Industrial, 
____________ 
2 ROCHA, Leonel Severo. “Três Matrizes da Teoria Jurídica.” In: Epistemologia Jurídica e Democracia. 2. ed. 
São Leopoldo: UNISINOS, 2003, p. 93-106. 
 
13 
iniciamos pela descrição da complexidade que engendra o processo de auto-irritabilidade do 
Direito aos riscos e à problemática ecológica. Neste primeiro capítulo, uma descrição do 
processo de Ecologização do Direito traz à tona a observação da eco-complexidade e da 
descontinuidade interativa. A partir de uma observação de segunda ordem acerca do 
tratamento jurídico às questões ambientais é possível dizer que a noção de eco-complexidade 
decorre da constatação de que a Sociedade e o ambiente ecológico operam em unidades de 
reprodução diversas (comunicação e vida), o que aumenta significativamente a complexidade 
e os déficits para a construção de sentido jurídico para a problemática ambiental. A outra 
problemática enfrentada pelo processo de Ecologização do Direito, a ser diagnosticada pelo 
presente estudo, consiste na descontinuidade interativa entre os sistemas parciais que, por 
atuarem segundo seus códigos, racionalidades e programas específicos, apresentam 
interferências e irritações recíprocas. A descontinuidade interativa consiste na constatação de 
que, apesar dos sistemas sociais operarem em uma mesma unidade reprodutiva 
(comunicação), há a impossibilidade de intervenções regulativas diretas (inputs e outputs) 
entre estes (por exemplo, do Direito sobre a Economia) em razão da sua auto-referencialidade 
e sua clausura operacional. A impossibilidade de contatos diretos entre os sistemas parciais, 
permite apenas processos co-evolutivos amplamente assimétricos. 
A fim de enfrentar esta árdua problemática, consideramos relevante, no segundo 
capítulo, a avaliação do processo de auto-sensibilização do Direito às questões impostas pela 
comunicação ecológica existente na Sociedade Contemporânea, ao qual denominamos de 
Ecologização do Direito. Para a descrição deste fenômeno de sensibilização do Direito à 
problemática ambiental partimos de uma necessária observação sobre a Sociedade, a Política 
e o Direito. A transição de uma Sociedade Industrial clássica para uma Sociedade Pós-
Industrial, deflagra a Sociedade de Risco de Ulrich Beck3, cuja principal característica é a 
produção e distribuição de riscos que, sem precedentes históricos, colocam em cheque a 
manutenção da Sociedade que os produz. Para Ulrich Beck, a reflexividade do 
desenvolvimento capitalista moderno, com a radicalização da modernização da modernidade 
____________ 
3 BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity. London: Sage, 1992. 
 
14 
(modernidade reflexiva), repercute na transição da Sociedade Industrial (sociedade de classes 
sociais) para a Sociedade de Risco (sociedade de posições de riscos).4 
Os “efeitos colaterais” da industrialização (produção industrial massificada) e o 
desenvolvimento de tecno-econômico fomentam a produção e distribuição de riscos na 
economia capitalista. A característica da Sociedade nesta transição estrutural apresenta uma 
conotação auto-destrutiva (self-endangered). As ameaças decorrentes da Sociedade Industrial 
são de natureza tecnológica, política e, acima de tudo, ecológica. Na Sociedade Industrial 
pode-se dizer que há uma certa previsibilidade das conseqüências dos processos produtivos 
capitalistas no sistema econômico. Contudo, na Sociedade de Risco (que não deixa de tratar-
se de uma Sociedade Industrial, porém, potencializada pelo desenvolvimento tecno-científico) 
há um incremento na incerteza quanto às conseqüências das atividades e tecnologias 
empregadas nos processos econômicos. Desta forma, esta nova forma social apresenta riscos 
transtemporais (efeitos ilimitados temporalmente), de alcance global, invisibilidade aos 
sentidos humanos e potencialidade catastrófica. 
A Política, por sua vez, consiste em uma das estratégias funcionais desta Sociedade 
para lidar com os riscos produzidos pela mesma. A partir da formação de uma Eco-
democratização do espaço Político, há uma auto-irritação da Política à comunicação 
ecológica. Desta sensibilização da Política às questões ambientais, surge o Estado 
Democrático Ambiental5, como resultado da Ecologização das estruturas do Sistema Político 
em acoplamento com a dinâmica de sensibilização do Direito às irritações ecológicas 
provocadas pela Sociedade Industrial e, posteriormente, pela Sociedade de Risco. A inserção 
constitucional da tutela ambiental e a garantização da qualidade ambiental às futuras gerações 
impõem uma nova e complexa função ao Sistema Político que, a partir de processos 
democráticos, visam a fomentar uma participação direta dos cidadãos aos processos de 
tomada de decisão que envolvam o meio ambiente, sua utilização e riscos à sua qualidade. 
____________ 
4 BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity. 
5 RANGEL, Paulo Castro. Concertação, Programação e Direito do Ambiente. Coimbra: Coimbra, 1994; 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada” In: GRAU, 
Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (coord.). Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 
2003, p. 101-10; MORATO LEITE, José Rubens; FERREIRA, Helene Sivini Ferreira (orgs.) Estado de Direito 
Ambiental: tendências. Forense Universitária: Rio de Janeiro, 2004. 
 
15 
Já o Direito, é aqui destacado em sua forma policontextual, ou seja, em sua 
capacidade de estimular outros sistemas a partir de acoplamentos estruturais (observações, 
organização e interferências). O Direito Ambiental tem, portanto, na responsabilidade civil 
um elementooperacional sistêmico privilegiado para a observação das condições estruturais 
do Direito para a formação de processos de integração dos diálogos policontextuais da 
Sociedade em relação à problemática ambiental e aos riscos ecológicos. Este instituto, 
outrossim, deve apresentar uma capacidade singular de atuação como uma “ponte” inter-
sistêmica (systemic linkages), emanando sentidos jurídico (reparação de danos e indenizações) 
e econômico (internalização de custos de contaminação e de prevenção) orientados 
ecologicamente (abertura cognitiva). 
Já no terceiro capítulo da primeira parte, efetuamos uma passagem descritiva pela 
Ecologização do Direito, a qual foi capaz de nos conduzir na observação da existência de uma 
crise de efetividade do Direito Ambiental (limitações estruturais) em duas ordens: uma 
externa e outra interna. Para a primeira, a impossibilidade de intervenções diretas entre o 
Direito, Política e Economia demarca, por exemplo, a incapacidade de controle da Economia 
pelo Direito Ambiental. Em razão da auto-referencialidade dos sistemas sociais, tem-se a 
possibilidade tão-somente de processos co-evolutivos que, através de atos comunicacionais 
únicos, desencadeiam-se estímulos nos diversos sistemas. Contudo, estes serão 
“metabolizados” segundo a forma e capacidade estrutural de cada sistema. Já o aspecto 
interno das limitações estruturais do Direito ao processo de Ecologização consiste na 
constatação de que, em razão da centralidade da estrutura temporal do Direito estar 
sedimentada no passado, existem profundas limitações deste no que se refere à comunicação 
jurídica e controle do risco ecológico. 
Sob o ponto de vista interno ao Direito, pode ser dito que a auto-sensibilização deste 
aos riscos ecológicos produzidos pela Sociedade desencadeia a formação de uma 
comunicação ecológica no Direito, dogmaticamente designada como Direito Ambiental. 
Neste sentido, o paradigma vigente internamente no Direito (dogmática jurídica, tribunais, 
senso comum teórico) estabelece as condições de possibilidade da ressonância (capacidade de 
auto-irritação) do Direito às questões que envolvem o ambiente ecológico, decodificado 
socialmente como ecologia e, juridicamente, como meio ambiente. Outrossim, o 
aprisionamento do Direito ao tempo passado é demonstrado pela tradição jurídica de 
 
16 
aplicação do direito passado aos conflitos presentes (a partir de seus precedentes 
jurisprudenciais, legislações, doutrina, etc). No entanto, o Direito apresenta-se limitado na 
produção de elementos dogmáticos aptos para a avaliação do futuro nos processos de tomada 
de decisão. O diagnóstico desta centralização da estrutura temporal do Direito ao passado6 é 
capaz de revelar a existência de significativas restrições deste à observação do futuro, como 
ocorre, exemplificativamente, no caso do sentido dogmático atribuído à Teoria do Risco no 
Direito vigente que, ao exigir a efetivação de um dano para a incidência da responsabilidade 
civil, acaba por dificultar a operacionalização do direito das futuras gerações ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado. 
A primeira parte desta tese tem em seu quarto capítulo a descrição da formação das 
características jurídico-dogmáticas do Direito Ambiental em conseqüência ao intenso 
processo de Ecologização por que tem passado o Direito nas últimas décadas. A primeira 
abordagem enfrentada neste capítulo recai sobre uma reflexão acerca da formação das 
estruturas modernas do Direito, o que é capaz de demonstrar as condições e limites estruturais 
do Direito para produzir ressonância às questões Ecologicas no Direito. A exposição do 
Direito à problemática ambiental produz uma comunicação jurídico-ecológica, que atua como 
condição de possibilidade para os processos de tomada de decisão que envolvem a 
preservação do meio ambiente. Esta comunicação estabelece o surgimento de uma nova 
semântica jurídico-ambiental que, por sua vez, forma as características dogmáticas do Direito 
Ambiental (ênfase preventiva, status de direito fundamental, transdiciplinariedade e 
alargamento do antropocentrismo moderno) e as condições para operacionalização da 
juridicização da ecologia (e Ecologização do Direito) – através da noção de meio ambiente – e 
do futuro – a partir dos Princípios da Eqüidade Intergeracional, Prevenção e Precaução. 
O quinto capítulo desta tese apresenta uma incursão nos paradoxos da Ecologização 
do Direito. Uma vez mais, sob uma perspectiva sistêmica, lançamos observações e descrições 
acerca dos paradoxos enfrentados pelo Direito na formação de uma comunicação ecológica, 
os quais atuam como elemento dinamizador e criativo para que o Direito enfrete suas 
____________ 
6 LOUREIRO, João. “Da Sociedade Técnica de Massas à Sociedade de Risco: prevenção, precaução e 
tecnociência – algumas questões juspublicistas.” In: Boletim da Faculdade de Direito – Studia Iuridica, 
Coimbra: Coimbra, v. 61, 2000, p. 865; LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo, p. 103. 
 
17 
limitações estruturais. A problemática ambiental e seu tratamento pelo Direito Ambiental 
apresentam o paradoxo da liberdade, ou seja, a existência de uma tensão entre a garantia dos 
direitos individuais e a proteção dos interesses coletivos que é capaz de gerar uma 
relativização recíproca, a partir da ponderação dos interesses envolvidos nos processos de 
decisão jurídica. Um dos principais paradoxos na operacionalidade do Direito na 
Modernidade, cuja observação faz-se de profunda relevância para esta tese, consiste 
exatamente na ocultação de que a necessidade de controlar o futuro é instrumentalizada pela 
utilização das experiências passadas do Direito. Para lidar e ocultar este paradoxo, a 
dogmática jurídica do Direito Ambiental passa a inserir uma abertura do processo 
interpretativo ao futuro, a partir da noção trazida pelo Princípio da Eqüidade Intergeracional, 
para a qual deve haver a igualdade entre os direitos de acesso da geração presente e futura aos 
recursos ambientais. 
II. O presente trabalho traça, na segunda parte, uma incursão na responsabilidade 
civil que, como instituto jurídico, fomenta processos co-evolutivos, atuando como uma 
“ponte” entre os sistemas do Direito e da Economia. A partir da dicotomia entre a Sociedade 
Industrial e a Sociedade Pós-Industrial (e as novas formas de problemas trazidas por esta), 
temos condições de constatar a capacidade e a necessidade do Direito em atribuir 
objetivamente a responsabilização civil não apenas por danos, mas também pela produção de 
riscos ambientais intoleráveis. 
Assim, no primeiro capítulo desta parte, a demonstração da necessidade de superação 
do sentido dogmático atribuído ao risco na Teoria do Direito vigente a partir da transição de 
uma Sociedade Industrial para uma Sociedade de Risco. Enquanto a Sociedade Industrial 
produz riscos concretos, cuja principal característica é a previsibilidade a partir dos 
conhecimentos científicos existentes, a Sociedade de Risco apresenta o surgimento de uma 
nova espécie de riscos abstratos, ou seja, imperceptíveis ao sentido humano, de repercussão 
global e de conseqüências irreversíveis. Dentre esta nova espécie de riscos abstratos 
destacam-se os riscos ecológicos. 
Esta alteração de uma Sociedade sob a forma Industrial para uma Sociedade de Risco 
ou Pós-Industrial é reveladora da inadequação da Teoria do Risco existente na dogmática 
 
18 
jurídica, forjada sob a era da Sociedade Industrial, para fins de atribuição de responsabilidade 
civil às novas espécies de riscos globais, sobretudo, aqueles de formatação ecológica. Em 
razão das diferenças entre os riscos da era industrial e aqueles provenientes da era pós-
industrial fomos instigados a denominar a Teoria do Risco vigente na dogmática jurídica de 
Teoria do Risco Concreto, e a Teoria do Risco de fundo sociológico (de autores tais como 
Niklas Luhmann, Ulrich Beck e Raffaele De Giorgi) e mais apta à construçãode observações 
e vínculos obrigacionais com o futuro, necessária para assimilação (investigação, avaliação e 
gestão) dos riscos ecológicos, adotamos a denominação de Teoria do Risco Abstrato. A 
dicotomia concreto/abstrato se dá em alusão à maior ou menor complexidade existente no 
diagnóstico causal dos riscos. Isto quer dizer, a adjetivação do risco como concreto decorre da 
necessidade de concretização de danos atuais para a utilização da Teoria do Risco vigente, 
bem como o fato dos riscos da era industrial serem perceptíveis aos sentidos humanos e sua 
avaliação ser possível a partir de uma lógica causal e determinística. Já os riscos abstratos, 
que exigem uma maior abstração descritiva por sua globalidade, invisibilidade e 
irreversibilidade, desencadeiam uma Teoria do Risco efetivamente voltada para a formação de 
vínculos obrigacionais intertemporais. 
Considerando a existência destas duas faces da Teoria do Risco (concreto e abstrato), 
estas constituem fundamentos teóricos para a imputação da responsabilização civil tanto em 
casos de danos, ou mesmo, de riscos ambientais. Desta maneira, tem-se que a formação da 
Teoria do Risco Abstrato repercute na possibilidade de utilização da responsabilidade civil 
como verdadeiro instrumento de investigação, avaliação e gestão dos riscos ecológicos. 
Explica-se: um paralelo entre a responsabilidade civil em matéria ambiental e a passagem da 
Sociedade Industrial para a Sociedade Pós-Industrial acima mencionada (dos riscos concretos 
aos riscos abstratos) emana a possível utilização deste instituto não apenas como elemento 
jurídico cuja função direta é a reparação de danos ambientais já ocorridos (detendo uma 
função prevenção apenas indireta), mas também como elemento de formação de vínculos 
obrigacionais com o futuro, permitindo a imposição de medidas preventivas às situações de 
risco sem a necessidade de prévia concretização de danos. 
Desta maneira, o segundo capítulo aprofunda esta perspectiva descrevendo a 
existência de uma responsabilidade civil por danos ambientais, prevista no art. 14, parágrafo 
primeiro, da Lei 6.938/81, consubstanciada na Teoria do Risco Concreto. Apesar do nome em 
 
19 
que se consubstancia a imputação objetiva da responsabilidade civil por danos ambientais, a 
Teoria do Risco (Concreto) exige a ocorrência de dano atual (conduta e nexo de causalidade). 
Trata-se, por isso de um verdadeiro Direito de Danos. A avaliação das características que 
envolvem esta espécie de estrutura da responsabilidade civil por danos ambientais é 
fundamental para construir uma diferenciação à responsabilidade civil por danos ambientais 
futuros. Por isso a incursão da presente tese sobre as descrições vigentes na dogmática acerca 
das espécies de danos ambientais e seu tratamento jurídico são fundamentais para a avaliação 
das condições do Direito para assimilar os riscos ecológicos a partir da responsabilidade civil 
por danos ambientais futuros. 
Finalmente, o terceiro capítulo da tese enfrenta a capacidade de assimilação 
(investigação, avaliação e gestão) dos riscos ecológicos pelo Direito, a apartir da 
responsabilização civil pelo dano ambiental futuro (risco ambiental ilícito). É somente após a 
formação de um novo sentido para a Teoria do Risco, possível a partir da aplicação da Teoria 
dos Sistemas para observar a dogmática jurídica, que a responsabilidade civil é capaz de 
formar vínculos jurídicos intergeracionais, atribuindo medidas preventivas àqueles que geram 
um risco ambiental intolerável. Apesar da existência de precedentes jurisprudenciais e 
opiniões doutrinárias limitados, pode ser observada a capacidade de institucionalização do 
dano ambiental futuro e de sua respectiva responsabilidade civil. Esta capacidade depende, no 
entanto, de um aprofundamento da noção e da comunicação jurídica acerca do risco, 
pretendida aqui, a partir da Teoria do Risco Abstrato. 
Assim, a ênfase preventiva do Direito Ambiental passa a ser instrumentalizada a 
partir de um Direito e de uma argumentação verdadeiramente de risco, levando em 
consideração as probabilidades de ocorrência futura do dano ambiental, a sua gravidade e 
irreversibilidade. Mas para tanto, é necessário um redimensionamento da comunicação do 
risco na dogmática jurídica a ser operacionalizado pela noção do dano ambiental futuro, aqui 
apresentada. 
 
I PARTE: TEORIA DO DIREITO E ECOLOGIA 
21 
1 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO 
A presente perspectiva exsurge da conexão e mútuo reforço entre as comunicações 
desenvolvidas sob a égide das dimensões do direito à vida que, por evidente, deve ter como 
fio condutor a concretização do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado 
e sadio (art, 225, CF)7 sob o “pano de fundo” do atual contexto de produção e distribuição dos 
riscos provenientes da operacionalidade do Sistema Social Contemporâneo. Uma forma não 
dogmática de tratar o problema da efetivação do Direito Ambiental consiste no 
aprofundamento das observações lançadas sobre sistemas observadores (secound order 
cybernetics), ou seja, levar em consideração as comunicações que norteiam as tomadas de 
decisão na Sociedade Contemporânea e nos sistemas parciais diferenciados funcionalmente 
que a compõe (Direito, Política, Economia). 
Pode-se observar, em relação à teoria dos direitos fundamentais, um alicerce 
epistemológico formatado sob a tradição moderna racionalista, individualista, cientificista e, 
acima de tudo, antropocêntrica. Contudo, os novos direitos emergentes das alterações 
estruturais ocorridas na Sociedade nas últimas décadas exigem uma mudança de matriz do 
entendimento, produção e reprodução da Teoria do Direito. Na Sociedade Contemporânea, 
contudo, o direito à vida apresenta uma tridimensionalidade: uma dimensão orgânica e física, 
como direito à saúde; uma dimensão social, como dignidade humana; ou ainda, numa 
dimensão ecológica, como direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.8 A 
interação entre estas dimensões e o seu reforço mútuo encontram-se diretamente vinculados e 
condicionados à concretização da sadia qualidade de vida, como realização das promessas 
oriundas da modernidade. 
____________ 
7 Art. 225, caput, Constituição Federal: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem 
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o 
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” 
8 Deve ser ressaltado que a presente perspectiva não se faz contrária à visão doutrinária que descreve o bem 
ambiental como disciplina autônoma, tendo a proteção do meio ambiente de um valor em si. Na verdade, o 
Direito Ambiental consiste num corolário do próprio direito à vida e as várias dimensões comunicacionais deste 
efetuam um processo de reforço mútuo. Assim, ao lado da saúde e da propriedade, o meio ambiente consiste 
num bem jurídico autônomo. Sobre a autonomia da tutela ambiental ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; 
MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1993; 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (coord.). Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa: Universidade 
Aberta, 1998. 
 
22 
A recursiva aplicação de uma diferença diretriz9 (sistema e ambiente), sob diversas 
formas (sistema/ambiente; sistema social/ambiente extracomunicacional; sistema 
social/ambiente ecologico; sistema jurídico/ambiente) à Sociedade, fomenta a formação de 
estruturas sistêmicas seletivas que possibilitam o controle e a programação das ações sociais. 
Aumenta-se, desta maneira, a complexidade estruturada da Sociedade como condição auto-
organizativa para esta reagir aos problemas decorrentes da suas próprias características 
determinantes, tais como a sua massificação e a proliferação de direitos (Norberto Bobbio); a 
sua fragmentação em processos comunicativos globais alheios ao controle dos EstadosNação 
(Gunther Teubner), na formação de um contexto de neofeudal (André-Noël Roth) e, acima de 
tudo, a intensa produção do riscos transfronteiriços ou globais (Ulrich Beck, Raffaele De 
Giorgi e Niklas Luhmann). Porém, este incremento de complexidade que apreende a 
Sociedade Contemporânea ao estruturar-se em sistemas parciais (Política, Direito, Economia) 
aumenta, paradoxalmente, a complexidade, a contingência e os riscos das decisões tomadas 
frente à policontextualidade social de múltiplas racionalidades reflexivas. 
Num primeiro momento, a modernidade propulsiona claramente a formação de 
tensões sociais (desenvolvimento social, inclusão, relações de consumo, implementação de 
programas políticos sociais, solidariedade) que dizem respeito não apenas a um, mas a vários 
sistemas sociais. Os vários pontos de vista (econômico, jurídico, político) existentes na 
Sociedade provocam a necessidade de um deslocamento das observações do Direito, 
construídas a partir de um normativismo ou de uma crítica social a este (hermenêutica), para 
uma observação de conflitos intersistêmicos e para formas de fomentar a integração entre os 
sistemas sociais (dialógica). A estruturação da complexidade social em sistemas parciais 
permite a formação de programas de decisão específicos à cada racionalidade social, tal como 
ocorre no Direito que, através de regras jurídicas, princípios, decisões jurisprudenciais e 
argumentações jurídicas estrutura e reduz a complexidade social para produzir uma 
comunicação jurídica que lhe permite decidir. Assim, o Sistema Jurídico se auto-reproduz, 
descrevendo e confeccionando seus próprios elementos componentes e estruturas, na 
formação de uma comunicação jurídica decorrente da articulação de uma rede de expectativas 
____________ 
9 Sobre a relevância paradigmática das diferenças diretrizes ver: LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: 
lineamentos para uma teoria general. México: Alianza Editorial/Universidad Iberoamericana, 1991, p. 31. 
 
23 
jurídicas e controlada pela doutrina e processo jurídico.10 Porém, as lógicas e racionalidades 
próprias produzem interferências e conflitos entre estas dimensões comunicativas específicas. 
No entanto, atualmente, a Sociedade passa a enfrentar problemas de uma natureza 
inédita, ou seja, esta é perquerida a reagir a problemas provenientes de seu ambiente extra-
comunicacional, causados pela sua própria operacionalidade e evolução (modelo industrial). 11 
Essa nova ordem de problemas (de ordem orgânica, conforme ocorre no caso da saúde 
humana, da biosegurança e da ecologia) auto-produzidos pela Sociedade é marcada por um 
acréscimo de complexidade, uma vez que põe em risco a manutenção da própria Sociedade 
que os ocasiona. 
As observações e comunicações havidas no Sistema do Direito, de uma forma geral, 
fomentam a construção das condições de possibilidade das decisões jurídicas acerca dos 
novos direitos na Sociedade Globalizada e de seus limites sistêmicos. O Direito, como 
comunicação, serve de estrutura da sociedade, generalizando congruentemente expectativas 
comportamentais normativas12 para a redução da complexidade oriunda do seu meio social 
(Política, Economia, Religião, Moral) e extra-social (Ecologia, Biotecnologia). 
A discussão jurídica acerca da efetivação do direito de todos ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado deve ser potencializada e instrumentalizada por uma 
argumentação jurídica apta a observar o Direito, em especial, o Direito Ambiental, num 
ambiente de policontextualidade social. 
A observação do fenômeno jurídico como uma produção comunicacional, a partir de 
uma matriz sistêmica13, demonstra a existência de um processo evolutivo comunicacional 
jurídico num ambiente social de múltiplas racionalidades. Desta maneira, para uma adequada 
____________ 
10 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 
88. 
11 Sobre este tema: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva: política, 
tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Unesp, 1997. 
12 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. v. I, p. 109-23. 
13 Acerca das matrizes epistemológicas da Teoria Jurídica Contemporânea, ler: ROCHA, Leonel Severo. 
Epistemologia Jurídica e Democracia. 2. ed. São Leopoldo: UNISINOS, 2003. 
 
24 
compreensão do Direito Ambiental e das questões a este pertinentes, deve-se partir de uma 
Teoria da Sociedade para, então, abordar a Teoria Jurídica do Direito Ambiental. Isto quer 
dizer: o Direito, como comunicação social, é submetido à necessidade de produzir decisões 
jurídicas para enfrentar os “efeitos colaterais” da Sociedade Industrial que, sobretudo, a partir 
do final do século XIX, transforma-se numa sociedade produtora de riscos globais.14 
A fim de proceder na contextualização da problemática ambiental na Sociedade 
Contemporânea, parte-se de um diagnóstico de duas características que desafiam o Direito e 
as ciências sociais como um todo na necessária gestão policontextual dos riscos ecológicos: a 
descontinuidade interativa e a eco-complexidade. 
1.1 DESCONTINUIDADE INTERATIVA E ECO-COMPLEXIDADE 
A Sociedade encontra-se num processo de aquisição de incremento estrutural para 
lidar com a complexidade intra e extra-social, realizando a estruturação desta complexidade 
por meio da sua diferenciação funcional em subsistemas. A formação de sistemas parciais 
funcionalmente diferenciados (Política, Direito, Economia, Moral, Religião) na própria 
Sociedade, possibilitando processos de decisão altamente complexos e contingentes. O 
Sistema Jurídico passa a ter de assimilar as incertezas e as indeterminações, dentro de sua 
especificidade, produzidas pela Sociedade (Pós)Industrial. 
Para uma melhor compreensão deste fenômeno de assimilação e estruturação da 
complexidade pelos sistemas sociais, deve-se, primeiramente, entender a existência da 
diferença entre a complexidade estruturada (ou sistêmica) e complexidade caótica ou extra-
sistêmica (proveniente do meio). A primeira não apenas permite, como propulsiona a 
seletividade e a operacionalidade do sistema, enquanto que a segunda, enfrentada como um 
não-sentido pelo sistema, provoca apenas “irritações” ao sistema (“order from noises”, no 
dizer de Heinz Von Foerster). Assim, existem duas espécies de complexidade, aquela de 
____________ 
14 BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity; BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo Global. 
Madrid: Siglo Vientiuno, 2002. 
 
25 
natureza comunicativa e, portanto operacionalizavel pelo próprio Sistema Social, denominada 
de estruturada, e aquela proveniente do ambiente (extra ou não-social), tida como uma 
complexidade caótica e inabarcável. 
A complexidade exige sempre processo de seleção. Uma observação lançada sobre a 
formatação de padrões interpretativos, formados a partir da doutrina e dos processos jurídicos 
em face das questões ecológicas, demonstra o surgimento de processos de produção de 
sentido no Sistema do Direito que visa a lidar com ambas espécies de complexidade. Estes 
programas de decisão jurídica formam uma rede de expectativas, reduzindo a complexidade 
através da sua temporalização em processos jurisdicionais, ou seja, o Direito é exposto à 
descontinuidade interativa (complexidade intersistêmica) e à eco-complexidade. 
A descontinuidade interativa versa sobre a complexidade envolvida nas relações 
entre os sistemas sociais que compõem comunicativamente a Sociedade. Desta maneira, estes 
sistemas sociais convergem sua unidade operacional a um ponto em comum: a comunicação. 
Assim, formam-se instâncias ou dimensões específicas de comunicação que, ao atingirem um 
determinado grau de perficiência e complexidade autonomizam-se, formando subsistemas de 
comunicação funcionalmente diferenciados no interior da própria Sociedade. Estes sistemas 
parciais funcionalmente diferenciadosauto-organizam-se (aplicando um código binário tal 
como, direito/não-direito, ter/não-ter, poder/não-poder) e atuam como a condição de 
possibilidade para as operações do sistema social, ou seja, reduzem a complexidade através da 
temporalização desta em processos de decisão específicos a cada sistema. 
Entretanto, ao mesmo tempo em que o aumento da diferenciação funcional 
possibilita o incremento da complexidade interna, as relações entre estes sistemas sociais são 
permeadas por um aumento na complexidade em virtude das múltiplas racionalidades 
existentes na Sociedade. Não obstante a existência de uma gradualidade nos níveis de 
autonomia da comunicação social, as interações intra-sistêmicas (relações tidas entre sistemas 
parciais que operam sob uma mesma unidade operacional) não podem ser explicadas por 
relações diretas (de input e output) ou causais. 
 
26 
A imprevisibilidade das ressonâncias15 e das futuras conseqüências que as decisões 
tomadas em um sistema social podem ocasionar nos demais demonstra a existência de um 
novo paradigma policontextual (Unitas Multiplex) que engendra a ação social e, 
conseqüentemente, as decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais. 
Deve ser ressaltado, que mesmo as relações desenvolvidas entre sistemas complexos 
e seu meio (intra-sistêmico) não podem ser explicadas adequadamente mediante lógicas 
causais. Para a descrição deste fenômeno, Niklas Luhmann utiliza-se dos conceitos de 
contingência e complexidade. A complexidade, portanto, significa “que sempre existem mais 
possibilidades do que se pode realizar”, enquanto que, a contingência consiste no “fato de que 
as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das 
esperadas”. Pode-se concluir que “complexidade significa seleção forçada, e contingência 
significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos”16 
Tais conceitos levam à observação de uma descontinuidade interativa entre os 
sistemas parciais que, por operarem mediante códigos produtores de sentido e racionalidades 
específicas, detém relações recíprocas profundamente complexas. Estas relações não admitem 
a possibilidade de intervenções diretas de um sistema em seu ambiente, em vista da clausura 
operacional em que cada sistema opera. Contudo, este fechamento operacional é 
acompanhado por uma abertura ao meio. Apesar de pouco estudo em nossa Teoria do Direito, 
a interação entre os sistemas de comunicação pode promover uma dinâmica evolutiva 
conjunta entre os sistemas sociais, nomeada co-evolução.17 
Porém, as questões referentes ao regramento jurídico do ambiente não social (extra-
sistêmico, como é o caso da ecologia), isto é, do ambiente que não opera mediante uma 
racionalidade comunicativa, como por exemplo, o orgânico ou biológico, fazem-se ainda mais 
complexas. A Sociedade Contemporânea apresenta-nos novos problemas, e novos direitos são 
____________ 
15 Ressonância na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann consiste no termo que diz respeito à “relação entre 
sistema e ambiente” (“the relation between system and environment”). LUHMANN, Niklas. Ecological 
Communication. Cambridge: Chicago University Press, 1989, p. 15. 
16 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. v. I, p. 45-6. 
17 Acerca deste conceito, ver: LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamentos para uma teoria general; 
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético. 
 
27 
formulados pelo Sistema do Direito para reagir à auto-produção dos primeiros. No entanto, 
estes novos problemas apresentam uma formatação absolutamente nova, pois dizem respeito 
não apenas a problemas que envolvem relações intra-sistêmicas (constituídos sob uma base 
comunicacional, como acontece nos debates sobre solidariedade, inclusão social e distribuição 
de oportunidades), mas, sobretudo, a relações extra-sistêmicas ou extra-comunicacionais 
(problemas ecológicos, biotecnologia, clonagem humana). A Sociedade enfrenta uma nova 
espécie de complexidade: a eco-complexidade.18 Altamente potencializada e inacessível, a 
eco-complexidade é decorrente, exatamente, da complexidade e incerteza geradas, nos 
sistemas sociais, pelas interações dinâmicas provenientes da ciência ecológica. 
Para que se possa descrever adequadamente esta nova forma de complexidade, deve-
se, primeiramente, observar que nas relações entre sistemas sociais podem ocorrer formas 
mais aproximadas de interação entre estes sistemas. Por se tratarem de relações 
sistema/ambiente em que tanto o sistema quanto o ambiente atuam e operam por atos de 
comunicação, havendo a possibilidade de integração por meio de uno acto. Isto é, um mesmo 
ato comunicativo pode desencadear reações diversas e imprevisíveis em cada sistema social. 
Exemplificativamente, pode-se observar estas características policontextuais em 
comunicações jurídicas, tais como o contrato – que apresenta um sentido jurídico e um 
sentido econômico -, como no instituto da responsabilidade civil por dano ambiental– que 
detém um sentido jurídico clássico (reparação de danos) e um sentido econômico 
(internalização dos custos de contaminação), no direito subjetivo (sistema político e jurídico) 
e na noção de empresa – que, primeiramente, prevista no sistema econômico (organização 
entre capital e trabalho para o desenvolvimento de atividade econômica), observada pela 
dogmática jurídica, adquire três sentidos jurídicos: objeto (estabelecimento empresarial), 
atividade (empresa) e sujeito (empresário)19. A própria Constituição atua como link inter-
sistêmico, ato comunicativo comum entre os sistemas político e jurídico, fomentando a 
interseção e o diálogo policontextual. Assim, a Constituição atua como um estatuto de 
“integração da policontextualidade social”20 e a Teoria Constitucional, por sua vez, como um 
direito “autolimitado ao estabelecimento de processos de informação e de mecanismos 
____________ 
18 Acerca desta denominação, ver: LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamentos para uma teoria general, 
p. 53. (nota nº 54). 
19 ASQUINI, Alberto. “Profili dell’impresa”. In: Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I, 1943. 
20 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: 
Almedina, 1997, p. 1436. 
 
28 
redutores de interferências entre vários sistemas autónomos da sociedade (jurídico, 
econômico, social e cultural)”21. 
Já no caso de sistemas que operam em unidades de referência diversas (como é o 
caso do sistema social – que tem por unidade operacional a comunicação -, e o sistema 
ecológico – que opera na unidade de referência vida) as conseqüências do acoplamento 
estrutural e controle fazem-se ainda mais incertas, pois a racionalidade comunicacional atua 
numa dimensão evidentemente diversa da lógica natural-ecológica, molecular ou biológica. A 
eco-complexidade consiste numa nova e potencializada forma de indeterminação, enfrentada 
pelo Direito Ambiental, em vista da diversidade referencial entre os sistemas relacionados: 
sistema sistema social e ambiente ecológico. 
É exatamente este o grande desafio da proteção jurídica do meio ambiente: 
proporcionar uma maior integração entre sistemas sociais (co-evolução) e sua 
policontextualidade, mesmo diante da descontinuidade interativa, orientada por uma abertura 
às necessidades do ambiente da ecologia, numa observação da eco-complexidade. 
Entretanto, a tradição jurídica apresenta significativas dificuldades em descrever e 
em lidar com a eco-complexidade, pois a “ciência jurídica”, proveniente do racionalismo 
cientificista moderno, encontra-se fundada sobre conceitos (verdades abstratas, 
inegabilidades) que buscam atingir uma pureza monológica, construída em ficções 
operacionais tais como segurança e certeza jurídica. Contanto, confrontado com os novos 
desafios sociais contemporâneos o Direito terá de fomentar decisões para lidar com relações 
eco-complexas. Atento a isto, François Ostconstata que 
não será de surpreender que, neste contexto de fragilidade do objecto estudado e de 
complexidade da teoria que o explica, a ideia de incerteza faça a sua aparição. Para 
grande espanto dos juristas, que frequentemente imaginam que a ciência produz 
____________ 
21 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1436. 
 
29 
certezas, parece hoje que a ecologia científica fornece mais questões do que 
respostas seguras.”22 
Uma acurada observação da Sociedade pode demonstrar, numa primeira dimensão, 
que as principais dificuldades para a efetividade do Direito Ambiental, constitucionalmente 
assegurado, consistem exatamente na eco-complexidade e na descontinuidade interativa 
enfrentadas pelo Direito na proteção regulativa do meio ambiente. A primeira 
(descontinuidade interativa) consiste pela constatação lógica de que a questão da efetividade 
da proteção jurisdicional da ecologia passa irremediavelmente pela dificuldade do sistema do 
direito em causar ressonância nos demais sistemas parciais, estimulando processos co-
evolutivos. Já a eco-complexidade consiste nas incertezas e indeterminações que engendram 
as relações entre sistema e ambiente que atuam em unidades operacionais diversas. 
Desta forma, qualquer estudo que queira aprofundar a questão da efetividade do 
Direito ao Ambiente deve partir das relações havidas entre a Sociedade Contemporânea, o 
Estado Democrático Ambiental23 e o Direito Ambiental. Isto se dá exatamente pelo fato do 
Direito tratar-se de um fenômeno histórico-cultural (para a decisibilidade de conflitos), sendo, 
por isso, fundamental para a presente abordagem, uma avaliação precisa da Sociedade que lhe 
constitui. É exatamente a Sociedade Contemporânea, como sistema complexo, histórico24, que 
traça as condições de possibilidade do Direito Ambiental e a garantização do Estado 
Democrático Ambiental. 
____________ 
22 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 
110. 
23 Acerca desta nomenclatura e seu sentido jusambiental: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito Público 
do Ambiente. (direito constitucional e direito administrativo)”. In: Curso de Pós-Graduação. CEDOUA e 
Faculdade de Direito de Coimbra, 1995/1996. 
24 Heinz Von Foerster, fundador do movimento conhecido como a “segunda cibernética”, diferencia máquinas 
triviais de máquinas não triviais. As primeiras (características da primeira cibernética), funcionam submetendo-
se a regras de “estímulo-resposta” (relações de “input” e “output” sem levar em consideração a organização 
interna do sistema). As segundas – também denominadas de máquinas históricas e de humor – têm por principal 
característica seu estado interno, sendo que sua reação (“output”) para um mesmo “input” dependerá sempre de 
sua organização interna num determinado momento. A Sociedade e o Direito, portanto, tratam-se de sistemas 
complexos ou máquinas históricas, cujas decisões dependerão sempre do estágio da sua organização em 
determinado momento. Para aprofundar esta perspectiva, ver: DUPUY, Jean-Pierre. Nas Origens das Ciências 
Cognitivas. São Paulo: UNESP, 1996; FOESTER, Heinz von. Sistemi Che Osservano. Roma: Astrolabio, 1987. 
 
30 
A Ecologização do Direito, ao contrário, deve visar ao fomento e a potencialização 
de uma evolução social conjunta, orientando-se pelos interesses das futuras gerações, numa 
abertura a valores ecológicos, representados juridicamente sob o entabulamento conceitual de 
interesses transindividuais e das futuras gerações. Este ponto de vista é marcado, contudo, por 
um significativo acréscimo de complexidade, pois conforme bem aponta François Ost, a 
relação entre natureza e sociedade “não se trata nunca senão da imagem e da utilização da 
natureza, e não da própria natureza, ainda que a sua existência e mesmo a sua insondável 
fecundidade não apresentem qualquer dúvida”.25 Prossegue o autor, afirmando que, no plano 
epistemológico, “não há um real bruto que nos abra um acesso sem desvios até o empírico em 
si, de modo que descrever a natureza consiste, necessariamente, em reescreve-la.”26 Eis, 
novamente, a eco-complexidade, uma vez que não se pode comunicar com a natureza e o 
homem, mas apenas sobre estes. Portanto, as relações de interpenetração entre Direito, 
Economia, Política, Ética, e suas construções simbólicas da ecologia, consistem 
inevitavelmente na grande questão para a efetividade do direito de todos a um meio ambiente 
ecologicamente equilibrado e da integração do diálogo policontextual. 
Pode-se, desta forma, afirmar que o problema da efetividade do chamando “Direito 
Ambiental”, passa, primeiramente, por uma descontinuidade interativa entre as racionalidades 
específicas dos sistemas sociais, bem como por uma nova forma de complexidade, 
proveniente das relações entre Sociedade Contemporânea e a natureza (eco-complexidade). 
Tais fenômenos são assimilados socialmente a partir das interações havidas entre a Sociedade 
produtora de riscos, o Estado Democrático Ambiental (Umweltstaat) e o Direito Ambiental. 
____________ 
25 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito, p. 225. 
26 Idem, p. 229. 
 
31 
2 SOCIEDADE, SISTEMA POLÍTICO E DIREITO POLICONTEXTUAL 
2.1 SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA COMO SOCIEDADE PRODUTORA DE 
RISCOS 
A Sociedade vislumbrada como um sistema de comunicação, apresenta-se como um 
momento de transição entre paradigmas. Da Modernidade à Pós-Modernidade, da 
Modernidade à Modernidade Reflexiva27. Conforme demonstrado historicamente, os períodos 
de transição entre paradigmas são dotados de um significativo acréscimo de complexidade e 
diversidade, como encontramos hoje. Assim, pode-se acompanhar Luis Alberto Warat, no 
entendimento de que “com a modernidade finalizou um ciclo de perguntas e respostas. E o 
que se chama de pós-modernidade é um intervalo temporal no qual não se sabem as 
perguntas”28, mas que, no entanto, teremos, assim mesmo, que ser capazes de construir 
respostas. 
A Sociedade inserida neste contexto de alta complexidade e na transição entre 
paradigmas demonstra um modelo multifacetado e pluralista, podendo ser descrita a partir de 
inúmeros pontos teóricos de observação, proporcionando diferentes visões de um mesmo 
fenômeno. 
A Sociedade Mundial29 (observada como sistema social), para Niklas Luhmann, é 
paradoxalmente, constituída por sistemas parciais diferenciados funcionalmente, os quais, no 
____________ 
27 Para o aprofundamento acerca do sentido e das distinções que envolvem os termos modernidade e 
modernidade reflexiva, ver: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva: 
política, tradição e estética na ordem social moderna. 
28 WARAT, Luis Alberto. “O outro lado da dogmática”. In: ROCHA, Leonel Severo. Teoria do Direito e do 
Estado. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1994, p. 84. 
29 Explicitando o seu entendimento e as características comunicacionais da Sociedade Mundial, Niklas Luhmann 
explica: “Por supuesto, la sociedad a pesar y gracias precisamente a su autocerradura, es un sistema en el 
entorno. Es un con límites constituidos por la sociedad misma, que separan la comunicación de todos los datos y 
acontecimientos no comunicacionales, es decir, no pueden fijarse ni territorialmente ni grupos de personas. En 
la medida en que se aclara este principio de los límites autoconstituidos, la socedade entra en un processo de 
diferenciación. Sus resultados se vuelven independientes de las características naturales de su procedencia, 
montañas, mares, etcétera; y como resultado de la evolución finalmente sólo hay una sociedad: la sociedad 
mundial, que incluye toda la comunicación y sólo esta, y que así adquiere límites completamente claros.” 
(LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamentos para uma teoria general, p. 409.) 
 
32 
entanto, detém na comunicação o seu elemento último para a auto-reproduçãodo sistema. 
Pode-se dizer de outra forma, que é a partir da universalização da comunicação, como 
unidade de operação, que o sistema social global diferencia-se do ambiente (não sistema).30 A 
Sociedade Mundial fecha-se operacionalmente numa auto-reprodução de sua comunicação, 
diferenciando-se do seu entorno. Esse fechamento é condicionado e condicionante da própria 
abertura do sistema, que atua sensitiva ou cognitivamente às irritações provocadas pelo seu 
ambiente. Os subsistemas sociais constituem-se, por sua vez, em autonomizações internas, 
ambientes (sociais) no próprio sistema (social geral). As comunicações ocorridas no sistema 
social, à medida que adquirem um alto grau de perficiência e complexidade, autonomizam-se 
formando sistemas sociais funcionalmente diferenciados dotados de uma lógica e 
racionalidade específica. Tais sistemas operam de forma enclausurada, segundo sua 
comunicação e racionalidade específica, e abrem-se sensitivamente ao seu ambiente (demais 
sistemas sociais). Esta autonomização dos sistemas sociais aumenta a própria capacidade do 
sistema social em produzir ressonâncias às irritações provenientes de seu ambiente, porém 
desencadeiam, paradoxalmente, o aumento da complexidade estruturada (interna ao sistema), 
em decorrência da policontextualidade que marca a Sociedade Contemporânea. 
À essa autonomização de dimensões comunicativas em nível global, pode-se 
vislumbrar a formação de uma Sociedade Globalizada, na qual o termo globalização é de 
certa forma enganoso. A existência de uma Sociedade Contemporânea em nível globalizado, 
onde dimensões comunicacionais são mundializadas, emerge a partir do momento histórico 
em que a comunicação torna-se universal. Gunther Teubner esclarece que o fenômeno da 
globalização, como é experimentado hoje, significa um deslocamento de proeminência no 
princípio primário da diferenciação diretriz: um deslocamento da diferenciação territorial para 
a funcional em nível mundial.31 Esta diferenciação funcional que toma lugar na Sociedade 
Contemporânea, ocasiona a autonomização de processos comunicacionais em dimensão 
global, com a fragmentação da sociedade em dimensões comunicativas altamente dinâmicas, 
complexas e que, como condição de sua operacionalidade, envolvem conhecimentos e 
tecnologias altamente desenvolvidas e especificas. A partir desta perspectiva, pode ser 
____________ 
30 No entendimento de Luhmann o ambiente social pode ser observado como sistema de máquinas, sistema de 
organismos ou sistema psíquico, dependendo da unidade operacional em que este sistema mantém sua auto-
referencialidade. 
31 TEUBNER, Gunther. “Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society.” In: TEUBNER, Gunther 
(ed.). Global Law Without State. Great Britain: Datmouth Publishing Company Limited, 2003, p. 22. 
 
33 
observado que os estados nação, não representam as sociedades por si próprios como 
tradicionalmente o faziam através de uma centralidade do político, pois encontram-se 
fundados numa diferenciação territorial. 
Esta autonomização dos sistemas sociais acarreta na formação de espaços de decisão 
que atuam e operam em nível global. Neste sentido, o sistema econômico Sociedade Moderna 
(responsável pela dissolução da sociedade feudal) demonstra-se fundado no modo de 
produção industrial, acompanhada pelos processos de subjetivação decorrentes deste 
arquétipo. 
Para Ulrich Beck, a reflexividade do desenvolvimento capitalista moderno, com a 
radicalização da modernização da modernidade (modernidade reflexiva), repercute na 
transição da Sociedade Industrial (sociedade de classes sociais) para a Sociedade de Risco 
(sociedade de posições de riscos). 32 Os “efeitos colaterais” da industrialização (produção 
industrial massificada) e o desenvolvimento de tecno-econômico fomentam a produção e 
distribuição de riscos na economia capitalista.33 A característica da Sociedade nesta transição 
estrutural apresenta uma conotação auto-destrutiva (self-endangered). As ameaças decorrentes 
da Sociedade Industrial são de natureza tecnológica, política e, acima de tudo, ecológica. Na 
Sociedade Industrial pode-se dizer que há uma certa previsibilidade das conseqüências dos 
processos produtivos capitalistas no sistema econômico. Contudo, na Sociedade de Risco (que 
não deixa de tratar-se de uma Sociedade Industrial, porém, potencializada pelo 
desenvolvimento tecno-científico) há um incremento na incerteza quanto às conseqüências 
das atividades e tecnologias empregadas nos processos econômicos. Desta forma, esta nova 
forma social apresenta riscos transtemporais (efeitos ilimitados temporalmente), de alcance 
global e potencilidade catastrófica. 
____________ 
32 BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity. 
33 Nesta direção, apresenta-se a acurada observação de Ramón Martin Mateo: “El creciente domínio de las 
fuerzas naturales por parte del hombre com base a una tecnologia que no permite um control absoluto de la 
actuación sobre la naturaleza, hace surgir efectivamente riesgos que son inherentes a las modalidades de 
producción y que escapan de la posibilidad de su previsión.” (MATEO, Ramón Martín. Derecho Ambiental. 
Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local/ Maribel Artes Gráficas, 1977, p. 111). 
 
34 
Os riscos que marcam a formação de uma “segunda modernidade” são decorrentes 
do próprio sucesso obtido pelo modelo capitalista de industrialização, em que a 
superprodução industrial, o conhecimento e ciência produzem e distribuem riscos de uma 
nova espécie e que perpassam, indiscriminadamente, as classes sociais. Trata-se de uma nova 
espécie de risco, pois são riscos não de caráter pessoal, mas sim, apresentam uma inerente 
globalidade, uma imprevisibilidade e uma invisibilidade sem precedentes na história das 
relações sociais. Assim, deve ser ventilado o fato de que: “Muitos dos riscos mais recentes 
(contaminação nuclear ou química, poluentes em gêneros alimentícios, epidemias da 
civilização) escapam completamente os poderes humanos de percepção direta. O foco é mais 
e mais em riscos que não são nem visíveis, nem perceptíveis às vítimas (...).”34 A Sociedade 
de Risco distribui riscos invisíveis produzidos tecno-centificamente, em contraposição à 
modernidade clássica que, por meio da Sociedade Industrial, na busca de distribuição de 
riqueza (entre as classes sociais em combate à pobreza e escassez de recursos) gerava riscos 
concretos. 
A mudança da lógica da distribuição de riqueza (através do Estado Social) na 
sociedade da escassez para a lógica da distribuição de risco na modernidade tardia remete a 
riscos e ameaças potenciais (liberadas pelo processo de modernização) previamente 
desconhecidos. A própria estrutura do Estado Social fomenta, através de uma perspectiva 
intervencionista, a distribuição da riqueza através da busca de uma igualdade substancial. 
Contudo, a proliferação destes direitos de caráter social, decorrentes de um fenômeno de sua 
positivação e de uma crescente democratização da sociedades ocidentais, encontra limites 
estruturais cada vez mais claros para a sua concretização. 
2.2 O SISTEMA POLÍTICO E A ECO-DEMOCRACIA 
A centralidade política do Estado Moderno é superada por um fenômeno de 
dispersão dos centros de tomada de decisão, atualmente cada vez mais diversos e plurais. 
____________ 
34 “Many of the newer risks (nuclear or chemical contaminations, pollutants in foodstuffs, deseases of 
civilization) completely escape human powers of direct perception. The focus is more and more on hazards 
which are neither visible nor perceptible to the victims (…).”BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New 
Modernity, p. 27. 
 
35 
Após o Estado Liberal e o Estado Social, o Estado de Bem-Estar Social (Welfare-state), 
consiste, na verdade, numa produção da racionalidade moderna no sentido de fomentar a 
lógica da distribuição da riqueza (para uma sociedade de classes, hierarquizada, fundadana 
distinção escassez e lucro), através de uma postura intervencionista. Porém, a complexidade 
da Sociedade constituída por sistemas funcionalmente diferenciados não permite 
programações e planejamentos de ações sociais fundadas sobre uma racionalidade causal. O 
desenvolvimento do próprio Welfare-state repercute na potencialização da complexidade 
social, uma vez que o sistema político visa a uma realização de programas políticos através da 
formação e proliferação de expectativas (como direitos subjetivos) no Sistema do Direito e 
intervenções na esfera econômica. 
Nesta direção, Niklas Luhmann demonstra que esta forma estatal marca um modelo 
de ação estatal positiva e interveniente que, paradoxoalmente, ao agir na realidade (educação, 
saúde, compensações, prestações para inclusão), acarreta na construção de uma realidade 
auto-produzida orientada ao ambiente. O entorno passa a ser objeto de orientação do Estado, 
sendo que ao reagir e transformar o seu ambiente, altera seus próprios pressupostos, 
aumentando significativamente a complexidade para suas futuras ações (no seu escopo de 
aumento e garantia jurídica da qualidade de vida). Assim, esta forma de Estado, ao mesmo 
tempo em que reage às necessidades da sociedade de escassez, através do direito e do 
dinheiro, é submetido ao surgimento constante por novas demandas e pretensões sociais de 
nível cada vez mais elevado.35 Conseqüentemente, o Estado Interventor potencializa a 
Sociedade Industrial, no surgimento da Sociedade produtora de Riscos que afetam ou podem 
afetar toda a humanidade, demonstrando que a sociedade “puede acumular sus propios 
efectos, acrecentarse em si mismo, y con todo ello, tiene profundos efectos sobre el ambiente 
de la sociedad, sobre el eco-sistema del planeta, incluso sobre el mismo hombre.”36 
Pode-se dizer, acompanhando Norberto Bobbio, que há uma proliferação de direitos, 
com a universalização da constitucionalização dos direitos sociais. Porém, esta espécie de 
direitos, diferentemente dos direitos de liberdade, exige a intervenção ativa do Estado para a 
____________ 
35 LUHMANN, Niklas. Teoria Política en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Universidad, 1997. 
36 Idem, p. 43. 
 
36 
sua proteção.37 Paradoxalmente, à esta proliferação de direitos, a nova estrutura da Sociedade 
produtora de riscos estabelece a fragmentação da Sociedade, deslocando a centralidade do 
poder político do Estado para novas instâncias decisionais, tais como, empresas 
transnacionais, organismos não governamentais, instituições públicas e provadas e 
organismos supra ou transnacionais. Essas organizações começam a concorrer com o Estado 
que, sobretudo a partir da década de oitenta, apresenta segundo André-Noël Roth, um caráter 
neofeudal, em vista da existência de uma crise por que passa o Estado e de seu instrumental 
de regulação privilegiado – o direito. Segundo Roth, a principal característica desta crise de 
regulação, encontra-se no fenômeno da globalização, em que o “Estado Nacional já não está 
em capacidade de impor soluções, seja de um modo autoritário ou seja por negociação com os 
principais atores sócio-políticos nacionais, aos problemas sociais e econômicos atuais.”38 
A repercussão destas alterações havidas no âmago da Sociedade demonstra 
profundas conseqüências no papel do Estado e na sua relação com as trasformações 
necessárias a uma nova teoria jurídica para os novos direitos. A dinâmica destes processos 
políticos e, sobretudo, econômicos, em dimensão global, demonstram-se diretamente 
vinculados a uma perda de poder do Estado Nação Moderno e do próprio conceito clássico de 
soberania. André-Noël Roth, em acurada descrição acerca da perda do poder regulativo do 
Estado Moderno e de sua localização central nas ações sociais, constata um “debilitamento 
das especificidades que diferenciam o Estado moderno do feudalismo: a) a distinção entre 
esfera privada e esfera pública; b) a dissociação entre o poderio político e o econômico; e c) a 
separação entre as funções administrativas, políticas e a sociedade civil.”39 
Desta maneira, pode ser observada uma fragmentação do poder político, com o 
surgimento de inúmeros atores a competir com o até então Estado, centralizador deste poder. 
Tal fenômeno pode ser observado também nas esferas de decisão acerca do ambiente extra-
comunicacional. Atores sociais tais como Ongs e organizações transnacionais passam a 
desenvolver um papel fundamental na proteção do meio ambiente, demonstrando a existência 
de um fenômeno de Eco-Democratização do Sistema Político. A dinâmica das ressonâncias 
____________ 
37 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1996, p. 63 e 72. 
38 ROTH, André-Noël. “O Direito em Crise: fim do estado moderno?” In: FARIA, José Eduardo (org.). Direito e 
Globalização Econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 18. 
39 Idem, p. 24. 
 
37 
produzidas no interior da Política em reação às alterações havidas no meio extra-sistêmico e 
na própria Sociedade, além de fazer uso destes novos atores para finalidades específicas 
(como é a proteção ambiental), repercute também numa reconfiguração do Estado e de suas 
funções. 
Esse é o grande paradoxo do Estado frente à Sociedade produtora de riscos globais: o 
enfraquecimento do Estado simultaneamente a um aumento da necessidade de controle dos 
riscos. Enfraquecimento estatal diante da proliferação dos direitos e das demandas 
prestacionais. 
A inserção da proteção ambiental como objetivo fundamental do Estado repercute no 
surgimento da “hipótese do Estado de Direito Ambiental”, cuja finalidade consiste na defesa 
do ambiente e promoção da qualidade de vida.40 Acompanhando este fio condutor, Paulo de 
Castro Rangel descreve o Estado de Direito Ambiental sob um critério estrutural-funcional, 
no qual, quanto à estrutura do Estado nas relações entre este e Sociedade, surge um Estado 
que ultrapassa o modelo intervencionista de inspiração keynesiana, promovendo uma postura 
de transação-negociação direta com os singulares cidadãos e demais pessoas jurídicas. Há um 
estímulo à participação cidadã através de órgãos com ou sem capacidade organizativa e 
reivindicativa. Para o mesmo autor, já no que diz respeito ao ponto de vista funcional, o 
Estado assume novas tarefas, tais como a defesa do meio ambiente e promoção da qualidade 
de vida que, consistem em fins qualitativa e substancialmente diversos dos anteriores (Estado 
de Direito e Estado Social), muitas das vezes inclusive conflitantes com estes.41 
Neste sentido, a Sociedade apresenta uma normalização da produção de riscos 
ecológicos estimulada por interesses econômicos ou mesmo políticos a curto prazo. O 
paradigma dos sistemas sociais procede uma normalização dos riscos produzidos pela 
Sociedade Contemporânea, ao que Ulrich Beck denomina de irresponsabilidade 
organizada.42 Essa crescente necessidade do Estado em lidar com o que Ulrich Beck 
____________ 
40 RANGEL, Paulo Castro. Concertação, Programação e Direito do Ambiente, p. 33. 
41 Idem, p. 19-20. 
42 Para Beck a irresponsabilidade organizada decorre exatamente do fato de que o crescimento da produção e 
distribuição dos riscos na Sociedade Contemporânea acarreta numa normalização e numa ausência geral de 
responsability (general lack of responsability). (BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity, p. 33). 
 
38 
denomina de irresponsabilidade organizada - decorrente da potencialização dos riscos 
provenientes do desenvolvimento da Sociedade Industrial – faz emergir o denominado Estado 
Ecológico ou Estado Ambiental, com a constitucionalização e garantização do direito de todos 
a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (225, CF). O Estado Democrático 
Ambiental43 e o próprio Direito Ambiental consistem em alterações estruturais havidas, 
respectivamente, no Estado e no Direito para reagir à Sociedade de Risco. Na verdade, pode-se seguramente concluir que o Estado Ambiental consiste num processo de Ecologização das 
estruturas do Sistema Político em acoplamento com a dinâmica de sensibilização do Direito 
às irritações ecológicas (na Ecologização do Direito). Contemporaneamente, pode-se dizer, 
ainda, que os “sistemas parciais procuram nas tecnologias clássicas do Estado de direito 
constitucional uma última ‘resposta’ ou ‘reflexão’ para os conflitos de racionalidades.”44 
Portanto, a partir da constitucionalização da matéria ambiental (art. 225, CF), o Estado 
(Ambiental) tem a função de integração dos vários discursos existentes na Sociedade, 
limitando os conflitos intersistêmicos e orientando a reflexão sistêmica sob a perspectiva 
moral dos direitos fundamentais como “superdiscurso social”.45 Na verdade, o Estado 
Democrático Ambiental consiste numa reação do Sistema Político às ressonâncias e alterações 
estruturais desencadeadas pela Sociedade de Risco. Consiste, exatamente, em ruídos e 
irritações que o Sistema da Política auto-produz para observar e assimilar os riscos produzidos 
e distribuídos pela Sociedade Contemporânea. 
Após a constitucionalização da matéria ambiental no art. 225, da Constituição 
Federal de 1988, internaliza-se um novo objetivo às funções estatais: a proteção do meio 
ambiente. Com isto, O Estado Ambiental trata-se do Estado que leva o meio ambiente como 
um critério de aferição para tomar suas decisões. Este Estado Constitucional Ecológico, 
segundo José Joaquim Gomes Canotilho, “além de ser e dever ser um Estado de Direito 
Democrático e Social, deve ser também um Estado regido por princípios ecológicos”. Da 
mesma forma, este Estado Ecológico ou Ambiental (como estruturação estatal na Sociedade 
de Risco) deve apontar para novas formas de participação política, numa verdadeira 
____________ 
43 O Estado Ambiental, na doutrina internacional, vem sendo objeto dos trabalhos de autores tais como Michael 
Kloepfer (Umweltrecht) e José Joaquim Gomes Canotilho (Estado Democrático Ambiental), sendo que, na 
doutrina brasileira acompanha-os José Rubens Morato Leite (MORATO LEITE, José Rubens; FERREIRA, 
Helene Sivini Ferreira (orgs.) Estado de Direito Ambiental: tendências). 
44 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “O tom e o dom na teoria jurídico-constitucional dos direitos 
fundamentais”. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 132. 
45 Expressão extraída de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 132. 
 
39 
“Democracia Sustentada” (forma de democracia adequada ao desenvolvimento 
ambientalmente justo e durador).46 Uma “Democracia Sustentada” consiste numa alteração 
das estruturas políticas para fomentar o aumento na participação popular acerca das tomadas 
de decisão que envolvem o meio ambiente e a instituição de uma solidariedade 
intergeracional. 
Desta forma, o Direito Ambiental impõem ao Estado uma alteração no pilar 
democrático deste: há um verdadeiro enfraquecimento da democracia representativa em prol 
de formas de participação direta dos cidadãos (por exemplo através das audiências públicas 
em processos de licenciamento). O fortalecimento da democracia direta ou participativa em 
processos de tomada de decisão que repercutem ou podem repercutir na qualidade ambiental 
tem por justificativa o fato de que as conseqüências das decisões tomadas acerca das questões 
ambientais não se prolongam apenas pelos períodos em que os representantes ocupem seus 
cargos políticas, mas propagam-se anos e gerações à frente. Mas como pode o ente estatal 
lidar com o controle de riscos que envolvem tamanha complexidade, como enseja a 
problemática ambiental no novo milênio? 
Mesmo diante do não conhecimento das cadeias causais (comum em questões 
ecológicas, lembrando que a Ecologia consiste na ciência da complexidade) o Estado não 
pode se abster de tomar decisões. Assim, o Estado Ambiental deve agir num contexto de 
grande incerteza, seja através da promulgação de leis ou da emissão de atos normativos, 
acerca dos quais não se tem como avaliar sua real eficácia. 
José Joaquim Gomes Canotilho descreve o Estado Ambiental como um Estado de 
Democracia Ambiental e que, nesta caracterização apresenta uma delimitação negativa e uma 
delimitação positiva. Em sua delimitação negativa, deve haver uma recusa à 
estatização/publicização do bem ambiental, pois a tutela do ambiente é uma função de todos; 
rejeita-se, ainda, a tecnicização da tutela ambiental (pressão da técnica sobre o Direito), uma 
vez que, embora muitas normas regulativas do ambiente tenham um aprofundamento técnico, 
____________ 
46 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada” In: GRAU, 
Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (coord.). Estudos de Direito Constitucional, p. 101-10. 
 
40 
não pode haver um afastamento da participação dos cidadãos da discussão e confecção das 
normas e regras ambientais, bem como dos procedimentos que envolvam interesses coletivos; 
ainda, o Estado Ambiental não deve ser visto meramente como um Estado liberal, como o 
Estado de polícia, que limitar-se-ia a assegurar a existência de uma ordem jurídica de paz, 
confiando na livre regulação entre particulares para a solução dos problemas ambientais. Na 
sua dimensão positiva, o Estado Ambiental é descrito pelo autor lusitano como um Estado 
“aberto”, no qual os cidadãos têm o direito de obter dos poderes públicos informações sobre 
situações ambientais que lhes sejam relevantes ou desejadas – direito de informação sobre o 
“estado do ambiente”; a política do ambiente tem um suporte social generalizado e é 
dinamizada por iniciativas do cidadãos, possibilitando a formação de um compromisso 
ambiental da sociedade civil no “Estado democrático do ambiente”; este último (Estado 
democrático do ambiente), impõe uma dimensão participativa que valoriza e, mesmo, 
estabelece como “dever” a participação dos cidadãos nos procedimentos administrativos 
ambientais; finalmente, as associações de proteção ao meio ambiente adquirem uma posição 
de destaque como instrumento de democracia direta (formação de grupos de pressão, 
legitimidade processual, fomentadores de informações e propostas ambientais, polícias do 
ambiente, etc). Assim, o Estado Democrático Ambiental tem por escopo a formação de um 
“Estado de Justiça Ambiental”, proibindo-se iniqüidade e qualquer espécie de discriminação 
ambiental, tidas através de quaisquer decisões, seleções, práticas administrativas ou ações 
materiais que digam respeito à tutela ambiental ou à transformação do território e que onerem 
de forma injusta determinados grupos, comunidades, minorias, indivíduos, em vista de sua 
raça, situação econômica ou localização geográfica. 47 
Constata-se, na verdade, que o Estado Democrático Ambiental ou Estado Ecológico 
Constitucional consolida-se como uma dimensão do próprio Estado Democrático de Direito. 
A título de sintetizar a necessária pré-compreensão dos operadores jurídicos no Estado 
Democrático Ambiental, pode-se dizer que, assim como a justiça social é a finalidade do 
Estado Democrático de Direito, a justiça ambiental é o fim a ser garantido pelo Estado 
Democrático Ambiental. 
____________ 
47 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito Público do Ambiente. (direito constitucional e direito 
administrativo)”. In: Curso de Pós-Graduação, p. 30-5. 
 
41 
Diante das incertezas emanadas pela Sociedade Contemporânea e do conseqüente 
enfraquecimento do Estado Moderno, como autoridade central propulsora de um discurso 
dominante, e o conseqüente deslocamento dos centros de tomada de decisão, a problemática 
ambiental apresenta a necessidade de formação de uma teoria jurídica mais complexa, que 
seja capaz de fornecer novas abordagens, observações e posturas frente aos riscos ecológicos. 
2.3 DIREITO AMBIENTAL COMO DIREITO POLICONTEXTUAL 
Na Sociedade Globalizada e produtora de riscos deve-se aumentar o foco sobre as 
interaçõesentre os sistemas sociais e suas observações do ambiente, a forma com que lidam 
com os paradoxos e assimilam riscos. Destarte, o Sistema Social, vislumbrado como “Unitas 
Multiplex”, potencializa a característica policontextual do direito. Isto quer dizer, o Direito e 
sua efetividade regulativa detende do tratamento heurístico das possibilidades co-evolutivas 
entre o direito e os demais sistemas sociais, bem como o direito reproduz internamente a 
fragmentação social (economia, política, moral, religião, educação) a partir de sua ótica 
específica. A Teoria Jurídica dos novos direitos na Sociedade de Risco deve levar em 
consideração a diferenciação funcional dos sistemas sociais (comunicação e racionalidade 
específicas) e a autopoiese48 do próprio sistema jurídico (fechamento operacional e abertura 
cognitiva) na abordagem das questões ambientais. 
Considerando o enfraquecimento da monopolização e centralidade política do Estado 
Nação e, paradoxalmente, o significativo aumento na demanda por velocidade e equilíbrio 
social a que encontra-se submetido o direito na Sociedade atual, pode-se visualizar alterações 
nas estruturas jurídicas. Disto segue-se a tese de Gunther Teubner, que estabelece: o direito 
global crescerá principalmente das periferias sociais, não dos centros políticos dos estados 
nação e instituições internacionais. 49 Um novo ‘direito vivo’, que cresce das instituições 
____________ 
48 Sobre as repercussões da autopoiese sobre a teoria do direito, ver: ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, 
Délton Winter de. “Auto-referência, Circularidade e Paradoxos da Teoria do Direito.” In: ROCHA, Leonel 
Severo; STRECK, Lenio Luiz (org.). Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e 
Doutorado. São Leopoldo: UNISINOS, 2002, p. 235-53. 
49 TEUBNER, Gunther. “Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society.” In: TEUBNER, Gunther 
(ed.). Global Law Without State. 
 
42 
sociais fragmentadas e tem seguido seu próprio caminho para o vilarejo global, parece ser a 
principal fonte do direito global. Assim, o pluralismo jurídico de conotação sistêmica deve ser 
visto como uma multiplicidade de diversos processos comunicativos num dado campo social 
que observa a ação social sob a codificação binária direito e não direito. Em matéria 
ambiental o Estado ainda detém atribuições fundamentais como, por exemplo, o poder de 
polícia ambiental e a atuação preventiva na formação de regramentos e punições de cunho 
administrativo. Contudo, é inquestionável que o ente estatal não se encontra mais absoluto nas 
tomadas de decisão. Com o deslocamento dos centros de poder e o surgimento de novas 
formas institucionais, a racionalidade jurídica desprende-se de uma postura monológica 
reproduzida pelo Estado. 
As alterações estruturais sofridas pelo Estado nas últimas décadas, bem como as 
necessidades impostas pela pré-compreensão de Estado Democrático Ambiental vigente nos 
dias atuais, demonstra uma necessidade de incremento na relação Direito e complexidade, 
pois o poder dirigente do Estado diminui, ao passo que a complexidade dos problemas 
produzidos e distribuídos pela Sociedade Industrial foram potencializados por uma nova 
forma social (Sociedade de Risco). 
Nesta perspectiva, pode-se observar uma crise do Direito da modernidade, 
exatamente pelo fato da Teoria Jurídica ser uma Teoria do Direito da modernidade e isto 
significa a existência de uma grande crença numa certa idéia de racionalidade finalística 
ligada, por sua vez, a uma noção forte de Estado (podendo ser citado, ilustrativamente, a 
figura de Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito50). Toda a Teoria Jurídica da modernidade 
é uma teoria ligada à noção de Estado (normativismo)51, sob a fundação de um discurso 
monológico centralizado na racionalidade estatal orientadora da dinâmica social. 
O Sistema do Direito passa por enormes dificuldades em responder aos problemas 
referentes aos “novos direitos”, por deter uma estrutura baseada no individualismo, 
conflituosidade, na programação condicional (voltada para o passado), num antropocentrismo 
____________ 
50 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 
51 Sobre este assunto, ver: ROCHA, Leonel Severo. “O Direito na Forma de Sociedade Globalizada”. In: 
Epistemologia Jurídica e Democracia. 2. ed. São Leopoldo: UNISINOS, 2003, p. 185-201. 
 
43 
restritivo, quando, na verdade, o Direito Ambiental requer uma Teoria do Direito, 
epistemologicamente, fundada no transindividualismo, na solidariedade intergeracional, na 
transdisciplinaridade, num alargamento do antropocentrismo e, acima de tudo, na necessidade 
de controle e programação do futuro (programação finalística). Tal panorama revela uma 
necessidade de superação das matrizes analítica e hermenêutica, na direção de uma matriz 
pragmático-sistêmica,52 na qual o direito é visto como fenômeno social, histórico e sua 
formação decorre da observação e reação às dinâmicas sociais (integrações entre uma 
pluralidade de discursos específicos globais). O aumento significativo da complexidade e 
incerteza, que engendra as ações em Sociedade, demonstra a necessidade da abordagem de 
uma nova matriz teórica a fim de remediar a racionalidade moderna do Direito, diretamente 
vinculada à idéia de Estado. Conseqüentemente, as reflexões da Teoria Jurídica passam a ter 
uma maior vinculação com uma Teoria da Sociedade53, repercutindo num aumento da própria 
abstração, complexidade e a radicalização da transdisciplinaridade interna à Teoria do Direito. 
A existência de um pluralismo dos códigos lingüísticos existentes na Sociedade exige 
do direito um processo de “tradução” dos diversos discursos para a racionalidade específica 
do direito. Para esta tarefa, aplica-se o critério análogo/diverso, definindo quais aspectos das 
argumentações estranhas ao direito serão juridicamente relevantes e, portanto, objeto de uma 
auto-irritação.54 Para lidar com as assimetrias oriundas da descontinuidade interativa, o 
direito utiliza-se de re-envios (re-entries) recíprocos entre o direito e os discursos sociais. A 
terminologia re-entry (re-ingresso ou re-envio) trata-se de um conceito que deriva do cálculo 
lógico de George Spencer Brown55 para descrever o acréscimo na complexidade estruturada 
dos sistemas a partir da reintrodução de distinções ao interior do sistema (âmbito em que a 
mesma distinção permite distinguir). De certa forma, o sentido interno da unidade da 
diferença (código) é re-introduzido no interior do sistema, estruturando suas operações. 
____________ 
52 ROCHA, Leonel Severo. “Três Matrizes da Teoria Jurídica.” In: Epistemologia Jurídica e Democracia, p. 93-
105. 
53 Ver: LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad. Universidad de Guadalajara: Jalisco, 
1993. 
54 TEUBNER, Gunther. Diritto Policontesturale: prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. 
Napoli: Città Del Sole, 1999, p. 51. 
55 SPENCER BROWN, George. Laws of Form. New York: Bantam Books, 1973. 
 
44 
Esta reconstrução interna do sentido apresenta uma interação tríplice: o conflito 
discursivo vem traduzido no direito, mediante a aplicação de uma forma jurídica; a decisão 
judicial é reconstruída no discurso social; esta reação social é re-enviada a uma reação 
jurídica.56 Estas interações entre o Direito e a Sociedade apresentam a racionalidade jurídica, 
como uma racionalidade dúplice de fechamento operacional do direito, num discurso “local” 
(jurídico), e a abertura às conseqüências sociais das decisões jurídicas envolvendo as questões 
ambientais. 
A importância da policontextualidade das questões ambientais fomentam a 
potencialização do Direito Ambiental e seus instrumentos dogmáticos (ação civil pública, 
responsabilidade civil, tutelas de urgência, perícias ambientais, termos de ajustamento de 
conduta, inquérito civil, etc). Por policontextualidade, entende-se a existência de um valor 
heurísticona observação de vários sistemas (política, economia, direito, moral) que atuam 
segundo racionalidades específicas, e, sobretudo, levam a produção de ressonância nos 
demais sistemas (economia, por exemplo) através da utilização de instrumentos jurídicos, 
num processo social co-evolutivo. 
O Direito Ambiental na Sociedade de Risco deve, cada vez mais, proporcionar os 
processos co-evolutivos (isto é, criar ressonância nos demais sistemas sociais, sobretudo, na 
economia), orientados por valores ecológicos (abertura sistêmica). Gunther Teubner conceitua 
co-evolução como: 
(...) as expectativas dos vários subsistemas coincidem, complementam-se ou 
conflituam entre si, sendo no contexto da interacção concreta que se negoceiam 
quais as expectativas que tendencialmente se imporão e que se determinará a 
compatibilidade das várias estruturas subsistémicas (já que apenas tal interacção 
poderá concretamente determinar se a comunicação é possível em face da pressão de 
expectativas antagónicas).57 
O Direito Ambiental, como condição jurídica para observação das interações entre a 
Sociedade e o ambiente, aponta para a existência interações entre os sistemas parciais num 
____________ 
56 TEUBNER, Gunther. Diritto Policontesturale: prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali, 
p. 63. 
57 Idem. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 123-4. 
 
45 
processo co-evolutivo orientado por valores ecológicos. Gunther Teubner descreve a 
existência de três espécies de intervenções indiretas possíveis entre os sistemas parciais58: a 
observação cibernética, a interferência e organização. 
A observação cibernética (observação de segunda ordem)59 consiste exatamente na 
construção interna, que o Direito faz dos demais sistemas sociais, bem como do seu meio 
ambiente. Assim, o Direito Ambiental constrói uma imagem do seu meio extra-social como 
meio ambiente. Os sistemas da sociedade somente são capazes de reagir ao seu ambiente 
(sistema social) produzindo irritações internas em resposta aos estímulos externos 
(assimilados como ruídos, order from noise). Na verdade, pode-se observar, inclusive, uma 
impropriedade semântica na denominação Direito Ambiental, uma vez que, por se tratar o 
Direito de um sistema social, este não pode ser descrito como ambiente (ou Ambiental), mas 
trata-se sim de um subsistema social observando o meio extra-comunicacional. 
Além de observações mútuas, os sistemas parciais podem manter uma interação 
através do que Niklas Luhmann denomina de “acoplamento estrutural”, em que os sistemas 
de comunicação interpenetram-se em atos comunicativos compartilhados. Tal acoplamento 
ocorre na forma de interferências ou organizações. 
As interferências atuam como pontes60 ou “links” entre sistemas parciais (systemic 
linkages)61, podendo-se citar o contrato e a responsabilidade civil como uma interface 
comunicativa entre o sistema econômico e jurídico, e o direito subjetivo, como elemento 
comunicativo dotado tanto de sentido político e quanto jurídico. 
A outra forma de acoplamento estrutural é constituída pelas organizações (Poder 
Judiciário, IBAMA, Agências Nacionais) que são instituições produtoras de observações, 
descrições e tomadas de decisões que servem a vários sistemas sociais, produzindo sentido 
____________ 
58 TEUBNER, Gunther. Droit et réflexivité: l’auto-reference endroit et dans l’organisation. Bélgica: 
Bruylant/L.G.D.J, 1996. 
59 FOESTER, Heinz von. Sistemi Che Osservano. 
60 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 173. 
61 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. v. II, p. 74. 
 
46 
específico em cada um deles. Tais organizações são, assim, tratadas como pertencentes a 
diversos subsistemas parciais. “Essas organizações formais se comunicam enquanto atores 
coletivos em subsistemas diversos e não respeitam portanto seus limites autopoiéticos. O 
exemplo mais importante desse tipo de organização são os Estados constitucionais que 
surgiram a partir dos movimentos revolucionários da segunda metade do século 18.”62 
Contudo, atualmente, a matriz sistêmica ainda não se encontra suficientemente 
difundida na dogmática jurídica por requer uma verdadeira alteração estrutural e 
paradigmática. O Sistema do Direito, desta maneira, continua atuando com instrumentos, 
teorias e matrizes epistemológicas não condizentes com o novo modelo do Estado Ambiental 
e da Sociedade de Risco, fato que repercute numa profunda dificuldade de tomadas de decisão 
na solução dos novos e complexos problemas apresentados ao Direito na Sociedade de Risco. 
Há, assim, um verdadeiro abismo epistemológico entre questões ecológicas e Teoria do 
Direito vigente. O Direito Ambiental representa exatamente este paradoxo: a comunicação 
jurídica ao mesmo tempo em que possibilita a tomada de decisões em relação aos problemas 
acerca da ecologia, limita de forma considerável (em vista do seu paradigma tradicional) uma 
proteção ambiental mais ambiciosa. 
Por esse motivo, preferimos utilizar a denominação de Ecologização do Direito 
como um processo de auto-construção e auto-sensibilização do Direito em relação às questões 
ecológicas (efetuando observações que possibilitam ao sistema construir uma imagem do que 
lhe representa a ecologia, como acontece no conceito legal de meio ambiente, previsto no art. 
3º, da Lei 6.938/81), ao invés de uma visão paradigmática fechada do Direito num 
normativismo analítico (fundada, acima de tudo) em condensações de sentido voltadas apenas 
ao passado – jurisprudência, doutrina, legislação. 
Pode-se constatar que apesar de termos uma das legislações mais modernas do 
mundo em termos de Direito Ambiental, não conseguimos reproduzir esta evolução na 
____________ 
62 EINSENBERG, José. “Pragmatismo, Direito Reflexivo e Judicialização da Política.” In: VIANNA, Luiz 
Wernck (org.). A Democracia e os Três Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2001, p. 56. 
 
47 
aplicação do Direito, ou seja, nos Tribunais que são o centro do Sistema Jurídico63 encontram-
se presos ao paradigma tradicional do Direito. A utilização de matrizes (da teoria jurídica)64 
normativas e hermenêuticas, as quais fundam-se epistemologicamente no destaque de 
modelos decisionais arraigados na tradição e na utilização do tempo passado para a solução 
dos conflitos do presente. Assim, as decisões passadas (leis, jurisprudência e doutrina) 
condensadas nas estruturas seletivas do Direito consistem no único parâmetro para as tomadas 
de decisão no presente. Contudo, quando enfrenta-se a questão da efetividade dos “novos 
direitos”, pode-se observar que não há uma tradição decisional acerca destas questões, 
havendo um aumento da complexidade. Por tanto, a fim de fornecer uma desparadoxização e 
um incremento da operacionalidade do sistema jurídico na solução de tais problemas, deve-se 
inserir o horizonte futuro (futuras gerações, eqüidade intergeracional, dano ambiental futuro) 
como um valor interno ao Sistema do Direito. 
Tais considerações permitem-nos a apresentar as duas faces da crise de efetividade 
desta Ecologização do Direito, vislumbradas sob o ponto de vista interno e externo ao Sistema 
do Direito. Sob o Ponto de vista externo ao Direito observa-se uma impossibilidade de 
intervenção e regulação direta (causal) a ser efetuada pelo Direito em relação à Economia (ou 
aos demais sistemas sociais), devido à racionalidade autopoiética em que operam os sistemas 
sociais (sistemas que auto-produzem seus próprios elementos e estruturas como condição de 
possibilidade para as futuras operações sistêmicas, havendo, simultaneamente, uma abertura 
do sistema ao meio cognitivamente)65. 
Já sob o Ponto de vista interno, o paradigma do Direito vigente ao mesmo tempo em 
que possibilita a comunicação ecológica no sistema do Direito, limita uma proteção mais 
ambiciosa do meio ambiente, em vista do sentido comum teórico fundado em cânonesformalistas, antropocêntricos, no exclusivismo e conflituosidade do direito subjetivo, 
individualista, dificuldade probatória e as incertezas científicas acerca do dano ambiental e do 
nexo causal. Ainda, o Direito apresenta-se como um sistema comunicacional fundado em 
programações condicionais altamente vinculadas e vinculadoras das decisões presentes ao 
____________ 
63 LUHMANN, Niklas. “A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico”. In: Revista AJURIS, Porto Alegre, v. 49, 
jul. 1990, p. 149-68. 
64 ROCHA, Leonel Severo. “Três Matrizes da Teoria Jurídica.” In: Epistemologia Jurídica e Democracia. 
65 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético. 
 
48 
passado, ao passo que as questões envolventes o meio ambiente deve sempre levar em 
consideração as conseqüências futuras (riscos) das ações e das tomadas de decisão no Direito 
e na Sociedade. 
 
49 
3 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO: FUTURO, RISCO E RACIONALIDADE 
REFLEXIVA 
Para lidar com o aumento da complexidade a que a Teoria do Direito é exposta com 
a perda de força de seu maior referencial, o Estado Moderno, há a necessidade de 
complexização do pensamento jurídico com o escopo de potencializar a reflexividade do 
Direito. Com a perda da centralidade política do Estado, a Teoria do Direito deve ser 
potencializada, afim de adquirir um potencial para assimilar decisões em contextos de alta 
complexidade e de risco. 
A Ecologização do Direito consiste exatamente num processo dinâmico de auto-
sensibilização e alteração das estruturas do Direito (e da Teoria Jurídica) para responder às 
demandas sociais decorrentes da produção de riscos globais emanados da sociedade 
industrial. Há, assim, o surgimento de uma comunicação sobre o risco ecológico através de 
tratados internacionais, o surgimentos de organizações de proteção ambientais, o surgimento 
de uma principiologia jurídica de Direito Ambiental, a constitucionalização do direito a um 
meio ambiente saudável como um direito humano fundamental. Esta auto-sensibilização 
decorre da própria dinâmica social em que o direito é confeccionado de forma auto-
referencial, em seus Tribunais, doutrina, etc. 
Segundo François Ost estes aspectos conduzem “a uma certa ecologização do direito. 
Uma ecologização bem-vinda, porquanto significa que as soluções jurídicas estarão, a partir 
de agora, melhor adaptadas à especificidade dos meios a proteger, globais, complexos e 
dinâmicos.” Contudo, concomitante a esta ecologização deve haver uma paralela juridicização 
da ecologia, onde demanda-se pela “imposição neste domínio, como em qualquer outro 
abordado pelo direito, dos valores e garantias que lhe pertence promover, o respeito pelos 
procedimentos e pela regra preestabelecida, a divulgação e a transparência das decisões, a 
importância do contraditório, que permite a cada parte interessada fazer valer os seus 
argumentos.”66 
____________ 
66 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito, p. 118. 
 
50 
Assim, o processo de Ecologização do Direito consiste numa observação de segunda 
ordem, ou seja, a observação do sistema jurídico e de suas observações (comunicação jurídica 
que se dá dogmaticamente através do Direito Ambiental) acerca das irritações provenientes da 
chamada crise ecológica e do aumento significativo na produção dos riscos de caráter global 
oriundos da sociedade contemporânea. Tal perspectiva possibilita a observação de duas 
facetas ou pontos de vista da crise de efetividade que enfrenta atualmente o Direito 
Ambiental. A existência de um ponto de vista interno e outro externo desta crise demonstram 
que por se tratarem de uma nova espécie de problema social, os riscos ecológicos requerem 
uma nova estrutura e funcionalidade do Direito e de seus instrumentos dogmáticos, 
ocasionando uma irritação nas estruturas do direito tradicional. 
3.1 PONTO DE VISTA EXTERNO: O SISTEMA JURÍDICO E A EFETIVIDADE DA 
PROTEÇÃO AMBIENTAL NO CONTEXTO SOCIAL 
A complexidade inerente às intervenções recíprocas e diretas entre os sistemas 
sociais coloca o Estado e o Direito sob uma profunda dificuldade de reagir aos riscos 
ecológicos produzidos pela sociedade capitalista. Isto pode ser facilmente vislumbrado na 
relação entre o Sistema do Direito e o Sistema Econômico, cuja auto-referencialidade destes 
sistemas umpõem um acréscimo de dificuldade na implementação do direito fundamental ao 
meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio. 
Para a superação do paradigma vigente necessita-se de uma evolução conjunta entre 
os sistemas sociais orientada cognitivamente por valores ecológicos e pela consideração dos 
interesses das futuras gerações. A este processo evolutivo conjunto entre instâncias 
comunicativas autônomas Gunther Teubner atribui o conceito de co-evolução. Tal processo 
consiste na possibilidade de interação entre as comunicações produzidas em cada um dos 
sistemas sociais, obtidas através de estímulos de variação recíprocos, procedentes dos demais 
subsistemas sociais. Para tanto, os sistemas sociais deverão mostrar-se capazes de passar ‘a 
prova de fogo’ da interação, desencadeando pressões sistêmico-evolutivas recíprocas 
 
51 
passíveis de seleção e estabilização em conformidade com as estruturas e lógica sistêmicas.67 
A co-evolução é a produção de influências recíprocas indiretas e não-causais entre os sistemas 
sociais através de “links” ou pontes de sentido. 
Um heurístico exemplo de co-evolução pode ser vislumbrada na interpretação 
construtiva da responsabilidade civil objetiva em caso de danos ambientais, prevista 
normativamente no artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81. Este instituto jurídico pode ser visto 
como um “link” comunicacional entre a evolução jurídica e econômica orientadas 
ecologicamente. Desta forma, a responsabilidade civil objetiva detém um sentido jurídico 
(reparação de danos e indenização), mas, ao mesmo tempo, detém um sentido econômico 
(internalização dos custos de contaminação). Ambos sentidos decorrem da abertura da 
Sociedade às alterações ocorridas no ambiente ecológico. O processo de co-evolução consiste 
em internalizações (ou auto-irritações) provocadas em cada subsistema de acordo com as 
possibilidades específicas proporcionadas pelos elementos e estruturas constituintes destes 
sistemas. Este processo co-evolutivo potencializa a auto-referencialidade do sistema e sua 
aptidão em tomar decisões em contextos altamente complexos. 
3.2 PONTO DE VISTA INTERNO: O SISTEMA JURÍDICO E SUA EFETIVIDADE 
NA PROTEÇÃO DO AMBIENTE ECOLÓGICO DIANTE DE SUAS INSTITUIÇÕES 
E ESTRUTURAS INTERNAS 
O Direito Ambiental está vinculado a uma busca de controle do futuro, entretanto 
como estrutura do paradigma tradicional do Sistema Jurídico, este funda suas decisões 
presentes, preponderantemente, nas observações e experiências desenvolvidas no passado. A 
presente afirmação parte da constatação de que a jurisprudência, a doutrina e as regras 
jurídicas consistem, exatamente, em condensações de experiências decisionais passadas nas 
estruturas sistêmicas para a instrumentalização de decisões a serem tomadas no presente, com 
vista a manutenção de um futuro desejado. Para a efetiva formação de observações e vínculos 
com o futuro, numa comunicação estruturada para controle das frustrações, requer-se um 
____________ 
67 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 124-5. 
 
52 
aprofundamento na abordagem sobre o risco68 que, no presente trabalho, orientar-se-á mais 
precisamente ao risco ecológico. Na compreensão de autores como Niklas Luhmann69 e 
Raffaele De Giorgi, o conceito de risco está ligado às tomadas de decisão levadas a cabo 
internamente ao sistema, enquanto que a noção de perigo está diretamente vinculada a 
possibilidade de imputação das conseqüências indesejadas ao exterior/ambiente. Justificando 
esta conceituação, afirma De Giorgi: “A conceitualização proposta dá ao mesmo tempo 
plausibilidadeao fato de que na sociedade moderna a ampliada consciência do risco esteja 
correlacionada com o aumento das possibilidades de decisão.”70 
Para lidar com a problemática da crise ecológica e os novos direitos na Sociedade de 
Risco, num contexto em que o Estado já não se encontra absoluto no centro do Sistema 
Social, há a necessidade de que as tomadas de decisão jurídicas sejam confeccionadas num 
contexto dúplice de racionalidade. Isto é, fechamento e abertura. Ao mesmo tempo que juiz 
deve decidir segundo o Direito Tradicional (fundado no horizonte do passado, ex: leis, 
jurisprudência, princípio da legalidade, programações condicionais) este deve orientar suas 
decisões ao futuro. Há, assim, um fechamento operacional do sistema em sua lógica e 
racionalidade específica. Simultaneamente, a este fechamento do sistema há a abertura deste 
ao horizonte futuro – programação finalística (comunicação acerca dos riscos). Assim, 
precisamos evidentemente de uma racionalidade jurídica de repetição de decisões anteriores, 
de uma certa legalidade, e, ao mesmo tempo, temos necessidade de tomar decisões mais 
efetivas, levando em consideração a ecologia e os riscos globais decorrentes da sociedade 
industrial, quer dizer, sensíveis às necessidades das futuras gerações. Este é o incremento 
fornecido pela Teoria do Risco: possibilitar a instrumentalização do Direito para a construção 
de observações e controle sobre o futuro. 
O Sistema do Direito atua tradicionalmente de uma forma enclausurada num 
paradigma normativista fundado sob pilares epistemológicos individualistas, 
antropocentristas, sob a textura de programações condicionais, ou seja, voltado ao passado. 
No entanto, as questões Ecológicas exigem a concomitante observação do horizonte futuro, 
____________ 
68 Essa visão de Risco como forma de observação e formação de vínculos com o futuro é mencionada por DE 
GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Safe, 1983. 
69 “El concepto de riesgo” In: LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. 
70 DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro, p. 227. 
 
53 
pois os danos ecológicos são de difícil senão impossível reparação (como poderíamos 
recuperar uma espécie extinta ou despoluir um curso d’água?). A irreparabilidade material 
dos bens ambientais se dá, muitas vezes, pela impossibilidade técnico-científica de 
reconstituir o estado anterior destes bens. Quando possível, a recuperação destes bens faz-se 
inviável ou ao menos demasiadamente onerosa, em virtude do alto custo da tecnologia 
necessária para a sua implementação. Motivo pelo qual a noção de risco e a sua assimilação 
pelo Direito fazem-se ainda mais relevante, potencializando as tomadas de decisão no Sistema 
do Direito frente aos desafios da preservação da Ecologia. 
A Teoria do Risco potencializa a comunicação jurídica a superar sua clausura 
normativista, acrescendo às experiências e decisões passadas condensadas nas estruturas 
sistêmicas (jurisprudência e regras) a possibilidade do Direito lançar seus olhares ao futuro. 
Conforme Herbert Hart, uma teoria e sua terminologia funciona como “óculos”71, 
possibilitando, a partir de um determinado prisma, observações mais ou menos complexas. 
Destarte, pode-se dizer que a Teoria do Risco consiste num importante “medium” para a 
formação de (auto)observações jurídicas acerca da crise ecológica, potencializando tomadas 
de decisão que levem em consideração não apenas a tradição (leis, jurisprudência e doutrina), 
mas que também estejam fundadas na aplicação prática da construção de vínculos com o 
futuro. Para isto, faz-se necessário a utilização do código risco/perigo, bem como através da 
distinção subseqüente à face positiva deste código (risco), probabilidade e improbabilidade 
(das conseqüências ambientais de determinadas ações). 
Assim, a comunicação acerca do risco fomenta, através da aplicação de uma 
distinção ulterior (probabilidade/improbabilidade), o surgimento de uma comunicação 
orientada para o futuro e para o controle das frustrações. Contudo a diferenciação funcional da 
Sociedade em sistemas parciais demarca uma importante constatação: as ações sociais operam 
sempre num contexto de racionalidade limitada (“Bounded rationality”).72 Assim, na 
Sociedade Contemporânea, em sua imanente policontextualidade, as noções de segurança e de 
certeza jurídica consistem, na verdade, em válvulas de escape (ficções operacionais) que 
fornecem estabilidade, de maneira argumentativa, a um sistema complexo (Direito). 
____________ 
71 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 123. 
72 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. 
 
54 
Risco é a polaridade positiva ou construtiva da forma risco/perigo. A primeira face 
desta distinção é tudo aquilo que decorre de uma decisão, cujo resultado não é certo nem 
impossível. O risco é uma modalidade de relação com o futuro: é uma forma de determinação 
das indeterminações segundo a diferença de probabilidade/improbabilidade73. 
O risco decorre sempre de uma tomada de decisão, consistindo num elemento interno 
ao sistema, ao passo que o perigo decorre da perspectiva do agente passivo ou da vítima 
(pessoa ou sistema), ocasionando frustrações por eventos exteriores.74 As ações sociais e o 
desenvolvimento econômico capitalista, cada vez mais, detêm a possibilidade de ocasionarem 
situações indesejadas, imprevisíveis e, acima de tudo, incontroláveis, sob o ponto de vista da 
sustentabilidade ambiental, motivo que funda a importância da inserção de uma comunicação 
acerca do risco na Teoria Jurídica Pós-Moderna. 
Os riscos ecológicos devem ser vislumbrados como um meio comunicativo para 
construir observações acerca do futuro do sistema orgânico/biológico (ambiente extra-
comunicacional). O risco é uma forma observacional cujo sentido é decorrente da sua 
distinção com a idéia de perigo, possibilitando uma comunicação jurídica orientada de forma 
construtivista e geradora de vínculos com o horizonte do futuro, através de programações. Tal 
afirmação decorre de uma conclusão muito simples, quer dizer, o futuro depende das decisões 
(e teorias) jurídicas (dominantes) presentes. Por isso mesmo, o Direito deve levar sempre em 
consideração as possíveis conseqüências ecológicas indesejáveis (risco), influenciando a 
decisão do presente (numa lógica circular). A comunicação do risco orienta uma racionalidade 
reflexiva que, por sua vez, potencializa o sistema jurídico para tomar decisões acerca da 
garantização do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A noção 
de risco, desta forma, potencializa o Direito Ambiental e sua interação com o sistema 
econômico (co-evolução), mediante a observação das possíveis conseqüências ecológicas 
(abertura ao futuro) emanadas e decorrentes das decisões jurídicas (e econômicas). 
____________ 
73 LUHMANN, Niklas. Ecological Communication, p. 166, nota 21. 
74 Nesta direção pode-se afirmar que as atividades de biogenética, transgênicos, bioterrorismo, instalação de 
usina nuclear e clonagem consistem em decisões amplamente arriscadas, enquanto que se falarmos em 
catástrofes naturais (como terremotos ou maremotos) estaremos vinculados à noção de perigo (sob o ponto de 
vista do sistema social). 
 
55 
Para finalizar, por hora, a questão do risco, faz-se importante a observação do sentido 
que deve adquirir a prevenção “lato sensu” (prevenção e precaução) como elemento 
argumentativo que atua na mediação entre a tomada de decisão e o risco. Por prevenção 
entende-se aqui, em geral, uma preparação contra danos futuros não seguros (contingência), 
cuja finalidade operacional é instrumentalizar o sistema jurídico a tomar decisões tendo como 
escopo o controle dos riscos ecológicos, da probabilidade de ocorrência de danos ambientais, 
ou, no mínimo, a redução das dimensões destes, uma vezconcretizados. A prevenção, como 
programa de decisão do Direito Ambiental, atua para que os riscos de dano tenham um lugar 
diminuído, ou que as dimensões deste se reduzam. 
O Princípio da Prevenção atua como um elemento interno ao sistema (Princípio cuja 
garantização tem sido assegurada pelos Tribunias) com força argumentativa interna dotada de 
certa hierarquia estrutural (fechamento operativo), ao mesmo tempo que permite a abertura do 
sistema para efetuar observações do seu ambiente ecológico. Assim, o Direito dentro da 
Sociedade Global apresenta um caráter híbrido com a hierarquia característica às organizações 
e estruturas decisórias, e a circularidade, recurssividade e sistematicidade da comunicação 
jurídica. 
Os princípios jurídicos permitem ao sistema aplicar o Direito vigente de forma 
criativa, utilizando-se de um princípio (programa de decisão mais abstrato e de textura mais 
aberta) que, paradoxalmente, é tido como previamente existente no sistema (pois caso 
contrário não poderia ser utilizado). Pode, desta maneira, haver uma utilização criativa e 
construtiva dos princípios que apresentam uma importância desparadoxizante, por orientarem-
se ao horizonte futuro (programação finalística), possibilitando a construção de novas 
interpretações, de maneira mais flexível, e fornecendo uma maior sistematicidade ao 
Direito.75 Os Princípios da Prevenção e da Precaução atua exatamente no sentido de ocultar e 
lidar com o paradoxo do futuro, isto é, o aprisionamento do direito tradicional ao horizonte 
passado, quando os novos direitos exigem instrumentos para a construção e o controle do 
futuro. 
____________ 
75 Sobre um enfoque desparadoxizante dos Princípios Gerais de Direito, ver: MAGALHÃES, Juliana 
Neuenschwander. “O uso criativo dos paradoxos do Direito”. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da 
Auto-observação. Curitiba: JM, 1997, p. 241-77. 
 
Casa Grande
Inserir jurisprudências exemplificativas.
56 
Assim, os Princípios de Direito Ambiental fomentam a construção de um novo 
paradigma para a Teoria do Direito que, através do Direito Ambiental, potencializado pela 
comunicação do risco, remedia a perda de dirigismo e a centralidade política do Estado 
moderno. A potencialização da Teoria do Direito por uma matriz sistêmica aumenta a 
complexidade e abstração do sistema jurídico para lidar com os riscos globais decorrentes da 
“Sociedade Mundial de Risco”76, na busca por efetividade dos novos direitos dentro dos quais 
destaca-se o Direito Ambiental. 
____________ 
76 Neste sentido, menciona Ulrich Beck: “Nella società mundiale del rischio si posono distinguere ter tipi di 
pericoli, ognuno dei quali segue uma sua logica del conflitto, promuove o ignora determinati temi, fa proprie 
determinate priorità: le crisi ecologiche, lê crisi finanziarie mondiali e in fine, dopo l’II settembre, lê reti 
terrostiche transnazionali.” (BECK, Ulrich. Un Mondo a Rischio. Torino: Giulio Einaudi, 2003, p. 12). 
 
57 
4 ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO COMO RESSONÂNCIA INTERNA: A 
FORMAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JURÍDICO-DOGMÁTICAS DO DIREITO 
AMBIENTAL 
A Ecologização do Direito, conforme previamente vislumbrado, enseja pelo menos 
dois problemas centrais que obstaculizam a efetivação do direito de todos a um “meio 
ambiente ecologicamente equilibrado”, um de perspectiva externa e outro observável do 
ponto de vista interno. Em relação ao primeiro, demonstra-se a dificuldade de sua realização 
(utilização do Direito como instrumento de mudança social), em face da complexidade que 
envolve a Sociedade compartimentalizada em sistemas funcionalmente diferenciados e que 
atuam diante de racionalidades e lógicas específicas, sem qualquer possibilidade de 
intervenções recíprocas diretas ou que atuem sob programações fundadas sobre lógicas 
causais. 
O segundo aspecto da dificuldade de instrumentalização da defesa jurídica da 
ecologia faz-se observável diante dos paradoxos instituídos pela auto-referência das relações 
internas ao Sistema do Direito, cujo paradigma tradicional ao mesmo tempo em que instituí e 
possibilita formal ou tecnicamente a proteção jurídica do ambiente ecológico (através da 
instituição do Direito Ambiental), obstaculiza e apresenta uma relevante inaptidão em 
produzir ressonâncias estruturais significativas em relação às questões que envolvem os riscos 
(aspecto preventivo) e os danos (aspecto repressivo) ambientais. Pode-se concluir, por óbvio, 
que o Direito sofre uma maior influência dos sistemas sociais (economia, política, religião 
moral, educação) em relação às necessidades ecológicas (extra-comunicacionais). Quando se 
sabe que a economia contemporânea consiste num sistema social de natureza pós-industrial, 
produtor e generalizador de riscos globais de alta complexidade, pode-se constatar a dimensão 
do problema que envolve a adequação estrutural do Direito (comunicacionalmente 
influenciado por esta economia) para garantir o direito das presentes e futuras gerações ao 
meio ambiente ecologicamente equilibrado. 
Para uma descrição mais aprofundada sobre esta problemática lançamos nossa 
observação sobre a capacidade de ressonância do Sistema do Direito em suas relações com o 
meio ecológico, ou seja, o ambiente extra-sistêmico (meio ambiente cultural, artificial, natural 
e do trabalho). As aquisições e restrições semânticas, observadas na idéia de direito subjetivo 
 
58 
e seu desvio (interesses transindividuais), fornecem importantes observações e descrições 
destas simultâneas aquisições e limitações do Sistema do Direito diante dos riscos, perigos e 
danos ambientais. 
Porém, o paradigma que institui o Direito Ambiental obstaculiza-o em vista da auto-
referência em que operam as relações circulares e recursivas internas ao sistema, ocasionando 
paradoxos. Os paradoxos, encarados sob a perspectiva tradicional do Direito, são vistos como 
contradições que devem ser evitadas num sistema de normas composto por grandes 
codificações que tinham o escopo de estabelecer padrões de decisibilidade, oferecendo todas 
as respostas aos conflitos que pudessem surgir. Já para uma matriz pragmático-sistêmica, o 
paradoxo consiste num elemento heurístico e dinamizador de novos paradigmas e estratégias 
de decisibilidade mais complexos. Assim, os paradoxos, se enfrentados sob uma fundação 
teórica calcada na tradição cientificista da modernidade (que redundou na Teoria Pura do 
Direito de Hans Kelsen), obstaculizam a (pré)compreensão dos novos direitos “como” novos 
direitos, ou seja, sob novos alicerces interpretativos. Ver o novo com óculos teóricos 
refratários, nada mais será do que sedimentar a ineficácia do Direito ante as demandas 
produzidas pela Sociedade Contemporânea (Sociedade de Risco, Pós-Industrial, de Massas, 
Globalizada...). 
4.1 RESSONÂNCIA ECOLÓGICA NO DIREITO 
O Sistema do Direito, referido aqui como um sistema social funcionalmente 
diferenciado, apresenta uma extrema complexidade e contingência nas relações que mantém, 
diante de sua organização autopoiética, com o seu meio envolvente. Às relações efetuadas 
entre o sistema e o seu meio é conferida a noção de “ressonância” (resonance)77, que 
instrumentaliza e possibilita uma observação de segunda ordem compatível com a amplitude 
de complexidade que marca estas relações (sistema/meio envolvente). A descrição de como a 
Teoria e a Dogmática Jurídica assimilam e efetuam uma auto-reprodução de seus elementos 
requer uma observação (de segunda ordem) sobre a atual estruturação dos elementos 
____________ 
77 Ressonância consiste no termo que diz respeito à “relação entre sistema e ambiente” (“the relation between 
system and environment”). LUHMANN, Niklas. Ecological Communication, p. 15. 
 
59 
constituintes do Sistema do Direito. Torna-se, com isso, possível uma visualização das 
aptidões e restrições do Sistema Jurídico em condensar as mudanças em sua teoria e prática, 
impostas pela perspectiva ecológicado Direito às estruturas vigentes neste sistema, 
assimilando juridicamente as questões ecológicas recentemente positivadas pelo Sistema 
Político.78 
A Sociedade é constituída por subsistemas diferenciados funcionalmente (Direito, 
Economia e Política), os quais são tidos pelo Sistema Social como um meio envolvente em 
seu próprio interior (intra-sistêmico). Desta mesma maneira, a Sociedade constitui o ambiente 
dos sistemas funcionais, enquanto que estes efetuam a redução da complexidade apresentada 
pelo meio social, estruturando-a a fim de permitir a manutenção da sua operacionalidade 
interna dos sistemas parciais e, por conseguinte, da própria Sociedade. A redução de 
complexidade ocorre através da confecção de estruturas seletivas (processos, procedimentos, 
códigos, programas), as quais estabilizam expectativas altamente improváveis. Estas 
estruturas, por sua vez, são decorrentes das relações e interconexões circularmente articuladas 
entre os elementos internos ao sistema e apenas estes, sem a inserção de unidades externas ao 
sistema. O sistema opera apenas com elementos que este próprio reproduz, sendo o Direito 
aquilo que o Sistema do Direito diz, através de suas instâncias decisionais (Tribunais e 
dogmática jurídica) tratar-se de Direito. 
No caso do Sistema Jurídico, as irritações provenientes do meio (seja intra ou extra-
social) geram interferências (aspecto negativo) e informações (aspecto positivo). As primeiras 
obstaculizam e perturbam a efetivação das informações que, ao seu turno, decorrem sempre 
____________ 
78 A comunicação ecológica desenvolvida (principalmente a partir da década de 70) na Sociedade 
Contemporânea apresentou uma intensa produção legislativa nas últimas décadas. Evento este decorrente do 
fato, sobretudo, de ser a ressonância produzida no Sistema Político motivada pela noção de ‘opinião pública’ e a 
chance de (re)eleição, tendo em vista que o código político (poder/não poder) é desencadeado por eleições 
fundadas em votos populares. Situação que coloca o Sistema Político em posição de maior sensibilidade aos 
movimentos populares organizados, dos quais o movimento ecológico detém grande destaque e estabilidade. No 
Brasil, a legislação de cunho ambientalista apresenta um desenvolvimento elevado com legislações 
constitucionais (artigo 225 da Constituição Federal e Constituições Estaduais), Legislação Ordinária (Lei 
6.938/81, Lei 9.605/98, Código Florestal – Lei nº 4.771/65, Política Nacional dos Recursos Hídricos – Lei nº 
9.433/97, Lei nº 10.308/01, Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – Lei nº 9.985/00, etc), 
Resoluções do CONAMA (Conselho Nacional de Meio Ambiente), entre outras inúmeras normatizações de 
caráter protecionista do meio ambiente. Dois momentos marcantes no desencadeamento da comunicação 
ecológica efetuada no Sistema Político são a destinação de um Capítulo Constitucional especifico ao Meio 
Ambiente (Capítulo VI, do Título VIII) e a ratificação pelo Brasil (no Decreto Legislativo 2, de 03/02/1994) da 
Convenção das Nações Unidas realizada no Rio de Janeiro em 1992, sobre Biodiversidade e Desenvolvimento. 
 
60 
da aplicação de um código binário que exclui terceiras possibilidades, reduzindo assim a 
complexidade externa através da seleção das possíveis conexões compatíveis com a 
bifurcação sistêmica específica (Direito e Não Direito) produtora de sentido. A possibilidade 
de fechamento normativo do Sistema Jurídico é tida justamente na existência de um código 
funcionalmente diferenciado (Direito/Não Direito) de modo que, ao reduzir a complexidade, 
especificando a comunicação social geral, paradoxalmente, aumenta a complexidade e a 
contingência interna, possibilitando uma maior aptidão em produzir ressonância às irritações 
provocadas pelo meio envolvente (em sua abertura cognitivamente orientada). 
O fechamento operacional do Sistema do Direito ocorre ante uma perspectiva 
normativa, ou seja, as relações internas atuam sem qualquer aptidão para se adaptarem ou 
aprenderem com as possíveis frustrações. São, portanto, caracterizadas como expectativas 
contrafáticas, devendo haver a manutenção das expectativas comportamentais instituídas pelo 
sistema em sua operacionalidade (norma, código, programa, estruturas e processos), mesmo 
diante da frustração. Já a abertura do sistema ao seu meio atua mediante a capacitação de 
aprendizagem deste frente aos desapontamentos, isto é, cognitivamente. Desta forma, o 
sistema reage ao seu ambiente de maneira sensitiva, sem uma previsão rígida de como deverá 
atuar, sendo que a sua normatividade estará orientada no sentido de que qualquer reação 
(ressonância) terá de efetuar-se mediante a exclusiva utilização de seus elementos internos e 
racionalidade discursiva específica. Tem-se a certeza de que haverá Direito para o caso 
concreto, porém, a própria positivação determina uma incerteza quanto ao conteúdo deste no 
momento da decisibilidade. As condições de possibilidade da ressonância a ser produzida pelo 
sistema são fomentadas pela habilidade do sistema em lidar com a complexidade externa 
(cognitivamente) através de sua perspectiva interna (normativa). Assim, o maior ou menor 
potencial estrutural da Ecologização do Direito, através do seu Direito Ambiental, dependerá 
sempre da capacidade do sistema do direito em produzir ressonância às irritações provocadas 
pelos riscos e perigos ecológicos, desencadeados pela Sociedade Pós-Industrial. 
Para efetuar e possibilitar a abertura do Sistema Jurídico ao seu meio envolvente 
(intra ou extra-social), o código (Direito/Não Direito) devem ser separados da programação 
destes, consistindo a programação na “estipulação da condição legalmente correta nas 
 
61 
tomadas de decisões”79, em que se atribui a valoração internamente coerente para aplicação 
do código específico. A programação é capacitada pela formação de estruturas sistêmicas que 
efetuam as seleções e atribuem aptidão ao sistema em realizar uma abertura sensitiva ou 
cognitivamente orientada (produzindo ressonância) em relação ao meio. Os programas - tidos 
para a correta aplicação do código Direito/Não Direito nos processos de tomadas de decisão 
jurídica - são estruturas de expectativas comportamentais que ao atuarem funcional e 
normativamente enclausuradas, possibilitam uma abertura estrutural e cognitiva do sistema às 
alterações ambientais (alteração climática, riscos envolvendo usinas nucleares, desmatamento, 
contaminação dos mares). 
Diante do fato de tratar-se o Sistema Jurídico de um sistema caracterizado pela 
hipercomplexidade, este se apresenta com ampla capacidade de manter mais e diferentes 
maneiras de relacionar-se com o seu meio (sobretudo intra-sistêmico). Contudo, 
paralelamente, ao aumento da seletividade e o incremento dos seus critérios, aumenta a 
contingência nas relações entre os elementos (institutos jurídicos) e estruturas sistêmicas 
(processos, tribunais, identidade) .80 
A título exemplificativo deste fenômeno no Sistema do Direito, pode-se citar o 
movimento Pandectista (ocorrido na Alemanha) que, durante o século XIX efetuou uma 
sistematização do usus modernus do Direito Romano (reintepretação prática efetuada pelos 
glossadores e comentadores do Corpus Juris Civilis de Justiniano), cujo desenvolvimento 
acarretou no que se denomina “a jurisprudência de conceitos”. Este movimento tinha como 
pressuposto uma visão científica (universalidade, verdade e abstração) dos conceitos jurídicos 
(tendo por ícones Puchta, Windscheid, Von Thur, Savigny, Jhering, entre outros, sob 
influência marcante da definição de Direito de Kant81), acarretando na confecção de uma 
____________ 
79 “In other words, standard legal programs must be provided that fix the conditions of legally correct 
decision-making.” (LUHMANN, Niklas. Ecological Communication, p. 64). Negritamos a parte utilizada no 
corpo do presente trabalho, contudo, fez-se necessário a apresentação, nestanota, de um trecho maior do texto 
para facilitar a sua compreensão e com a finalidade de fornecer uma maior fidelidade ao pensamento de Niklas 
Luhmann. 
80 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 12. 
81 WIEACKER, Frantz. História do Direito Privado Moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 
1980, p. 83. 
 
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bibliografia
62 
“superestructura de conceptos y principios derivados ”82 (Parte Geral do BGB), que deram 
uma maior complexização interna ao Direito (rigorismo lingüístico), apresentando um caráter 
dogmático e uma flexibilidade na aplicação e interpretação do positivismo moderno, num 
aumento da sua contingência83 e traçando os aportes jurídicos estruturantes da Sociedade 
Industrial. 
A descrição da maneira com que o Direito efetua a ressonância em relação aos 
problemas de caráter ecológico requer uma observação sobre a estrutura vigente no Sistema 
Jurídico, pois qualquer variação (mudança estrutural através de novos elementos) somente 
far-se-á possível diante da compatibilidade destas alterações com as estruturas preexistentes 
no sistema (e sua conseqüente condensação nas estruturas vigentes). A recepção das questões 
ecológicas junto ao Sistema do Direito somente ocorre de acordo com a capacidade 
comunicativa atual deste (limite). Esta observação do Sistema Social, sobretudo da Teoria 
Jurídica, emana as condições em que o Direito produz ressonância às irritações provocadas 
pelas alterações ocorridas no seu meio (extra-sistêmico, no caso ecológico). Neste sentido, a 
perspectiva ecológica do Direito é recepcionada por estruturas marcadas por concepções 
provenientes do individualismo, formalismo, normativismo, racionalidade abstrata, 
cientificismo, decorrentes, de maneira ideologicamente preponderante, das revoluções 
burguesas. Estas exerceram profunda alteração sobre a Teoria do Direito e a Dogmática 
Jurídica, formando o paradigma moderno do Direito na estruturação da Sociedade Industrial, 
atualmente potencializada à Sociedade de Risco. 
Em nosso Sistema Jurídico de tradição romano-canônica, a doutrina (Ciência 
Jurídica) detém profunda relevância dentro do sistema e sua conotação científica dá margem a 
uma Teoria Geral do Direito, uma vez que o sistema é vislumbrado como um sistema 
____________ 
82 MERRYMANN, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica. México: Fondo de Cultura 
Económica, 1979, p. 122. 
83 Quanto ao aumento da complexidade ocasionado pela construção de uma linguagem rigorosa e funcionalmente 
específica, demonstra-se consoante o comentário de Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “As conseqüências destas 
teorias para a sistemática jurídica no século XIX evidenciam-se e formalizam-se, entretanto, com mais clareza 
em Savigny. Sua obra revela, até certo ponto, uma inovação decisiva na sistemática jurídica. Nela o sistema 
perde, em parte, ou pelo menos na aparência, o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva que envolve, 
com sentido de totalidade perfeita, o jurídico. O sistema ganha, ao contrário, uma qualidade contingente, que se 
torna pressuposto fundamental da sua estrutura.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2. 
ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 28). 
 
63 
científico (formal-lógico) de axiomas que devem ser apenas aplicados (deduzidos) pelos 
magistrados em conformidade com as disposições e a “fala autorizada” dos jurisconsultos 
(Senso Comum Teórico). A profunda influência da dogmática dentro do Sistema do Direito 
faz-se merecedora de uma observação em seus principais aportes para que seja possível a 
descrição da atual (in)aptidão do Direito às questões ecológicas. 
Quanto ao destaque relevado aos eruditos nos sistemas jurídicos de tradição da civil 
law, faz-se pertinente a observação de John Henry Merrymann: 
La preeminencia del jurisperito en la tradición del derecho civil es muy 
antigua. El jurisconsulto romano – que asesoraba al pretor y al juez y era reconocido 
como un experto en derecho, pero no tenía responsabilidad legislativa o judicial – se 
consideraba como el fundador de esta tradición de jurisprudencia.(...)Esto es lo que 
queremos decir cuando afirmamos que el erudito legal es el hombre clave del 
derecho civil. (...) Legisladores y jueces aceptan su concepción del derecho y cuando 
hacen o aplican la ley usan conceptos que ellos han desarrollado. Así, aunque la 
jurisprudencia no es una fuente formal de derecho, la doctrina sí goza de una 
autoridad inmensa.84 
O paradigma vigente do Direito demonstra uma necessidade de superar a noção de 
“ciência” purificada de qualquer elemento extrajurídico, num fechamento sistêmico absoluto 
(como pretendia Kelsen). A práxis enriquece uma observação do Sistema do Direito e suas 
relações internas, que, por sua vez, demonstram atuar diante de um fechamento em sua 
normatividade, se abrindo, no entanto, cognitivamente ao exterior, para desenvolver sua 
evolução funcionalmente orientada (generalização de expectativas comportamentais). 
A própria noção de ciência na Modernidade enseja um caráter dogmático, sendo 
refletida sobre as luzes do racionalismo cientificista característico ao Direito tradicional. A 
Dogmática Jurídica caracteriza-se como a Teoria do Direito vigente, isto é, uma tecnologia 
que “dogmatiza os seus pontos de partida e problematiza apenas a sua aplicabilidade na 
solução de conflitos”, visando a “interrupção na possibilidade de indagação das ciências em 
geral.”85 A noção de Ciência do Direito é proveniente da Pandectista, que sistematizou 
conceitos e princípios jurídicos abstratos que concatenavam-se em um sistema cientifico 
____________ 
84 MERRYMANN, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica, p. 103 e 109. 
85 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito, p. 45. 
 
64 
racionalista, dando margem a uma perspectiva lógico-formal que até hoje influencia a teoria e 
práxis jurídica contemporânea. Este conjunto de proposições (jurídicas puras), logicamente 
ordenadas e articuladas, fundamenta a busca das “verdades científicas” no Sistema Jurídico no 
século XIX, no que se denominou de Pandectismo (na Alemanha), Escola da Exegese (na 
França) e Escola Analítica (na Inglaterra).86 
A formação desta tecnologia comunicativa dogmática do Direito, instrumentaliza o 
surgimento do Positivismo Moderno, influenciado pedagogicamente por filósofos como 
Christian Wolff e Thomas Hobbes87, para quem o direito natural começa a atuar como ratio 
do positivismo. O primeiro, é tido como pai da moderna ciência do direito por ter exercido 
longínqua influência pedagógica sobre o movimento jusracionalista e iluminista dos séculos 
XVII e XVIII que, posteriormente repercutiram nas Grandes Codificações do Século XIX. 
Esta influência foi exercida ante um enfoque metodológico, pois foi Wolff o mentor do 
“programa de uma dedução lógica da decisão jurídica a partir de princípios superiores e 
conceitos gerais com um valor construtivo previamente fixado que nunca mais abandonou a 
ciência jurídica especializada.”88(no original não há grifo). 
A positivação considera a Ciência do Direito como uma ciência positiva da norma, 
sendo o Sistema do Direito considerado um sistema fechado de normas89, cujo caráter faz-se 
lógico-dedutivo. Hans Kelsen90 chegou a diferenciar o mundo da natureza (ser) e o mundo das 
normas (dever ser), vislumbrando, na Ciência Jurídica, o aspecto normativo dos seus 
conceitos constituintes. O Sistema Jurídico, nessa matriz da contemporânea Teoria Jurídica, é 
vislumbrado apenas como um sistema de normas e de suas relações recíprocas, um sistema 
fechado, de abstração-lógica, racionalista e na busca de “verdades” jurídicas. 
____________ 
86 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito, p. 30. 
87 Sobre as influencias da Teoria Política de Thomas Hobbes sobre o positivismo moderno e sua posição central 
na divisão entre o direito natural e o direito positivo, ver: BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: 
Campus, 1991. 
88 WIEACKER,Frantz. História do Direito Privado Moderno, p. 362. 
89 Dois exemplos clássicos desta forma de pensamento são BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento. 10. ed. 
Brasília: UnB, 1997; KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
90 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
 
65 
A suposta neutralidade exigida por uma teoria científica fez-se importante para os 
interesses burgueses, amplamente beneficiados pelas expectativas comportamentais 
normativamente condensadas nas Grandes Codificações. O êxito econômico da Sociedade 
Capitalista ocidental deve-se, em grande monta, a ficções operarionais como a segurança 
jurídica que fornecia estabilidade às relações privadas. O Positivismo, desta maneira, não foi 
apenas uma tendência de “approach” científico, mas estava diretamente ligado à necessidade 
de segurança em que se encontrava interessada a classe burguesa, pois para a fomentação das 
relações mercantis havia a necessidade de um maior formalismo para a obtenção da segurança 
jurídica, cuja sensação era fornecida por um direito positivo dogmatizado.91 Frantz Wieacker 
sustenta que o “modelo das codificações na Europa ocidental e central se fundamenta portanto 
– para usar tons mais ásperos – sobre a usurpação de uma única classe da sociedade 
econômica.” 92 Assim, a Sociedade Capitalista, em sua forma Industrial, teve sua estrutura 
constituída em vários sistemas parciais, os quais lhe forneceram capacidade de 
desenvolvimento, até atingir sua face atual (globalizada e produtora de riscos). 
As Codificações, surgidas na Europa a partir do século XIX, representam os 
interesses de uma classe profissional vitoriosa social e economicamente. O Direito moderno 
apresenta-se permeado pelos valores desta classe, ideologicamente obscurecidos/ocultados 
pela cientificidade das sistematizações generalizadoras de conceitos e princípios, que, por sua 
vez, pregam o individualismo exclusivista, favorecendo o desenvolvimento das atividades 
comerciais, mediante uma perspectiva formalista, tendo por dogmas a segurança e a certeza 
jurídica. 
Já a Escola Interpretativa ou Hermenêutica Jurídica, demonstra um acréscimo 
fundamental à noção de Ciência Jurídica, pois atribuiu destaque à contextualização dos usos e 
funções da linguagem (funcionalmente específica) no Direito. Para esta construção, Herbert 
____________ 
91 De maneira similar manifesta-se Eros Roberto Grau, demonstrando a vinculação entre o Direito Moderno - 
calcado na universalidade abstrata, na legalidade das liberdades formais e no seu racionalismo cientificista 
(dando a possibilidade de previsão e calculabilidade do Direito) – e a necessidade de segurança requisitada pelo 
comércio burguês no Estado de Direito. (GRAU, Eros. La Doble Desestructuración y la Interpretación del 
Derecho. Montpellier: M.J. Bosch Editorial, 1997, p. 18 e ss. Também, FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A 
Ciência do Direito, p. 32). 
92 “Il modelo sociale delle codificazioni nell´Europa occidentale e centrale si fonda dunque – per usare toni piú 
aspri – sulla usurpazione di un´unica classe della società econômica.” (WIEACKER, Frantz. Diritto Privato e 
Società Industriale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1983, p. 14). 
 
66 
Hart utilizou-se da perspectiva do segundo Wittgenstein93. Hart atribuiu à aplicação do Direito 
uma “textura aberta”, devido às imprecisões da linguagem, sendo necessário o 
reconhecimento do Direito por parte do intérprete (aqui há uma utilização não apenas sintática 
e semântica do sentido, acrescendo-se uma dimensão pragmática). A hermenêutica jurídica de 
autores como Ronald Dworkin94 e Herbert Hart95 apresentam uma importante crítica à Escola 
Analítica – demonstrando a estrutura circular do compreender jurídico. Esta escola estabelece 
o Direito como instituição social num fenômeno histórico-cultural constituído pela 
linguagem. O acréscimo apresentado pela hermenêutica – acerca da dinâmica social que 
envolve a construção do sentido de validade jurídica - pode ser demonstrado pelo magistério 
de Karl Larenz, para quem a “jurisprudência” (Ciência Jurídica) se configura numa ciência 
normativa. “En ella se trata de la validez normativa y del contenido de sentido del Derecho 
positivo, incluyendo las máximas de decisión contenidas en las sentencias de los 
tribunales.”96 Assim, a ciência do direito passa a atribuir maior importância aos usos e 
contextos sócio-lingüísticos que envolvem a argumentação jurídica nos processos de tomada 
de decisão jurídica. 
A ampliação da dimensão social, fornecida pela hermenêutica, é apresentada por uma 
Teoria dos Sistemas Sociais97, Uma visão fundada na Matriz Pragmática-Sistêmica não 
chegou a desenvolver grande influência na Dogmática positivista dominante, devido a esta 
provocar uma verdadeira mudança epistemológica na Teoria do Direito98, porém, consiste 
num importante paradigma observacional de natureza construtivista. O alto nível de abstração 
e a radicalização da transdisciplinaridade propostas pela Teoria dos Sistemas enseja um 
incremento de complexidade na observação do Sistema do Direito. Esta observação mais 
elaborada da Teoria do Direito é capaz de demonstrar (auto-descrição), de forma mais 
complexa, a funcionalidade dos Tribunais e da Dogmática Jurídica, que visa a reduzir a 
complexidade do meio através do próprio aumento da complexidade interna (estruturada). As 
“interdicciones de negación” proferidas e exercidas pela Dogmática Jurídica, diante de 
conceituações abstratas, efetuam um reconhecimento tácito de certas “inegabilidades”. 
____________ 
93 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Petrópolis: Vozes, 1994. 
94 DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. London: Fontana Press, 1986. 
95 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 
96 LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 183. 
97 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamentos para uma teoria general. 
98 ROCHA, Leonel Severo. “Três Matrizes da Teoria Jurídica.” In: Epistemologia Jurídica e Democracia, p. 
100. 
 
67 
Paradoxalmente, a Dogmática fornece uma flexibilidade na aplicação do Direito às situações 
concretas.99 Há um aumento das inseguranças suportáveis fomentadas pelo exercício 
dogmático do Direito Positivo que possibilita uma operacionalidade normativamente fechada 
e uma abertura cognitiva. Códigos e programas jurídicos efetuam um hiperciclo nas relações 
dos elementos nos processos e nas estruturas decisionais sistêmicas vigentes. Numa 
ampliação à analítica e à hermenêutica, a Teoria dos Sistemas vislumbra os Tribunais como o 
núcleo sistêmico do Direito, enquanto a legislação encontra-se na sua periferia (motivações 
políticas). A auto-reprodução do Sistema Jurídico se dá a partir dos Tribunais que reagem 
(interpretando, distinguindo, construindo decisões jurídicas), sob a forma jurídica 
(Direito/Não Direito), aos conflitos que lhe são apresentados para decisibilidade.100 Destarte, 
os padrões interpretativos e programas de decisibilidade (leis, decisões antecedentes, etc) 
adquirem fundamental importância para a observação do Sistema do Direito, na sua 
regulamentação do que deve ser considerado Direito ou Não Direito. A variabilidade da 
legislação e a dinâmica interpretativa dos programas de decisão fornecem uma constante 
abertura e fechamento do sistema. 
A comunicação ecológica que vem ganhado destaque nos meios de comunicação de 
massa e nos movimentos populares, apresentou grande ressonância no Sistema Social101, 
entretanto a sua efetividade regulatória parece questionável diante da complexidade e 
incerteza apresentada por esta espécie de problemas. No Sistema do Direito, a linguagem 
____________ 
99 LUHMANN, Niklas. Sistema Juridico e Dogmatica Jiuridica. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 
1983, p. 27 e ss. 
100 Idem. “A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico”. In: Revista AJURIS, p. 149-68. 
101 No Sistema Político houve uma enorme produção de legislaçõespertinentes a proteção ambiental, o que fez 
demonstrar a maior aptidão do Sistema Político em efetuar mudanças rápidas diante de pressão popular em vista 
do poder político estar diretamente vinculado aos votos eletivos, enquanto que o Direito encontra-se mais lento 
na absorção desta comunicação por ser conflitante com o seu paradigma epistemológico vigente (que busca a 
certeza e oculta a complexidade). Por outro lado, no Sistema Econômico, tem havido um acréscimo no debate 
por novas tecnologias e produtos ecologicamente orientados (por exemplo, o debate acerca das possíveis 
conseqüências da implementação dos alimentos transgênicos – organismos modificados geneticamente -; a 
implementação de certificado de produção ecologicamente adequada – ISO 14.000; a propagação de tecnologias 
“limpas”; certificados verdes que, comprovadamente, aumentam a vendagem de produtos de consumo; entre 
inúmeras formas em que a adequação do ciclo produtivo à questão ecológica atua como promoção do produto, 
incrementando sua imagem comercial). Contudo, este sistema tem apresentado grande resistência à produção de 
uma ressonância ecologicamente orientada em vista de seu paradigma produtivo estar, ainda, centralizado na 
dominação e na transformação (industrial) da natureza em escala massiva. 
 
68 
ecológica acarretou o surgimento de um “subsistema” jurídico, nomeado de Direito 
Ambiental.102 
As questões ecológicas e a própria comunicação ecológica produzida na Sociedade 
apresenta, no entanto, grandes contradições com a estrutura paradigmática do Direito 
Tradicional, fundado numa pré-compreensão de racionalidade antropocentrista, 
eminentemente individualista103 e normativista para a confecção de suas descrições e 
institutos. Ao contrário a Ecologia é a ciência do global e do complexo, suscitando a 
necessidade da adoção da transdisciplinaridade, de um antropocentrismo alargado e, 
sobretudo, de uma “epistemologia da complexidade” pela Teoria Jurídica.104 Constata-se, 
assim, um abismo epistemológico e teórico nas relações desenvolvidas entre o “mundo 
jurídico” e o “mundo da vida” na Sociedade Contemporânea e suas conseqüências ecológicas. 
Este é o choque paradigmático (conflitos intra-sistêmicos) que vive o Direito: sua estruturação 
fundada numa dogmática tradicional em face dos novos problemas sociais. 
Conforme abordado previamente, as variações necessárias à proteção jurídica do 
Ecossistema105 devem ser compatíveis com as estruturas de expectativas comportamentais 
vigentes e generalizadas congruentemente no sistema, caso contrário, haverá uma 
obstaculização e inefetividade operacional destes novos institutos numa dimensão pragmática. 
A internalização jurídica da ecologia somente poderá ser feita através da adequação dos 
conflitos à forma, construída internamente pelo sistema, sistema jurídico/ecologia ou 
____________ 
102 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: 
Malheiros, 2001; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 5. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: 
Lumen Júris, 2001; MATEO, Ramón Martín. Derecho Ambiental; PIGRETTI, Eduardo A. Derecho Ambiental. 
Buenos Aires: Depalma, 1993; SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed. rev. São Paulo: 
Malheiros, 1995; FREITAS, Vladimir Passos de (org.). Direito Ambiental em Evolução. Curitiba: Juruá, 1998; 
entre inúmeras outras obras sobre o tema. 
103 As raízes do individualismo que marca, inconteste, a pré-compreensão do Direito na Modernidade pode ser 
demonstrada a partir do seu atrelamento ao Estado Moderno, pois a dogmatização da tripartição do poderes leva 
consigo concepções de seus mentores intelectuais. Neste sentido Montesquieu, por exemplo, não vislumbrava o 
Direito além do poder competente para o julgamento dos “crimes ou as divergências dos indivíduos.” (não há 
grifo no original) (MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de. Do Espírito das Leis. 2. ed. São 
Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 149). 
104 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. 
105 “Ecossistema: complexo dinâmico de comunidades vegetais, animais e de microorganismos e o seu meio 
inorgânico que interagem como uma unidade funcional.” (KRIEGER, Maria da Graça; MACIEL, Anna Maria 
Becker; ROCHA, João Carlos de Carvalho et al. Dicionário de Direito Ambiental: Terminologia das leis do 
meio ambiente. Porto Alegre/Brasília: Ed. Universidade/UFRGS/Procuradoria Geral da República, 1998, p. 
147). 
 
69 
ambiente extra-social. Esta distinção, operacionalizada pela dogmática jurídica como Direito 
Ambiental, consiste na comunicação ecológica específica ao Direito, cuja função consiste em 
montar programas de decisão para a formação de estruturas que sejam capazes de produzir 
ressonância às irritações provocadas por alterações havidas no ambiente extra-sistêmico ou 
extra-comunicacional (Ecossistema) e decorrentes da Sociedade de Risco. 
Portanto, o Direito Ambiental é a designação interna do Sistema Jurídico para o 
controle e gestão dos riscos ecológicos (auto-observações) pela Sociedade, atribuindo sentido 
(através de seu código e programas) às mudanças estruturais que a observação dos perigos, 
riscos e danos ocasionados ao meio ambiente proporciona. Há, deste modo, uma construção – 
através dos elementos internos ao sistema – da visão que o Direito tem das relações havidas 
entre Sociedade e Ambiente, condensada numa noção ampla de meio ambiente. Tal 
construção semântica, a ser aprofundada a seguir, abrange as relações homem e meio, sob 
dimensões sócio-culturais (meio ambiente cultural, artificial e do trabalho), bem como as 
questões referentes às relações e interações Sociedade e Natureza (meio ambiente natural). 
Esta última, decorre da constatação de que o meio ambiente (natural) consiste exatamente 
num ‘continuum’ material do próprio Sistema Social, sendo condição de possibilidade para a 
vida e a saúde humana, sob a perspectiva orgânica e, por tanto, requisito material à própria 
Sociedade (comunicação). 
Esta Ecologização do Sistema Jurídico emana rupturas e irritações às estruturas 
tradicionais do Direito Moderno (privatista, individualismo exclusivista e egoístico, de 
passividade judicial, caráter lógico-formal, racionalismo geométrico, etc), que se configuram, 
muitas vezes, contraditórias às necessidades de proteção do “meio ambiente ecologicamente 
equilibrado”, conforme disposto na Constituição Federal.106 
Portanto, cabe demonstrarmos as alterações estruturais internas ao Direito, em reação 
(ressonância) às questões ambientais, tidas pela dogmática jurídica como características 
essenciais ao Direito Ambiental em superação do Direito tradicional: (1) o comprometimento 
do Direito Ambiental com o Futuro; (2) o direito ao meio ambiente como um direito 
____________ 
106 Artigo 225, caput, da Constituição Federal brasileira. 
 
70 
fundamental de terceira geração; (3) a transdiciplinaridade que marca o Direito Ambiental; (4) 
alargamento do antropocentrismo. 
1. A tradição jurídica tem uma autocompreensão do Direito como instrumento social 
de caráter post factum, isto é, decide sobre eventos já instaurados e consumidos, fazendo uso 
de programações de modelo condicional (se... então). Diante da perspectiva tradicional do 
Direito, as regras, a jurisprudência e a doutrina apresentam-se como padrões decisionais e 
decisões passadas condensadas nas estruturas jurídicas para orientar as decisões tomadas no 
presente. Este aspecto da tradição jurídica restringe sua aptidão para o desenvolvimento de 
uma comunicação que instrumentalize decisões que incluam o horizonte futuro e o 
estabelecimento de metas ambientalmente orientadas107, como condições necessárias para 
assegurar e proteger o direito das presentes e futuras gerações ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado. Esta vinculação do paradigma jurídico tradicional ao passado é 
objeto de uma “irritação” porque passa o Direito clássico, quando do enfrentamento de 
questões de natureza ambiental. O diagnóstico constatando que os danos ambientais na grande 
maioria dos casos é irreparável, provoca uma “ênfase preventiva”108 que caracteriza o Direito 
Ambiental. Para tanto, o Direito Ambiental utiliza-se de instrumentos jurídico-administrativos 
tais como o licenciamento e as autorizações ambientais, o EIA/RIMA; jurisdicionais como as 
tutelas de urgência (tutela antecipada, medidas cautelares, tutela inibitória); bem como, sob a 
perspectiva normativa, os Princípios da Prevenção, da Precaução e da Eqüidade 
Intergeracional, institucionalizando, no Direito, a proteção das futuras gerações e a 
assimilação dos riscos ecológicos. 
____________ 
107 LUHMANN, Niklas. Ecological Communication, p. 66. 
108 Na doutrina ambiental, Ramón Martín Mateo atribui a ênfase preventiva como um dos caracteres do Direito 
Ambiental. MATEO, Ramón Martín. Tratado de Derecho Ambiental. Madrid: Trivium, 1991. v. I, p. 93. 
“Aunque el Derecho ambiental se apoya a la postre en un dispositivo sancionador, sin embargo, sus objetivos 
son fundamentalmente preventivos. Cierto que la represión lleva implícita siempre una vocación de prevención 
en cuanto que lo que pretende es precisamente por vía de amenaza y admonición evitar el que se produzcan los 
supuestos que dan lugar a la sanción, pero en el Derecho ambiental la coacción ‘a posteriori’ resulta 
particularmente ineficaz, por un lado en cuanto que de haberse producido ya las sonsecuencias, bilógica y 
también socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará 
graves daños, quizá irreparables, lo que es válido también para las compensaciones impuestas imperativamente. 
Los efectos psicológicos de la sanción o de la compensación-sanción se encuentran aquí muy debilitados, ya que, 
como se ha observado, las sanciones suelen ser de muy escaso monto, siendo habitualmente preferible para los 
contaminadores pagar la multa que cesar en sus conductas ilegítimas.” 
 
71 
O Direito Ambiental, como estrutura social que generaliza congruentemente 
expectativas comportamentais normativas, tem por objetivo assegurar um desenvolvimento 
durável, o que somente será possível diante do controle e conformação do futuro segundo 
padrões de sustentabilidade ambiental. Assim, os efeitos bio-cumulativos e históricos dos 
danos ambientais, as incertezas decorrentes das técnicas manipuladas nas sociedades 
altamente industrializadas são elementos que marcam a produção de riscos na Sociedade 
Contemporânea e, por isso, exigem do Direito Ambiental um comprometimento com o futuro, 
como um direito intergeracional. 
Esta “ênfase preventiva” orienta o Direito a voltar-se ao futuro, superando a auto-
compreensão do Direito tradicional, apenas consubstanciada ao passado. Tendo em vista a 
irreversibilidade dos danos ambientais, o Direito integra ao paradigma vigente uma dimensão 
transtemporal, concebido como instrumento de prevenção (programação finalística) e não 
apenas de reparação e recuperação (programação condicional). Pode-se, assim, constatar uma 
evolução no Direito: a transição de um Direito de Danos, de cunho tradicional, que reage a 
eventos já concretizados, em direção a um Direito de Risco que, através da utilização das 
terminações “riscos e perigos ecológicos”, em detrimento da exclusiva utilização semântica 
de danos ou degradações ambientais, demonstram-se mais adequado e coerente com a 
perspectiva de atuação preventiva (controle do futuro) que permeia a Ecologização do Direito. 
O Direito Tradicional (Direito de Dano) é, ou deve ser, re-estruturado por um Direito de 
Risco. Destarte, o Direito Ambiental necessita de uma teoria jurídica que esteja fundada numa 
lógica eminentemente intergeracional e de enfoque holístico. 
2. A positivação dos direitos fundamentais nas Constituições dos Estados ocidentais 
consiste num processo de institucionalização.109 Os direitos fundamentais vão sendo 
institucionalizados segundo uma dinâmica evolutiva social, formando-se a partir de gerações 
de direitos dos homens, conforme assinalado por Norberto Bobbio.110 
____________ 
109 LUHMANN, Niklas. Il Diritto Fondamentali com Istituzione. Bari: Dédalo, 2002. 
110 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 
 
72 
Portanto, a partir das revoluções burguesas que demarcaram a estratificação social da 
Sociedade há a inserção constitucional de direitos que protefem o cidadão em face do (abuso 
de) poder do Estado. Estes direitos civis (primeira geração) são direitos negativos, isto é, 
direitos que garantem ao cidadão a não intervenção do Estado na sua esfera privada, dentro 
dos quais encontram-se exemplificativamente o direito à liberdade, à segurança, propriedade, 
privacidade, entre outros. A presente geração de direitos fundamentais é marcada por uma 
evidente ótica individualista, decorrente do êxito obtido pelas revoluções burguesas e seus 
ideais, cujo átomo das concepções e construções filosóficas é o indivíduo. Portanto, o 
beneficiário destes direitos consiste no indivíduo em face ao Estado. Tais direitos apresentam 
um conteúdo abstencionista, cuja garantia depende apenas de um não agir por parte do Estado 
para a sua concretização. Os direitos fundamentais apresentam-se como um “medium” 
integrador do Sistema Político e o Sistema Jurídico. A relação Estado/Direito, que marca a 
Modernidade, enseja a vinculação desta geração com a caracterização do Estado de Direito. 
A segunda geração surge dos desequilíbios materiais existentes entre grupos sociais e 
da própria necessidade que os países capitalistas detinham em apresentar uma resposta às 
condições básicas de vida obtidas bloco comunista. A ampliação dos poderes do Estado, 
justificados através dos direitos fundamentais de segunda geração, dá azo ao caráter 
prestacional do ente estatal, demonstrando uma postura intervencionista. Esta geração de 
direitos é marcada pela intenção de garantir uma igualdade substancial a determinados grupos 
sociais, através de prestações positivas por parte do Estado na forma jurídica de direitos 
subjetivos. O Estado de Bem-Estar Social ou Welfare state efetua uma interface entre 
programas políticos e direitos subjetivos, ou seja, entre Política e o Direito, como 
instrumentos de transformação e equilíbrio social. Por sua estrutura prestacional ou positiva, 
os direitos humanos de segunda geração (saúde, educação, trabalho, habitação, seguridade 
social, etc) dependem das condições estruturais e econômicas dos Estados, ao contrário dos 
direitos de primeira geração que dependiam tão-somente da abstenção do Estado para a sua 
garantização. Conforme Norberto Bobbio: “Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o 
superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais 
exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal 
à sua proteção efetiva, precisamento o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do 
 
73 
Estado.”111 Nesta geração de direitos fundamentais os titulares dos direitos são sujeitos 
coletivos. Assim, no plano jurídico-dogmático, assiste-se a uma inversão do objeto do direito 
subjetivo: os clássicos direitos de defesa reconduziam-se a uma pretensão de omissão dos 
poderes públicos perante a esfera jurídica privada; os direitos a prestações postulam uma 
proibição de omissão, impondo-se ao Estado uma interveção ativa de fornecimento de 
prestações.112 
Como se sabe, os direitos de terceira geração são fruto da democratização na 
Sociedade Contemporânea que, através da maior participação dos movimentos populares, 
acompanha o surgimento do Estado Democrático de Direito. Com a estrutura política 
democrática os direitos proliferaram-se, uma vez que os novos atores sociais (surgidos com as 
mudanças sociais) começaram a reivindicar prestações e direitos, os quais acabaram sendo 
absorvidospelo Sistema Político e pelo Direito. Estes os direitos apresentam a expansão da 
titularidade individual aos grupos, minorias étnicas, religiosas e à humanidade, ou seja, sua 
marca consiste na sua transindividualidade. Característicos à Sociedade de Massas tais 
direitos distinguem-se pelo caráter de solidariedade, pois seu escopo protetivo consiste na 
garantia de direitos que atingem o gênero humano como um todo (inclusive as futuras 
gerações). Dentro desta geração encontram-se os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao 
patrimônio comum da humanidade e, destacadamente, ao meio ambiente, entre outros direitos 
dotados de dimensão global e cuja titularidade encontra-se em uma universalidade de sujeitos
____________ 
111 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 72. 
112 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 52. 
 
74 
indeterminados ou indetermináveis (titularidade coletiva e difusa).113 
____________ 
113 Os próprios tribunais têm descrito a proteção ambiental como um processo evolutivo dos direitos fundamentais, 
conforme se observa da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro Celso de 
Mello, em mandado de segurança nº 22.164-0/SP, julgado em 30.10.95, in verbis: “Os preceitos inscritos no art. 225 
da Carta Política traduzem a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais 
expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa prerrogativa consiste no 
reconhecimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se, consoante já o 
proclamou o Supremo Tribunal Federal (RE 134.297-SP, rel. Min. Celso Mello), de um típico direito de terceira 
geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a 
especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defende-lo e preserva-lo em benefício das 
presentes e das futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves 
conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção da integridade desse bem 
essencial de uso de tantos quanto compõem o grupo social (Celso Lafer, A reconstrução dos Direitos Humanos, p. 
131-2, Companhia das Letras). Cumpre ter presente, bem por isso, a precisa lição ministrada por Paulo Bonavides 
(Curso de Direito Constitucional, p. 481, item nº 5, 4ª ed., 1993, Malheiros), verbis: ‘Com efeito, um novo pólo 
jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor 
de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto 
direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um 
determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua 
afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com 
familiaridade, assinalando-lhes o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da 
concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à 
paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao Patrimônio comum da humanidade.’ (grifei) Enquanto os direitos de 
primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam 
o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam 
com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, 
que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o 
princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e 
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma 
essencial enexauribilidade, consoante proclama o autorizado magistério doutrinário (Celso Lafer, Desafios: ética e 
política, p. 239, 1995, Siciliano). A preocupação com a preservação do meio ambiente – que hoje transcende o plano 
das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras – tem constituído objeto de regulamentações 
normativas e proclamações jurídicas que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada 
Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais que refletem, em sua expressão concreta, o 
compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade. A 
questão do meio ambiente, hoje, especialmente em função da Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente (1972) e 
das conclusões da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro/92), 
passou a compor um dos tópicos mais expressivos da nova agenda internacional (Geraldo Eulálio do Nascimento e 
Silva, ‘O direito ambiental internacional’, in Revista Forense 317/127), particularmente no ponto em que se 
reconheceu ao Homem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequadas, em 
ambiente que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e de bem-estar. Dentro 
desse contexto, emerge, com nitidez, a idéia de que o meio ambiente constitui patrimônio público a ser 
necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando-se como 
encargo que se impõe – sempre em benefício das presentes e futuras gerações – tanto ao Poder Público quanto à 
coletividade em si mesma considerada (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ‘Polícia do Meio Ambiente’, in Revista 
Forense 317/179, 181; Luís Roberto Barroso, ‘A proteção do meio ambiente na Constituição brasileira, in Revista 
Forense 317/161, 167-168, v.g.). Na realidade, o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica 
de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de 
um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais 
abrangente, à própria coletividade social. O reconhecimento desse direito de titularidade coletiva, como é o direito ao 
meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui uma realidade a que não mais se mostram alheios ou insensíveis, 
como precedentemente enfatizado, os ordenamentos positivos consagrados pelos sistemas jurídicos nacionais e as 
formulações normativas proclamadas no plano internacional (José Francisco Rezek, Direito Internacional Público, pp. 
223-224, item nº 132, 1989, Saraiva).” In: Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 
189-99, abr.-jun. 1996. 
 
75 
Norberto Bobbio fornece destaque ao direito fundamental ao meio ambiente como 
um direito de terceira geração: “O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos 
ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído.”114 Apesar de não estar inserido 
topograficamente no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (ou seja, fora do 
Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais -, Capítulo I – Dos Direitos Individuais e 
Coletivos, da Constituição Federal), não se contesta o conteúdo de direito fundamental ao 
meio ambiente.115 A proteção do meio ambiente manifesta-se, na dogmática jurídica 
contemporânea, como um direito fundamental de terceira geração116, uma vez que se trata de 
um corolário do próprio direito à vida. A previsão constitucional do direito ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado como direito fundamental, de natureza difusa, denota uma 
dimensão negativa e outra positiva, pois “de um lado, exige que o Estado,por si mesmo, 
respeite a qualidade do meio ambiente e, de outro lado, requer que o Poder Público seja um 
garantidor da incolumidade do bem jurídico, ou seja, a qualidade do meio ambiente em 
função da qualidade de vida.”117 
A caracterização do direito ao meio ambiente como um direito humano desenvolve-
se a partir da Declaração do Meio Ambiente, proferida pela Conferência das Nações Unidas, 
em Estocolmo, em 1972. 
O direito fundamental ao ambiente apresenta uma dupla natureza, uma subjetiva e 
uma objetiva, ou seja, uma individual e outra coletiva. Como um bem jurídico autônomo e 
unitário o meio ambiente adquire uma relevância simultaneamente de direito fundamental da 
____________ 
114 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. 
115 Para exemplificar a sedimentação deste posicionamento citamos, de forma não exaustiva, algumas obras que 
atribuem, expressamente, uma qualidade de direito fundamental à proteção do meio ambiente: MIRRA, Álvaro 
Luiz Valery. Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio Ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 
2002; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002; DERANI, 
Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997; SILVA, José Afonso da. Direito 
Ambiental Constitucional. 2. ed.; MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2001; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (coord.). Introdução ao Direito do Ambiente; MORATO LEITE, 
José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2000; TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente: paralelos dos sistemas de 
proteção internacional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993. 
116 Apesar de José Joaquim Gomes Canotilho não hesitar em qualificar o direito ao meio ambiente como um 
direito fundamental, este apresenta a compreensão de que trata-se de um direito de quarta geração. 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 
117 SILVA, José Afonso da. “Fundamentos Constitucionais da Proteção do Meio Ambiente”. In: Revista de 
Direito Ambiental, n. 27, ano 7, jul.-set. 2002, p. 52. 
 
76 
personalidade, como direito subjetivo de caráter público, bem como um direito fundamental 
de natureza difusa ou coletiva. 
O direito ao meio ambiente consiste num direito da personalidade humana (por 
exemplo, direito à saúde ou de propriedade), exercido à título individual. As repercussões 
ambientais tidas na esfera jurídica individual caracterizam-se como um direito subjetivo da 
pessoa, individualmente considerada, seja em sua saúde ou em seu patrimônio. Na sua 
dimensão subjetiva a proteção do meio ambiente como direito fundamental, existe uma 
posição jurídico-ambiental garantida à pessoa, através de um preceito inserido nas disposições 
sobre direito fundamentais na Constituição.118 O ambiente, como direito subjetivo da 
personalidade humana, é disponível e está submetido à prescrição imposta pelo Código Civil, 
pois apresenta titulares individuais determinados.119 Da mesma forma, há grande vinculação 
entre a tutela individual do meio ambiente (através de ações indenizatórias ou, mesmo, 
inibitórias) e a concretização de lesões ao meio ambiente como microbem (elementos 
constituintes do meio ambiente globalmente compreendido). Porém o reconhecimento da 
existência de um direito subjetivo ao ambiente não deve ser excludente, bem pelo contrário, à 
existência de uma dimensão objetiva, considerando o caráter de bem jurídico unitário de toda 
a comunidade. 
Em sua dimensão objetiva, o direito ao meio ambiente consiste num direito difuso e 
coletivo, cujo destinatário final é o gênero humano. Na verdade, trata-se da constatação de 
que existe um dever fundamental ecológico à que estão submetidos tanto o Estado como a 
Coletividade, para a obtenção de uma justiça intergeracional. A proteção jurídico-ambiental 
perfaz-se, em sua dimensão objetiva, através da noção do Estado Democrático Ambiental, 
tendo o ambiente como tarefa e fim do Estado (Estado Democrático Ambiental). Diante desta 
natureza transindividual do ambiente, configura-se este como um direito ou interesse 
indisponível e imprescritível120, tanto das presentes como das futuras gerações. A 
caracterização da dimensão objetiva do meio ambiente como um direito fundamental (difuso 
____________ 
118 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “O Direito ao Ambiente como Direito Subjetivo”. In: Estudos sobre 
Direitos Fundamentais, p. 185. 
119 MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 211. 
120 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 
880-2. 
 
77 
ou coletivo) vincula-se à própria proteção do meio ambiente como macrobem, isto é, do 
ambiente como um todo, integrado, vislumbrado em seu conjunto global e compreendendo a 
interação dos elementos diversos da natureza. 
É bem verdade que esta dupla dimensão da natureza do direito ao ambiente como 
direito fundamental não consiste na exclusão de uma dimensão por outra, fortalecendo sim 
esferas de direitos e interesses diversos. A existência e caracterização do direito ao meio 
ambiente como um direito individual não acarreta em qualquer enfraquecimento ou subversão 
do ambiente como um bem jurídico coletivo. Em freqüentes eventos há a conexão e 
coexistência entre a incidência de lesões ao direito subjetivo ao meio ambiente (direito 
individual) e aos interesses difusos ou coletivos envolvidos num dano ambiental. 
3. O Direito Ambiental é, unanimemente, tido como um ramo transdisciplinar. A 
tutela jurídica do meio ambiente está intrinsecamente vinculada à necessidade de que sua 
operacionalização se dê inter e transdisciplinarmente. Tal circunstância faz-se decorrente das 
próprias características peculiares que engendram os conflitos e questões sociais decorrentes 
da forma social contemporânea: a impossibilidade de solução e programação disciplinar, 
sendo necessária a observação da policontextualidade social e suas diversas equivalentes 
funcionais e descrições para a solução de problemas cada vez mais pluriformes. Neste sentido, 
pode-se descrever a problemática ecológica enfrentada pela Sociedade Contemporânea como 
um problema cujo tratamento não pode ser satisfatoriamente descrito, observado ou ser objeto 
de decisões provenientes de apenas uma lógica sistêmica ou disciplinar. Consistem, 
verdadeiramente, em problemas multifacetados e dotados de uma multicomplexidade. 
Portanto, a autonomia do Direito Ambiental como ramo jurídico não ofusca o caráter 
integrativo que este deve exercer internamente, junto a outros ramos clássicos do Sistema do 
Direito (interdisciplinaridade), bem como com outras dimensões comunicativas da Sociedade, 
tais como a ciência, a economia, biologia, política, etc (transdisciplinaridade). Por tratar-se de 
um típico direito pós-moderno, consistindo em uma resposta da ordem jurídica às várias 
problemáticas ambientais e ecológicas geradas pela civilização científico-técnico-industrial 
 
78 
dos tempos modernos121, o Direito Ambiental deve fomentar e potencializar a integração e 
relacionamento dos conhecimentos provenientes das ciências sociais e das ciências naturais, 
da engenharia e da técnica122, em virtude das próprias características das questões ambientais 
(multicomplexidade e policontextualidade). 
Assim, os mais variados ramos do Direito são utilizados na proteção do meio 
ambiente, sendo que há uma evidente alteração e adequação das estruturas e características 
destes institutos, quando de sua aplicação à tutela ambiental. O Direito Ambiental faz uso de 
praticamente todos os ramos ou disciplinas clássicas do Direito: seja nas relações entre 
sujeitos particulares (Direito Civil); seja nas questões envolvendo a Administração e o 
cidadão, através da intervenção do Estadono controle e limitação do uso e disposição da 
propriedade privada e do desenvolvimento de atividades pelos administrados (Direito 
Administrativo); seja descrição e tipificação de crimes ambientais (Direito Penal); seja na 
instituição de encargos ou privilégios fiscais em vista do comportamento ambiental dos 
contribuintes (Direito Tributário); entre outros. 
A transdisciplinaridade, por sua vez, é definida por Enrique Leff como um processo 
de “intercâmbio entre diversos campos e ramos do conhecimento científico, nos quais uns 
transferem métodos, conceitos, termos e inclusive corpos teóricos inteiros para outros, que são 
incorporados e assimilados pela disciplina importadora, induzindo um processo contraditório 
de avanço/retrocesso do conhecimento, característico do desenvolvimento das ciências.”123 
Por isso, consiste a transdisciplinaridade na institucionalização da policontextualidade social e 
em elemento possibilitar de instrumentalizar observações integrativas entre os diversos 
sistemas e ciências disciplinares. 
A instrumentalização desta característica pode ser vislumbrada pragmaticamente 
através da integração ou intercâmbio entre conhecimentos técnicos e o Direito, fornecida por 
instrumentos tais como o EIA/RIMA, o licenciamento ambiental, laudos técnicos 
____________ 
121 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito Público do Ambiente. (direito constitucional e direito 
administrativo)”. In: Curso de Pós-Graduação, p. 8. 
122 DIAS, José Eduardo Figueiredo. “Direito Administrativo do Ambiente”. Curso de Pós-Graduação. 
CEDOUA e Faculdade de Direito de Coimbra, 2000/2001, p. 7. 
123 LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. São Paulo: Cortez, 2001, p. 83. 
 
79 
multidisciplinares, a perícia ambiental, a avaliação econômica dos danos ambientais para 
título de atribuição de valor indenizatório, cálculo de probabilidade e riscos em laudos e 
Estudos de Impacto Ambiental, etc. 
A assimilação jurídico-dogmático da transdisciplinaridade, como característica do 
Direito Ambiental, faz-se fundamental para a observação, legitimação e integração da 
policontextualidade social, através de processos de tomada de decisão jurídica estimuladores 
de processos co-evolutivos. 
4. Pode-se identificar duas pré-compreensões que surgem como forma constitutiva e 
performativa do pensamento jurídico em Direito Ambiental, nos processos de tomada de 
decisão, produção e programação jurídica. O Direito Ambiental tem se desenvolvido da 
tensão e da oscilação ocasionada pela tensão entre as duas faces da forma 
antropocentrismo/ecocentrismo. 
A racionalidade que marca a modernidade consiste exatamente em caracterizar o 
homem como a medida de todas as coisas, sendo o homem, simultaneamente, a fonte do 
pensamento e do valor, e o seu fim último.124 Desde o Renascimento, o humanismo pressupõe 
uma centralidade do homem na filosofia ocidental, sendo o parâmetro para toda e qualquer 
construção social. A pré-compreensão humanista, ao destacar o homem como centro da 
universalidade das construções simbólicas sociais, autoriza tacitamente a dominação 
indiscriminada da natureza por este. É por meio desta racionalidade humanista que o homem 
exerce a dominação da natureza, tendo a natureza tão-somente uma única conotação 
patrimonial, a natureza sujeita à apropriação (a “natureza apropriada” de François Ost). A 
partir da Revolução Industrial, o Sistema Econômico e suas estruturas de mercado usufruem 
desta racionalidade para um desenvolvimento econômico espoliativo ecologicamente, gerando 
e produzindo riscos e danos ambientais a nível global e transindividual. 
A primeira face da forma (antropocentrismo/ecocentrismo) aponta para a pré-
compreensão antropocêntrica pode (de)limitar o âmbito da proteção jurídica do meio 
____________ 
124 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito, p. 177-8. 
 
80 
ambiente ao entender que a tutela do ambiente é realizada com o principal ou único objetivo 
de defender e preservar a vida humana. Enquanto que uma pré-compreensão ecocêntrica 
funda a tutela do ambiente em si mesmo, constituindo este como um novo valor.125 
A tensão existente entre as faces desta distinção (antropocentrismo/ecocentrismo) 
tem produzido na doutrina ambientalista um alargamento na perspectiva antropocentrista, com 
a assimilação do meio ambiente como um valor constitucional autônomo ao lado de outros 
bens jurídicos tais como a saúde, a propriedade, o desenvolvimento, etc. Da mesma forma, há 
ainda, em uma dimensão transtemporal, a inclusão de interesses das futuras gerações nas 
questões pertinentes às tomadas de decisão envolvendo a tutela ambiental. François Ost 
constata absolutamente necessário o alargamento do conceito de ‘interesses humanos’, na 
direção de uma universalização temporal e espacial. Diferentemente da concepção 
antropocentrista clássica, que prevê o homem, atual e individualmente considerado, como 
centro das construções axiológicas sociais, o antropocentrismo inclusivo ou alargado pugna 
pela inclusão das futuras gerações como detentores de interesses juridicamente tutelados. 
Mesmo que a interpretação deste modelo antropocentrista entenda que “futuras gerações” 
esteja se referindo às futuras gerações humanas, a tutela destas, conseqüentemente, somente 
será assegurada através da proteção do entorno como um valor necessário para a manutenção 
das futuras gerações. “O que significa, muito simplesmente, que o que é bom para as gerações 
futuras da humanidade é igualmente bom para a sobrevivência da biosfera e para a integridade 
do planeta.”126 
Conforme o Relatório “Nosso Futuro Comum”, da Comissão Mundial sobre 
Ambiente e Desenvolvimento (1987) mesmo no sentido mais estreito do termo, o 
desenvolvimento sustentado pressupõe uma preocupação de eqüidade social entre as gerações 
e, como sustenta Paulo Affonso Leme Machado “o desenvolvimento sustentado é um 
desenvolvimento que responde às necessidades do presente sem comprometer a capacidade 
das gerações futuras de responder também às suas próprias necessidades.”127 Contudo, pode 
____________ 
125 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (coord.). Introdução ao Direito do Ambiente, p. 21; CANOTILHO, 
José Joaquim Gomes. “Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente.” In: Revista de Legislação e 
Jurisprudência, ano 123, n. 3799, 1991, p. 290. 
126 OST, François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito, p. 314. 
127 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de Direito Ambiental. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 46. 
 
81 
ser observada uma concepção antropocentrista que marca as ciências sociais e suas raízes 
humanistas na dogmática jurídica ambientalista. Neste sentido, a doutrina pátria, numa 
ruptura com o antropocentrismo clássico, coloca o homem como o centro das preocupações 
do desenvolvimento sustentado, porém, não obstante tal posição privilegiada o fato de o 
homem estar no centro das preocupações e construções jurídicas (conforme menciona o 
própria Princípio n. 1 da Declaração do Rio de Janeiro), isso não pode significar um homem 
desligado e sem compromissos com ecossistema.128 
Pode ser, dessa forma, constatado um aprisionamento da Teoria do Direito 
Ambiental, bem como de todas as ciências sociais, a um humanismo racionalista que marcou 
a modernidade e que, em matéria ambiental consiste num paradoxo: permite uma tutela 
jurídica ao meio ambiente como direito subjetivo e como interesses transindividuais – e 
contemporaneamente com a inclusão das futuras gerações (humanas) em sua pré-compresão, 
ao mesmo tempo em que limita uma tutela mais ambiciosa do meio, decorrente de uma 
concepção biocêntrica ou em sua defesa radical como pretende o movimento da deep ecology. 
4.2 DOGMÁTICA JURÍDICA E SEMÂNTICA AMBIENTAL 
As questões ecológicas e sua relação (extra-sistêmica) com o Sistema Jurídico 
desencadeiam interações internas imprevisíveis e amplamente complexas. Essas irritaçõesestruturais provocadas pela Sociedade Contemporânea - amplamente adjetivada como 
Globalizada ou de Risco (e a necessidade de respostas às questões que envolvem os riscos 
ecológicos) -, paralelamente a uma descontinuidade interativa129 entre os subsistemas sociais, 
____________ 
128 A necessária ruptura com o antropocentrismo clássico, realizada pelo Direito Ambiental, através de seu 
alargamento é defendida na dogmática jurídica por MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de Direito 
Ambiental, p. 18; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed., p. 24-8. 
129 Estes processos de interação entre os sistemas parciais são marcados por uma descontinuidade entre as 
lógicas, racionalidades e elementos específicos a cada sistema social. Conseqüentemente, há um aumento na 
complexidade nas estruturas da Sociedade Contemporânea devido à especificidade funcional de cada subsistema 
social. Tais eventos repercutem em interferências nas relações entre os Sistemas Sociais, obstaculizando as 
informações necessárias para legitimação das tomadas de decisão (internas ao sistema) em termos de tutela 
jurídica do meio ambiente. Neste sentido: LUHMANN, Niklas. “Functional Differentiation”. In: LUHMANN, 
Niklas. Ecological Communication. Cambridge: Chicago University Press, 1989, p. 106-14; TEUBNER, 
Gunther. “Autopoiesis e Evolução Jurídica”. In: O Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Fundação 
Calouste Gulbenkian, 1989, p. 95-122. 
 
82 
constituem uma dogmática jurídica diferenciada do paradigma tradicional (Direito 
Ambiental), atendendo a uma semântica jurídica inovadora (variação dos elementos 
conceituais sistêmicos). Tal evolução, paradoxalmente, ocorre dentro dos limites impostos 
pelas possibilidades de conexões com as estruturas atuais (teóricas, práticas ou 
epistemológicas). Há uma evidente colisão e ruptura estrutural, com o conseqüente aumento 
da complexidade estruturada ou sistêmica, entre as necessidades estruturais impostas para a 
aquisição de uma adequada comunicação jurídica acerca dos riscos e o sentido comum teórico 
vigente (tradição jurídica). Essa tensão, no entanto, atua como condição de possibilidade e 
instrumentalização interna ao “acoplamento estrutural” entre Sistema Jurídico e o ambiente 
ecológico (abarcando todas as dimensões da noção de meio ambiente e os riscos decorrentes 
da Sociedade Capitalista Industrial).130 
Em conformidade com as observações anteriores, as relações entre os Sistemas 
Sociais (intra-social) são bem mais objetivas e de menor complexidade do que as relações 
extra-sistêmicas (que atuam através de unidades reprodutivas diversas, por exemplo, Direito – 
comunicação - e Ecologia – vida). Tal aspecto demonstra o motivo pelo qual o Direito está 
mais apto a produzir ressonância a aspectos econômicos (podendo-se citar 
exemplificativamente os contratos como instrumentos intersistêmicos institucionalizados) do 
que a aspectos ecológicos. O Sistema Econômico, ao seu turno, demonstra-se até o momento 
atual, fundado num capitalismo de forma industrial altamente agressivo ao meio ambiente, 
pois as informações externas (ao mercado mundial) somente adquirem sentido sistêmico 
quando passíveis de gerar redes de “lucratividade”, sem a contabilização dos custos sociais 
geradas pela atividade, senão pela polaridade negativa de sua forma: o prejuízo. Assim, o 
modelo de desenvolvimento vigente na economia de mercado global provoca a ocorrência de 
uma crise ecológica, sobretudo, quanto à utilização e assimilação dos recursos naturais, 
desencadeando um processo de desenvolvimento sócio-econômico espoliativo dos recursos 
naturais industrialmente transformados em bens de consumo, bem como a produção e a 
distribuição de riscos ecológicos globais. 
____________ 
130 Quanto ao choque paradigmático entre as noções que permeiam o Direito Moderno e às necessidades de 
tutela jurídica do meio ambiente faz-se pertinente a manifestação de Plauto Faraco de Azevedo: “Se há um lugar, 
onde por excelência, a ‘Ciência Jurídica dos conceitos’ mostra seus limites e inconveniências, este lugar é o 
direito ambiental.” (AZEVEDO, Plauto Faraco. “Do Direito Ambiental – Reflexões sobre seu sentido e 
aplicação”. In: Revista de Direito Ambiental, ano 5, n. 19, jul.-set. 2000, p. 59). 
 
83 
4.2.1 Meio ambiente 
a) A construção do sentido jurídico de meio ambiente 
O alargamento da estrutura comunicacional antropocentrista, num processo de 
transição do antropocentrismo clássico em direção a uma pré-compreensão ecocêntrica coloca 
o meio ambiente como um bem jurídico autônomo, ao lado de outros valores juridicamente 
tutelados tais como a vida, a saúde, a propriedade, entre outros. Desta forma, quer se parta de 
uma pré-compreensão antropocêntrica ou ecocêntrica do Direito Ambiental, conforme José 
Joaquim Gomes Canotilho, a conclusão será a mesma: “no primeiro caso, se se 
comprometerem aqueles elementos naturais, a existência do homem, pelo menos em 
condições de vida minimamente satisfatórias, estará comprometida; no segundo, ao querer-se 
proteger o ambiente como um valor em si mesmo, está em causa a ‘comunidade biótica’ como 
novo valor emergente, comunidade esta que tem sobretudo (senão unicamente) a ver com os 
elementos naturais.”131 
A dogmática jurídica tem a função de reduzir a complexidade, essencial na práxis 
jurisdicional, ocultando os paradoxos decorrentes da recursividade do Direito (“o Direito é o 
que o Direito diz ser Direito”). Com a instituição de conceitos inquestionáveis (interdições de 
negações), o Sistema do Direito garante sua operacionalidade, deslocando a argumentação 
preponderantemente para a dimensão da aplicação do Direito132, ou conforme Hart133, no 
reconhecimento da norma pelos tribunais. 
Assim sendo, o viés dogmático do Sistema Jurídico procede na ocultação dos 
paradoxos surgidos da inaptidão do sistema judicial para a apreensão e regramento destas 
questões de procedência extra-sistêmica/extra-comunicacional. A comunicação acerca do 
risco opera exatamente como um “medium” entre a tradição dogmática e os problemas que 
envolvem esta nova forma de problemas globais contemporâneos. 
____________ 
131 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (coord.). Introdução ao Direito do Ambiente, p. 23. 
132 LUHMANN, Niklas. Sistema Juridico e Dogmatica Jiuridica, p. 31. 
133 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito, p. 88-109 (Cap. V). 
 
84 
Estas relações extra-sistêmicas apresentam uma maior complexidade, uma vez que os 
sistemas podem tão-somente observar-se reciprocamente, criando uma imagem interna de seu 
meio envolvente. A (auto)observação do choque proveniente do antagonismo do paradigma 
vigente no Direito e a complexidade dinâmica que envolve a questão ecológica (sedimentada 
semanticamente nas noções de riscos, perigos e danos ao meio ambiente), possibilita a 
descrição e a demonstração da contraposição entre a lógica normativa de articulação do 
Sistema Jurídico e a lógica dos juízos de realidade característica ao meio envolvente (extra-
sistêmico), ou seja, a uma “lógica ecológico-natural”.134 Esta intersecção de lógicas que 
envolvem a complexidade peculiar à questão ecológico-ambiental, configuram ao Direito 
Ambiental uma de suas principais características: a transdisciplinaridade. 
A construção semântica de “Direito Ambiental”135, em detrimento da noção de 
Direito Ecológico136, apresenta um aspecto teleológico bastante relevante no sentido de 
ampliar os bens objeto da tutela jurídica. Direito Ambiental representa mais adequadamente a 
proteção jurídica do meio ambiente tanto como um bem unitário e global, contudo, composto 
por aspectos que incluem não apenas o meio ambiente natural, mas também, o meio ambiente 
artificial, cultural e do trabalho. 
Em uma concepção unitária, o meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de 
elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da 
vida em todas as suas formas. Estaintegração busca assumir uma concepção unitária do 
____________ 
134 MATEO, Ramón Martín. Tratado de Derecho Ambiental, p. 24. 
135 Em favor desta denominação conceitual manifesta-se a maior parte da doutrina especializada nacional e 
internacional. Como exemplos, podem ser citados: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de Direito 
Ambiental; MATEO, Ramón Martín. Derecho Ambiental; PIGRETTI, Eduardo A. Derecho Ambiental; 
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito 
Ambiental. 5. ed.; SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed.; FREITAS, Vladimir Passos 
de (org.). Direito Ambiental em Evolução; PRIEUR, Michel. Droit de L’environnement. 2. ed. Paris: Dalloz, 
1984; MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forenses Universitária, 1992; entre 
inúmeras outras obras sobre o tema. Esta denominação também se faz preponderante nas Legislações nacionais e 
em tratados internacionais sobre a proteção do meio ambiente, como por exemplo, art. 225, da CF; Lei nº 
6.938/81, Declaração da ONU no Rio de Janeiro sobre Desenvolvimento e Biodiversidade, ocorrida em 1992, 
entre inúmeros outros estatutos que demonstram uma certa preferência pelo uso de ambiente e ambiental em 
detrimento da noção ecológica (meio ambiente natural). 
136 Os primeiros jus-ambientalistas, no entanto, inclinaram-se pela denominação de Direito Ecológico. Assim 
ocorreu com FERRAZ, Sérgio. “Direito Ecológico, perspectivas e sugestões”. In: Revista da Consultoria-Geral 
do Estado, Porto Alegre, v. 2, n. 4, 1972 e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao Direito 
Ecológico e ao Direito Urbanístico. Rio de Janeiro: Forense, 1977. 
 
85 
ambiente, compreedendo tanto os recursos naturais como os culturais.137 A importância da 
adoção, pelo Direito brasileiro, de uma noção ampla de meio ambiente (englobando natureza 
e cultura) demonstra-se pelo desmembramento analítico deste conceito em três aspectos, 
funcionalmente necessário para o adequado aprofundamento e diferenciação das tomadas de 
decisão envolvendo cada um destes aspectos específicos que constituem o conceito amplo de 
meio ambiente. Para José Afonso da Silva o sentido jurídico de meio ambiente abrange: 
I – meio ambiente artificial, constituído por um espaço urbano construído, 
consubstanciado no conjunto de edificações (espaço urbano fechado) e dos 
equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes, espaços livres em geral: espaço 
urbano aberto); II – meio ambiente cultural, integrado pelo patrimônio histórico, 
artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora artificial, em regra, como 
obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor 
especial que adquiriu ou de que se impregnou; III – meio ambiente natural, ou 
físico, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora, enfim, pela interação 
dos seres vivos e seu meio, onde se dá a correlação recíproca entre as espécies e as 
relações destas com o meio ambiente físico que ocupam.138 
Nos últimos anos tem, ainda, ocorrido o surgimento da noção de meio ambiente do 
trabalho que, por sua vez, visa ao regramento das atividades laborais insalubres e dotadas de 
periculosidade. 
Pode-se dizer que o meio ambiente natural ou físico encontra-se normativamente 
tutelado no art. 225, caput, e § 1º, I e VII, da Carta Magna: 
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente 
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, 
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preserva-lo 
para as presentes e futuras gerações. 
§ 1º - Para assegurar a efetividade deste direito incumbe ao Poder 
Público: 
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o 
manejo ecológico das espécies e ecossistemas; 
(omissis) 
____________ 
137 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed., p. 20. 
138 Idem. 2. ed., p. 21. 
 
86 
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que 
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou 
submetam animais a crueldade. 
O meio ambiente cultural, por seu turno, encontra-se garantido especificamente 
(além de sua garantização assegurada genericamente no art. 225, da CF, numa noção 
ampliada de meio ambiente) no art. constitucional 216, nos seguintes termos: 
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza 
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de 
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da 
sociedade brasileira nos quais se incluem: 
I – as formas de expressão; 
II – os modos de criar, fazer e viver; 
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; 
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços 
destinados às manifestações artístico-culturais; 
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, 
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. 
Já o meio ambiente artificial, encontra-se previsto no texto normativo dos artigos 182 
e seguintes, 225, 21, XX, 5º, entre outras menções constitucionais, enquanto que o meio 
ambiente do trabalho é tutelado no art. 200, CF: 
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete além de outras atribuições, 
nos termos da lei: 
(omissis) 
VIII – colaborar com a proteção do meio ambiente, nele compreendido o 
do trabalho. 
Sob uma perspectiva autopoiética poderia ser dito que o Sistema Jurídico efetua a 
internalização (que na verdade, nada mais é do que uma construção interna do sistema a partir 
 
87 
de suas observações do meio envolvente, no que Francisco Varela e Humberto Maturana139 
denominam de “acoplamento estrutural”) semântica da noção de meio envolvente (extra-
sistêmico), passando este a adquirir um sentido jurídico (Direito/Não Direito) “como” meio 
ambiente. Os bens jurídicos objetos da tutela jurisdicional são abrangidos no âmago do 
conceito de meio ambiente, normativamente conceituado no artigo 3º, I, da Lei nº 6.938/81 
(que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente), como “o conjunto de condições, 
leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege 
a vida em todas as suas formas.” Esta noção normativa destaca a noção de “meio ambiente 
natural”, fundada no fato de existir uma maior preocupação social em relação à ação humana 
na Sociedade Pós-Industrial, que tem colocado sob risco a manutenção de todas as formas de 
vida no planeta. Entretanto, a Constituição Federal de 1988, num processo de recepção das 
legislações pré-existentes e compatíveis, reorientou a abrangência deste conceito, alargando-o 
para além de seu caráter meramente natural, incluindo aspectos sociais e culturais altamente 
relevantes para o regramento da ação humana frente à natureza. Este alargamento semântico é 
demonstrado por Paulo de Bessa Antunes: 
A Constituição Federal modificou inteiramente a compreensão que se 
deve ter do assunto, pois inseriu, de forma bastante incisiva, o conteúdo humano e 
social no interior do conceito. Diante da norma Constitucional, é possível 
interpretar-se que o constituinte pretendeu assegurar a todos o direito de que as 
condições que permitem, abrigam e regem a vida não sejam alteradas 
desfavoravelmente, pois estas são essenciais. A preocupação com este conjunto de 
relações foi tão grande que se estabeleceu uma obrigação comunitária e 
administrativa de defender o meio ambiente.140 
O sentido jurídico de meio ambiente decorre das construções internas ao Direito em 
observação ao seu meio envolvente (extra-sistêmico) e às relações homem-natureza. O 
sistema constrói, semanticamente, uma visão de seu “meio ambiente”141 (natural ou 
ecológico, artificial e cultural), possibilitando as tomadas de decisões e a operacionalidade do 
sistema em relações pertinentes aos problemas ambientais. 
____________139 ROMESÍN, Humberto Maturana; GARCÍA, Francisco J. Varela. De Máquinas e Seres Vivos: Autopoiese – a 
Organização do Vivo. 3. ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997. 
140 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 5. ed., p. 46. 
141 Aqui a palavra meio ambiente refere-se tanto em oposição a sistema como, paradoxalmente, à noção interna, 
unitária e dogmática dos bens ambientais, sujeitos à tutela do Direito Ambiental. 
 
88 
Apesar da inarredável importância de um conceito amplo de meio ambiente, pode-se 
observar, um maior destaque (vislumbrado na constante utilização de termos como 
ecossistema, ecologia, etc) ao “meio ambiente natural”, tendo em vista de sua prioridade para 
a sadia qualidade de vida. O destaque axiológico a favor do meio ambiente natural no Direito 
Ambiental contemporâneo é acompanhado por José Joaquim Gomes Canotilho: 
Quando se lançaram as bases da protecção jurídica do ambiente e à 
medida que essas bases se foram desenvolvendo e alargando, o que estava 
fundamentalmente em causa era a garantia da preservação e manutenção dos 
elementos ambientais naturais, principalmente do ar, da água, do solo, do sub-solo, 
da fauna e da flora. (...)Não se podem hoje esquecer, é certo, os ‘componentes 
ambientais humanos’, designadamente o patimónio artístico, cultural, histórico e 
económico-social. Mas importa reconhecer que eles surgem em ‘segunda linha’, já 
que têm que ser equacionados por forma a não pôr em causa os componentes 
ambientais naturais.142 
No presente estudo busca-se, da mesma forma, um enfoque mais aprofundado nas 
relações entre o Sistema Jurídico e o Sistema Ecológico, sem que isto repercuta num 
abandono à noção ampla de meio ambiente, a qual é utilizada por nossa Legislação e 
dogmática. Entretanto, por se tratarem, as questões ecológicas, de problemas que apresentam 
uma nova forma (pertinentes à relação sistema/ambiente), estes demonstram-se envoltos em 
uma maior complexidade, requerendo uma observação jurídica eqüitativamente complexa. 
Busca-se, assim, centrar o foco do presente trabalho nestas relações (sistema/ambiente) 
dotadas de grande complexidade e indeterminação. 
b) Meio Ambiente como “Re-entry” 
A produção do sentido de meio ambiente no Direito brasileiro deve ser 
compreendida como um processo de comunicação reflexiva, ou seja, uma dinâmica sistêmica 
em que o sistema jurídico constrói interna e sistemicamente uma imagem de meio ambiente 
(ambiente extra-social), segundo sua racionalidade específica. A construção desta “imagem” 
dá-se através de um processo de diferenciação operacionalizado internamente ao Sistema do 
Direito143 que possibilita a formação de sua identidade em distinção ao meio extra-social, 
____________ 
142 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. (coord.). Introdução ao Direito do Ambiente, p. 23. 
143 LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1990. 
 
89 
aumentando, conseqüentemente, sua capacidade de assimilação e de fornecer respostas às 
questões que envolvem os riscos e perigos ecológicos. Apesar de se poder afirmar a existência 
de uma comunicação ecológica na Sociedade como um todo, a Sociedade Moderna 
(diferenciada funcionalmente em sistemas parciais) não possibilita uma representação holista 
do Sistema Social acerca dos riscos e perigos ecológicos, sendo as ameaças ecológicas 
tematizadas e fragmentadas pelos sistemas parciais funcionais em consonância com suas 
codificações binárias específicas (direito/não direito; ter/não ter; poder/não poder) ao invés de 
uma abordagem global. A assimilação social dos riscos, perigos e degradações ecológicas dar-
se-á por meio da formação de estruturas sociais seletivas, cuja operacionalidade dependerá da 
lógica e racionalidade específica aos sistemas parciais. 
A formação de uma comunicação acerca da ecologia, decorrente da distinção 
sociedade/ambiente (extra-comunicacional) é a condição de possibilidade para a formações de 
observações sociais acerca das questões que envolvem os perigos, riscos e as degradações 
ecológicas. Contudo, cada sistema parcial desencadeia (auto)descrições de meio ambiente que 
lhe são próprias, através da aplicação recursiva da distinção diretriz (sistema/ambiente) 
sistema parcial/ambiente. Assim, cada sistema parcial assimila um sentido, específico à sua 
racionalidade e lógica sistêmica, para operacionalizar a noção de meio ambiente internamente. 
Pode-se observar uma comunicação ecológica em nível social, profundamente genérica e 
abstrata, bem como comunicações específicas ao Direito, Economia, Política, Moral, 
Educação, etc, pertinentes às relações havidas entre a Sociedade e Ambiente. 
No caso do Direito, a instrumentalização dos processos de tomada de decisão jurídica 
pertinentes a novos direitos decorre exatamente da formação de uma comunicação ecológica 
produzida e reproduzida sob a lógica jurídica (Direito Ambiental). Com a evolução do 
Sistema Social, sobretudo a partir da viragem lingüística (linguistic turn), a comunicação é o 
elemento último que possibilita a auto-reprodução da Sociedade composta por sistemas 
parciais. Assim, a comunicação e a conseqüente produção da diferença, através da forma, 
consistem em elementos fundamentais para o entendimento do processo de construção desta 
“imagem” de meio ambiente e seu sentido para o Sistema do Direito. 
 
90 
A tensão decorrente da distinção diretriz sistema/ambiente aplicada recursivamente 
fornece a possibilidade operacional de aumentar a complexidade operacional do Sistema 
Social geral e de seus sistemas sociais. No caso do Direito, a aplicação recursiva desta 
distinção diretriz (sistema/ambiente) possibilita a construção (segundo a lógica e 
racionalidade do sistema) do sentido jurídico através das estruturas seletivas que, 
conseqüentemente, fomentam a formação de expectativas comportamentais normativas, 
servindo aos processos de decisibilidade. Desta forma, a Sociedade tem sua identidade 
constituída na comunicação geral, distinguindo-se de tudo que não é comunicação (por 
exemplo, do ambiente). Internamente ao Sistema Social formam-se sistemas parciais que, 
através da aplicação de uma distinção específica (porém, decorrente da distinção diretriz), 
estruturam sistemas auto-lógicos, com comunicação e racionalidade específicas. Portanto, 
pode-se afirmar que o sentido de meio ambiente existente no Direito consiste numa 
construção interna (comunicação jurídica) decorrente de sua distinção ao meio extra-social. 
Para descrevermos este processo de produção do sentido jurídico de meio ambiente 
utilizaremo-nos do conceito de forma proposta por George Spencer Brown, para quem forma 
é uma distinção, decorrente de uma separação, de uma diferença, ou seja, a separação de dois 
valores, lados ou faces por um limite. 144 A identidade do Sistema do Direito, assim, depende 
de um processo de filtragem em que o sistema decodifica as informações provenientes do 
ambiente (comunicação em geral) através da distinção direito/não direito. 
A aplicação recursiva da distinção diretriz sistema/ambiente acarreta no aumento da 
complexidade e aprofundamento da comunicação social. A esta internalização da forma à 
forma é dado, por George Spencer Brown, a denominação de “re-entry” (re-envio, re-
entrada).145 Por tanto, pode ser observada a formação do sentido de Sociedade a partir da 
aplicação da distinção sistema comunicativo/ambiente extra-comunicacional, isto é, 
sistema/ambiente. A “re-entry” da distinção sistema/ambiente num nível posterior (sistema 
jurídico/ambiente social) permite a formação da identidade do Direito frente aos demais 
sistemas sociais (Economia, Política, Moral, Religião) e ao Sistema Social Geral (Sociedade). 
A expressão proposta por Spencer Brown para representar a aplicação da distinção ao 
____________ 
144 SPENCER BROWN, George. Laws of Form, p. 1. 
145 Idem, p. 69-76. 
 
91 
distinguido, isto é, a internalização da distinção entre auto-referênciae referência aliena 
(heteroreferência), consiste num heurístico instrumento teórico para a observação das 
construções semânticas do Direito. 
Conseqüentemente, o sentido jurídico de meio ambiente pode ser observado como 
uma aquisição ou “imagem” decorrente da aplicação recursiva da forma sistema/ambiente, 
quer dizer, sistema jurídico/ambiente não comunicacional (ambiente ecológico). A partir de 
sua diferenciação do meio não comunicacional, o Direito internaliza (como construção 
interna, ou seja, através de seus elementos e estruturas próprias) um conceito de meio 
ambiente resultante desta distinção. Assim, desta distinção o sistema jurídico diferencia-se da 
ecologia (como representação do ambiente extra comunicacional existente no Sistema Social 
Geral), como condição para a formação de um sentido próprio de meio ambiente, atribuindo 
um sentido para o que até então consistia num não-sentido ou uma interferência para a 
comunicação sistêmica. 
O sentido de meio ambiente pode ser vislumbrado como a observação ou a 
construção interna do Direito de uma imagem do ambiente ecológico (extra-sistêmico ou 
extra-comunicacional), decorrente da filtragem deste pela aplicação do código binário 
específico ao Direito (direito/não direito). A partir da identidade do sistema jurídico (obtida a 
partir da aplicação de um código binário), este se diferencia do ambiente ecológico e, 
portanto, constrói um sentido para este ambiente extra comunicacional como “meio 
ambiente”. O Direito utiliza-se desta imagem resultante, fomentando a formação de uma 
comunicação ecológica no sistema jurídico (Direito Ambiental) e possibilitando a 
decisibilidade dos conflitos que envolvem o meio ambiente, a partir de sua conceituação e 
caracterização como bem jurídico autônomo. 
Então, a noção semântica de “meio ambiente”, como sentido jurídico, é decursivo de 
uma (auto)observação - construção interna –, cuja condição de possibilidade consiste na “re-
entry” (re-introdução) da aplicação da diferenciação sistema/ambiente (entorno extra 
comunicacional) em nível do sistema parcial (direito/ambiente extra comunicacional). A 
construção do sentido de meio ambiente pelo sistema jurídico – efetuada por meio da 
interação dos elementos jurídicos, ou seja, de leis, decisões jurisprudenciais e doutrina -, 
 
92 
consiste exatamente na re-entrada da distinção (sistema jurídico/ambiente ecológico), cujo 
resultado consiste na condensação do sentido jurídico de meio ambiente (em suas quatro 
dimensões dogmáticas: natural, cultural, artificial e do trabalho). 
Esta é a construção jurídica de um sentido para a ecologia que pode ser vista numa 
condensação normativa, por exemplo, no art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81, sendo o meio ambiente 
considerado: “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química 
e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” A dinâmica sistêmica 
do Direito apresenta uma evolução na construção do sentido jurídico de meio ambiente, 
através da aplicação de recursivas distinções. Atualmente, doutrina e jurisprudência são 
uníssonas na defesa de um alargamento do sentido de meio ambiente, não englobando apenas 
uma dimensão natural, como pode induzir o inciso I, do art. 3º, da Lei nº 6.938/81, mas 
agregando a inserção de elementos antrópicos (meio ambiente cultural, artificial e do 
trabalho). 
Finalmente, pode-se concluir que o meio ambiente consiste em uma imagem 
(auto)construída pelo Sistema do Direito (1); a construção sistêmica deste sentido tem como 
condição de possibilidade a distinção direito/não direito (2); que, por sua vez, possibilitará o 
surgimento de um sentido jurídico para representar o ambiente ecológico, através da re-
introdução (re-entry) do diferenciado (ambiente ecológico) no sistema jurídico, por meio do 
sentido sistêmico de meio ambiente (3). A partir do sentido de meio ambiente, o sistema 
jurídico constrói uma imagem para o seu ambiente (não sentido), possibilitando a 
operacionalização das decisões referentes ao que este entende por seu meio extra 
comunicacional. O sentido resultante desta distinção (direito/ambiente ecológico) oferece uma 
dinâmica à construção do sentido jurídico de meio ambiente, permitindo alterações e sua 
mobilidade evolutiva, através das observações emanadas pelos Tribunais, doutrina e 
legislação. 
c) Meio Ambiente como Macro e Microbem 
O bem jurídico ambiental (meio ambiente) ganha, a partir da Constituição Federal de 
1988, a qualidade de res communes omnium, como bem público unitário, autônomo e de 
 
93 
interesse difuso. Como bem de uso comum do povo, o meio ambiente não se restringe à 
proteção de bens ambientais isolados (microbens), que detém conceitos e regimes legislativos 
próprios (Código Florestal, legislação do patrimônio cultural, Lei de Política Nacional dos 
Recursos Hídricos, legislação da pesca, Lei de Política Nuclear, Leio de Política Agrícola 
etc). Portanto, o bem ambiental apresenta um sentido dúplice: macro e microbem. No 
primeiro caso, é compreendido como “universitas corporalis”, isto é, como bem imaterial e 
abstrato (qualidade do meio ambiente) pertinente ao conjunto de condições, relações e 
interações que condicionam, abrigam e regem a vida. Em tal conotação apresenta uma 
natureza de bem público, desvinculando-se de suas manifestações corpóreas e materiais 
(microbens). A natureza pública do bem ambiental se dá em virtude de estar à disposição de 
todos (bem de uso comum), detendo uma finalidade pública essencial à sobrevivência do 
homem. Nesta condição de bem público de uso comum do povo, o meio ambiente pertence a 
todos, motivo que ensejou o constituinte a atribuir como direito e dever do Estado e da 
coletividade em protegê-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, da CF). 
Além da proteção dos elementos materiais que compõem o meio ambiente (rio, 
floresta, mar, espécie protegida, reserva natural, patrimônio histórico etc) o meio ambiente 
adquire um sentido imaterial, incorpóreo e dotado de valor e disciplina jurídica autônoma. O 
meio ambiente imaterial, unitário e global adquire um valor em si, integrando-se aos bens 
ambientais que o compõem. O meio ambiente, nesta “macrorealidade abstrata”146, consiste 
num bem de interesse público indisponível, direito humano fundamental e necessário à sadia 
qualidade de vida. 
O meio ambiente considerado em si mesmo (macrobem) consiste num bem de todos, 
sendo indisponível independentemente do regime jurídico de propriedade (público ou 
privado). Essa visão, apresentada em inúmeros tratados internacionais (Tratado de Estocolmo 
1972 e Declaração do Rio de Janeiro de 1992, por exemplo) e legislações brasileiras (art. 225, 
da Constituição Federativa do Brasil e Lei de Política Nacional do Meio Ambiente e Lei nº 
6.938/81), ressalta a importância do meio ambiente como um valor em si, de caráter global e 
integrado, além dos elementos corpóreos que o compõem (microbens). Como conseqüência 
____________ 
146 BENJAMIN, Antônio Herman V. “Função Ambiental”. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. (coord.). Dano 
Ambiental – prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 79. 
 
94 
desta concepção imaterial e global do meio ambiente como bem de qualidade pública e uso 
comum, constata-se a indisponibilidade, a insuscetibilidade de apropriação, a 
imprescritibilidade e a impenhorabilidade do bem ambiental. A eventual apropriação dos bens 
ambientais somente poderá recair sobre determinados bens corpóreos que compõem o meio 
ambiente e os bens ambientais (como as florestas, os solos, as águas, bens móveis e imóveis 
que integram o patrimônio cultural etc), e, mesmo assim, em conformidade com 
condicionamentos e limites impostos por lei e sob a condição de que esta apropriação ou 
utilização dos bens materiais não leve à apropriação individual (exclusivista) do meio 
ambiente como bem imaterial.147Assim, o meio ambiente apresenta uma dimensão abstrata, unitária, global e imaterial 
em que o bem jurídico consiste na interação de todos os elementos que o compõem e 
possibilitam a vida em todas as formas. Concomitantemente, há a consideração jurídica dos 
bens ambientais particulares, corpóreos e individuais que compõem a noção proeminente e 
global de meio ambiente (interações que possibilitam e regem todas as formas de vida). Os 
regramentos específicos incidentes aos bens ambientais isolados não afastam a necessidade de 
proteção da qualidade ambiental, como conceito unitário e imaterial. Esse entendimento tem 
sido adotado pela maior parte da doutrina brasileira148, conferindo maior amplitude à proteção 
e tutela do meio ambiente, evitando-se a limitação e a concentração da proteção ambiental a 
determinados bens ambientais que possam ter “maior” valor ou utilidade direta e imediata ao 
homem, ao contrário de avaliar a necessidade de proteção global da qualidade ambiental 
garantida constitucionalmente. A aplicação da distinção entre o sentido de meio ambiente 
como macrobem/microbem fornece uma aquisição evolutiva e um aprofundamento da Teoria 
Jurídica e das tomadas de decisão jurídica em matéria ambiental, assegurando uma dupla 
dimensionalidade à proteção ambiental, como condição imaterial e integrada da vida e como 
bens corpóreos dotados de características e regramentos específicos. 
____________ 
147 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio Ambiente, p. 38. 
148 BENJAMIN, Antônio Herman V. “Função Ambiental”. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. (coord.). Dano 
Ambiental – prevenção, reparação e repressão, p. 75; MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública e a 
Reparação do Dano ao Meio Ambiente, p. 8 e ss.; ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de Direito Ambiental. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 1990, p. 68; SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São 
Paulo: Malheiros, 2002, p. 20; MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo 
extrapatrimonial, p. 72 e ss. 
 
95 
O Direito brasileiro adotou esta dupla dimensionalidade do sentido jurídico de meio 
ambiente normativamente a partir de 1981, quando o art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81 descreveu o 
meio ambiente como o conjunto de relações e interações que condiciona a vida em todas as 
suas formas, ou seja, a garantização da proteção do meio ambiente integrada ante uma 
dimensão global (macrobem) e uma dimensão unitária-corpórea (microbem) dos bens 
ambientais que o compõem (solos, água e ar). 
4.2.2 Direito Subjetivo e Interesses Transindividuais 
a) A Teoria da Evolução 
Para a compreensão do sentido de direito subjetivo e de interesses transindividuais 
faz-se necessária uma abordagem acerca da evolução do Direito e a dinâmica jurídica na 
construção de sua semântica específica. A concepção de evolução, aqui abordada, parte de 
uma vertente neo-darwiniana, compreendendo o evento evolutivo como o funcionamento 
combinado dos mecanismos de variação, seleção e retenção ou estabilização preconizados por 
Charles Darwin. A evolução consiste na modificação de estruturas produzida pela 
diferenciação e interação entre estes mecanismos, os quais possibilitam a estabilização de 
estruturas altamente improváveis, convertendo-as em prováveis conexões operativas. 
A evolução somente pode ser obtida por meio do incremento da complexidade 
sistêmica, transformando a insegurança de expectativas amplamente improváveis na 
segurança de sua estabilização, a qual enfrentará grande contingência a cada nível de 
complexidade avançado. 
Para efetuar tal função, Niklas Luhmann busca a superação da concepção de Darwin 
a respeito da evolução, segundo a qual os sistemas aptos a melhor se adaptarem ao seu meio 
envolvente teriam a orientação de buscar o progresso e o desenvolvimento. Este caráter 
finalístico não parece ser compatível com a hipercomplexidade que marca a Sociedade 
funcionalmente diferenciada em sistemas parciais. Assim, a perspectiva da Teoria da 
Evolução, para a Teoria dos Sistemas, demonstra-se num maior aprofundamento da 
 
96 
observação sobre os mecanismos que permitem ao sistema reagir às “irritações” provocadas 
pelo ambiente, de maneira que a ressonância produzida no Sistema Jurídico possa ser 
vislumbrada diante das alternativas funcionalmente equivalentes, as quais possibilitam uma 
maior complexidade (e evolução) ao sistema. Complexidade esta que se estrutura de maneira 
sistêmica e auto-referencial, a fim de possibilitar a congruência do sistema em suas interações 
e acoplamentos com o ambiente. 
A observação em relação à aptidão do Sistema do Direito em efetuar a regulação 
social é possibilitada segundo a relação de dependência recíproca entre o Sistema Jurídico e 
Sociedade. A maneira com que o Direito efetua a relação com o seu ambiente intra e extra-
social faz-se mediante a aplicação da distinção entre sistema/ambiente que, por sua vez, tem 
como função a estabilização da crescente complexidade apresentada pelo meio envolvente, 
acarretando na necessidade de constante seleção por parte do Sistema Jurídico.149 Este 
processo de seleção é efetuado através das estruturas sistêmicas, que, no Direito, caracterizam 
como estruturas de expectativas normativas congruentemente generalizadas e atuam em 
conformidade com três funções evolutivas: a variação, a seleção e a estabilização. 
Portanto, a evolução da Sociedade Moderna é acompanhada por “subevoluções” 
específicas a cada sistema parcial que, em suas comunicações e racionalidades específicas, 
apresentam variações nas condições de compreensibilidade da comunicação.150 O Direito na 
Sociedade Moderna é marcado pelo domínio da legislação no processo evolutivo daquele 
sistema parcial, tendo como condição a diferença entre texto e norma e o conseqüente 
acréscimo de complexidade estruturada adquirida por esta diferenciação. Outra condição para 
observação da evolução do Direito consiste na observação dos produtos da evolução social, 
ou seja, as influências sofridas pelos elementos sistêmicos (variação), a propagação dos 
influxos nas estruturas (seleção) e a adaptação da autopoiesis no contexto da reprodução dos 
sistemas complexos (reestabilização).151 
____________ 
149 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. v. II, p. 118. 
150 Idem. El Derecho de la Sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002, p. 304. 
151 Idem, p. 318. 
 
97 
A variação dos elementos sistêmicos consiste em um mecanismo que oferece 
possibilidades estruturais para as futuras seleções ocorridas dentro do sistema. Através da 
variação, os elementos do sistema (comunicação) variam, isto é, há a reprodução “desviante” 
dos elementos sistêmicos, acarretando uma comunicação inesperada. A variação consiste na 
possibilidade criativa do sistema em apresentar novos elementos. O mecanismo primário da 
variação encontra-se na forma lingüística da comunicação, pois apresenta microregulações 
com o escopo de tornar possível a comunicação. Dessa maneira, a linguagem incrementa a 
complexidade, havendo a oportunidade para uma bifurcação comunicativa, ou melhor 
dizendo, tudo que se diz pode ser negado ou aceito. 
A relação entre sistema e ambiente não se realiza, conforme visto previamente, 
mediante contatos diretos, mas por meio de uma “filtragem” realizada por uma codificação 
binária (direito/não direito) e as possíveis combinações decorrentes desta. Este código 
possibilita o mecanismo evolutivo da variação, pois, segundo Niklas Luhmann, “la variación 
requiere la renuncia a la responsabilidad por selección.”152 
Os elementos constituintes do sistema são a condição de possibilidade para a reação 
do sistema ao seu entorno e sua própria evolução, efetuada a partir do fechamento operacional 
das relações entre os mecanismos evolutivos (variação, seleção e retenção). Assim, parece 
efetuar, a variação153, a instrumentalização estrutural de possíveisoperações sistêmicas 
(através das articulações recursivas dos elementos constituintes do sistema), as quais se 
realizam por seus elementos internos, prescindindo de qualquer contato com o ambiente 
externo na confecção de equivalentes funcionais para a solução de problemas jurídicos. 
Explica-se: o entorno pode “irritar” o Sistema do Direito, logrando perturbações no sentido 
jurídico, isto é, a construção de desvios e variações às estruturas vigentes. Porém, deve-se 
advertir para o fato de que tais perturbações consistem em formas internas (jurídicas) de 
apresentar (observar e descrever) os problemas e as soluções, estando, por evidente, 
____________ 
152 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad, p. 220. 
153 Claus-Wilhelm Canaris, utilizando-se da noção de elementos e forças móveis confeccionadas por Wilburg, 
apresenta como uma característica do Sistema Jurídico a mobilidade, isto é, o fenômeno que apresenta as 
características de “igualdade fundamental de categoria e a substituibilidade mútua dos componentes princípios 
ou critérios de igualdade”. Esta noção de mobilidade, de Canaris, demonstra a possibilidade de variação que 
marca o Sistema do Direito moderno. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de 
Sistema na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 129). 
 
98 
condicionadas às possibilidades (e limitações) construtivas impostas pelas estruturas vigentes 
do Direito.154 
A descrição que Luhmann profere em relação a este mecanismo evolutivo é 
prolatada nos seguintes termos: “Una variación, entonces, no es la gênesis espontânea de lo 
nuevo (...), sino la reproducción desviante de elementos del sistema.” 155 
Essas alterações estruturais são possibilitadas, paradoxalmente, pela própria 
manutenção de uma estrutura sistêmica composta de elementos que interagem, e cujo 
mecanismo da variação (dos elementos) manifesta-se nas inúmeras opções passíveis de 
seleção e condensação estrutural. Já a efetivação da mudança, ou a própria recusa a qualquer 
alteração, ocorre mediante o mecanismo da seleção, que, no primeiro caso, efetua a 
condensação desta variação nas estruturas sistêmicas. 
A interação ocorrida entre o Direito e Sociedade depende exatamente desta seleção 
ou filtragem dos eventos sociais pelo Direito e a construção de programas jurídicos (regras e 
princípios) para sua reação. Quanto à perspectiva do Direito como meio de Regulação e 
Mudança Social, Gunther Teubner afirma que os “conflitos sociais não são simplesmente 
‘traduzidos’ para a linguagem jurídica, mas antes reconstruídos autonomamente como 
conflitos jurídicos dentro do próprio sistema jurídico, como conflitos de proposições jurídicas 
divergentes ou de proposições de fato divergentes.”156 
As alterações sociais e aquelas ocorridas nos demais sistemas (psíquico e biológico) 
somente adquirem sentido para o Sistema Jurídico “na medida em que sejam filtradas por 
‘critérios de relevância’ jurídico-dogmáticos próprios.”157 
____________ 
154 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad, p. 221. 
155 Idem; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad, p. 222. 
156 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 117. 
157 Neste sentido faz-se a manifestação de TEUBNER, Gunther. Idem, p. 118. 
 
99 
No Sistema Jurídico Moderno, o direito positivo158 consiste nestes elementos que 
possibilitam a variação estrutural sistêmica. O direito positivo atua como a condição do 
sistema parcial social (Direito) poder concretizar internamente a seletividade de sua estrutura 
e controlá-la como um instrumento de adaptação a um ambiente em constante mutação.159 
Nisto é que consiste o direito positivo e a semântica que constitui seu sentido, ou 
seja, a condição para o incremento das possibilidades do sistema em reagir (por articulações 
internas) às irritações provocadas indiretamente pelo ambiente. Assim, a construção de 
elementos desviantes na interação entre direito positivo, atuação decisória dos Tribunais e a 
semântica jurídica consiste na condição de possibilidade para o Direito reagir à Sociedade de 
Risco. Há uma verdadeira interdependência entre o mecanismo evolutivo da variabilidade 
estrutural (variação dos elementos sistêmicos) e a complexidade que engendra e constitui as 
relações entre sistema e ambiente. E, finalmente, as alterações das estruturas sistêmicas que 
ocorrem pela variação dos elementos internos ao sistema, exigem, por seu turno, o 
fortalecimento do mecanismo da seletividade, a fim de condensar as inovações às estruturas 
vigentes do sistema. 
A seleção, por conseqüência, se refere às estruturas do sistema, ou seja, à formação e 
ao uso de expectativas que orientam a comunicação. A complexidade e a contingência 
possibilitadas, e, concomitantemente potencializadas pela variação dos elementos sistêmicos, 
requer a seleção e a conseqüente condensação das alterações às estruturas existentes no 
sistema. Ao contrário da variação, que se refere aos elementos (a cada uma das possíveis 
comunicações), a seleção é pertinente às estruturas, ou seja, à formação ou aplicação de 
expectativas. Na verdade, a seleção consiste na eleição de estruturas que possibilitam as 
conexões entre os elementos internos ao sistema, fomentando a operacionalidade sistêmica. 
As estruturas consistem no âmbito e na limitação das possíveis decisões a serem tomadas em 
determinado Sistema Social, tornando estáveis expectativas naturalmente improváveis. Estas 
____________ 
158 A positivação do direito consiste, segundo Niklas Luhmann, na variabilidade da programação condicional, ou 
melhor, na variabilidade das premissas decisórias que, através de uma estrutura de expectativas, absorve as 
incertezas e a complexidade sistêmica de maneira que venham a ser possíveis as futuras operações e alterações. 
Assim, há a certeza de que haverá Direito só que não se sabe o seu conteúdo, pois o direito positivo caracteriza a 
própria contingência do Direito Moderno, diante de sua possibilidade de alteração no tempo. Ver: LUHMANN, 
Niklas. Sociologia do Direito. v. II, p. 42-52. 
159 Idem, p. 43 e ss. 
 
100 
estruturas, decorrentes de uma eleição, possibilitam as futuras comunicações em operações 
decisionais e seletivas em sistemas amplamente complexos e contingentes. Para tanto, o 
critério seletivo é, em todos os Sistemas Sociais, o sentido (tido como uma estratégia de 
seleção de elementos ou possibilidades) e que, conseqüentemente, delimita o “território” do 
sistema.160 
Em relação ao Sistema do Direito pode-se afirmar que a seleção se realiza “por 
processos jurídicos internos mais do que pela aceitação social exterior, e os principais 
critérios de seleção passam a ser o de adaptabilidade da inovação às estruturas normativas 
existentes (programas jurídicos) e o da sua compatibilidade com a autopoiesis jurídica (código 
jurídico).”161 
Já a estabilização caracteriza-se pela adequação das estruturas à racionalidade 
sistêmica que, devido à variação dos seus elementos, encontra-se em constante movimento e 
constantes mutações estruturais. O processo de seleção repercute na formação de estruturas, 
conforme abordagem anterior. No entanto, as possibilidades são eleitas, podendo haver a 
escolha de uma variante de mudança. Ocorre que, com a seleção de uma variante de inovação 
às estruturas já existentes, há a necessidade desta alteração ser inserida nas estruturas 
sistêmicas pré-existentes, pois o abandono total das estruturas existentes deixaria o sistema 
sem a possibilidade de operar e de efetuar a diferenciação diretriz (sistema/ambiente) que lhe 
dá identidade. Desse modo, Niklas Luhmann prefere a utilização da denominação de 
“reestabilização”162 a este mecanismo evolutivo, uma vez que a inserção de novos elementos 
na estrutura do sistema exige uma contínua estabilização por parte do sistema em suas reações 
às “irritações” provocadas pelo seu ambiente. 
A este processoevolutivo atribui-se a própria função de manutenção dos limites e 
identidade dos Sistemas Sociais, o que ocorre mediante o desenvolvimento de uma contínua 
diferenciação (a qual, nos Sistemas Sociais, ocorre através das informações provenientes da 
____________ 
160 AMADO, Juan Antonio García. La Filosofia del Derecho de Habermas y Luhmann. Bogotá: Uiversidad 
Externado de Colombia, 1997, p. 121-3. 
161 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 118-9. 
162 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad, p. 421. 
 
101 
aplicação de códigos binários funcionalmente específicos). A constatação dos limites e 
restrições dos sistemas sociais faz-se presente através desta constante diferenciação entre 
sistema e ambiente, a qual é condição de possibilidade à estabilização do sistema diante da 
constante inserção das inovações a suas estruturas. 
No Sistema do Direito, a estabilidade é garantida e efetivada por mecanismos 
gerados internamente e em consonância com a especifidade funcional de cada (sub)sistema163, 
redundando em uma autonomia reflexiva do Sistema Jurídico em relação ao seu ambiente. A 
“função de estabilidade é cada vez menos o produto da respectiva implantação em diversos 
contextos sociais (moral, política, religião) e cada vez mais levada a cabo através de auto-
referências do sistema jurídico (para congêneres decisões judiciais, normas, princípios ou 
discurssividade jurídica autónoma).”164 Somente é Direito aquilo que o Direito diz ser Direito 
em um processo evolutivo, em que irão interagir os mecanismos da variação, seleção e 
estabilização, em constante diferenciação e interação. 
O Direito na Sociedade de Risco impõem um processo de auto-irritação daquele às 
incertezas emanadas por esta, produzindo a formação de novos aportes semânticos 
(variações), que condensados às estruturas vigentes (seleção), são reestabilizados pela auto-
construção e auto-reprodução do Direito Ambiental (estabilização). Este processo de 
Ecologização do Direito, numa reação à Sociedade de Risco, condensa “novos” sentidos a 
institutos jurídicos tradicionais, bem como a construção desviante de uma comunicação 
ecológica no Direito (instrumentalizada por novos conceitos, instrumentos processuais, etc). 
O Direito Ambiental, sem dúvida, consiste numa variação ao paradigma normativista e 
individualista do Direito, demonstrando uma necessidade de estabilização das inovações 
apresentadas por este recente ramo jurídico às estruturas vigentes no Sistema do Direito, com 
o escopo de instrumentalizar as tomadas de decisões em problemas constituídos a partir de 
uma nova forma social: uma Sociedade produtora de riscos globais. Assim, o Direito 
Ambiental além de utilizar-se de um redimensionamento de institutos jurídicos clássicos 
(propriedade, atribuição de responsabilidade, licenciamento administrativo, poder de polícia), 
____________ 
163 Parece-nos o momento adequado para ressaltar que o prefixo ‘sub’ não representa uma hierarquização do 
sistema social geral sobre os sistemas sociais funcionalmente diferenciados, pois todos formam o sistema social. 
A designação de sistemas parciais, no entanto, parece-nos semanticamente mais adequada. 
164 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 119. 
 
102 
constitui a formação de variações à dogmática tradicional, através de novos institutos (como é 
o caso do EIA/RIMA, o inquérito civil, interesses transindividuais, Estado Democrático 
Ambiental), sob a égide de um alargamento da pré-compreensão antropocêntrica. 
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado apresenta uma dupla 
natureza jurídica, sendo simultaneamente um direito subjetivo da personalidade de caráter 
primordialmente público e um interesse transindividual, cujo destinatário final é o gênero 
humano. Assim, a composição histórica da dogmática jurídica favorece uma melhor 
compreensão desta dupla dimensionalidade da natureza jurídica do direito ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado, como aquisição evolutiva. 
b) Do Direito Subjetivo aos Interesses Transindividuais 
Portanto, sob a perspectiva da Teoria da Evolução, pode-se, heuristicamente, 
observar que a noção de interesses transindividuais consiste numa variação (desvio) às 
estruturas vigentes que, sintetizavam no instituto do direito subjetivo uma noção privatista, 
conflituosa e exclusivista do Direito. Contudo, este desvio somente terá importância se for 
assimilado estruturalmente por meio de seleção, ou seja, a sua condensação nas estruturas 
depende de uma certa compatibilidade entre o elemento variante e a estrutura seletiva. 
Lembre-se que a seleção consiste num conceito temporal, temporalizando a complexidade por 
meio de estruturas seletivas que ao filtrarem variações, desencadeiam um constante 
redimensionamento do sistema, num processo de reestabilização. 
O Direito, como máquina histórica, tem a sua evolução (auto)construída a partir das 
suas observações da evolução da própria Sociedade, isto quer dizer, que o Direito assimila a 
evolução social a partir de suas construções e elementos (decisões jurisprudenciais, 
construções doutrinárias, confecção de normatizações legislativas e administrativas, etc). Por 
óbvio que a complexidade e a policontextualidade que demarcam a Sociedade 
Contemporânea, apresentarão ao Direito uma necessidade de assimilar as tensões 
intersistêmicas oriundas desta dinâmica evolutiva simultaneamente autônoma (encerramento 
operativo) e dependente (dependência ambiental) da Sociedade e seus sistemas funcionais. 
Em vista destes sistemas operarem sob a mesma unidade de reprodução autopoiética, estes 
 
103 
provocam interferências intersistêmicas recíprocas, possíveis graças à semelhança dos seus 
elementos comunicacionais, havendo a articulação de diversas informações por meio de um 
único evento de comunicação (produção policontextual de sentido). 
A reestabilização consiste exatamente na assimilação das variações e sua 
metabolização pelo sistema jurídico, reflexivamente, numa função integrativa e estabilizadora 
frente as alterações estruturais havidas na Sociedade. Exatamente por este motivo, deve ser 
ressaltado o fato de que a estabilização no Direito não está alheia às tensões sociais, mas ao 
contrário, decorre destas pressões recíprocas entre os sistemas sociais, formando uma função 
de integração da policontextualidade. Porém, estas tensões entre os sistemas sociais 
(intersistêmicas) serão acompanhadas pela dinâmica evolutiva interna ao Direito, cujo escopo 
consiste exatamente na generalização congruente de expectativas comportamentais. 
Os interesses transindividuais concretizam, como instituto, um processo evolutivo 
em variação ao direito subjetivo (estruturas vigentes), selecionado e reestabilizado segundo a 
lógica jurídica, em ressonância aos câmbios havidos na Sociedade Contemporânea. Assim, 
pode-se constatar que o paradigma moderno do Direito sofre alterações estruturais em face da 
juridicização da ecologia (acompanhada da concomitante ecologização do Direito) e a 
assimilação dos riscos decorrentes da Sociedade Contemporânea pelas estruturas jurídicas. 
Um ponto de partida para a observação das alterações estruturais ocorridas na 
dinâmica evolutiva do Direito, observável nos últimos séculos a partir da Teoria da Evolução, 
pode ser descrito a partir da noção clássica de direito subjetivo, conceito este decorrente da 
construção da Parte Geral (jurisprudência de conceitos) e que muito bem representa a 
ideologia individualista e conflituosa do Direito na Modernidade. A evolução do Direito em 
ressonância às alterações estruturais existentes na Sociedade Contemporânea gera rupturas 
estruturais relevantes quando em contato com demandas de repercussão transindividual, como 
é o caso das questões ambientais. Considerando que as rupturas estruturais consistem em 
processos evolutivos, nos quais o surgimento de novos elementos,pela variação, devem ser 
selecionados pela estruturas existentes e reestabilizados segundo a racionalidade sistêmica, 
pode-se entender que os elementos e as estruturas pré-existentes servem de condição de 
possibilidade para as ressonâncias (mudanças estruturais) do Direito às demandas da 
 
104 
Sociedade Contemporânea. Portanto, o instituto dos interesses transindividuais consiste numa 
variação ao direito subjetivo, devidamente selecionado pelas estruturas jurídicas e 
reestabilizado, potencializando a assimilação de novas demandas pelo Direito. 
Em virtude da evolução tratar-se de um processo histórico e o mecanismo da seleção 
consistir num conceito temporal, faz-se fundamental a observação da evolução social a partir 
do curso histórico das descrições jurídicas. 
Sabe-se que, com o acréscimo do poder legal ao já adquirido poder econômico, a 
burguesia universaliza a partir do século XVIII os direitos humanos individuais, os quais 
respondem às necessidades estruturais para a formação do capitalismo liberal, abstendo-se o 
Estado de intervir na esfera privada do indivíduo, que, mediante o instituto da autonomia 
privada, é livre para negociar sem a intervenção estatal. Assim, o Direito na Modernidade 
encontra uma forte tendência integradora com a Política (legislação) e a Economia 
(contratos).165 
Os séculos XVIII e XIX são marcados por um desenvolvimento doutrinário do 
Direito calcado em uma superestrutura de conceitos e princípios gerais – a “Parte Geral” do 
Direito Privado -, os quais foram, nos países de tradição jurídica romano-canônica, o 
“alicerce” para a fundação dos demais ramos do Direito.166 Esta “Parte Geral”, decorrente da 
“jurisprudência de conceitos” Pandectista, sistematiza a confecção de toda uma conceituação 
genérica universalista que fundamenta a construção de qualquer doutrina jurídica, tanto na 
esfera do direito processual como no direito material. Entre tais pilares da “ciência” do 
Direito, que permeiam tanto o direito instrumental como o direito substancial, está o conceito 
moderno de direito subjetivo. 
A relevância do conceito de direito subjetivo dentro de toda esta sistematização 
analítica do direito, vista sob um caráter de pureza (Jhering), encontra-se em lugar de 
____________ 
165 Neste sentido: TEUBNER, Gunther; NOBLES, Richard; SCHIFF, David. “The Autonomy of Law: An 
Introduction to Legal Autopoiesis.” In: PENNER, James; SCHIFF, David; NOBLES, Richard (ed.). 
Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials. Reino Unido: Butterworths, 2002, p. 909. 
166 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 75. 
 
105 
destaque dentro da produção jurídica ocorrida no século XIX, a denominada “jurisprudência 
de conceitos”. Assim testemunha Frantz Wieacker: 
No vértice da pirâmide de conceitos do Direito Privado coloca 
WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito subjetivo, mas, em vez de 
uma derivação ética desse conceito, apresenta uma definição que só pretende ter que 
ver com a psicologia. É sabido que considera o direito subjetivo como ‘um poder da 
vontade’ conferido pela ordem jurídica a uma pessoa – formulação que pouco se 
afasta de PUCHTA.167 (Não há grifos no original.) 
Desta maneira, a idéia tradicional de direito subjetivo é proveniente da escola de 
direito natural168 e de um aprofundamento da filosofia voluntarista, segundo a qual direito 
subjetivo consiste em “el senõrío de la voluntad”.169 Von Thur, desenvolve a idéia clássica de 
direito subjetivo, sendo reconhecida ao indivíduo, pela ordem jurídica, a proteção da 
exteriorização/exercício de sua vontade, sobrepondo-se em relação à de terceiros.170 A partir 
da conceituação de Von Thur e Windscheid, vislumbra-se que o conceito de direito subjetivo 
está diretamente ligado à idéia de vantagem individual, isto é, o assenhoramento de uma 
vontade alheia, outorgada pelo direito objetivo. 
Dois dos mentores da Pandectista, Rudolf Von Jhering e Bernhard Windscheid, 
levam esta idéia de vantagem individual ao ponto de caracterizar as partes da relação jurídica 
como “adversários”, demonstrando que o conceito de direito subjetivo tem por pressuposto a 
conflituosidade. Esta noção de conflito de vontades pode ser observada também na esfera do 
direito processual, conforme a doutrina de Carnelutti, para quem a lide consiste na 
insatisfação de pretensões antagônicas. As instituições livre iniciativa e a concorrência do 
____________ 
167 WIEACKER, Frantz. História do Direito Privado Moderno, p. 33. 
168 “A escola do direito natural, que acaba por dominar a cena nos séculos XVII e XVIII, afasta-se, em diferentes 
pontos de vista importantes, da dos pós-glosadores. Abandonando o método escolástico, eleva a um alto grau a 
sistematização do direito, que ela concebe de modo axiomático, eminentemente lógico à imitação das ciências. 
Afastando-se da idéia de uma ordem natural das coisas exigida por Deus, ela pretende construir toda a ordem 
social sobre a consideração do homem; exalta os ´direitos naturais´ do indivíduo, derivados da própria 
personalidade de cada pessoa. A idéia de direito subjetivo vai, desde então, dominar o pensamento jurídico. (...) 
A razão humana ,desde então, será, por conseqüência, o único guia; na época da filosofia das luzes, os juristas, 
inspirando-se num ideal de universalismo, procurarão proclamar as regras de justiça de um direito universal, 
imutável, comum a todos os tempos e todos os povos.”(Não há grifos no original). (DAVID, René. Os Grandes 
Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 36-7) 
169 VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Buenos Aires: Depalma, 1946. v. I, p. 75. 
170 Idem, ibidem. 
 
Cliente
bibliografia
106 
Sistema Econômico (em sua forma capitalista liberal) têm seu correlato jurídico no instituto 
da autonomia privada, como descrição e integração da policontextualidade social pelo Direito. 
Toda esta estruturação dogmática tradicional do Direito, como não poderia deixar de 
ser, repercute diretamente sobre o problema a que nos propomos a debater, qual seja, a 
(in)aptidão/(in)efetividade do Sistema Jurídico na tutela do meio ambiente em face das novas 
necessidades impostas ao Direito pela Sociedade de Risco e que pode demonstrar uma tensão 
sobre as estruturas jurídicas (paradigma tradicional) e a proteção dos interesses 
transindividuais decorrente dos riscos globais produzidos pelo desenvolvimento da Sociedade 
Industrial capitalista. Isto ocorre, pois, conforme vislumbrado acima, o Direito, 
modernamente concebido, está construído sob o paradigma da conflituosidade de interesses, 
decorrente de uma idéia de direito subjetivo, como vontade individual preponderante (diante 
de uma contraposição, resistência). 
O Direito Ambiental, como variação evolutiva aos ramos tradicionais do Direito, 
estabelece a idéia de “aldeia global”, cooperação171, transindividualismo e, sobretudo, bem 
comum. A própria noção de meio ambiente (como macro e microbem) enseja a existência de 
uma natureza dúplice dos interesses envolvidos na degradação ambiental, podendo, por meio 
do dano ambiental, haver a lesão a interesses individuais ou reflexos (gerando um direito 
subjetivo), bem como a interesses transindividuais. 
Com a evolução social, ocorrida principalmente após a Segunda Guerra Mundial, 
revelou-se uma Sociedade massificada e veloz, ao ponto de romper com a noção tradicional 
de tempo/espaço. Esta ruptura entre tempo e espaço decorre, em grande parte, de uma 
disseminação da noção de tempo virtual, economicamente difundido e mundializado. 
Circunstância esta que acarreta numa enorme tensão entre o tempo em que opera o Sistema 
Jurídico, decorrente de seu paradigma moderno, e a realidade social atual. As relações sociais, 
____________ 
171 A idéia de cooperação demonstra-se antagônica a toda a sistematização desenvolvida historicamente pela 
ciência do direito (material e processual), a qual tem, conforme demonstradosupra, como “essência” o conflito 
de interesses. A Participação Comunitária e a Cooperação entre os povos são princípios norteadores do Direito 
Ambiental. (MILARÉ, Edis. “Direito Ambiental: um direito adulto”. In: Revista de Direito Ambiental, São 
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 15, jul.-set. 1999, p. 34-55). 
 
107 
com o fenômeno da Globalização172, caracterizaram-se por sua multicomplexidade, 
contingência, produção de riscos, por uma massificação do número de agentes envolvidos e, 
ainda, pelas conseqüências globais, isto é, juridicamente difusas que envolvem a questão 
acerca dos riscos e danos ambientais. 
A livre concorrência, como corolário do próprio capitalismo liberal, de matriz 
industrial, baseia-se e estimula este conflito de interesses que, juridicamente internalizado, 
sofre alterações e desvios diante das pressões oriundas das demandas transindividuais da 
Sociedade, caracterizados pela solidariedade.173 Os elementos do paradigma tradicional do 
Direito compõem a construção semântica da noção de direito subjetivo, que, por sua vez, 
exerce sua influência em diversos ramos do Direito, sedimentando-se com profundidade na 
pré-compreensão do sentido comum teórico. Contudo, a observação dos riscos ecológicos e 
de um “auto-envenamento” da Sociedade Contemporânea gera ressonância no Direito, com a 
variação evolutiva ao conceito de direito subjetivo. 
Assim, no presente item justifica-se não apenas uma abordagem sobre os conceitos 
de direito subjetivo e interesses transindividuais, como justifica-se, ainda, uma observação 
acurada sobre os desencadeamentos da construção semântica e as sedimentações que estes 
permitem em matéria de tutela do meio ambiente. 
A Dogmática efetua a sua função de estabilizar o sistema em sua interação com as 
variações dos elementos e sua condensação junto às estruturas vigentes. Assim, a necessidade 
de ruptura estrutural entre o paradigma tradicional e a proteção jurídica do meio ambiente faz-
se diante da busca de superação da noção tradicional de direito subjetivo para uma construção 
mais adequada aos fenômenos jurídicos de características transindividuais (riscos globais), 
onde há uma pluralidade de sujeitos envolvidos. 
____________ 
172 Fenômeno decorrente do enorme avanço tecnológico ocorrido, principalmente, nas áreas da comunicação e 
meios de transporte, tendo por conseqüência uma facilitação e universalização de bens, pessoas e comunicação. 
Isto rompeu com o tradicional conceito de soberania e Estado-Nação e abala as estruturas do da territorialidade 
do Direito fundado no monopólio estatal intervencionista. O Welfare state enfrenta uma profunda dificuldade de 
exercer processos de intervenção com finalidades e programas políticos num contexto de ampla complexidade 
social e numa racionalidade policontextual. 
173 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6 e nota de rodapé nº 9. 
 
108 
A inadequação conceitual constante no Direito Tradicional para a titularidade 
jurídica nos casos de criação de risco, perigos e até mesmo de efetivação de danos ambientais 
faz-se cristalina diante da noção condicional (post factum), antropocêntrica, individualista e 
conflituosa de direito subjetivo. Inadequação esta percebida por Eduardo A. Pigretti, que 
demonstra a tensão entre institutos que tutelam direitos individuais e a própria função do 
Derecho Ambiental: 
El derecho ambiental tiene por objeto el estudio de las relaciones del 
hombre con la naturaleza, y en este sentido es posible que supere las puras 
obligaciones personales y aun el principio de los derechos reales, según el cual 
existe en relación a los bienes una obligación pasivamente universal de respetar a 
sus titulares de dominio. ‘El derecho ambiental deberá precisar los alcances jurídicos 
de interés particular de cada ser humano en lograr que las condiciones naturales de 
vida no sean afectadas.174 
Nestes termos, a Dogmática Jurídica estabelece uma espécie de “cimentação” 
semântica das variações, re-estabilizando o sistema com a inserção da noção de interesses 
transindividuais em contraposição ao clássico conceito de direito subjetivo. Esta 
transformação faz-se muito profunda, pois acarreta na inadequação da clássica divisão entre 
Estado e Sociedade Civil, proveniente das revoluções liberais, que, na Teoria Jurídica 
adquiriu a contraposição tradicional entre direito privado e público. Os assim descritos 
direitos humanos de terceira geração afetam, na verdade, o gênero humano como um todo, 
sem que haja, necessariamente, uma perfeita identificação do titular, como ocorre na clássica 
noção de direito subjetivo. 
Diante da perspectiva de ruptura estrutural, desencadeada por uma alteração no 
paradigma social que engendra estes novos direitos, surge uma espécie de rejeição – junto à 
Dogmática Jurídica – à denominação de “direitos” difusos ou coletivos em benefício da 
utilização da noção de “interesses” transindividuais (difusos ou coletivos). Outrossim, as 
estruturas, ações, atos, processos, conceitos, normas, princípios, limites e meio envolvente do 
Sistema do Direito atuam em relações hipercíclicas, articulando-se auto-referencial e auto-
reprodutivamente, de forma a confeccionarem novos elementos conceituais, que, mesmo 
conflitantes paradigmaticamente com as estruturas vigentes, adquirem uma operacionalidade 
____________ 
174 PIGRETTI, Eduardo A. Derecho Ambiental, p. 52. 
 
109 
graças ao trabalho dogmático desenvolvido pela Teoria do Direito e pela práxis jurídica, 
efetuando o que Niklas Luhmann denomina de re-estabilização175 do sistema, produzindo sua 
ressonância às alterações ocorridas no meio ambiente (extra-sistêmico: natural, cultural, 
artificial e do trabalho). 
Assim, conforme abordado anteriormente, toda e qualquer evolução semântica no 
Sistema do Direito passa pela interação entre três funções diversas: a variação de elementos (o 
surgimento de novos elementos semânticos), a seleção das variações utilizáveis e inúteis para 
sua condensação nas estruturas e a estabilização ou re-estabilização do sistema, no sentido de 
mantê-lo dinamicamente estável para possibilitar a reprodução autopoiética da forma 
(determinada estruturalmente) que experimentou a mutação.176 
A construção da variação ao direito subjetivo, pode ser vislumbrada a partir do 
debate em torno da adequação semântica de “direitos” ou “interesses” difusos é objeto da 
reflexão de Paulo de Bessa Antunes: 
Apesar de inúmeros aspectos obscuros e diáfanos na expressão, falar-se 
em direito ou direitos difusos ou coletivos, a nós parece mais equivocado e 
potencialmente gerador de novas controvérsias. Consideramos como adequada a 
designação interesse em lugar de direito, pois, nos casos específicos, não é possível 
identificar o sujeito de direito, não é possível definir-se o titular do ‘direito’ 
cogitado. Ora, sabemos que sujeito e direito vivem em uma unidade dialética, na 
medida em que o sistema jurídico burguês não admite a existência de um dissociado 
da existência do outro. Isto se aplica pela própria estrutura do direito, com os seus 
métodos individualistas, com a sua limitação egoísta e ególatra. O ordenamento 
jurídico burguês é impensável sem a figura do sujeito de direito como centro e fim 
de suas atenções e instituições.177 
A proteção jurídica do meio ambiente apresenta como principal característica a 
existência de um caráter comunitário e de solidariedade entre as partes, em vista do próprio 
efeito bumerangue que marca, segundo Ulrich Beck, os riscos ecológicos. Esta percepção é 
extremamente relevante para a formação de um novo paradigma jurídico, isto é, as lesões, os 
____________ 
175 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad, p. 421. 
176 LUHMANN, Niklas. La Differenziazione del Diritto, p. 35 e ss. Também, Idem. El Derecho de la Sociedad, 
p. 304. 
177 ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de Direito Ambiental: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de 
Janeiro:Lumen Juris, 1996, p. 16. 
 
110 
perigos e os riscos que afetam os bens ambientais (considerados isoladamente ou como bem 
imaterial e unitário), podem repercutir sobre esferas individuais, mas, sobretudo, atingem uma 
coletividade indeterminada ou indeterminável de sujeitos ou grupos. O efeito bumerangue 
(boomerang effect) dos riscos ecológicos revela uma nova espécie de risco em que, por óbvio, 
o próprio agressor, que, de alguma maneira obtém vantagem com a atividade degradadora ou 
produtora do risco, não estará imune às conseqüências de sua ação e, paradoxalmente, 
beneficiado quando de sua própria punição (por exemplo, obrigação de não fazer ou a 
obrigação de recuperação da área degradada).178 Fato este totalmente inusitado frente ao 
Direito Tradicional, fundado no conflito de interesses individuais, com um sujeito de direito 
sobrepondo sua vontade (señorio de la voluntad), através do conceito de direito subjetivo, em 
face da vontade do soberano expressa objetivamente no direito positivado. No paradigma 
tradicional, a sucumbência de uma das partes acarreta, na mesma medida, a vitória da outra 
parte. 
Na verdade, essa tensão (direito subjetivo e interesses transindividuais) reflete a 
auto-produção do Direito para lidar com as alterações paradigmáticas havidas na Sociedade 
Contemporânea. O direito subjetivo apresenta-se assim, como um elemento marcado pela 
estrutura social de uma “primeira” modernidade, marcada pelo desenvolvimento de uma 
sociedade industrial que visava à distribuição da riqueza – elementos cuja aferição era 
individualizável; enquanto que a reflexividade deste desenvolvimento industrial potencializa, 
num segundo momento, a distribuição de riscos globais e atinge o gênero humano como um 
todo. Eis a construção, realizada pelo Direito, de uma alteração semântica (de direito 
subjetivo para interesses transindividuais) para refletir, internamente, as mudanças sociais que 
demarcaram uma nova era. Esse processo evolutivo de auto-reprodução dos elementos do 
Sistema Jurídico em reação às alterações ocorridas na Sociedade e na Ecologia reflete 
exatamente na diferenciação do sentido de direito subjetivo e interesses transindividuais. O 
surgimento de riscos globais, em nível social, dá margem à construção jurídica de um sentido 
de interesses transindividuais, em superação da noção de direito subjetivo egoística. 
____________ 
178 Neste sentido, ver nosso: CARVALHO, Délton Winter de. “A Proteção Jurisdicional do Meio Ambiente: uma 
relação jurídica comunitária”. In: Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 24, 
out.-dez. 2001. 
 
111 
O caráter de “comunialidade” da proteção ambiental enseja a construção de novos 
conceitos internamente “compatíveis” com as estruturas sistêmicas, dando origem à noção de 
interesses transindividuais (em diferenciação aos direitos subjetivos), subdivididos em 
interesses difusos e interesses coletivos. A comunialidade, como característica dos riscos e 
danos ecológicos, consiste exatamente na constatação – efetuada pelo sistema jurídico – de 
que os riscos ecológicos são dotados, conforme Beck, de um “boomerang effect”, 
constatando que, os “riscos da modernização mais cedo ou mais tarde também atingem 
àqueles que produzem ou lucram com estes.”179 
Para Antônio V. Herman Benjamin, tendo-se em vista que a Constituição estabelece, 
em seu artigo 225, que o meio ambiente consiste em bem de uso comum do povo: 
Os bens comunais regem-se por dois princípios básicos: o princípio da 
indivisibilidade dos benefícios (a utilidade do bem não é divisível entre os que o 
utilizam, impossibilitando a sua apropriação com exclusividade) e o princípio da 
não-exclusão dos beneficiários (nenhum dos membros do grupo pode ser excluído 
de seus benefícios, a não ser que todos o sejam igualmente). (...) Eis, então, a função 
ambiental, simultaneamente pública e privada. (...) Finalmente, os cidadãos, quando 
exercem o direito de iniciativa das leis complementares e ordinárias ambientais, 
cumprem parcela de um munus que beneficia o conjunto da sociedade como um 
todo.180 
Em conformidade com a Teoria da Evolução, previamente abordada, trata-se de uma 
variação dos elementos internos ao sistema (no caso, a semântica do direito subjetivo em sua 
concepção clássica), numa “sedimentação”181 semântica (interesses transindividuais) que “no 
es la gênesis espontânea de lo nuevo (...), sino la reproducción desviante de elementos del 
sistema” 182, ou seja, decorrente do “guia fóssil” direito subjetivo. 
____________ 
179 “Risks of modernization sooner or later also strike those who produce or profit from them.” (BECK, Ulrich. 
Risk Society: Towards a New Modernity, p. 23). 
180 BENJAMIN, Antônio Herman V. “Função Ambiental”. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. (coord.). Dano 
Ambiental – prevenção, reparação e repressão, p. 61-3. 
181 DE GIORGI, Raffaele. “A Semântica da Idéia de Direito Subjetivo”. In: Direito, Democracia e Risco: 
vínculos com o futuro. Porto Alegre: Safe, p. 99. 
182 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoría de la Sociedad, p. 222. 
 
112 
Esta natureza diferenciada que adquirem os direitos183 de massas leva à concepção 
do gênero “interesses transindividuais” ou “metaindividuais” (elemento conceitual desviante 
do caráter generalizador que engendra o individualismo do direito subjetivo), dos quais 
decorre a classificação de duas espécies: os interesses difusos e os interesses coletivos. Os 
direitos individuais homogêneos, introduzidos pelo Código de Proteção e Defesa do 
Consumidor (art. 81, parágrafo único, III, da Lei nº 8.078/90), por sua vez, consistem na 
possibilidade de defesa coletiva de direitos subjetivos individuais. Desta forma, apesar de ser 
não rara a confusão de enquadrar os direitos individuais homogêneos com os direitos 
coletivos e difusos deve-se atentar para as diferenças entre os interesses transindividuais e a 
defesa (individual ou coletiva) de direitos subjetivos individuais. 
Assim, as reações internas ao Direito em decorrência das alterações havidas na 
Sociedade Contemporânea produtora de riscos globais acarretam numa interação semântica 
entre uma noção ampla de meio ambiente (micro e macrobem) e as noções de direitos 
transindividuais (coletivos e difusos) e direitos subjetivos (cuja defesa poderá ser realizada 
individual ou coletivamente). A construções de subespécies no âmago dos interesses 
transindividuais, através da aplicação de novas distinções (difuso/coletivo), fornecem ao 
____________ 
183 Sobre a evolução semântica da contraposição entre a noção de direito subjetivo e interesses transindividuais, 
faz-se pertinente as observações de Kazuo Watanabe sobre a utilização igualitária destes no Código de Defesa do 
Consumidor, numa demonstração da absorção dogmática das inovações provocadas pelos problemas referentes a 
titulares que transcendem a perspectiva individualista do Direito: “Os termos ‘interesses’ e ‘direitos’ foram 
utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os 
‘interesses’ assumem o mesmo status de ‘direitos’, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para 
a busca de uma diferenciação ontológica entre eles. A necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a 
um titular determinado ou ao menos determinável, impediu por muito tempo que os ‘interesses’ pertinentes, a 
um tempo, a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa mesma coletividade, como, por exemplo, os 
‘interesses’ relacionados ao meio ambiente, à saúde, à educação, à qualidade de vida etc., pudessem ser havidos 
por juridicamente protegíveis. Era a estreiteza da concepção tradicional do direito subjetivo, marcada 
profundamente pelo liberalismo individualista, que obstava a essa tutela jurídica. Com o tempo, a distinção 
doutrinária entre ‘interesses simples’ e ‘interesses legítimos’ permitiu um pequeno avanço, com a outorga detutela jurídica a estes últimos. Hoje com a concepção mais larga do direito subjetivo, abrangente também do que 
outrora se tinha como mero ‘interesse’ na ótica individualista então predominante, ampliou-se o espectro de 
tutela jurídica e jurisdicional. Agora, é a própria Constituição Federal que, seguindo a evolução da doutrina e da 
jurisprudência, usa dos termos ‘interesses’ (art. 5º, LXX, b), ‘direitos e interesses coletivos’ (art. 129, nº III), 
como categorias amparadas pelo Direito. Essa evolução é reforçada, no plano doutrinário, pela tendência hoje 
bastante acentuada de se interpretar as disposições constitucionais, na medida do possível, como atributivas de 
direitos, e não como meras metas programáticas ou enunciações de princípios. E no plano legislativo, com a 
edição de leis ordinárias que procuram amparar tanto os ‘interesses’ como os ‘direitos’, como a que disciplina a 
ação civil pública (Lei nº 7.347/85), está definitivamente consolidada a evolução.” (WATANABE, Kazuo. 
“Título III – Capítulo I - Disposições Gerais” In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de 
Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos 
Autores do Anteprojeto. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 718-9.) 
 
113 
Sistema Jurídico maior complexidade à operacionalidade do Direito, como uma aquisição 
evolutiva. 
b-1) Interesses Transindividuais 
O surgimento dos novos direitos e interesses decorre de um fenômeno de 
socialização184 havido no Direito, em ressonância às alterações ocorridas na Sociedade e 
Ecologia nos últimos anos. Tais mudanças repercutem no fato de que estes novos interesses 
vinculam-se a uma complexidade e massificação das relações econômicas e sociais que têm 
lugar na Sociedade Contemporânea. Assim, 
más concretamente, se señalan fenómenos tales como el crecimiento económico y 
tecnológico, la explosión demográfica y los movimientos migratorios, que a su vez 
dan lugar a grandes concentraciones urbanas, factores indudables de transformación 
social, que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos modelos, 
nuevas reglas.185 
Diante desta observação, pode-se concluir que a Sociedade Contemporânea é uma 
Sociedade de produção massificada, de intercâmbio e consumo massivo e, conseqüentemente, 
de violações, riscos e conflitos massivos. O silogismo é claro, as novas relações sociais 
massificadas e suas conseqüências ecológicas acarretam em novas proposições e situações 
jurídicas, condensadas em novos direitos e interesses juridicamente tutelados. 
Os interesses transindividuais (também chamados pela doutrina como coletivos “lato 
sensu”, metaindividuais ou plurisubjetivos) são marcados pela plurisubjetividade de seus 
titulares186 e pela indivisibilidade do bem jurídico tutelado,187 podendo ser subdividido em 
duas categorias: direitos coletivos “stricto sensu” e direitos difusos. Assim, os direitos 
coletivos “lato sensu” são marcados genericamente por sua transindividualidade, exatamente 
____________ 
184 Conforme CABIEDES, Pablo Gutiérrez de; CAVIEDES, Hidalgo. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses 
Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Elcano: Arazandi, 1999. 
185 Idem, p. 66. 
186 MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 237. 
187 ZAVASCKI, Teori Albino. “Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos”. In: Revista de 
Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 20, n. 78, abr.-jun. 1995, p. 33. 
 
114 
numa reação ao surgimento dos riscos globais emanados pela Sociedade Contemporânea, em 
que a repercussão de determinadas espécies de riscos, perigos e danos ultrapassam a esfera 
jurídica de um indivíduo, dizendo respeito a um grupo determinado (coletivo “stricto sensu”) 
ou indeterminado (difuso) de sujeitos. O Sistema Processual Coletivo que instrumentaliza a 
proteção dos interesses transindividuais, para a tutela do meio ambiente, é composto pela Lei 
nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública - LACP) e a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do 
Consumidor - CDC). 
Assim, a noção de interesses transindividuais apresenta-se como uma superação 
semântica à tradicional dicotomia moderna entre interesse privado e público188, 
caracterizando-se como os interesses compartilhados por grupos, classes ou categorias de 
pessoas, cuja individualidade do direito é indeterminável. 
b-2) Interesses Difusos 
A primeira espécie de interesses transindividuais consiste nos direitos ou interesses 
difusos, os quais são marcados pela transindividualidade dos titulares, por sua natureza 
indivisível, e pela indeterminabilidade de seus titulares, ligados por circustâncias de fato. Os 
interesses difusos são, simultaneamente, direitos de todos e de ninguém, pois, ao mesmo 
tempo em que pertencem a toda uma coletividade indeterminável, não são apropriáveis ou 
passíveis de disponibilidade. 
O art. 81, parágrafo único, I, do CDC, caracteriza: “Interesses ou direitos difusos, 
assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de 
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.” Tal previsão 
legislativa, cumulada com as normatizações estabelecidas na LACP, permite a construção da 
____________ 
188 Para Hugo Nigro Mazzilli: “Entre o interesse público e o interesse privado, há, pois, interesses 
transindividuais ou coletivos, compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas (como os consôminos 
de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo 
patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente individual mas não chegam a constituir interesse 
público.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, 
p. 43). Ver, ainda, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e Legitimação para Agir. 4. 
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994; MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses 
Transindividuais: o Estado e o Direito na Ordem Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. 
 
115 
noção de interesses difusos como aqueles haja uma (1.) a transindividualidade ou pluralidade 
de sujeitos; (2.) a indeterminabilidade destes (caráter anônimo dos direitos difusos); (3.) a 
indivisibilidade ou comuniabilidade destes direitos, em que sua lesão ou recuperação atingem 
toda a coletividade; (4.) a sua indisponibilidade (em decorrência da própria 
indeterminabilidade dos titulares); (5.) orientação, dos valores obtidos à título de 
ressarcimento, ao fundo para recuperação de bens lesados (art. 13, LACP) - reparação 
indireta, isto é, os valores não são encaminhados diretamente aos sujeitos individualmente 
considerados. 
As alterações ocorridas na evolução da Sociedade Industrial e suas conseqüências 
ecológicas emanam a construção de um sistema jurídico apto a lidar com lesões massivas. A 
construção do sentido desviante, com relação à noção tradicional de direito subjetivo, que 
consolida os interesses transindividuais estabelece os direitos ou interesses difusos como 
sendo aqueles: 
(...) interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida, 
reduzindo-se o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente 
genéricos, a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma 
região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições sócio-
econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. Trata-se de interesses 
espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente 
referidas à qualidade de vida.189 
Os interesses difusos constituem-se exatamente como a configuração jurídica para 
tratamento e programação das ações em sociedade referentes aos efeitos colaterais decorrentes 
do modelo industrial. 
____________ 
189 GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.).“A Problemática dos Interesses Difusos”. In: A Tutela dos Interesses 
Difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984, p. 30-1. Inobstante ser esta uma obra anterior à Constituição de 1988, a 
sua importância faz-se relevante pelo seu aspecto de inovação paradigmática em termos de defesa de interesses 
transindividuais. 
 
116 
b-3) Interesses Coletivos “stricto sensu” 
Os interesses coletivos “stricto sensu”, também são, sob o aspecto subjetivo, 
caracterizados pela transindividualidade, porém, há, nestes casos, uma determinação relativa 
dos titulares. Nesta espécie de interesses transindividuais, não há um titular individual e o 
vínculo que une os inúmeros titulares decorre de uma relação jurídica base (por exemplo, 
aposentados da Previdência Social, integrantes da Ordem dos Advogados do Brasil, 
funcionários de uma empresa, etc). 
Diante do dispositivo normativo, constante no a art. 81, parágrafo único, II, os 
interesses coletivos “stricto sensu”, consistem naqueles “transindividuais, de natureza 
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a 
parte contrária por uma relação jurídica base.” 
A essência destes interesses é constituída por uma relação jurídica-base que tem por 
características: (1.) a transindividualidade; (2.) a determinabilidade dos titulares; (3.) a 
indisponibilidade individual e a disponibilidade pelo grupo ou classe; (4.) a reparação 
indireta. 
Os interesses coletivos e os difusos são marcados pela indivisibilidade, porém, o 
primeiro tem sua origem em um grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou 
determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica; enquanto que os interesses difusos 
supõem titulares indeterminados ou indetermináveis, ligados por circunstâncias fáticas. A seu 
turno, a diferenciação dos interesses coletivos em relação aos interesses individuais 
homogêneos consistem em que ambos reúnem um grupo, categoria ou classe de pessoas 
determináveis, mas que, no entanto, somente os interesses individuais homogêneos são 
divisíveis (direitos individuais autônomos), em decorrência da sua origem comum.190 
Exemplificativamente, “será titular de direito coletivo, e portanto atingido pela coisa julgada, 
____________ 
190 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, p. 49. 
 
117 
tanto aquele que seja quanto o que não seja sindicalizado, numa demanda proposta pelo 
sindicato para obrigar o patrão a colocar filtro sonoro no interior da fábrica.”191 
b-4) Interesses Individuais Homogêneos 
Para Teori Albino Zavascki192 os interesses transindividuais compreendem os 
interesses coletivos “stricto sensu” e os difusos, enquanto que os interesses individuais 
homogêneos consistem simplesmente em direitos subjetivos individuais, a que a lei (art. 81, 
parágrafo único, III, do CDC) possibilita a defesa coletiva em decorrência de sua origem 
comum. Apesar dos interesses individuais homogêneos serem comumente descritos na 
doutrina como interesses transindividuais, deve-se ressaltar, contudo, que esta caracterização 
(dos interesses individuais homogêneos como transindividuais) não é a mais adequada, uma 
vez que os primeiros são interesses acidentalmente coletivos (transindividualidade artificial e 
instrumental), porque, na sua raiz, não são de natureza coletiva, consistindo, na verdade, em 
direitos subjetivos individuais.193 
As características que marcam os interesses individuais homogêneos consistem 
divisibilidade do objeto e no fato de que a ligação que existe com os sujeitos titulares do 
direito decorre da circunstância de serem titulares (individuais) de direitos com uma “origem 
comum.”194 
Em vista de sua natureza de direito subjetivo, esses interesses são suscetíveis de 
renúncia e transação, salvo exceções referentes, por exemplo, a direitos personalíssimos. 
Esses, interesses são defendidos em juízo, normalmente, pelo próprio titular. Contudo, o 
legislador, com o escopo de diminuir o número de demandas no Poder Judiciário, atendendo 
aos princípios da celeridade e economicidade processual, estabeleceu a possibilidade de sua 
defesa coletiva (substituição processual dependerá de expressa autorização, art. 6º, do CPC). 
____________ 
191 ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. São Paulo: Forense Universitária, 2003, p. 40. 
192 ZAVASCKI, Teori Albino. “Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos”. In: Revista de 
Processo, p. 32-49. 
193 Neste sentido demonstra: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Legitimação para a defesa dos interesses 
difusos no direito brasileiro”. In: Temas de Direito Processual. 3. série. São Paulo: Saraiva, 1984. 
194 Como previsto no art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC. 
 
118 
A reparabilidade direta, ou seja, o ressarcimento é feito diretamente aos interessados 
individualmente considerados, consiste em outra característica decorrente da natureza 
individualista desta espécie destes interesses individuais, caracterizados artificialmente como 
transindividuais. 
b-5) Interesses Transindividuais e Estado Democrático Ambiental 
A noção semântica de interesses transindividuais caracteriza exatamente a efetivação 
na esfera do direito processual dos valores materialmente previstos e consignados no Estado 
Ecológico Constitucional. Assim, como o direito subjetivo está para o Estado de Direito 
(Liberal), atuando como estrutura semântica que confere segurança jurídica ao 
desenvolvimento capitalista, os interesses transindividuais estão vinculados ao Estado 
Democrático Ambiental, surgindo como um “desvio” semântico necessário para o tratamento 
jurídico dos conflitos de massas. 
Conforme ventilado previamente essas variações semânticas (interesses 
transindividuais) consistem em elementos “desviantes” da noção tradicional de direito 
subjetivo, não consistindo, exatamente, em elementos absolutamente novos. Desta maneira, 
dá-se lugar, em termos de tutela jurídica do meio ambiente, a uma semântica que se 
contrapõem ao direito subjetivo (Direito Moderno), sendo, paradoxalmente, o alargamento 
dessa idéia. Contudo, estes “desvios” (elementos semânticos que dão sentido aos interesses 
transindividuais em suas espécies) devem articular-se concatenadamente tanto no direito 
material como no direito processual, para que haja a realização do direito de todos ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado (225, da CF).195 
____________ 
195 Importante a abordagem proposta por Teori Albino Zavascki, relacionando e valorizando a articulação e a 
interação entre direito material e direito processual (separados pela ciência jurídica racionalista moderna, a qual 
atomizou o “fato” do “direito”), ao estabelecer a diferença entre a defesa (jurisdicional) de direitos coletivos e a 
defesa (jurisdicional) coletiva de direitos (individuais). Em relação à defesa de interesses ou direitos de caráter 
coletivo, se apresentam instrumentos processuais como a Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), enquanto que a 
Lei nº 8.078/90, entre outras novidades estabelece a possibilidade de uma defesa coletiva de direitos individuais 
(caracterizados e semanticamente sedimentados na noção de direitos individuais homogênios, a qual, por sua 
vez, se insere na noção tradicional de direito subjetivo). ZAVASCKI, Teori Albino. “Defesa de Direitos 
Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos”. In: Revista de Processo, p. 32-49. Esta visão demonstra a efetivação da 
clausura hipercíclica em que atuam os elementos jurídicos, cujas articulações dos elementos internos ao sistema 
(estrutura, identidade, processo, doutrina, limites) provocam a auto-reprodução do sistema e seus elementos 
constituintes. 
 
119 
A comunicação sistêmica atua, assim, reflexivamente, pois as auto-observações e as 
auto-descrições introduzem a distinção sistema jurídico/entorno no âmago do próprio sistema, 
servindo funcionalmente para regular a auto-reprodução do seus elementos (generalizando 
congruentementeexpectativas comportamentais). As construções semânticas inovadoras são 
estruturadas e selecionadas pela Dogmática Jurídica e decorrem de uma organização 
autopoiética do Sistema do Direito, que, segundo Gunther Teubner, caracteriza-se pela auto-
produção de todos os componentes do sistema (jurisprudência, Teoria do Direito, princípios, 
estruturas, normas, processos); auto-manutenção dos ciclos de auto-produção através de uma 
articulação hipercíclica196; e mediante a auto-descrição, como regulação da auto-
reprodução.197 
A inserção da diferenciação sistema/entorno ao próprio Sistema do Direito destaca a 
relevância (sentido legal) atribuída à proteção jurídica do “meio ambiente” (dogmaticamente 
‘metabolizado’), como assimilação dos riscos ecológicos pelo Direito, através da re-
introdução (re-entry) de outras distinções (direito subjetivo/interesses transindividuais). O 
fechamento operacional (ou normativo) é a condição que possibilita a abertura cognitiva em 
que o constrói observações do ambiente orgânico ou ecológico (extra-sistêmico). 
Estes elementos orgânicos, constituintes do entorno extra-social, apresentam-se 
como continuidade material, isto é, um requisito essencial à qualquer comunicação e, 
principalmente, à manutenção da vida (em qualquer de suas espécies). Portanto, a Sociedade 
Contemporânea e sua diferenciação funcional potencializa o aumento da indeterminação das 
ações sociais, desencadeando alterações no seu ambiente orgânico ou ecológico, sendo, 
paradoxalmente, atingido por estas alterações por se tratar de condição estrutural para a 
comunicação. Estas mudanças ambientais são filtradas pelos sistemas sociais como ruídos, 
decodificados na comunicação e racionalidade específica a cada um destes. No que respeita 
ao Direito, observa-se uma necessidade de superação do paradigma individualista e 
____________ 
196 Acerca do que é hiperciclo Teubner explica: “De fato, e desde logo, não apenas elementos do sistema, mas 
todos os seus componentes – elementos, estruturas, processos, limites, identidade e unidade do sistema – devem 
ser auto-produzidos. Depois, não apenas o sistema em si deve ser auto-produzido, mas o próprio ciclo de auto-
produção deve ser capas de se alimentar a si mesmo. Esta função de auto-manutenção é obtida através de 
conexão do primeiro ciclo de auto-produção com um segundo ciclo, que possibilite a produção cíclica garantindo 
as condições da sua própria produção (é o chamado ‘hiperciclo’).” (TEUBNER, Gunther. O Direito como 
Sistema Autopoiético, p. 48-9). 
197 Idem, p. 52. 
 
120 
conflituoso na direção de uma seleção produtora de uma nítida inovação paradigmática 
alicerçada na solidariedade, cooperação e no destaque da dimensão transtemporal do Direito 
Ambiental na sua função de proteção das presentes e futuras gerações. 
O direito subjetivo desenvolvido pelos Pandectas consiste em um projeto de 
sustentação à positivação do Sistema do Direito realizada através dos pressupostos fornecidos 
pelo voluntarismo e pela filosofia racionalista. Estas construções conceituais altamente 
sistematizadas adequaram-se à função de diferenciação dos Sistemas Sociais, e fornecendo 
sustento às improbilidades da Sociedade Industrial tornando-a estável em toda a sua 
complexidade. 
A semântica do direito subjetivo, conforme abordada, aponta no sentido de ser este 
conceito uma verdadeira “ficção operacional”198 que atua como um “guia fóssil” para as 
sedimentações que se organizam na semântica jurídica da Era Moderna.199 A relevância de 
uma semântica da idéia de direito subjetivo e seus “desvios” (interesses transindividuais) 
consiste na demonstração da dinâmica operada no processo reflexivo de auto-reprodução do 
Sistema do Direito, possibilitando, outrossim, a observação de determinadas aquisições 
evolutivas deste, como ocorre no caso da tutela jurisdicional de interesses transindividuais 
(que fomenta uma interação necessária entre direito material e processual). 
O esgotamento da semântica do direito subjetivo, em sua forma de generalização da 
individualidade (proveniente do racionalismo do século XVII), sistematizando a ação, reflete-
se evidente diante de sua confrontação com as questões pertinentes aos riscos e perigos 
ecológicos. As transformações sociais ocorridas no processo evolutivo na Sociedade 
repercutem em irritações ao subsistema social do Direito que, em reação, aumenta a sua 
complexidade interna através do incremento de sua aptidão estrutural e semântica para lidar 
com os riscos globais oriundos das relações havidas entre Sociedade Contemporânea e 
Ambiente Ecológico. O direito subjetivo e suas “sedimentações” semânticas são decorrentes 
da interação dos mecanismos evolutivos (variação, seleção e estabilização) e realizam a 
____________ 
198 DE GIORGI, Raffaele. “A Semântica da Idéia de Direito Subjetivo”. In: Direito, Democracia e Risco: 
vínculos com o futuro, p. 109. 
199 Idem, p. 99. 
 
121 
destacada função de interação/interface intra-sistêmica (entre os subsistemas sociais) em que 
é exercida uma interação recíproca de internalizações e externalizações200, principalmente, 
entre o Sistema Jurídico em relação à Política e à Economia. 
Através da comunicação em torno do direito subjetivo, realiza-se um alto grau de 
abstração que possibilita a clausura operacional simultaneamente a uma ampla abertura do 
Sistema do Direito. Nas palavras de Raffaele De Giorgi: “Os direitos subjetivos constituem 
um mecanismo estável de contínua auto-reprodução do direito. Esta auto-reprodução, por sua 
vez, alimenta uma contínua auto-reprodução das pretensões ou, se preferirem, dos 
interesses.”201 (não há grifo no original). 
A tutela dos interesses transindividuais detém grande vinculação com as teorias que 
estruturaram a noção positiva e promocional do Estado de Direito, ou seja, o Estado Social. 
Neste aspecto, os direitos ou interesses servem como uma rede de condicionalidades jurídicas 
necessárias para a realização de programas políticos, num processo de internalizações e 
externalizações (systemic linkages) entre os sistemas parciais do Direito e da Política. Numa 
acurada interpretação destas aquisições estruturais do Sistema do Direito em face às 
transformações ocorridas na Sociedade (em seu esgotamento das formas cognitivas 
estabelecidas na Era Moderna), menciona o jurista italiano que, 
Os interesses, produzidos mediante o mecanismo compensatório sobre o 
qual é fundado o Estado social são vivenciados pelos sujeitos como uma espécie de 
auto-reprodução e, uma vez transformados em expectativas, tornam-se referência 
para o agir ao mesmo tempo em que, simultaneamente servem de orientação para a 
elaboração jurídica. Por isto, o Estado social produz uma quantidade incontrolável 
de direito subjetivos e os sujeitos, por sua vez, dispõem de uma quantidade 
____________ 
200 Cabe ressaltar que estas internalizações e externalizações não devem ser enfocadas por uma visão simplista de 
relações de “input e output”, como ocorre na Teoria dos Sistemas Abertos, por consistirem, na verdade, em 
relações altamente complexas em que a lógica causal não se apresenta adequada. Por tratarem-se de sistemas 
autopoiéticos, os sistemas sociais reagem aos “ruídos” proveniente do ambiente por meio exclusivo de suas 
próprias construções (elementos, relações e estruturas), numa dinâmica de fechamento operacional e abertura 
cognitiva. O Direito utiliza-se, para tanto, de sua estrutura – normas e regras -, de organizações – Tribunais – e 
de sua capacidade de auto-reconhecimento (manutenção da unidade), obtida por meio da dogmática jurídica. A 
auto-referência do Sistema do Direito é observada pela Teoria do Direito, como reflexão do sistema na 
construção de auto-descrições. Neste sentido ver: CLAM, Jean. “A Autopoiese no Direito” In: ROCHA, Leonel 
Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do Direito. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado,2005, p. 89-155. 
201 DE GIORGI, Raffaele. “A Semântica da Idéia de Direito Subjetivo”. In: Direito, Democracia e Risco: 
vínculos com o futuro, p. 108. 
 
122 
incontrolável de pretensões que podem esperar legitimamente fazer valer como 
direitos subjetivos.202 
Estas aquisições evolutivas, desenvolvidas nas relações entre o Sistema Jurídico e 
seu ambiente (seja intra ou extra-sistêmico), operacionalizam-se exclusivamente através da 
comunicação, que, no caso específico aqui aprofundado, revela-se uma comunicação jurídico-
ecológica. A comunicação (clausura operacional do Sistema Social) instrumentaliza a abertura 
(cognitiva) do sistema às noções pertinentes à proteção ecológica (entorno extra-sistêmico, 
pois a unidade de referência deste consiste no elemento vida). Tais aquisições evolutivas tidas 
no Sistema do Direito elevam a complexidade em sua forma estruturada e viabilizam o 
surgimento de “critérios de seleção entre diferentes alternativas de indeterminação”203, diante 
da função ecológica internalizada (mediante acoplamento estrutural) ao Direito. A 
comunicação ecológica ganha incremento operacional no Brasil sobretudo após o advento da 
Constituição de 1988, como um meio simbólico que fomenta acoplamentos estruturais entre 
Direito e Política. A Constituição tem, numa primeira modernidade, a função de demarcar 
uma estatalidade do Direito e da Política.204 Contudo, a Sociedade Mundial desloca sua 
função como um imenso incremento na irritabilidade recíproca entre Política e Direito, 
demarcando a autonomia e a dependência entre estes sistemas parciais. A importância da 
previsão constitucional do direito de todos (presentes e futuras gerações) ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado e sadio decorre exatamente da posição que a Constituição ocupa 
no sistema social, atuando como um link comunicacional intersistêmico. 
A Constituição, desta forma, atua como um ato comunicativo comum, entre os 
sistemas político e jurídico, realizando acoplamentos estruturais entre Política e Direito. 
Internamente, cada sistema construirá seu sentido para a Constituição, desencadeando a 
positivação do direito e a democratização da política, respectivamente no fechamento 
operacional peculiar a cada sistema.205 A Constituição consiste num “lócus” privilegiado que 
fomenta a interseção e o diálogo policontextual. Assim, a Constituição atua como um estatuto 
____________ 
202 DE GIORGI, Raffaele. “A Semântica da Idéia de Direito Subjetivo”. In: Direito, Democracia e Risco: 
vínculos com o futuro, p. 110. 
203 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 237. 
204 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad, p. 482. 
205 Idem, p. 505. 
 
123 
de “integração da policontextualidade social”206 e o Direito Constitucional, por sua vez, como 
um direito autolimitado ao estabelecimento de processos de informação e de mecanismos 
redutores de interferências entre vários sistemas autônomos da Sociedade (jurídico, 
econômico, social e cultural).207 
____________ 
206 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1436. 
207 Idem, ibidem. 
 
124 
5 PARADOXOS DA ECOLOGIZAÇÃO DO DIREITO 
5.1 O PARADOXO COMO ELEMENTO DINAMIZADOR DA EVOLUÇÃO 
JURÍDICA 
There are paradoxes everywhere, wherever we look for foundations. 
(Niklas Luhmann) 
A assimilação da auto-referência208, em que opera a Sociedade e o Direito, atua como 
a condição de possibilidade de uma (auto)observação da realidade jurídica composta por 
relações internas circulares e recursivamente estruturadas. Essa auto-referência e 
recursividade têm sido evitadas pela lógica (inclusive a jurídica) tradicional, diante de suas 
conseqüências de demonstrar a existência de “contradições”. A assimilação destas 
“contradições”, como paradoxos, é vislumbrada pela Teoria dos Sistemas sob uma perspectiva 
construtivista. Os paradoxos (visíveis a partir da observação dos sistemas observadores) são 
capazes de revelar a forma pela qual opera um determinado sistema (por exemplo, o social, ou 
mesmo o jurídico), na construção de assimetrias para orientar a aplicação simétrica do código 
conforme direito e não conforme o direito. Neste sentido, os paradoxos preparam o “terreno” 
para inovações e/ou para a aceitação de decisões sugeridas.209 
A busca por uma melhor compreensão das possibilidades de superação do paradigma 
jurídico vigente, as potencialidades e o papel exercido pelo Direito Ambiental faz necessária a 
observação dos paradoxos gerados pela auto-referência dos subsistemas sociais 
funcionalmente diferenciados (Política, Economia, Direito, Mídia de Massa, Educação, etc). 
____________ 
208 Este conceito é decorrente das operações realizadas em máquinas históricas complexas, como no caso do 
Direito, cuja complexidade nestas relações (auto-referentes) ocasiona articulações recursivas e circularmente 
estruturadas, auto-organizando e auto-reproduzindo os elementos constituintes das futuras referências, num 
fechamento operacional que, acompanhado de uma abertura cognitiva, marca os sistemas autopoiéticos e lhes 
confere autonomia. 
209 LUHMANN, Niklas. “Paradox of Observing Systems”. In: Theories of Distinction: redescribing the 
descriptions of modernity. Stanford: Stanford University Press, 2002, p. 80. 
 
125 
A própria fragmentação da Sociedade Mundial em dinâmicos processos globais, 
altamente especializados, constitui a era atual como um período de marcado pelas 
indeterminações da policontextualidade que da disseminação dos riscos (econômicos, 
ecológicos, globais, locais, etc) provoca câmbios estruturais. Em momentos como este, os 
paradoxos passam a ter um maior destaque.210 Por exemplo, um paradoxo fundamental do 
Direito consiste exatamente nas possíveis variações da aplicação do código direito/não direito 
ao próprio código (auto-referência básica): na sua variação positiva não há maiores 
problemas, pois a sentença teria que é direito dizer o que é direito ou não direito; contudo, a 
variação negativa geraria um bloqueio na operacionalidade ao consignar que não é direito 
dizer o que é direito ou não direito.211 Para lidar com paradoxos como este, o Direito cria 
assimetrias (programas de decisão) que orientam a aplicação do código e a desparadoxização 
dos paradoxos da auto-referência. A observação de tais operações é fundamental para revelar 
a capacidade estrutural dos sistemas parciais e sua racionalidade. 
No presente contexto, uma sucinta abordagem acerca dos paradoxos suscitados pela 
Ecologização do Direito e a sua ocultação pela dogmática jurídica tem a finalidade de 
demonstrar a necessidade de uma restruturação da Teoria do Direito quando aplicada às 
questões ambientais, por meio do Direito Ambiental. Da mesma forma, a observação dos 
paradoxos é capaz de demonstra os câmbios estruturais já obtidos no sistema jurídico para 
produzir ressonâncias às irritações provocadas pela Sociedade de Risco. 
Os principais paradoxos da Ecologização do Direito são decorrentes da própria 
tradição do Direito clássico (egoístico, visto como uma ciência às luzes da matemática e 
lógica analítica, fundada na dicotomia entre direito privado e público, antropocêntrico, 
____________ 
210 LUHMANN, Niklas. “Paradox of Observing Systems”. In: Theories of Distinction: redescribing the 
descriptions of modernity, p. 89. 
211 Idem. “O Enfoque Sociológico da Teoria e Prática do Direito”. In: Seqüência, n. 28, jun. 1994, p. 3-4. 
 
126 
individualista, etc).212 Assim, a auto-referência213 do Direito é desparadoxizada pelo 
surgimento Direito Ambiental que, apresenta o escopo do Direito em reagir às demandas 
ambientais que surgem na era contemporânea. O Direito Ambiental apresenta uma 
preocupação fundamental com a prevenção e com a interação entre os novos valores materiais 
institucionalizados pela Constituição Federal e instrumentos processuais específicos de tutela 
coletiva. Porém, conforme vislumbrado previamente,as variações encontram-se 
condicionadas pela necessidade de uma certa compatibilidade destes novos elementos com as 
estruturas e decisões vigente. Desta forma, “O direito regula, por meio do direito, a sua 
sensibilidade aos ruídos externos.”214 
As articulações e interações recursivas dos elementos internos ao sistema – 
processos, programas, códigos, estruturas, identidade, limites – ocasionam um fechamento 
operacional hipercíclico, habilitando, simultaneamente, uma abertura cognitiva ao meio 
envolvente. Esta dupla racionalidade, aqui proposta, instrumentaliza a (auto)observação dos 
paradoxos da auto-referência. Os paradoxos têm lugar quando “as condições de possibilidade 
de uma operação são, ao mesmo tempo, as condições de impossibilidade desta operação.”215 
A estrutura jurídica moderna estabelece a possibilidade técnica de tutelar e regrar as 
atividades que danificam ou põem em risco o seu entorno extra-sistêmico (através do próprio 
surgimento do Direito Ambiental e do conceito de meio ambiente), mas, paradoxalmente, 
____________ 
212 Niklas Luhmann aborda este fenômeno de forma bastante elucidatória e pertinente para o presente debate: 
“No vazio e fora de contexto, as inovações nada significariam, nada seriam, nada tornar-se-iam. Nestes termos, o 
direito permanece dependente de sua própria história – e agora ela é uma história de decisões – na medida em 
que a capacidade humana para o processamento de informações é limitada. A quota de mudança do direito 
vigente pode ser consideravelmente elevada através da abstração de estruturas e da organização de 
procedimentos para os processos decisórios. Desse modo produz-se constantemente, um novo direito velho, que 
deságua no status quo. Com o aumento da complexidade e da mutabilidade do direito também cresce o direito 
antigo, que tem que ser considerado em todas as mudanças. Uma sobrecarga do direito antigo continua 
representando o horizonte do passado na decisão do presente, mas não mais nos obriga por sua antigüidade e 
apenas nos onera por sua complexidade técnica inextricável.” (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. v. II, 
p. 171-2). 
213 A auto-referência apresenta-se como o conceito mais amplo que abrange auto-observação, auto-descrição, 
auto-produção, auto-reprodução, auto-organização, auto-regulação, e auto-reflexão. Sobre este assunto, de forma 
mais aprofundada, ver: TEUBNER, Gunther. “A Nova Auto-Referencialidade”. In: O Direito como Sistema 
Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 27-40. 
214 DE GIORGI, Raffaele. “Direito e Modernidade”. In: Revista Seqüência, Florianópolis: UFSC, ano 19, n. 35, 
p. 1-9, dez. 1997, p. 6. 
215 “(...) the conditions of the possibility of an operation are at the same time the conditions of the impossibility 
of this operation.”. (LUHMANN, Niklas. Ecological Communication, p. 144). 
 
127 
coloca em xeque uma proteção mais ambiciosa, como defendida pelos militantes da “deep 
ecology”216, em vista do seu paradigma vigente. 
Outro paradoxo que se apresenta ao Direito Ambiental consiste exatamente no 
conceito de meio ambiente (como “re-entry” 217), uma vez que este consiste na re-entrada da 
distinção sociedade (sistema social) e ambiente. A construção da identidade social (através de 
sua distinção ao meio ecológico), permite a internalização de um sentido construído para 
representar internamente a outra face da distinção (ambiente). A partir deste momento, o 
“unmarked space” (espaço fora das possibilidades operacionais do sistema) passa a ser 
demarcado e possibilita o surgimento comunicação ecológica no sistema jurídico (Direito 
Ambiental). Este processo de ocultação do paradoxo, operado através da substituição deste 
último por novas distinções218, demonstra tratarem-se estes (problemas ecológicos na 
Sociedade de Risco) de questões de uma nova espécie. Os danos e os riscos ambientais 
consistem em uma nova forma de questão social, pois são problemas que dizem respeito e 
transitam entre as lógicas comunicativa (em que opera a Sociedade e os sistemas sociais) e 
orgânica ou ecológica (fundada na auto-reprodução da vida). No entanto, para lidar com tais 
questões (extra-comunicacionais), os sistemas sociais (e o Direito) transformam a questão em 
um símbolo comunicativo para que o sistema possa reagir às irritações provenientes de uma 
crise ecológica em nossa era.219 Isso é obtido, por nosso Direito, através da formação de um 
conceito de meio ambiente, constituindo-se este na condição de possibilidade para o Direito 
lidar com os problemas decorrentes da própria auto-referência da evolução social que 
repercutiu no surgimento da Sociedade de Risco. 
Vale lembrar a importância dos paradoxos para a observação de inovações, pois, 
conforme pode ser vislumbrado até aqui os problemas contemporâneos de natureza ecológica 
____________ 
216 Acerca do movimento denominado “deep ecology” ver: OST, François. A Natureza à margem da lei: a 
ecologia à prova do direito, p. 169 e ss. 
217 Expressão proposta por Spencer Brown (SPENCER BROWN, George. Laws of Form.) para representar a 
aplicação da distinção ao distinguido, isto é, a internalização da distinção entre auto-referência e referência 
aliena (heteroreferência) e por nós utilizado para demonstrar a construção semântica e o sentido jurídico de meio 
ambiente. 
218 Neste sentido, ver: LUHMANN, Niklas. “The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and 
Legal History.” In: Journal of Law and Society, v. 15. n. 2, 1988, p. 162. 
219 Neste sentido ver: BACHELET, Michel. Ingerência Ecológica: Direito Ambiental em questão. Lisboa: 
Instituto Piaget, 1997, p. 18-31. 
 
128 
se apresentam ainda mais complexos que os problemas sociais (como a questão da 
solidariedade apesar das diferenças, inclusão e exclusão, etc), uma vez que adquirem um novo 
formato (não mais referentes à interface entre sistemas sociais, mas nas relações existentes 
entre sistemas que operam em unidades reprodutivas diversas), o que quer dizer, “Yacen en la 
relación del sistema social con su entorno.”220 
5.2 O PARADOXO DA LIBERDADE E DESENVOLVIMENTO SUSTENTADO 
A proliferação de “direitos subjetivos”/interesses coletivos “lato sensu” no Estado 
Social, torna evidente o surgimento do paradoxo da liberdade, significando que a construção 
semântica da distinção direito subjetivo/interesses estabelece uma “ativação de limites e a 
superação desses mesmos limites” na relação subjetividade e Estado.221 O conflito 
(intersistêmico) entre liberdade individual (direito subjetivo) e interesse coletivo (interesses 
transindividuais) constitui paradoxo fundamental no regramento jurídico das questões que 
envolvem riscos, perigos e danos ambientais. 
A importância da perspectiva sistêmica consiste na assimilação destes paradoxos 
como elementos dinamizadores da evolução sistêmica, conforme já referido. Esse processo 
evolutivo apresenta uma interação entre os direitos subjetivos e os interesses transindividuais, 
numa relativização recíproca. A relativização de interesses individuais frente às 
conseqüências sociais (interesses transindividuais) de seu exercício e fruição pode ser 
caracterizada, por exemplo, na noção de função sócio-ambiental da propriedade, em que o 
direito individual à propriedade é limitado e restringido pela devida adequação ambiental de 
sua destinação. 
O Sistema do Direito demonstra-se internamente paradoxal ao internalizar uma 
noção de comunialidade, inquestionável aos bens ambientais. Sob transindividualidade e a 
solidariedade características ao direito de todos ao meio ambiente desvela-se uma tensão entre 
____________ 
220 LUHMANN, Niklas. Observaciones de la Modernidad. Barcelona: Paidós, 1997, p. 142. 
221 Conforme observação de DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. 1983, 
p. 105. 
 
129 
a liberdade individual (se vislumbrada de forma absolutizada) e sua limitação pelo surgimento 
dos interesses transindividuais,aproximando-se ao que Niklas Luhmann222 e Raffaele De 
Giorgi223 denominam de paradoxo da liberdade. 
Para estes autores, com a inclusão da sedimentação semântica dos interesses 
transindividuais, há uma conseqüente relativização do direito subjetivo em sua acepção 
tradicional (como conflito e sobreposição de vontades individuais e generalização do 
individualismo). Essa tensão latente nas articulações sistêmicas é observada na práxis jurídica 
e nas programações (leis e princípios que orientam os processos de tomadas de decisões) do 
sistema em sua organização autopoiética. 
Para a observação desta tensão entre as estruturas tradicionais do Direito, fundadas 
sob o paradigma individualista, e as necessidades impostas ao Direito pela Sociedade 
Contemporânea, cujos novos desafios consistem em tutelar relações em que as partes 
atingidas são grupos, parte-se da distinção legislação/jurisprudência, característica ao Direito 
Moderno. A distinção legislação/jurisprudência consiste em importante aquisição evolutiva do 
Direito, aumentando sua complexidade (estruturada) interna, a partir do século XIX. Existe, 
assim, a viabilidade de se observar as operações sistêmicas, em que a legislação se encontra 
na periferia do Sistema do Direito com o Sistema Político e os Tribunais no centro do 
primeiro. 224 
No caso da proteção jurídica do meio ambiente, observa-se uma legislação (direito 
positivo) de grande desenvolvimento teórico, no sentido de tutelar de forma bastante enérgica 
e veemente o meio ambiente natural e a sadia qualidade de vida. Entretanto, o paradigma 
operacional vigente no Sistema Jurídico é sentido em seu centro, isto é, na aplicação e 
interpretação desta legislação pelos tribunais que se encontram imersos na noção de Direito 
como solução de conflitos individuais (e entre presentes). 
____________ 
222 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad, p. 353 e ss. 
223 DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. 1983, p. 99-112. 
224 LUHMANN, Niklas. “A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico”. In: Revista AJURIS, p. 154. 
 
130 
Uma observação cibernética de segundo grau acerca do Direito Ambiental (ao que 
denominamos Ecologização do Direito) sobre os processos de tomadas de decisões jurídicas 
torna viável uma auto-descrição da Sociedade e do paradoxo da liberdade, caracterizado pela 
tensão entre a tradição clássica do Direito e às necessidades preventivas, transdisciplinares e 
transindividuais características à crise ecológica. Circunstância esta que é descrita na doutrina 
jurídica acerca da práxis decisional em relação a essa matéria: 
Parece que, também aqui [Tribunais Regionais Federais], se manifesta a 
mesma tendência dos órgãos de representação coletiva de dar maior atenção aos 
interesses individuais vitais básicos da população, como condição de vida, moradia, 
saúde e educação, do que de condições coletivas de preservação de um ambiente 
para a vida digna e saudável.225 
Uma observação de segunda ordem e a utilização criativa dos paradoxos pode dar 
ensejo à formação de critérios de seleção de alternativas de indeterminação, como ocorre no 
caso do paradoxo da liberdade, em que se estabelece os limites ao mesmo tempo em que se 
busca a superação da conflituosidade (paralisante) entre o paradigma tradicional do Direito e 
as demandas de caráter transindividual. 
A superação deste paradoxo, foi abordado na doutrina jurídica por Norberto Bobbio, 
o qual acreditou que uma geração de direitos humanos não excluía outra, sendo não apenas 
compatíveis, mas, também, uma essencial para a garantia e proteção da outra geração por 
atuarem em circunstâncias que lhe são próprias.226 Entretanto, o próprio criador desta teoria 
admite o paradoxo existente entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, propondo a 
inaptidão de uma fundamentação de caráter absoluto à qualquer espécie, o que dá lugar a uma 
argumentação com base nos “vários fundamentos possíveis”.227 Contudo, os paradoxos 
demonstrados pela práxis, em suas relações auto-referentes, apresentam-se bem mais 
complexos e contingentes, havendo um evidente conflito entre a garantia dos assim 
denominados direitos de primeira geração (onde há a consideração do “indivíduo humano uti 
singulus”) e os direitos de segunda geração (“sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, 
____________ 
225 CASTILHO, Manoel Lauro Volkmer de. “Interpretação Judiciária da Norma Ambiental”. In: FREITAS, 
Vladimir Passos de (org.). Direito Ambiental em Evolução. Curitiba: Juruá, 1998, p. 165. 
226 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 
227 Idem, p. 24. 
 
131 
as minoria étnicas e religiosas...”) e, de maneira mais antagônica, em relação aos direitos de 
terceira geração (onde o gênero humano é considerado como um todo). 
Outra tentativa de “superação” deste paradoxo, de maior complexidade e abstração, é 
ventilada por Gunther Teubner, que propõe uma reformulação da “ponderação de interesses”, 
desvinculando a solução dos problemas jurídicos de sua congênita referência aos atores 
individuais ou coletivos e reinterpretando-a em vista de uma perspectiva de conflitos entre 
instâncias comunicativas, o que somente se faria possível através de uma co-evolução dos 
Sistemas Sociais em relações ao seu entorno extra-sistêmico, no caso, a Ecologia. Maneira 
pela qual: “Os interesses a equilibrar ou conciliar não deveriam, assim, ser vistos da 
perspectiva do indivíduo ou grupo, mas antes da perspectiva do Sistema Social em causa.”228 
Provavelmente a aquisição evolutiva do sistema em relação ao paradoxo do conflito entre os 
direitos de liberdades e os direitos transindividuais faz-se em termos de fomentação de 
critérios de solução de conflitos intersistêmicos e também de padrões de seleção entre 
diferentes alternativas de indeterminação, dos quais as equivalentes funcionais e a autopoiese 
jurídica apresentam um heurístico ponto de partida metodológico para efetuar uma co-
evolução intersistêmica. O conflito da perspectiva individualista e coletiva (diferenciação que 
atribui sentido jurídico às conquistas sociais) do Direito fomenta a produção de sentido ao 
Direito, mediante a diferenciação de códigos e programas, ou seja, fomenta a criação de 
critérios internos de seleção para paradoxos e indeterminações, que, muitas vezes também são 
agravados por interferências (perturbações e conflitos na informação interna ao sistema) 
decorrentes da relação com outros sistemas parciais (como aquelas desenvolvidas entre 
Direito e Economia). 
A forma com que cada sistema desencadeia estes critérios é conforme os padrões de 
validade internos a cada sistema funcionalmente específico. No Sistema do Direito, pode-se 
citar, ante uma perspectiva hermenêutica, abordada pela Teoria Jurídica Contemporânea, a 
atribuição oficial de critérios de avaliação da validade jurídica através da acepção de “regra de 
reconhecimento”, que incide sob o “ponto de vista interno” do sistema no reconhecimento das 
____________ 
228 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoiético, p. 226. 
 
132 
normas primárias pelos órgãos oficiais competentes.229 De uma forma similar, porém, mais 
elaborada e complexa, desenvolvem-se a fomentação de critérios de solução de conflitos 
intersistêmicos (internos aos Sistema do Direito) e de padrões de seleção de diferentes 
alternativas de indeterminação e desparadoxização, através da utilização criativa das próprias 
interações circulares dos elementos jurídico-sistêmicos (processos, identidades, programas, 
códigos, limites). 
Com a aplicação de uma diferenciação interna (produtora de sentido) ao “direito 
subjetivo” lato sensu - assimilada pela própria Dogmática Jurídica – em direito subjetivo e 
interesses transindividuais - adita-se complexidade estruturada ao sistema, fornecendo-lhe 
uma maior capacidade em produzir ressonância às relações tidas com o seu meio extra-
sistêmico, bem como, numa co-evoluçãorealizada entre os Sistemas Sociais, orientada 
ecologicamente (numa abertura cognitiva), fornecendo critérios de validade internamente 
(auto)produzidos. 
Assim, a Economia, a Política e o Direito, como instâncias comunicativas 
preponderantes na Sociedade funcionalmente diferenciada, devem apresentar e utilizar 
elementos que possibilitem uma interação intra-sistêmica com o escopo de orientar (de forma 
cognitiva) conjuntamente aquisições estruturais evolutivas às necessidades de proteção do 
ambiente ecológico, o qual consiste em entorno do Sistema Social. A dificuldade das relações 
tidas entre a Sociedade e seu meio extra-sistêmico enseja a necessidade de uma maior 
dedicação e intensificação nas relações mais compatíveis, ou seja, relações entre os sistemas 
parciais para a observação conjunta (o que não significa dizer idêntica) do ambiente natural e 
sua proteção (co-evolução). 
A contradição entre o desenvolvimento econômico vigente e a proteção ambiental, 
condensada no Princípio do Desenvolvimento Sustentado, consiste num dos principais e mais 
____________ 
229 Para um enfoque mais profundo sobre esta espécie de regra jurídica, ver: HART, Herbert L. A. O Conceito de 
Direito. 
 
133 
evidentes paradoxos da nossa era (Era do Risco). A pobreza consiste na maior causa para 
degradação ecológica.230 
As interferências ocasionadas pela relação intra-sistêmica (especialmente entre 
Sistema do Direito e Economia) ocasionam um aumento relevante da complexidade das ações 
sociais com o escopo de tutelar (juridicamente) o meio ambiente (extra-sistêmico). A 
Sociedade Global enfrenta um profundo conflito entre pobreza, meio ambiente e a superação 
do subdesenvolvimento, ocasionando uma conflituosidade não apenas interna à Teoria 
Jurídica (conflitos intersistêmicos), mas também nas relações intra-sistêmicas (realizadas 
entre os Sistemas Sociais).231 
A necessidade de manutenções de condições básicas de vida em Sociedade, a que se 
encontram privadas a maioria das populações constituintes dos países que ainda detém 
preservados Ecossistemas de relevância global, muitas vezes ocasiona um evidente 
enfraquecimento da proteção e tutela do meio extra-sistêmico. A pobreza (inclusão/exclusão) 
faz-se uma profunda interferência na comunicação ecológica tida na Sociedade 
Contemporânea. 
Tais paradoxos (dentre inúmeras possibilidades exemplificativas), demonstram as 
limitações intervencionistas do Sistema Jurídico, sem que isto queira significar seu abandono, 
pelo contrário, possibilitando a sua observação (de segunda ordem) e conseqüente uma 
(re)instrumentalização. Porém, neste ponto, existe a limitação do sistema à auto-racionalidade 
e, por isso, não exerce contatos de input e output com o seu meio (mesmo intra-sistêmico). É 
____________ 
230 WEISS, Edith Brown. “Intergenerational equity: A legal framework for global environmental change.” In: 
WEISS, Edith Brown (ed.) Environmental Change and International Law: new challenges and dimensions. 
Tokyo: United Nations University Press, 1992, p. 398. 
231 A interferência que é desencadeada pelas relações havidas entre os sistemas parciais nos casos de tutela do 
Sistema Ecológico (interdisciplinariedade dogmatizada no “Direito Ambiental”) é bem ventilada por Ramón 
Martín Mateo, demonstrando a complexidade das relações intra-sistêmicas: “De hecho se han realizado en este 
campo sensibles avances que no pueden desconocerse, sosteniéndose desde el punto de vista teórico que es 
posible la asimilación por el sistema, de las medidas correctoras de la contaminación. Pero aún así las 
estrategias a adoptar los resultados pretendidos, porque em definitiva se trata de imponer costos adicionales 
que no transcienden al incremento de la producción y que gravitarán sobre los beneficios. Más difícil aún es el 
enajar aquí políticas globales que tiendam a um uso parsimonioso de los recursos disponibles frenando los 
impulsos de um consumo cuya persistencia y progresión es indispensable para la dinámica del dispositivo 
económico, sin que por lo demás sea asimilable por los principios políticos dominantes la drástica imoposición 
coactiva de medidas de austeridad.”( MATEO, Ramón Martín. Tratado de Derecho Ambiental, p. 36). 
 
134 
exatamente a conscientização destas limitações que atua como condição de possibilidade para 
a utilização criativa dos paradoxos segundo a racionalidade sistêmica, com o escopo de 
fomentar a interação intra-sistêmica, num processo co-evolutivo entre os sistemas parciais, 
orientados pelas necessidades ambientais. 
Dentre os direitos da dimensão transindividual destaca-se o Direito Ambiental 
(Ecologização do Direito)232, cuja titularidade, em sua maioria, é difusa, o que em outras 
palavras quer dizer que se tratam de direitos/interesses simultaneamente de todos e de 
ninguém, uma vez que não têm um sujeito determinado ou sequer determinável, tendo em 
vista que afetam tanto a presente quanto as gerações que sequer nasceram (“futuras gerações”, 
art. 225, da CF). 
____________ 
232 Acreditamos na maior adequação de Ecologização do Direito em detrimento da denominação “Direito 
Ambiental” diante da proposta de valoração de uma epistemologia construtivista de corte pragmático-sistêmico, 
pois o Sistema Jurídico deve ser visto como um sistema composto de articulações internas auto-referentes. 
Interessante que tal abordagem esclarece (de maneira mais complexa e refinada) a importância da 
interdisciplinaridade do “Direito Ambiental”, tão defendido pela Dogmática Jurídica, segundo a qual todas as 
áreas do Direito e da ciência (transdisciplinaridade) devem ser permeadas pela tutela do meio ambiente para a 
efetivação do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este enfoque somente se faz 
possível de uma forma suficientemente complexa, como o tema exige, a partir de uma observação fundada em 
um paradigma sistêmico, epistemologicamente construtivista. Além disso, o termo Ecologização expressa uma 
maior adequação semântica à dinâmica que engendra o surgimento e desenvolvimento desse subsistema jurídico, 
nas variações, seleções e estabilizações que interagem no processo evolutivo do sistema na ocultação dos 
paradoxos da auto-referência. Relevante, também, a crítica apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, 
sobre o paradoxo da juridicização da ecologia e a ecologização do direito: “O direito deveria, de acordo com as 
suas posses, assumir a responsabilidade pela defesa da vida na terra – e não apenas do homem. Para os 
fundamentalistas ecológicos seria olhar com desconfiança para os juristas, mesmo para os juristas com alguma 
consciência ecológica. Estes não conseguem abandonar, não obstante as suas juras ambientais, o mito de Adão 
fora do paraíso. Os perigos estariam à vista: quando os juristas se interessam pelo ambiente devemos estar 
sempre de vigília, pois existirá sempre o risco de, em vez de se conseguir a ecologização do direito, se terminar 
encapuçadamente na juridicização da ecologia. Daí as propostas e desafios das correntes ecológicas-
quimicamente puras: só uma visão ecocêntrica – a defesa da vida, a salvação do planeta terra – constituirá um 
ponto de partida satisfatório para um direito do ambiente ecologicamente amigo. Os desafios aí estão: para 
quando um sistema jurídico reconhecedor de direitos fundamentais da natureza? Enquanto não se consagrem, 
em termos jurídicos, direitos dos animais e direitos das plantas – direitos dos seres vivos ao lado dos direitos do 
homem, os ecologistas continuam a olhar para o direito do ambiente com a expressão mais refinada da razão 
cínica.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito do ambiente e crítica da razão cínica das normas 
jurídicas”. In: Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, Lisboa: APD, ano 98, n. 1, set. 
1995). 
 
135 
5.3 EQÜIDADE INTERGERACIONAL COMO ELEMENTO 
DESPARADOXIZADOR DO DIREITO AMBIENTAL 
O Direito Ambiental consiste num ramo do Direito que ressaltaa dimensão temporal 
deste, formando feixes de direitos e obrigações não apenas entre os membros da presente 
geração (intrageracional), como, também entre as gerações passadas, presentes e futuras 
(intergeracional).233 Nesta perspectiva, entende-se que as presentes gerações adquirem um 
“legado ambiental” das gerações passadas, tendo a obrigação de garantir a sua transmissão às 
gerações vindouras. A eqüidade intergeracional e a preocupação global com os direitos das 
futuras gerações ao meio ambiente natural surgiram a partir da Conferência das Nações 
Unidas, em Estocolmo no ano de 1972. 
Com suas bases no Direito Internacional, a eqüidade intergeracional pode ser 
observada em inúmeros instrumentos internacionais, tais como: Carta das Nações Unidas, o 
Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção Internacional sobre 
os Direitos Civis e Políticos, a Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de 
Genocídio, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Declaração para 
Eliminação de Discriminação contra as Mulheres, a Declaração sobre o Direitos da Criança, a 
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Convenção sobre Diversidade 
Biológica, entre outros diversos instrumentos que prevêem a dignidade e a igualdade de 
direitos à sociedade humana, transcendendo limites os temporais e espaciais das presentes 
gerações. 
A eqüidade intergeracional parte da constatação de que o desenvolvimento 
ambientalmente sustentável somente é possível se, conforme leciona Edith Brown Weiss, nós 
olharmos para a Terra e seus recursos não apenas como oportunidades de investimentos, mas 
como um verdadeiro patrimônio ambiental, que nos foi legado por nossos ancestrais, para ser 
usufruído e passado adiante aos nossos descendentes. Portanto, tal igualdade entre as gerações 
de acesso aos recursos naturais estabelece que cada geração passe o legado ambiental em 
____________ 
233 WEISS, Edith Brown. “Intergenerational equity: A legal framework for global environmental change.” In: 
WEISS, Edith Brown (ed.) Environmental Change and International Law: new challenges and dimensions, p. 
406. 
 
136 
condições não inferiores às recebidas, resguardando a eqüidade de acesso aos seus recursos e 
benefícios.234 
Relevante citar Paulo Affonso Leme Machado que esclarece a indeterminação 
proveniente da eqüidade intergeracional no acesso aos recursos naturais: 
A eqüidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada não só 
com relação à localização espacial dos usuários atuais, como em relação aos 
usuários potenciais das gerações vindouras. Um posicionamento equânime não é 
fácil de ser encontrado, exigindo considerações de ordem ética, científica e 
econômica das gerações atuais e uma avaliação prospectiva das necessidades 
futuras, nem sempre possíveis de serem conhecidas e medidas no presente.235 
A eqüidade intergeracional coloca os interesses de sujeitos sequer concebidos sob a 
tutela do Direito Ambiental, tendo a presente geração a obrigação jurídica de satisfazer suas 
necessidades de desenvolvimento sem o comprometimento das futuras gerações. A 
importância do Princípio da Eqüidade Intergeracional consiste exatamente na configuração 
de um novo paradigma da teoria jurídica, necessária à implementação e efetivação dos “novos 
direitos”, mediante a formação de vínculos e controle do futuro, pelo Direito Ambiental. As 
repercussões práticas desta noção consistem na possibilidade de tutela jurisdicional, por 
exemplo, através de ações civis públicas, medidas de urgência, liminares, execuções 
provisórias, etc, com escopo de evitar o agravamento de danos ambientais (conseqüências 
futuras de danos presentes) ou mesmo danos ambientais futuros (danos às futuras gerações). 
A Teoria da Eqüidade Intergeracional é formada por três princípios-base: a 
conservação de opções, a conservação de qualidade e a conservação de acesso.236 O Princípio 
da Conservação das Opções atribui a necessidade de que cada geração conserve a diversidade 
dos recursos naturais e culturais, a fim de não restringir as opções disponíveis às futuras 
gerações. Diante de tal princípio, as futuras gerações terão maior aptidão para a sobrevivência 
____________ 
234 WEISS, Edith Brown. “Intergenerational equity: A legal framework for global environmental change.” In: 
WEISS, Edith Brown (ed.) Environmental Change and International Law: new challenges and dimensions, p. 
395-7. 
235 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, p. 45. 
236 WEISS, Edith Brown. Op. cit., p. 401-5. 
 
137 
e desenvolvimento com a conservação de uma variedade de opções no que diz respeito à 
diversidade dos recursos naturais e culturais. Da mesma forma, pode-se dizer que a solução 
dos problemas a serem enfrentados pelas futuras gerações será mais facilmente encontrada se 
for resguardada esta diversidade. O segundo princípio é chamado de Conservação da 
Qualidade, uma vez que é necessário que cada geração tramita às demais a qualidade 
ambiental planetária em condições equivalentes às recebidas. O direito de acesso aos recursos 
naturais e culturais dos membros da presente (intrageracional) e futuras gerações 
(intergeracional) é resguardado no Princípio da Conservação de Acesso. 
O paradoxo fundamental do Direito Ambiental consiste exatamente em sua principal 
função, ou seja, lidar com o futuro, utilizando-se de condensações de experiências passadas 
(na forma de programações condicionais tais como leis e jurisprudência). Contudo, em muitos 
dos casos que envolvem questões de risco, perigo, ou mesmo de dano ambiental, não há 
conhecimento científico, nem experiência jurídica anterior para ser tomada em consideração 
como precedente. Para tanto o Direito Ambiental deve criar um instrumental jurídico, 
suficientemente complexo para lidar com a incerteza, a complexidade ecológica e a dinâmica 
das inovações tecnológicas. Portanto, pode-se constatar a formação de uma justiça 
intertemporal, fundada em direitos e obrigações intergeracionais. 
Portanto, a inserção do futuro nos processos de tomada de decisão jurídica, numa 
interação entre programação condicional e finalística, é fundamental nas reflexões jurídicas 
acerca dos novos direitos. O Direito Ambiental vigente no Brasil apresenta-se como um ramo 
do Direito que, conforme dispõe o art. 225, da Constituição Federal, estabelece como direito 
fundamental o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida, cujos 
titulares não são apenas as presentes, mas também as futuras gerações. 
No presente contexto global, a teoria jurídica enfrenta o paradoxo da necessidade (da 
Sociedade de Risco) de construção e controle do futuro, sendo que o Direito é profundamente 
vinculado ao horizonte passado (Princípio da Legalidade, Princípio da Segurança Jurídica, 
etc). Conforme leciona Niklas Luhmann, o futuro torna-se a grande desculpa para todos os 
efeitos colaterais da nova formatação da Sociedade Industrial, a grande desculpa para aplicar 
o Direito que a própria Sociedade produz de acordo com cálculos de interesse e, cada vez 
 
138 
mais, como uma reação aos problemas criados por essa mesma Sociedade237, como é o caso 
específico dos riscos ambientais. 
A ocultação deste paradoxo (lidar com o futuro através do passado) se dá através de 
novas distinções, como é o caso da diferenciação existente entre passadas, presentes e futuras 
gerações. A construção de uma Teoria da Eqüidade Intergeracional apresenta-se como uma 
forma de fomentar a observação do futuro nas tomadas de decisão jurídicas, por meio de um 
instrumento previamente institucionalizado. Para tanto, a noção de eqüidade intergeracional 
consiste num desdobramento do próprio Princípio do Desenvolvimento Sustentável, detendo 
o significado de que as presentes gerações têm o dever de legar às futuras gerações um 
“patrimônio ambiental” compatível com suas necessidades. O alargamentodo conceito de 
“interesses humanos”, no sentido de abarcar as gerações vindouras como titulares de 
interesses juridicamente protegidos potencializa o Direito Ambiental na construção de uma 
responsabilidade-projeto238, das gerações presentes em relação às gerações futuras. 
O Princípio da Eqüidade Intergeracional (opções, qualidade e acesso) encontra-se 
previsto normativamente na Constituição Federal do Brasil que, em seu art. 225, estabelece o 
meio ambiente como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, 
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as 
presentes e futuras gerações.”(grifos nossos). Assim, as gerações passadas, presentes e 
futuras possuem um espaço equânime em suas relações com o sistema natural, impondo-se ao 
Poder Público e à coletividade a obrigação de defender os interesses das próximas gerações. 
A inovação paradigmática deste conceito consiste na introdução das futuras gerações 
não só como interessadas, mas como titulares de direitos em relação ao desenvolvimento e ao 
patrimônio ambiental. Desta forma, deve este desenvolvimento sustentado ser um 
desenvolvimento que satisfaça as necessidades das gerações atuais sem, contudo, 
comprometimento da capacidade das gerações futuras em satisfazerem as suas. Esta nova 
____________ 
237 LUHMANN, Niklas. “The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History.” In: 
Journal of Law and Society, p. 159. 
238 Sobre o sentido da responsabilidade-projeto das presentes gerações em relação as gerações futuras, ver: OST, 
François. A Natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. 
 
139 
idéia de desenvolvimento culmina na caracterização obrigacional da transferência do 
“patrimônio ambiental” de uma geração às posteriores, acarretando, por outro lado, o direito 
das futuras gerações em receber este “patrimônio ambiental” sem comprometimentos. Esse 
direito intergeracional promove a idéia de eqüidade entre as gerações presentes e futuras no 
usufruto do “patrimônio ambiental”, bem comum da humanidade. Há, assim, um alargamento 
do antropocentrismo tradicional, não apenas com a inclusão das futuras gerações como 
titulares de direitos, mas de uma solidariedade de interesses recíprocos entre a comunidade 
biótica e o homem.239 
Assim, o Princípio da Eqüidade Intergeracional atua no Sistema do Direito como 
um elemento desparadoxizador do auto-condicionamento do direito como programa 
condicional, ou seja, promove uma interação entre a programação condicional do direito 
(fundada no horizonte do passado para as tomadas de decisão no presente) e uma 
programação finalística (cada vez mais há a necessidade de que as tomadas de decisão no 
Direito levem em consideração valores sociais tais como dignidade humana, meio ambiente, 
riscos globais, etc). A inserção do horizonte futuro e suas indeterminações no processo de 
tomada de decisão jurídica é obtida através de instrumentos tais como a Eqüidade 
Intergeracional que efetuam a ocultação de um paradoxo fundante da Teoria do Direito 
Moderna: a construção do futuro por meio do Direito passado. Essa racionalidade dúplice 
(programação condicional e finalística, abertura e fechamento) fomenta a abertura do Direito 
para a consideração do futuro nas suas decisões e a eqüidade intergeracional atua exatamente 
como elemento propulssionador da comunicação jurídica acerca do risco em matéria 
ecológica. A partir da noção de eqüidade intergeracional, não há apenas a formação de 
vínculos com o futuro, mas, sobretudo, vínculos com forma jurídica. 
____________ 
239 François Ost, acerca deste alargamento, afirma: “Não que as plantas e animais tenham direitos a fazer valer, 
mas que nós, homens, tenhamos deveres a respeitar. Deveres assimétricos de responsabilidade, justificados 
simultaneamente pela vulnerabilidade dos beneficiários e pela necessidade de respeitar as simbioses biológicas, 
no interesse da humanidade inteira. (...) Julgamos, no entanto, poder responder a isso, pelo alargamento, 
absolutamente necessário, do conceito de ‘interesses humanos’ de que nos servimos até aqui. (...) O que 
significa, muito simplesmente, que o que é bom para as gerações futuras da humanidade é igualmente bom para 
a sobrevivência da biosfera e para a integridade do planeta.” (OST, François. A Natureza à margem da lei: a 
ecologia à prova do direito, p. 313-4) Na doutrina brasileira ver: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito 
Ambiental Brasileiro, p. 43-7; MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo 
extrapatrimonial, p. 78; MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na 
Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 82-102. 
 
II PARTE: DANO AMBIENTAL FUTURO: A GESTÃO DOS RISCOS 
ECOLÓGICOS PELO DIREITO
141 
1 A ASSIMILAÇÃO DOS RISCOS ECOLÓGICOS PELO SISTEMA DO DIREITO 
Por una parte, la comunicación del riesgo se vuelve reflexiva y con esso 
universal. Negarse a aceptar los riesgos o exigir su rechazo es ensí mismo un factor 
riesgoso. (Niklas Luhmann) 
A evolução social deve ser levada em consideração para uma compreensão mais 
profunda acerca da Teoria da Imputação em seus desdobramentos atuais. Este paralelo entre a 
Sociedade atual e a atribuição da responsabilidade consiste no ponto de partida para 
descrevermos a maneira pela qual os riscos e os danos ecológicos são assimilados 
juridicamente por meio dos seus processos de tomada de decisão jurídica e das descrições da 
dogmática jurídica. Desta forma, as mudanças havidas na Sociedade repercutem na 
necessidade de alterações na Teoria da Imputação e, conseqüentemente, nos pressupostos para 
a incidência da responsabilidade civil, como elemento jurídico para a assimilação de riscos e 
danos. 
A própria transição de uma Sociedade Burguesa para uma Sociedade Industrial, e 
desta em direção a uma Sociedade de Risco, demonstram-se como importantes condições 
descritivas histórico-sistêmicas para a avaliação das condições jurídicas no sentido de, através 
de sua dogmática e seus tribunais, atribuir a responsabilização por danos, num primeiro 
momento, ou riscos, num segundo. Esta contextualização do Direito como um fenômeno 
social, e, portanto, histórico, é capaz de demonstrar com clareza as novas necessidades 
impostas pelas estruturas sociais contemporâneas ao instituto da responsabilidade civil, como 
instrumento de assimilação não somente de danos, mas também de riscos. 
Um olhar lançado sobre as alterações estruturais ocorridas na Sociedade ao longo dos 
últimos séculos permite tanto traçar um paralelo entre evolução social e as mutações havidas 
nas descrições dogmáticas no que toca o instituto da responsabilidade civil, bem como 
fomentar a descrição de uma nova responsabilidade civil por danos causados ao meio 
ambiente que, em sua dimensão futura, atua como verdadeiro instrumento dogmático para 
assimilação dos riscos ecológicos pelo Sistema do Direito. O horizonte histórico-social que 
permeia a evolução do Direito e, por conseqüência, da responsabilidade civil demonstra a 
 
142 
existência de conexões e integrações entre a evolução da Sociedade e as descrições jurídico-
dogmáticas acerca da responsabilização civil. 
As mutações havidas na Sociedade demonstram uma dinâmica nas estruturas sociais 
que, num primeiro momento, sob uma fundação social burguesa, formaram um Direito 
construído sob as tradições e institutos jurídicos do direito romano fortemente influenciado 
pela tradição canônica medieval. As revoluções burguesas deram origem a uma Sociedade 
cujo Direito estruturava-se no usus modernus do direito romano, fundando a formação do 
Direito Privado Moderno em diferenciação ao Direito da Idade Média. 
Neste primeiro momento histórico da caracterização moderna da responsabilidade 
civil, esta consiste num ato comunicacional específico a um Direito oriundo de uma sociedade 
burguesa(pré-industrial), ou seja, produto jurídico de uma interação intra-social peculiar. Na 
era Moderna, a culpa consiste no fundamento para a obrigação de indenizar, configurando-se 
como resultado da tradição canônica medieval. A forte influência canônica exercida sobre o 
direito privado na modernidade decorre do processo aglutinador que esta exerceu sobre o 
direito europeu comum a partir da queda e ruína do império romano, que até então mantinha 
uma certa unidade européia. Após as revoluções burguesas, operou-se o resgate dos institutos 
do Direito Romano, sob a influência de uma canonística medieval, do jusracionalismo e do 
liberalismo econômico. No sistema romano-ocidental, o surgimento da lex aquilia de damno 
(instituto proveniente do séc. III a. C.) e a formação de um Corpus Juris Civilis, oito séculos 
após, serviu de sustentação para constituição da culpa com no princípio geral para a aplicação 
de responsabilidade civil, no que se denomina de responsabilidade civil subjetiva. 
Foi a partir do jusracionalismo, emanado pela formação da escola de direito natural 
dos séculos XVII e XVIII, que se estabeleceu a culpa como pressuposto da responsabilidade 
civil.240 Tal compreensão demonstra-se como um verdadeiro reflexo da estrutura social 
vigente naquele momento, com as integrações de um direito individualista e exclusivista e as 
novas estruturas econômicas que acompanhavam o surgimento do liberalismo. Autonomia da 
____________ 
240 Acerca de uma descrição histórica da responsabilidade civil, ver: NORONHA, Fernando. “Desenvolvimentos 
Contemporâneos da Responsabilidade Civil”. In: Revista dos Tribunais, n. 761, ano 88, mar. 1999. p. 31-44. 
 
143 
vontade para o Direito e a livre iniciativa para economia consistem numa integração inter-
sistêmica. 
Até hoje a responsabilidade civil tem sido descrita dogmaticamente como 
conseqüência para a ruptura do equilíbrio jurídico-econômico existente entre vítima e agente 
antes da ocorrência de um dano.241 A lógica proprietária da burguesia condiciona a incidência 
da responsabilidade civil à ocorrência de um dano, em uma acepção patrimonialista. Portanto, 
é a infração de um dever jurídico que tenha por resultado o dano que desencadeia a obrigação 
de reparar por aquele que lhe deu causa. O dever jurídico violado pode ter como fonte relação 
jurídica obrigacional preexistente, ou seja, dever obrigacional oriundo de contrato celebrado 
entre as partes. Neste caso a responsabilidade civil é denominada de responsabilidade civil 
contratual. Porém, caso a obrigação violada decorra de preceito geral de Direito ou da própria 
lei, esta será descrita como responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana (em alusão a 
lex aquilia e a conseqüente actio lege aquilia). Enquanto que na responsabilidade civil 
contratual há a violação de dever jurídico proveniente de contrato celebrado previamente 
entre as partes envolvidas, na responsabilidade civil extracontratual há a lesão a direito 
subjetivo ou a interesse juridicamente tutelado. 
Nestes parâmetros, a incidência da responsabilidade civil contratual depende da 
violação de um dever inerente a contrato. Já a responsabilidade civil extracontratual 
apresenta-se, num primeiro momento, fundada na Teoria da Culpa, exigindo a comprovação 
de 1. conduta culposa do agente (negligência, imprudência, imperícia e dolo), 2. nexo causal e 
3. dano para a sua incidência. No Direito Brasileiro, a responsabilidade civil extracontratual, 
fundada na Teoria da Culpa, encontra-se prevista no art. 186, do Código Civil de 2002.242 Até 
os dias de hoje, os casos submetidos normativamente à responsabilidade civil subjetiva 
demonstram-se como eventos vinculados à tradição individualista e privatista, cujo contexto 
histórico já foi descrito. 
____________ 
241 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 
36. 
242 “art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar 
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” 
 
144 
Contudo, a massificação das relações sociais surgidas a partir da revolução industrial 
apresenta a necessidade de uma reorientação integrada entre Sociedade, Direito e Economia. 
A partir do século XIX, a formação de uma Sociedade Industrial, formada em classes, gera 
ressonâncias nos sistemas sociais com a potencialização da técnica e da ciência. A revolução 
industrial redunda em ressonâncias sociais policontextuais. Isto é, enquanto que no Direito há 
a formação de uma ciência jurídica, sistematicamente organizada e representada pelas 
Grandes Codificações do séc. XIX; a Economia opera sob um modelo capitalista de forma 
industrial; e a Política inicia as construções do Wellfare State. 
A produção industrial massificada, assim como o surgimento de novas tecnologias e 
o crescimento populacional proporcionaram novas situações que não podiam ser amparadas 
pelo conceito tradicional de culpa. A exposição das pessoas aos riscos e perigos oriundos das 
inovações tecnológicas e dos processos produtivos característicos à revolução industrial, 
afastava a possibilidade de comprovação, pela vítima, da culpa do agente na grande maioria 
dos casos de danos que surgia em decorrência das estruturas industriais. Com o 
desenvolvimento do maquinismo houve a proliferação dos acidentes do trabalho que, pela 
própria tecnologia das máquinas utilizadas na produção industrial daquele período, 
ocasionavam explosões e constantes danos à saúde e integridade física dos empregados. O 
aumento da população, dos meios de transporte e da tecnologia em geral ocasionou a 
proliferações das situações de exposição aos riscos na Sociedade Industrial. Nestes casos, a 
necessidade de comprovação da culpa do agente pela vítima inviabilizava a incidência e 
aplicação da responsabilidade civil para a reparação ou indenização dos danos, uma vez que 
se tratavam de danos decorrentes do surgimento do maquinismo e sua utilização econômica. 
Neste momento histórico, tem-se uma Sociedade fundada em classes sociais, com a 
distribuição de riquezas e dos riscos mantendo-se restritos a determinadas classes sociais (os 
empregados das fábricas, os proprietários de terras pelas quais passavam as estradas de ferros 
e constantemente tinham suas plantações queimadas pelas brasas provenientes das 
locomotivas, entre outras situações de risco). Assim, os riscos deste período eram 
estratificados, isto é, atingiam classes específicas e determinadas, beneficiando outras. A 
 
145 
visibilidade e a concretude dos riscos desta “primeira modernidade”243 decorre da 
previsibilidade dos riscos decorrentes do processo industrial. É irrefutável a constatação de 
Ulrich Beck no sentido de que neste período a pobreza atraí abundantemente os riscos, 
contrastando com a riqueza que é capaz de “adquirir” a segurança e a libertação do risco. 
Enquanto os riscos acumulam-se nas classes inferiores, a riqueza adere às classes 
superiores.244 
A partir da segunda metade do século XIX, a responsabilidade civil objetiva 
despontou como espécie de responsabilidade civil que prescinde da comprovação da culpa 
pelo agente para o seu dever de reparar ou indenizar, em casos previstos em lei ou naqueles 
em que a atividade desenvolvida pelo agente produz riscos. A responsabilidade civil fundada 
na Teoria do Risco trata-se de uma resposta do Direito às mutações havidas na Sociedade em 
decorrência processos de industrialização e desenvolvimento tecnológico. É unânime na 
doutrina o entendimento de que a principal razão para o surgimento da responsabilidade civil 
objetiva foi a Revolução Industrial.245 
Atestando o acompanhamento da responsabilidade civil à dinâmica da Sociedade, 
fazem-se as palavras de William Freire: 
Como na atividade industrial o risco integra o elemento produção, que 
constitui fonte de lucro, vislumbrou-se aí um elementomoral que impunha a 
necessidade de reparação dos danos causados aos particulares e ao Estado. A 
doutrina evoluiu para admitir que, em determinadas atividades, as vítimas pudessem 
ser indenizadas sem necessidade de demonstração da culpa do agente, através da 
teoria da responsabilidade objetiva.246 
A Teoria do Risco, utilizada pelo Direito para descrever o critério para a incidência 
da responsabilidade civil sem culpa, é dogmaticamente construída e sedimentada segundo a 
compreensão de que a atribuição da responsabilidade civil independe da prova de culpa do 
agente. Portanto, quando o agente causador do dano exerça atividade que tenha em sua 
____________ 
243 BECK, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity. 
244 Idem, p. 35. 
245 FIORILLO, Celso Antônio. Curso de Direito Ambiental. 5 ed. amp. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 29. 
Também: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 153. 
246 FREIRE, William. Direito Ambiental Brasileiro. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Aide, 2000, p. 151-2. 
 
146 
natureza a produção de riscos e haja a relação de causa e efeito entre a atividade arriscada ou 
perigosa e o dano, a responsabilidade civil é aplicada objetivamente (sem a avaliação dos 
elementos subjetivos ou interiores ao sujeito, tais como a negligência, a imprudência, a 
imperícia ou o dolo). 
Na definição de Sérgio Cavalieri Filho, a Teoria do Risco pode ser sintetizada no fato 
de que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, 
independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de 
causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele 
que materialmente causou o dano.”247 Com isso, para a doutrina clássica a Teoria do Risco 
configura-se como justificação para a atribuição de responsabilização civil sem culpa 
(objetiva), porém necessitando sempre da comprovação de 1. conduta (ação ou omissão), 2. 
dano atual e certo e 3. nexo causal. O risco para a doutrina civilista se trata de fundamento do 
dever de reparar, em que é suficiente para a obrigação de reparar a caracterização do dano e 
sua conexão com um determinado evento. 
A passagem de uma Teoria do Risco concreto (ou dogmático) para uma Teoria do 
Risco abstrato (proveniente das teorias sociais de autores tais como Niklas Luhann, Raffaele 
De Giorgi, Ulrich Beck) decorre da própria mutação da Sociedade, ou seja, da transição de 
uma Sociedade Industrial para uma Sociedade de Risco, na qual as indústrias química e 
atômica demarcam uma produção de riscos globais, invisíveis e de conseqüências ambientais 
imprevisíveis. Enquanto os riscos da Sociedade Industrial são concretos (fumo, trânsito, 
utilização industrial de máquinas de corte, etc), os riscos inerentes à Sociedade de Risco são 
demarcados por sua invisibilidade, globalidade e imprevisibilidade. Os riscos invisíveis, 
surgidos em acréscimo aos riscos concretos, apresentam uma nova face, isto é, são 
imperceptíveis aos sentidos humanos (visão, olfato, tato, audição e gustação).248 Em que pese 
o risco tratar-se de uma construção social, esta nova formatação social ressalta a importância 
do futuro, na qual deve haver sempre a avaliação das conseqüências futuras das atividades 
humanas. 
____________ 
247 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 155. 
248 BECK, Ulrich. “The Anthropological Shock: Chernobyl and the Contours of the Risk Society”. Berkeley 
Journal of Sociology, n. 32, 1987, p. 153-65. 
 
147 
Desde meados do século XX pode ser constatado que as aquisições evolutivas e as 
instituições sociais da Sociedade Industrial enfrentam a possibilidade, sem precedentes 
históricos, da destruição da vida no planeta, no que é descrito segundo Ulrich Beck como uma 
modernização reflexiva.249 Nesta, a Sociedade passa a ter de encarar e lidar com os riscos que 
esta própria produz. A Sociedade de Risco demarca a passagem de uma primeira modernidade 
(modernidade simples)250 para uma modernidade reflexiva, ou seja, uma passagem de uma 
modernidade fundada numa racionalidade cientificista, no Estado nação, na previsibilidade e 
calculabilidade dos riscos e perigos da técnica, na luta de classes e na segurança, em direção a 
uma modernidade em que o êxito do capitalismo industrial gera uma autoconfrontação da 
sociedade industrial com suas próprias conseqüências: o surgimento de riscos globais, 
imprevisíveis, incalculáveis, invisíveis, transtemporais, transnacionais, tais como é o caso 
paradigmático de Chernobyl. 
A passagem da modernização simples para a modernização reflexiva, ou de uma 
sociedade industrial para uma Sociedade de Risco, demarca uma passagem de um modelo 
social para outra forma. Na modernidade simples há “primeiro a desincorporação e, segundo a 
reincorporação das formas sociais tradicionais pelas formas sociais industriais”, enquanto que 
a “modernização reflexiva significa primeiro a desincorporação e, segundo, a reincorporação 
das formas sociais industriais para outra modernidade.”251 Portanto, a Sociedade de Risco 
distribui riscos e não mais riquezas como fazia a Sociedade Industrial. A Sociedade de Risco 
enfrenta a formação de riscos socialmente produzidos, sem possibilidade de serem 
delimitados espacial, temporal e socialmente.252 
Eis a relevância da transição entre a Teoria do Risco concreto para a Teoria do Risco 
abstrato, tendo o risco o sentido de comunicação acerca do futuro, cujo escopo consiste em 
controlar o futuro e evitar frustrações. Assim, diante da proliferação dos riscos concretos pela 
Sociedade Industrial, e do surgimento de riscos imperceptíveis, invisíveis e imprevisíveis na 
____________ 
 BECK, Ulrich. “A Reinvenção da Política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva.” In: GIDDENS, 
Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva. São Paulo: UNESP, 1995, p. 12. 
249 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo Global, p. 83. 
250 Para Ulrich Beck “La sociedad burguesa e industrial se equipara a la modernidad.” (Idem. Las Consecuencias 
Perversas de la Modernidad: modernidad, contingencia e roesgo. Barcelona: Anthropos, 1996. p. 226) 
251
252 LOUREIRO, João. “Da Sociedade Técnica de Massas à Sociedade de Risco: prevenção, precaução e 
tecnociência – algumas questões juspublicistas.” In: Boletim da Faculdade de Direito – Studia Iuridica, p. 804. 
 
148 
Sociedade de Risco, tem-se o império da prevenção “lato sensu” (prevenção e precaução) 
como palavra de ordem para evitar a concretização de danos futuros. Em que pese haver na 
Sociedade Industrial uma certa previsibilidade e calculabilidade das conseqüências negativas 
da industrialização e do maquinismo (riscos concretos), o Direito nesta Sociedade produz a 
Teoria do Risco (concreto) que tão-somente desonera a vítima da prova da culpa do agente, 
mas condiciona a reparação à existência de um dano atual. A Teoria do Risco (concreto), 
portanto, mostra-se como fundamento para a atribuição da responsabilidade civil 
independentemente de culpa, mas que condiciona a incidência da responsabilidade civil à 
concretização de um dano. Já na Sociedade de Risco, o sentido de risco deve ser 
compreendido como “uma forma de constituição de formas para a representação do futuro e 
para produzir vínculos com o futuro” (De Giorgi)253, em outras palavras, para a previsão e 
controle das conseqüências futuras da ação humana254 (Beck). 
A técnica como produção de um objeto ou estado em desvio do que a natureza por si 
mesma produziria255 e como condição de estabelecer a diferenciação entre causalidade 
controlada e causalidade não controlada256, consiste no elemento que insere a noção de risco 
nos sistemas sociais sob uma nova perspectiva. Há que se considerar que os avanços 
científicos, o progresso da tecnologia e o crescimento industrial desencadeiam uma 
imprevisibilidade das conseqüências destas atividades sobre o meio ambiente. Assim, aosriscos concretos (previsíveis) da Sociedade Industrial são incorporados e acrescidos os riscos 
invisíveis (imprevisíveis) característicos da Sociedade hodierna, exigindo a resignificação da 
Teoria do Risco para fins de atribuição de responsabilidade civil. 
O presente contexto social impõe a necessidade de juridicização do risco, isto é, a 
necessidade de auto-irritação do Direito, em suas estruturas tradicionais, para assimilar 
(investigação, avaliação e gestão) os riscos e perigos ecológicos. A partir das mudanças nas 
estruturas sociais desencadeadas pela utilização massificada da ciência e da técnica para a 
produção industrial, tem-se a exposição dos processos de tomada de decisão jurídica às 
situações de risco e perigo, sem a necessidade de concretização prévia de um dano. Os riscos 
____________ 
253 DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Safe, 1998, p. 193. 
254 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo Global, p. 5. 
255 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo, p. 128. 
256 Idem, p. 141. 
 
149 
e os perigos ecológicos demonstram uma complexidade e especificidade diretamente 
associada ao ambiente natural. Estes riscos apresentam uma complexidade potencializada 
(eco-complexidade) no que diz respeito à identificação dos agressores, à determinação 
temporal dos efeitos da degradação, às dimensões de seus efeitos, ao número de atingidos 
(danos ecológicos, gerações futuras) e, sobretudo, às condições de atribuição das relações de 
causalidade.257 Assim, pode ser dito que as questões envolvendo os riscos, perigos e danos 
ambientais são, em muitos casos, demarcados por “relações causais hipercomplexas.”258 
A formação de uma comunicação acerca do risco começou a ser aplicada a partir da 
existência de sua consciência no antigo comércio marítimo oriental e na conformação de um 
direito comercial marítimo na Idade Média para descrever a incerteza acerca do futuro.259 O 
desenvolvimento do sentido de risco em oposição à noção de segurança (risco/seguraça) é 
suplantada a partir da consciência de que na Sociedade nenhuma ação é precisamente segura. 
Por esta razão, o sentido atribuído ao risco decorre de sua distinção à noção de perigo 
(risco/perigo).260 Enquanto o risco consiste nas conseqüências indesejadas e danos futuros 
decorrentes dos processos de tomada de decisão (de um determinado sistema), havendo uma 
certa possibilidade de controle. Assim, o risco vincula-se às decisões tomadas no presente, 
consistindo na face construtiva da distinção risco/perigo, pela sua maior suscetibilidade ao 
controle pelas decisões. A partir da constatação de que as decisões vinculam o tempo, ainda 
que não se possa conhecer suficientemente o futuro, nem mesmo o futuro produzido pelas 
próprias decisões do sistema. A comunicação do risco consiste exatamente nas incertezas 
sobre o futuro decorrentes das decisões tomadas no presente. O risco consiste na descrição 
acerca das frustrações pelo próprio agente. Como exemplos de situações de risco temos a 
utilização da energia nuclear, a biotecnologia, entre outros processos marcadamente inerentes 
à industrialização e desenvolvimento tecnológicos ocorrido nos últimos séculos. 
____________ 
257 Acerca do risco ambiental ver: TEUBNER, Günther. “The Invisible Cupola: from causal to collective 
attribuition in ecological liability.” In: TEUBNER, Günther; FARMER, Lindsay; MURPHY, Dean. 
Envronmental Law and Ecological Responsibility: the concept and practice of ecological self-organization. 
London: John Wiley & Sons, 1994. p. 22 e segs. 
258 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo, p. 70. 
259 Idem, p. 50-2. 
260 Idem, p. 63-5. 
 
150 
Já o perigo detém o sentido de descrever situações em que as conseqüências 
indesejadas são provenientes do ambiente (externas ao sistema observador). Trata-se da 
perspectiva da vítima. Em outras palavras, a noção atribuída às situações de perigo parte da 
perspectiva externa ao sistema observador, lhe sendo mais escasso o acesso aos 
conhecimentos que permitiriam o controle das conseqüências futuras prejudiciais. As 
catástrofes naturais, bem como os fenômenos meteorológicos consistem em exemplos, uma 
vez que as conseqüências decorrem de eventos exteriores à Sociedade. 
Em que pese a diferença entre o risco e o perigo cingir-se ao ponto de observação 
(interno ao sistema no caso do risco e externo para o perigo), tem-se que o que é perigo para 
um observador (vítima) é risco para outro (agente). A partir desta constatação feita por Niklas 
Luhmann, com o maior controle do homem sobre as condições da vida apresenta uma 
crescente transformação de perigos em riscos. Pode ser facilmente percebido que na era atual 
inúmeras situações de perigo convertem-se em situações de risco (intervenções do homem na 
natureza a partir do surgimento da biotecnologia), bem como surgem novas espécies de risco 
(riscos invisíveis oriundos da utilização de energia atômica, novas tecnologias e da indústria 
química). O risco, como face positiva da distinção risco/perigo, é aprofundado a partir da 
distinção probabilidade/improbabilidade, como distinção subseqüente. Concomitantemente, 
pode, ainda, ser constatada a passagem de uma análise determinística para uma análise 
probabilística de risco261, na qual as relações causais e a concretude lógica entre os riscos e os 
danos é suplantada por situações risco demarcados pelas incertezas científicas, às quais 
somente fazem-se possíveis juízos de probabilidade. 
A inserção do futuro na reflexividade dos processos de decisão jurídica impõe-se 
através da comunicação do risco no Direito, exigindo deste não apenas uma noção restrita e 
dogmática, cuja função (mais repressiva do que preventiva) é de atribuir a responsabilização 
civil (objetiva) àquele que, ao desenvolver atividades que potencialmente poluidoras 
(arriscadas), comete dano ambiental. Mas, principalmente, dar condições estruturais para que 
o Direito produza processos decisivos que, para investigar, avaliar e gerir os riscos 
ambientais, se antecipem a ocorrência dos danos desta natureza. 
____________ 
261 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo, p. 63. 
 
151 
Diante de tais pressupostos, pode ser observada a importância do Direito acompanhar 
as mutações estruturais havidas na transição da Sociedade Industrial para uma Sociedade de 
Risco, em que, uma Teoria do Risco abstrato atua como condição de possibilidade da 
responsabilidade civil ser não apenas um instrumento de reparação de danos, mas também de 
assimilação dos riscos ambientais (investigação, avaliação e gestão). As mutações havidas na 
Sociedade que lhe caracterizam como um sistema produtor de riscos abstratos, globais e 
invisíveis passam a ocasionar “ressonâncias” no Direito, a partir de uma reformulação da 
Teoria do Risco e da responsabilidade civil. Assim, à responsabilidade civil por danos 
ambientais acresce-se a importância do surgimento e da utilização da responsabilidade civil 
sem dano (Teoria do Risco abstrato), acompanhando as mutações sociais provenientes da 
passagem da Sociedade Industrial para a Sociedade de Risco. 
 
152 
2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE 
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E TEORIA DO RISCO CONCRETO 
Tomando em consideração que uma das marcas do desenvolvimento capitalista em 
sua forma (pós)industrial e, acima de tudo, após o advento da globalização, o uso das 
inovações na cadeia produtiva industrial e no sistema econômico em geral tem gerado o 
incremento e a potencialidade das intervenções do homem no ambiente. Pode ser constatado 
que uma das marcas do século XX é a produção de danos ambientais em virtude do 
desenvolvimento tecnológico e da expansão do modelo industrial. Portanto, a revitalização do 
instituto da responsabilidade civil para exercer a função de proteção do meio ambiente passa 
adquirir grande importância nas últimas décadas, havendo uma especialização do institutopara atender às complexidades inerentes aos danos e riscos ambientais. A formação de um 
modelo próprio para a responsabilidade civil por danos ambientais inicia na resignificação e 
filtragem sofrida pelo instituto em decorrência da principiologia e dos objetivos específicos ao 
Direito Ambiental. 
A responsabilidade civil por danos ambientais tem sua fundamentação legal genérica 
nos arts. 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 6.938/81, e 225 da Constituição. Existem, ainda, 
previsões normativas específicas acerca da responsabilidade civil em atividades determinadas 
tais como mineração, Código Florestal, nuclear, agrotóxicos. A responsabilização do poluidor 
independentemente da comprovação de sua culpa impõe a aplicação objetiva da 
responsabilidade civil em casos de danos ambientais como manifestação imediata dos 
Princípios do Poluidor-Pagador (“quem contamina, paga”) e da Prevenção. 
A estrutura da responsabilidade civil para tutela do meio ambiente se remete ao 
tratamento das conseqüências dos processos de industrialização e, conseqüentemente, à 
Teoria do Risco concreto. A responsabilidade civil objetiva tem como sua principal 
característica estrutural a possibilidade de atribuição da obrigação de reparar ou indenizar os 
danos causados sem a necessidade de comprovação de culpa na conduta que ocasionou a 
lesão. A imposição da responsabilidade civil objetiva aos danos ambientais estabelece a 
 
153 
necessidade de comprovação da conduta (ação ou omissão), dano e nexo de causalidade. No 
entanto, engana-se quem entende que a simples objetivação da responsabilidade civil é capaz 
de resolver a complexidade da aplicação do instituto à matéria ambiental. Conforme adverte 
Antonio Herman V. Benjamin, podem ser encontradas dificuldades operativas para a 
incidência da responsabilidade civil ambiental que justificam a formação de um regime 
especial, tais como a difícil identificação dos sujeitos na relação jurídica obrigacional, “na 
medida em que estamos diante de relações jurídicas poligonais ou multilaterais, próprias da 
sociedade pós-industrial”, a complexidade imposta à prova do nexo causal e o caráter “fluido 
e esquivo” do dano ambiental.262 
A aplicação objetiva da responsabilidade civil em caso de danos ambientais não se 
limita, contudo, às atividades potencialmente poluidoras (atividades de risco), incidindo sobre 
qualquer atividade que, direta ou indiretamente, ocasione degradações ao meio ambiente em 
razão de sua previsão normativa expressa (art. 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 6.938/81). No 
entanto, a estrutura dogmática da responsabilidade civil por danos ambientais funda-se na 
Teoria do Risco concreto, o que em outras palavras significa, a exigência da comprovação de 
um dano concreto ao meio ambiente para a atribuição da responsabilização civil ao seu 
causador. Conforme a contextualização evolutiva da Sociedade previamente enfrentada, pode 
ser constatado que a objetivação da responsabilidade civil trata-se de uma resposta do Direito 
aos ruídos produzidos pela revolução industrial e tecnológica havida na modernidade simples. 
2.2 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 
A responsabilidade civil apresenta, historicamente, uma função reparatória a danos 
tanto nos sistemas de common law quanto nos países de tradição de civil law. A função 
reparatória da responsabilidade civil encontra-se atrelada à sua incidência post factum, em que 
o instituto somente tem lugar após a ocorrência de um dano concreto. No seu paradigma 
clássico, a responsabilidade civil encontra-se comprometida com a reparação dos danos 
pretéritos, decidindo sobre situações já concretizadas no passado. 
____________ 
262 BENJAMIN, Antonio Herman V. “Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental.” In: Revista de Direito 
Ambiental. n. 9, ano 3, jan.-mar. 1998, p. 12. 
 
154 
No entanto, a objetivação da responsabilidade civil na Sociedade Industrial 
apresenta, mesmo em sua estrutura genérica do instituto, o surgimento de uma função, então 
secundária, preventiva. A função preventiva era apenas vislumbrada a partir da constatação de 
que a facilitação para a atribuição da responsabilidade sem a necessidade de comprovação de 
culpa, apresentava uma advertência às condutas arriscadas e um estímulo para aquelas 
consideradas seguras. 
É com a objetivação da responsabilidade civil por danos ambientais, prevista no 
parágrafo primeiro, do art. 14 da Lei n. 6.938/81 e do reconhecimento constitucional do 
direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental 
de ênfase preservacionista que, a função preventiva da responsabilidade civil destacou-se em 
questões ambientais. 
O entendimento da responsabilidade civil por danos ambientais como manifestação 
direta do Princípio do Poluidor Pagador, a partir da constatação de que “quem contamina, 
paga”263, impõe ao instituto a existência de um função dúplice (repressiva e preventiva), em 
semelhança ao próprio princípio. Neste sentido, a responsabilidade civil objetiva representa de 
forma imediata a função repressiva “quem contaminar, deve pagar” pelos danos, atribuindo os 
custos da contaminação àquele que, em qualquer momento de sua produção, transporte, uso 
ou disposição final, tenha repercutido em dano ambiental. A partir desta constatação a 
responsabilidade civil passa a ter não apenas um sentido jurídico (reparação de danos), mas 
um sentido econômico (ajuste de atividades), numa demonstração de seu potencial 
policontextual (integração intersistêmica entre direito e economia). 
Em uma análise das ressonâncias econômicas da responsabilidade civil por danos 
ambientais, tem-se que este mecanismo atua na correção das “falhas de mercado” (market 
failure)264, uma vez que a incidência da responsabilidade civil às condutas que ocasionem 
danos ambientais terá o efeito de internalização dos custos ambientais (externalidades 
____________ 
263 CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Pamplona: Arazandi Editorial, 
1998, p. 93 e ss. 
264 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito Público do Ambiente. (direito constitucional e direito 
administrativo)”. In: Curso de Pós-Graduação, p. 43. 
 
155 
negativas). Caso em contrário, o custo externo à produção industrial (dano ambiental) será 
imputado à sociedade como um todo, sendo, a responsabilidade civil um instrumento de 
ajuste desta ineqüidade ambiental, através da imputação dos custos sociais à atividade que 
gerou o passivo ambiental ou usufruiu economicamente deste. Em outras palavras, a 
internalização dos custos ambientais na contabilidade da atividade responsabilizada, como 
custos externos, terá a conseqüência lógica de onerar o preço final do produto ou serviço, 
colocando em desvantagem mercadológica e concorrencial tal atividade. Tal perspectiva 
impõe a avaliação dos custos e benefícios de uma atividade potencialmente poluidora pelo 
agente econômico. Portanto, pode ser dito que nesta perspectiva há uma mensagem preventiva 
indireta, ou seja, “não polua.” Assim, a internalização dos custos ambientais externos havidos 
durante todo o ciclo de vida do produto ou serviço desde a fonte, passando pela produção, 
distribuição, utilização, até sua eliminação, atribui às atividades de risco uma imposição 
preventiva, visando a alteração do modus operandi que determinou a produção dos danos.265 
Mas é a partir da formação de uma Sociedade Pós-Industrial, caracterizada pela 
produção e proliferação de riscos imprevisíveis e globais, que a função preventiva da 
responsabilidade civil objetiva passa de um “efeito secundário” - segundo o qual a 
constatação de que mesmo tendo o dano concreto como pressuposto pode ser observado que 
os sujeitos envolvidos tenderão, naturalmente, a evitar situações de risco sob a ameaça da 
imputação da responsabilidade civil266 -, para uma “função preventiva primordial” à qual 
justifica a imposição da responsabilidade civil objetivaàs atividades que geram riscos 
ambientais intoleráveis, mesmo sem a necessidade de comprovação de ocorrência de dano 
atual e concreto. 
Em uma função preventiva, a responsabilidade civil passa a demonstrar a sua 
importância para evitar danos ambientais, a partir de uma postura pedagógica decorrente das 
responsabilizações civis dos poluidores (preventividade indireta), mas, sobretudo, a partir da 
sua incidência para situações de risco, antes mesmo da ocorrência de danos ambientais 
____________ 
265 Em alusão à teoria marxista, pode ser mencionado que a responsabilidade civil, como mecanismo de ajuste de 
atividades poluentes (decorrente do processo de internalização dos custos de contaminação), tem o poder de 
“desfetichizar” os custos sociais e ambientais de um determinado produto ou serviço, impondo a internalização 
das condições sócioambientais do ciclo de vida do produto ou serviço ao seu preço final. 
266 BENJAMIN, Antonio Herman V. “Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental.” In: Revista de Direito 
Ambiental, p. 15. 
 
156 
(preventividade direta). A partir da avaliação probabilística das conseqüências futuras dos 
danos ambientais e de danos potenciais, a responsabilização civil passa a exercer uma função 
prática de construção do futuro e regulação social, através da imposição de medidas 
preventivas (obrigações de fazer ou não fazer). 
A responsabilidade civil, nestas condições, apresenta uma importante função de 
integração dos diálogos policontextuais, atuando como um instrumento comunicativo capaz 
de desencadear processos co-evolutivos (systemic linkages) entre os sistemas jurídico, 
econômico e político, orientados (cognitivamente) por uma perspectiva ambiental. A função 
integrativa da policontextualidade social exercida pela responsabilidade civil por danos 
ambientais pode ser observada a partir dos múltiplos sentidos que esta adquire no Direito, 
Economia e Política, orientados por uma “comunicação ecológica”267 existente na Sociedade. 
A responsabilidade civil, como ato comunicacional único, detém no Direito um sentido de 
instrumento de reparação de danos e remoção de ilícito, na Economia, atua como mecanismo 
de internalização dos custos de contaminação para contenção e correção das falhas de 
mercado e, na Política, orienta uma irritação e conscientização da administração pública para 
o desenvolvimento sustentável. 
Sem a possibilidade de um sistema intervir e controlar de forma direta os demais 
sistemas sociais, em razão destes terem sua operacionalidade sistêmica marcada por uma 
racionalidade e lógica funcional específica (a chamada clausura operacional), as relações 
desencadeadas pela responsabilidade civil apresenta múltiplos sentidos nos vários subsistemas 
da Sociedade. Porém, a esta descontinuidade interativa que marca os múltiplos sentidos da 
responsabilidade civil por danos ambientais na Sociedade, há a produção de irritações 
ocasionadas pela formação de novos problemas sociais decorrentes da produção de riscos 
ambientais oriundos de uma nova forma social (Sociedade de Risco) e cujas características 
consistem em relações eco-complexas. 
____________ 
267 LUHMANN, Niklas. Ecological Communication. 
 
157 
2.3 DANO AMBIENTAL 
2.3.1 Definição e classificações 
Ciente de que a configuração do sistema da responsabilidade civil dependerá do 
alcance atribuído à definição de dano ambiental, a legislação brasileira não definiu 
expressamente o seu conceito. Neste sentido, os riscos oriundos de uma previsão normativa 
levariam a um enrijecimento conceitual incompatível com a dinâmica da evolução tecnológica 
havida na Sociedade Contemporânea, através da produção de novas situações de risco, bem 
como com a própria complexidade inerente aos danos ambientais. Da mesma forma, uma 
previsão normativa expressa acerca do conceito de dano ambiental além de correr o risco de 
limitar o âmbito de incidência do Direito, quando demasiadamente restritivo, também poderia 
ocasionar uma carga excessiva para o desenvolvimento sócio-econômico, no caso de uma 
definição demasiadamente ampla.268 
Por essa razão, a inexistência de previsão expressa do conceito de dano ambiental 
favorece uma construção dinâmica de seu sentido na interação entre doutrina e os tribunais, 
atendendo à necessária ponderação dos interesses em jogo e à garantia da qualidade de vida 
assegurada constitucionalmente. O dano ambiental detém um conceito aberto, dependendo da 
avaliação do caso concreto pelo intérprete para a sua configuração, face à sua dimensão 
multifacetária que engendra o seu diagnóstico. 
Não obstante a inexistência de definição conceitual expressa acerca do dano 
ambiental, o legislador brasileiro forneceu seus parâmetros a partir das definições de 
degradação da qualidade ambiental e de poluição previstas nos incisos II e III do art. 3º da 
Lei 6.938/81, respectivamente. Segundo tais previsões normativas, degradação da qualidade 
ambiental é “a alteração adversa das características do meio ambiente”, enquanto poluição 
trata-se de conceito mais específico, sendo definido como “a degradação da qualidade 
ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a 
____________ 
268 CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, p. 63. 
 
158 
segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e 
econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou 
sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões 
ambientais estabelecidos.” 
A articulação entre as definições de degradação ambiental e poluição leva a 
constatação de que, sendo o dano tradicionalmente considerado como uma lesão a um bem 
jurídico ou a interesse juridicamente protegido269, o dano ambiental, conseqüentemente, 
consiste nos prejuízos patrimoniais ou extrapatrimoniais ocasionados a interesses que tenham 
por objeto o meio ambiente. Tais danos podem atingir diretamente ao meio ambiente (dano 
ambiental coletivo), repercutindo na lesão a interesses coletivos ou difusos, ou que, em lesões 
que tenham como fio condutor o meio ambiente e que, por intermédio deste, atingem 
(indiretamente ou de forma reflexa) interesses individuais (saúde ou patrimônio). Ainda, em 
decorrência das previsões legais acima mencionadas e dos aspectos que compõem o sentido 
jurídico de meio ambiente, como bem jurídico tutelado, os danos ambientais não se limitam às 
agressões ao meio ambiente natural, compreendendo, outrossim, as condutas que, direta ou 
indiretamente, atinjam o meio ambiente em quaisquer de seus aspectos (natural, artificial, 
cultural e do trabalho) ou dimensões (macro ou microbem). 
A Convenção de Lugano, do Conselho da Europa, estabelece, de maneira mais 
objetiva o dano ambiental, no seu art. 2.7: 
Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou 
qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação ela mesma ou os bens que 
se achem no local da atividade perigosa e situados sob o controle de quem a explora; 
c) qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do meio ambiente, na medida 
em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas ‘a’ ou ‘b’ acima 
mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do meio ambiente, 
executada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas 
de restauração que tenham sido efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o 
custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo 
causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previsto nas alíneas 
‘a’ e ‘c’ do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de 
____________ 
269 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 6. 
 
159 
substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de 
microrganismos, ou originem-seou resultem de rejeitos.270 
Portanto, o dano ambiental consiste em uma noção que integra a lesão a interesses 
transindividuais e individuais, assim como suas repercussões atingem tanto ao meio ambiente 
natural como aos elementos ambientais antrópicos (construídos pelo homem). Esta integração 
multifacetária fornece amplitude e grande complexidade ao sentido jurídico de dano 
ambiental, como corolário do próprio direito à vida. 
As numerosas dificuldades que surgem no que diz respeito à prova da existência do 
dano se dão em virtude da própria complexidade do bem jurídico específico protegido 
(ambiente) e das incertezas científicas que marcam o diagnóstico das suas conseqüências e do 
potencial ofensivo das atividades de risco, bem como das suas verdadeiras causas.271 De tal 
forma, as agressões ao meio ambiente, seja como macrobem (“conjunto de condições, leis, 
influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida 
em todas as suas formas”, conforme art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81), seja como microbem 
(recursos naturais – o solo, a água, o ar, as espécies da fauna e da flora, os recursos genéticos, 
os ecossistemas, os processos ecológicos, as paisagens e os bens de valores culturais, que 
compõem o meio ambiente global), são capazes de enquadramento tanto na condição de 
“dano social”272, como de danos individuais ocasionados “por intermédio”273 do meio 
ambiente. 
Destarte, o dano ambiental detém várias dimensões jurídicas, possibilitando uma 
classificação quanto aos interesses lesados (dano ambiental individual e dano ambiental 
coletivo) e quanto à natureza do bem violado (dano ambiental patrimonial e dano ambiental 
extrapatrimonial). Dê se frisar que um mesmo dano ambiental pode compreender, 
simultaneamente, lesões de natureza individual, coletiva, patrimonial e extrapatrimonial, pois 
estas não são excludentes em relação umas as outras. 
____________ 
270 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, p. 321. 
271 CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, p. 73. 
272 SAMPAIO, Frederico José Marques. Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio Ambiente. Rio 
de Janeiro: Lumen Júris, 1998, p. 106. 
273 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio Ambiente, p. 69-83. 
 
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Ver uma fonte e a tradução, parece confusa.
160 
Os danos ambientais individuais ou reflexos consistem nos danos ambientais que, ao 
atingirem o meio ambiente, lesam “por ricochete” a esfera de direito do indivíduo em seu 
patrimônio ou saúde. Tal espécie de dano ambiental configura-se como aqueles prejuízos que, 
atingindo o meio ambiente de forma imediata, repercutem de forma mediata na esfera 
individual de particulares (saúde, patrimônio, ou bem-estar) ou lesando o ente Público (bens 
públicos), singularmente considerados. 
Já os danos ambientais coletivos, são aqueles que dizem respeito aos sinistros 
causados ao meio ambiente em si, sem a necessidade de qualquer comprovação de 
repercussão lesiva à esfera de interesses humanos. Esse preceito parte do pressuposto de que a 
lesão ao ambiente, em si, já viola as condições e a qualidade de vida humana, atingindo 
negativamente os interesses transindividuais (difusos e coletivos) que envolvem o direito de 
todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, considerando o meio ambiente 
como um bem de uso comum do povo, como o faz a Constituição brasileira, o dano causado 
ao meio ambiente, por óbvio, lesa os interesses da coletividade (determinável, no caso do 
interesses coletivos, ou não, no dos interesses difusos). Em razão da configuração jurídica do 
meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, os danos 
ambientais coletivos são caracterizados pela sua indivisibilidade, uma vez que esta consiste 
em uma das características da natureza (de bem de uso comum do povo) inerente ao próprio 
objeto tutelado. Portanto, os danos ambientais coletivos dizem respeito aos sinistros causados 
ao meio ambiente lato sensu, repercutindo em interesses difusos, pois lesam diretamente uma 
coletividade indeterminada ou indeterminável de titulares. Os direitos decorrentes destas 
agressões caracterizam-se pela inexistência de uma relação jurídica base, no aspecto 
subjetivo, e pela indivisibilidade (ao contrário dos danos ambientais pessoais) do bem 
jurídico, diante de seu aspecto objetivo.274 De forma mais restritiva, o dano ambiental coletivo 
é denominado de “dano ecológico puro”, quando o bem degradado tratar-se especificamente 
do meio ambiente natural.275 
____________ 
274 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 3. ed., p. 667; CARVALHO, Délton Winter de. “A Proteção 
Jurisdicional do Meio Ambiente: uma relação jurídica comunitária”. In: Revista de Direito Ambiental, p. 197. 
275 Sobre algumas descrições não idênticas acerca do denominado “Dano Ecológico”, “Dano Ecológico Puro”, 
“Dano Ambiental stricto sensu”, “Dano Ambiental propriamente dito”, “Danos causados ao meio ambiente”, 
“ecological damage”, mas unidos por uma noção central de dano causado ao meio ambiente natural, ver: 
SENDIM, José de Sousa Cunhal. Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos. Almedina: Coimbra, 2002, p. 
129-49; CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, p. 63-91; MORATO LEITE, 
José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 99. 
 
161 
Por sua vez, a classificação do dano ambiental quanto à natureza do bem violado 
compreende duas espécies: o dano ambiental patrimonial e o dano ambiental moral ou 
extrapatrimonial. O dano ambiental patrimonial, para a sua configuração, leva em 
consideração a natureza do bem ambiental lesado. Conforme adverte José Rubens Morato 
Leite, “esta concepção de patrimônio difere da versão clássica de propriedade, pois o bem 
ambiental, em sua versão macrobem, é de interesse de toda coletividade. Entretanto, aplica-se 
a versão clássica de propriedade quando se tratar de microbem ambiental, pois diz respeito a 
um interesse individual e a um bem pertencente a este.”276 Neste sentido, o regime de 
propriedade do bem ambiental como macrobem é caracterizado como bem de uso comum do 
povo277, pela Constituição Federal (art. 225), o que lhe caracteriza por sua indivisibilidade, 
pela imprescritibilidade de sua tutela, pela indisponibilidade e pela inalienabilidade enquanto 
que os recursos ambientais, em sua dimensão de microbem - portanto, passíveis de 
apropriação – regem-se pelo instituto da propriedade clássica (seja público ou privada). 
O dano ambiental extrapatrimonial ou moral, por sua vez, consiste nos prejuízos de 
natureza não-patrimonial (valores de ordem espiritual, ideal e moral) ocasionados ao 
indivíduo (aspecto subjetivo) ou à sociedade (aspecto objetivo), em razão dos danos 
ocasionados ao meio ambiente.278 Tratando-se o dano moral de uma espécie de lesão a direito 
personalíssimo, como lesão a direito fundamental (quer individual ou coletivo), a sua relação 
com o meio ambiente é cristalina.279 Assim, quando a ofensa ao meio ambiente acarreta em 
transtornos imateriais, pode haver a configuração de um dano moral ambiental. O dano moral 
por degradação ambiental pode apresentar uma dupla caracterização, seja como dano moral 
individual, seja como dano moral coletivo. Em síntese, a doutrina leciona que dano moral 
____________ 
276 MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 101. 
277 Sobre a descrição do meio ambiente como bem de uso comum do povo e suas conseqüências jurídicas: 
BENJAMIN, Antônio Herman V. “Função Ambiental”. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. (coord.). Dano 
Ambiental – prevenção, reparação e repressão, p. 60. 
278 MORATO LEITE, José Rubens; et all. “Jurisprudência sobre Dano Moral Ambiental”. In: FERREIRA, 
Heline Sivini; MORATO LEITE, José Rubens (orgs.). Estado de Direito Ambiental: tendências, aspectosconstitucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 361. 
279 LORENZETTI, Ricardo Luis. “6º Congresso Internacional de Direito Ambiental – 10 Anos da ECO-92: o 
direito ao desenvolvimento sustentável – Teoria geral do dano ambiental moral.” In: Revista de Direito 
Ambiental. nº 28. outubro-dezembro, 2002, p. 145. 
 
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Ver o n das páginas deste artigo.
162 
ambiental consiste em “todo o prejuízo não-patrimonial ocasionado à sociedade ou ao 
indivíduo, em virtude da lesão ao meio ambiente.”280 
Não obstante a tradição dogmática de caracterizar o dano extrapatrimonial como a 
lesão que acarreta em dor pessoal, tendo apenas o indivíduo como beneficiário, a tendência 
atual no Direito brasileiro tem sido a de que a pessoa jurídica e os grupos também podem 
sofrer lesões de ordem imaterial.281 Portanto, o dano ambiental extrapatrimonial, em sua 
dimensão individual, consiste naqueles prejuízos a valores extrapatrimoniais inerentes à 
pessoa individualmente considerada, tais como a dor, o sofrimento, a diminuição da qualidade 
de vida, a humilhação que, em razão de um dano ao meio ambiente, lhe atingem de forma 
reflexa. A fundamentação legal para a reparação do dano ambiental extrapatrimonial 
individual firma-se exatamente nos arts. 5º, V e X, e 225 da Constituição Federal.282 Os 
valores decorrentes das indenizações vão para os indivíduos, de forma direta. 
De constatação ainda mais complexa, faz-se o dano ambiental extrapatrimonial de 
ordem coletiva, segundo o qual os interesses imateriais atingidos são de ordem transindividual 
(coletivos ou difusos). Para tanto, há a necessidade de deslocamento do significado de dor, 
tradicionalmente associado à pessoa individual, para uma noção de desvalorização imaterial 
que, atingindo o meio ambiente como macrobem, pode causar um sentimento negativo a ser 
suportado “por grande número de indivíduos, dispersos em uma comunidade (dano moral 
ambiental difuso) ou em um grupo social (dano moral ambiental coletivo).”283 Assim, quando 
uma agressão ao patrimônio ambiental acarreta na desvalorização imaterial do meio ambiente 
ecologicamente equilibrado ou na perda da qualidade de vida das presentes e futuras gerações, 
tem-se o dano ambiental extrapatrimonial coletivo ou transindividual, decorrente do 
sentimento negativo sentido por uma coletividade em razão da violação de valores imateriais 
____________ 
280 MORATO LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, p. 101. 
281 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 18-22. 
282 “art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos seguintes termos: V – é asegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da 
indenização por dano material, moral ou à imagem. (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra 
e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua 
violação.” 
283 PACCAGNELLA, Luis Henrique. “Dano Moral Ambiental.” In: Revista de Direito Ambiental. nº 13, jan.-
mar. 1999. p. 47. 
 
163 
coletivos. Apesar da natural dificuldade em conceituar o dano ambiental moral coletivo, em 
razão de sua complexidade e novidade, este consiste naqueles danos ambientais que 
comprometem os interesses não patrimoniais de uma comunidade, tais como a lesão a um 
monumento histórico, danos à paisagem ambiental ou a um monumento natural de relevância 
local, danos ambientais em cidades de vocação (eco)turística, etc. 
Apesar da novidade do tema, a defesa da existência do dano ambiental 
extrapatrimonial coletivo sustenta-se na previsão normativa contida no art. 1º da Lei nº 
7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública – que estabelece: “Regem-se pelas disposições desta 
Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e 
patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; (...) IV – a qualquer outro interesse difuso ou 
coletivo.” Considerando a transindividualidade dos prejuízo imateriais ocasionados ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado (macrobem), os valores indenizatórios devem ser 
destinados ao fundo previsto no art. 13, da Lei nº 7.347/85.284 
A tutela ambiental, portanto, detém uma inter-relação entre a esfera individual e a 
transindividual dos interesses protegidos, sendo que o meio ambiente ecologicamente 
equilibrado repercute tanto nos na saúde e bem-estar da sociedade como na qualidade de vida 
do indivíduo. Assim, faz-se necessária uma abordagem mais aprofundada acerca das 
distinções que marcam a tutela ambiental individual e a tutela ambiental transindividual. 
2.3.2 Dano Ambiental Individual ou Reflexo 
Os danos ambientais individuais tratam-se de prejuízos que atingem a esfera jurídica 
da pessoa, individualmente considerada. São casos nos quais os prejuízos imediatos 
ocasionados ao meio ambiente geram reflexos negativos aos bens ou na saúde de um sujeito 
de direito. Como descreve Álvaro Luiz Valery Mirra, tais danos tem como elemento condutor 
____________ 
284 “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por 
um conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e 
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.” 
 
164 
os prejuízos causados a um ou alguns bens da natureza (água, ar, solo) e que, por ricochete, 
atingem pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado.285 
Nesta espécie de dano a vítima consiste no indivíduo que tem a sua saúde ou 
patrimônio atingidos “por ricochete”, em razão de alguma poluição ou degradação ambiental. 
Mais precisamente, os danos ambientais individuais atingem determinados bens ambientais 
(microbens) que, passíveis de apropriação, repercutem negativamente sobre a esfera jurídica 
do indivíduo, podendo dar causa a danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. O Poder Público 
ou suas entidades, também como sujeito de direito, podem sofrer danos ao seu patrimônio, em 
decorrência reflexa de agressões diretas ao meio ambiente. Aqui, o objetivo principal ou 
imediato da tutela jurídica não se trata da proteção do meio ambiente, mas a valores inerentes 
à pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privado). Neste sentido faz-se relevante a 
constatação óbvia de que os particulares poderão ser atingidos na sua saúde ou propriedade, 
enquanto o Poder Público, tão-somente em sua propriedade. Álvaro Luiz Valery Mirra 
esclarece a sua conceituação de dano ambiental individual, em distinção ao dano ecológico, 
como sendo “pura e simplesmente um prejuízo causado a pessoas físicas e jurídicas, estas de 
direito privado ou público, nos seus patrimônios individuais, nos bens patrimoniais sujeitos à 
sua tutela ou, eventualmente, em sua esfera extrapatrimonial pessoal, por atividades 
poluidoras ou degradadoras da qualidade ambiental.”286 
No magistério de Lucía Gomis Catalá, os danos ambientais individuais apresentam-
se comumente como danos pessoais, patrimoniais ou econômicos, uma vez que causam lesões 
à saúde e à integridade física das pessoas (por exemplo, quadros de doenças e contaminações 
desencadeados pela poluição do meio ambiente), danos a seus bens (por exemplo, prejuízos 
patrimoniais, tais como a desvalorização ou deterioração de bens móveis ou imóveis em 
decorrência de degradações ambientais) e danos ao exercício de uma atividade econômica (a 
pesca, por exemplo).287 Com esta acertada descrição pode-se antever que os danos ambientais 
individuais (ou reflexos) podem ser tradicionalmente descritos e configurados como danos 
patrimoniais, extrapatrimoniais ou, ainda, corporais no caso dos indivíduos. 
____________ 
285 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação