Varios - Apuntes De Derecho Romano - M E S

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 Introducción histórica y Fuentes. 
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1. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS 
 ETAPAS HISTÓRICAS. 
 El Derecho y la Historia Constitucional romana en sus etapas históricas : 
-- Fundación de Roma : 754 o 753 a. C. 
-- Monarquía : 753 a. C. (Rómulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino). 
-- República : 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador). 
-- Principado : 27 a.C. a 284 (División del Imperio romano en Oriental y Occidental : 
 Diocleciano). 
-- Dominado : 282 al 565 (Muerte de Justiniano : Imperio Oriental). 
 
 En la evolución de las Instituciones del Derecho Privado, se distinguen las siguientes 
etapas : 
 
1º Período del derecho antiguo y quiritario : 753 a.C a 130 a.C. 
 Monarquía y fases de inicio y apogeo de constitución de la República. 
 
2º Período del derecho clásico : 130 a.C. al 230 d.C. 
 Período final crisis República y comienzo Principado. Expansión del Imperio 
 -- Etapa clásica : Del 130 al 30 a.C. 
 -- " clásica central : 30 a.C. a 130 d.C. 
 -- " clásica tardía : 130 al 230 d.C. 
 
3º Período del derecho postclásico : 230 al 527 d. C. 
 
4º Período del derecho justinianeo : 527 a 565 d. C. 
 Períodos 3º y 4º coinciden con el Dominado. 
 
 
 
2. LA CIVITAS PRIMITIVA Y LA MONARQUÍA : 
 Roma se formó por un proceso de integración de las aldeas situadas sobre las 7 
colinas : Aventina, Capitolina, Celia, Esquilina, Palatina, Quirinal y Viminal. 
 Enclavada junto al Tiber y en las rutas comerciales más transitadas, la comunidad 
rural adopta la forma y estructura de una civitas o ciudad Estado. 
 Según la tradición, Roma fue fundada por Rómulo que trazó los límites originarios 
de la Roma cuadrata. Sin embargo, los datos arqueológicos muestran que la civitas se 
formó progresivamente por la unión o integración de aldeas habitadas por latinos : El 
Lacio, nombre genérico de la región central de Italia. 
 Los órganos de gobierno eran : 
 
a) El rex : 
 Suprema jefatura militar y política, representaba a todos los ciudadanos ante los 
dioses. No era designación electiva ni hereditaria. Según la tradición, hubo 7 : 4 latino-
sabinos y 3 etruscos : Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio,Tarquino 
el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio que fue depuesto por su despotismo. 
 Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado gozando del apoyo del 
pueblo. Los etruscos se distinguieron por su despotismo y a ellos se deben los símbolos 
del poder real y del imperium : Los lictores con los fasces, el trono de marfil y la toga 
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de púrpura. 
 
b) El Senado : 
 Consejo de ancianos (senex = anciano) que asesoraba al rey en las cuestiones más 
importantes de gobierno especialmente las declaraciones de guerra y los Tratados. A los 
senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum), participando en la 
designación del nuevo rey. 
 
c) El pueblo y las Asambleas populares : 
 En la época primitiva, estaban formadas por los patricios (+ clientes, + libertos) y 
los plebeyos. Los patricios gozaban de la plenitud de los derechos políticos y civiles 
que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindicaron hasta conseguir la 
constitución de la comunidad patricio-plebeya. 
 El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia). Las más antiguas eran las 
comitia curiata, agrupaciones de ciudadanos por curias. Las competencias de la 
asamblea por curias eran las lex curiata de imperio, por las que se investía al nuevo 
rey, y la adrogatio (arrogación o especie de adopción). La tradición atribuye a Servio 
Tulio la creación de las comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejército. 
 
 
3. LAS CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPÚBLICA. 
 Según la tradición, el último rey de los etruscos fue expulsado y sustituido por dos 
magistrados anuales que ejercían la suprema jefatura militar y política. 
 En el 451 a.C., se nombraron 10 ciudadanos (decemviri legibus escribundis) a los que 
se confió la redacción de la Ley de las 12 Tablas. Realizada su labor y debido a las 
luchas entre patricios y plebeyos, el pueblo renunció a la elección de cónsules y confió 
el poder a los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército. Las leges 
Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la 
constitución republicana. 
 El primer período de formación de la constitución republicana se caracteriza por las 
luchas entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los 
continuos abusos de la clase dominante, los patricios, ocasiona la resistencia pasiva de 
los plebeyos. El primer conflicto social tuvo por causa las continuas levas militares y la 
prisión por deudas de los plebeyos insolventes. 
 A partir del 494 a.C., los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes 
electivos o tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los 
magistrados y una lex sacrata que declara sagradas a sus personas y homo sacer al que 
atentase contra ellos. Las reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de 
la potestas tribunicia o poder de veto y auxilio de los tribunos y de los acuerdos 
adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). A partir de las Leges 
Valeriae Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al 
admitirse su inviolabilidad. 
 La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce 
en el 367 a.C., con las Leges Liciniae Sextiae que aceptaron que uno de los dos 
cónsules fuese plebeyo y las Leges Publiliae Philonis y Hortensia que equipararon los 
plebiscitos adoptados en las asambleas de la plebe a las leges votadas en los comicios. 
 Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio-
plebeya que alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. 
 Los órganos de gobierno son las magistraturas, el Senado y las asambleas populares. 
 Según Polibio, la constitución romana era mixta y no podría encuadrarse en ninguna 
de las tres categorías aristotélicas de monarquía, aristocracia y democracia, por formar 
parte de las tres, si bien prevalece el poder del Senado y de los magistrados patricios, 
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teniendo la institución un marcado carácter aristocrático. Por otra parte, este equilibrio 
de poderes no puede interpretarse en el sentido de la moderna separación de poderes 
sino como un sistema de independencia y recíprocos controles. El Senado por su 
permanente influencia frente al carácter temporal de las magistraturas mantiene la 
dirección de la rex publica. 
 
a) Las Magistraturas : 
 Las características generales de los magistrados republicanos fueron : 
 -- Elegibilidad. 
 -- Anualidad. 
 -- Colegialidad. 
 -- Gratuidad. 
 -- Responsabilidad. 
 Los magistrados eran elegidos por los Comicios por el plazo de un año, en número 
de dos, con igualdad de poderes y derecho al veto. Los cargos eran gratuitos e incluso 
gravosos para los elegidos y una vez acabado el período de mando debían jurar que 
habían obrado con respeto a las leyes. Los que habían abusado de su poder eran 
acusados de crimen repetundarum. 
 A los cónsules se les confirma por la Lex Curiata, el imperium o mando supremo 
con los auspicia o poder de interpretar la voluntad de los dioses. Se distingue entre 
imperium militiae o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi o 
mando civil en la ciudad, limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la 
provocatio ad populum (apelación del reo) ante las asambleas populares. 
 Se clasifican las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en 
permanentes y no permanentes. 
 Lasmagistraturas que gobernaban permanentemente eran : 
 
- Consulado : 
 2 por año, mando supremo en guerra y en paz. 
 
- Pretura : 
 El Praetor o magistrado supremo, tenía la función de administrar justicia. 
 
- Cuestura : 
 Los Cuestores eran los ayudantes de los Cónsules. Sus funciones específicas eran la 
investigación y persecución de criminales, y la administración de la hacienda pública. 
 
- Edilidad : 
 Funciones religiosas con las divinidades plebeyas y posteriormente policía urbana. 
 
- Tribunado de la plebe : 
 Poder de veto de los tribunos contra los actos de los magistrados o la facultad de 
auxiliar a los ciudadanos. 
 
 Magistratura ordinaria no permanente era la censura : Censo de los ciudadanos y 
vigilancia de las costumbres. 
 Magistratura extraordinaria era la dictadura : El Dictador, nombrado en especiales 
circunstancias de peligro por los Cónsules, concentraba durante 6 meses, el imperium 
domi y el imperium militiae. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la 
reelección sucesiva. 
 
b) El Senado : 
 Supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana estaba formado 
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por los senadores patricios y los agregados o senadores plebeyos. Sus más importantes 
funciones eran declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar 
las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares. Por ser el órgano de 
gobierno estable y permanente ejercía la autoridad legislativa. 
 
c) Las Asambleas populares : 
 Al antiguo comicio centuriado se le agregaron los concilios plebeyos. Les 
correspondía el nombramiento de los magistrados mayores, pudiendo sólo elegir a los 
magistrados propuestos por quienes se encontraban desempeñando los cargos. El 
derecho de convocatoria de los comicios (ius agendi cum populo) correspondía a los 
magistrados superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos. 
 En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprendió una política 
imperialista de guerras y conquistas, acabada tan sólo cuando todo el mundo, 
geográficamente conocido por aquel entonces, estuvo sometido a las legiones romanas. 
 A partir de la 2ª guerra púnica (220 a.C.,) y hasta el 168, las sucesivas victorias 
convirtieron a Roma en la potencia dominadora universal. 
 Es a partir del siglo II a.C., cuando la constitución republicana entra en una fase de 
crisis y decadencia motivada por factores políticos, asentados en las nuevas 
circunstancias económicas y sociales. Los órganos de gobierno de la civitas se hicieron 
inadecuados para gobernar un imperio universal. 
 Las rivalidades entre la aristocracia senatorial, los equites enriquecidos y los 
optimates, ocasionaron rupturas del equilibrio constitucional. Otra causa de la crisis fue 
la desproporción entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los 
provinciales y sometidos. 
 Destacan las reformas de los hermanos Graco : Tiberio Graco, perteneciente a la 
nobleza senatorial y animado de propuestas de renovación social se hizo elegir tribuno 
de la plebe en el 133 a. C., para paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios. 
La oposición de la nobleza se concretó en el veto o intercessio del tribuno Octavio. Al 
presentar la candidatura para su reelección fue asesinado. Cayo Graco en el 123 a.C., 
propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, siendo también 
asesinado en el 121 a.C. 
 Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial y 
ordo equester, continuaron y los desequilibrios entre el poder militar y el Senado 
condujeron a situaciones de difícil encuadre en la constitución republicana. 
 Cayo Mario y Cornelio Sila se hicieron nombrar dictadores siendo asesinados hacia 
el 86 y 78 a.C. A Pompeyo se le concedieron poderes extraordinarios y en el 52 a.C., se 
le eligió Consul sin colega. Más tarde se creó el primer triumvirato entre Pompeyo, 
César y Craso, repartiéndose el poder público. Eliminado Craso, Pompeyo y César se 
enfrentaron. César al frente de los populares y Pompeyo de los optimates. Tras el 
enfrentamiento victorioso de César, éste es nombrado Cónsul, censor y dictador vita-
licio, siendo asesinado en los famosos Idus de marzo del 44 a.C., dando paso al trium-
virato de Marco Antonio, Lépido y Octavio. 
 
 
 
 
 
 
 
4. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO. 
 Con la victoria de Octavio sobre Marco Antonio (Actium) en el 31 a.C. y el castigo 
de los asesinos de César, comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo 
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régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, siendo más que 
una ruptura, una lenta y progresiva reforma de la República. La restauración de la 
República fue el principal objetivo de Octavio tanto en la fase de formación del nuevo 
orden político como en el período de consolidación. 
 A partir del 31 a.C., Octavio asume cada año el consulado ocupando una posición 
preeminente (princeps). En el 27 a.C., y respondiendo a las peticiones del Senado, acce-
de al título de Imperator Caesar Augustus. 
 En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et 
infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre 
el ejército y las provincias imperiales. Con el segundo, la facultad de oponer el veto o 
intercessio a los actos de los magistrados, así como la facultad de convocar el concilio. 
 Conseguida la paz interior, Octavio Augusto inicia un vasto proceso de romanización 
de las provincias. 
 Con el Principado aparece la burocracia imperial : 
 
- Praefectus Pretorio : Funciones militares y el mando de la guardia personal del Empe- 
 rador. 
- Praefectus urbi : Encargado de la policía y jurisdicción penal. 
- Praefectus vigilum : Jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios. 
- Praefectus annonae : Encargado de abastecimientos y mercados. 
- Praefectus vehiculorum : Encargado de comunicaciones y correos 
 
 La Cancillería u oficinas del Emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia 
oficial, nombramientos, administración de los bienes imperiales y de los litigios 
sometidos al príncipe. 
 El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado conside- 
rándose clásico o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período. 
La actividad libre y creadora de la jurisprudencia se somete a un proceso de absorción 
por la auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juris-
tas. 
 La cuestión más grave del nuevo régimen fue la sucesión En la designación de los 
sucesores al solio imperial tuvieron influencia 3 fuerzas : 
 
- La designación o cooptación de su sucesor, realizada en vida por el príncipe. 
- La elección por el Senado. 
- La aclamación del emperador por las legiones. 
 
 Tras el asesinato de Septimio Severo (211 d.C.,) se abre un largo período de anar-
quía y crisis que representa el final del Principado. 
 
 
 
5. EL DOMINADO. 
 En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el princeps se con-
vierte en dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos. Es el resultado de la lenta 
evolución que del Principado, como democracia autoritaria lleva al Dominado como 
monarquía absoluta o autocracia. 
 
 
 La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situación de crisis del siglo III, 
originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobre-
cimiento general y de profunda crisis, intervienen importantes factores políticos. Ante 
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todo, el predominio militar y la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros. 
 En el 212, Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del 
Imperio. Del239 al 284 se abre un largo período de crisis política y anarquía. 
 Del 284 al 303, Diocleciano logra restaurar un orden duradero animado por el 
propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Introdujo también 
importantes reformas en la administración imperial. Crea la tetrarquía para reorganizar 
el vasto territorio del Imperio : División en 2 partes : Oriental y Occidental, con 4 
prefecturas : Oriente, Iliria, Italia y las Galias. Cada parte del Imperio estaría gobernada 
por un Augusto que debía adoptar un César como sucesor. 
 La victoria de Constantino sobre Majencio (puente Milvio) hizo posible la unifica- 
ción del Imperio. Se dictó el Edicto de Milán que confirmaba la tolerancia religiosa : La 
religión cristiana se convierte en la religión oficial del Imperio. Se traslada la capital a 
Bizancio. 
 La disgregación del Imperio se consuma definitivamente en el 395 con Teodosio II. 
El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitva caída en 
el 476, en que Odoacro, rey visigodo, depone al último emperador romano Rómulo 
Augusto. 
 La historia del Derecho romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino, que 
perdura hasta la conquista de Bizancio por los turcos en el año 1456, alcanzando su 
máximo esplendor con Justiniano (527 al 565). Este emperador concibió el propósito de 
restaurar la unidad del Imperio (victorias militares de Belisario y Narcés) y la unidad de 
las leyes. Su obra de gobierno se basa en un amplio sentido de clasicismo que le llevó a 
realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el que reúne los iura, obras de los 
juristas clásicos y las leges o constituciones imperiales. 
 
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 Fuentes del Derecho 
 
 
1. LAS FUENTES DEL DERECHO. 
 Fuente es una expresión que se utiliza para designar el lugar de donde brota o sale 
algo, aplicándolo a lo jurídico es una metáfora para designar las formas de producción 
del derecho. 
 Fuentes de producción : Organos, crean disposiciones jurídicas. 
 Fuentes de conocimiento : Textos, documentos, etc. 
 Las fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas, de la 
historia jurídica romana. 
 En el Derecho antiguo y preclásico, debe partirse del Código decemviral o Ley de 
las XII Tablas. 
 En el Derecho clásico : Jurisprudencia (labor de interpretatio del jurisconsulto 
romano). 
 En el Derecho postclásico : Las Constituciones Imperiales. 
 El conocimiento de las fuentes clásicas se debe a Justiniano y a su compilación (Cor-
pus Iuris). 
 
 
 
 
2. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO. 
 - Usos sociales y normas religiosas. 
 - Regulación jurídica : Ius. 
 - Ordenación de las relaciones con los dioses : fas. 
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 La separación del ius y del fas aparece claramente establecida en el Código 
decemviral o Ley de las XII Tablas. Esta ley contenía preceptos de un marcado 
formalismo que se referían al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al 
acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, 
regulación de funerales y sepulturas, prohibición de matrimonio entre patricios y 
plebeyos, etc. La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio 
de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. También debe considerarse como la 
base o punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley 
comenzó a fluir el derecho civil. 
 
 
 
3. LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO. 
 a) Ley y plebiscito. 
 La lex es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos 
los ciudadanos. 
 Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado. 
 La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en comicios. Puede ser 
privada aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.Los 
comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. 
 La ley tenía 3 partes : 
 
 
 
1. Praescripto : 
 Nombre del magistrado que la propone, asamblea que la acepta, comicio que la vota 
y nombre del ciudadano que da su voto. 
 
2. Rogatio : 
 Texto de la ley sometida a votación. 
 
3. Sanctio : 
 Parte final en la que se declara si la ley vale o nó (en contradicción con leges 
sacratae o con derecho anterior). 
 
 Las leyes se clasifican en : 
1. Perfectas : 
 Declaran la ineficacia de los actos realizados en contra, por efecto del mismo 
derecho. 
 
2. Menos que perfectas : 
 Imponen sanción o pena por infracción. 
 
3. Imperfectas : 
 No disponen nada pero sirven de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía 
de excepción). 
 
 Plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en 
asamblea o concilio. Originariamente sólo vinculaban a los plebeyos, después, en virtud 
de 3 leyes (Valeria Horatia, Publilia Philonis y Hortensia) se equiparan a las leyes, 
obligando por igual a patricios y a plebeyos. A partir de esta equiparación se habla 
indistintamente de leges o plebiscito y se les atribuyen los mismos efectos vinculantes. 
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b) Senadoconsultos : 
 Es lo que el Senado autoriza y establece, teniendo fuerza de ley. 
 Al final de la época republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comi-
cios, el Senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este 
poder legislativo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el princi-
pado, al reconocer Augusto al Senado las funciones que correspondían a los comicios. 
 Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del Senado 
se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. Así, el príncipe se valía del Senado 
para dictar lo que en realidad era legislación imperial. 
 
c) Constituciones imperiales : 
 Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o 
por epístola. Jamás se ha dudado de que tuviera fuerza de ley ya que el mismo empe-
rador recibía el poder en virtud de una ley. 
 Las constituciones imperiales aparecieron a finales de la época clásica 
generalizándose en la postclásica para designar la legislación imperial. 
 Los emperadores dictaron epístolas que servían de forma ordinaria para comunicar las 
decisiones imperiales de todo tipo. Podían ser : 
 
-- Edicta : 
 Disposiciones que dictaba el príncipe en virtud del ius edicendi que tenía como los 
demás magistrados. 
-- Decreta : 
 Sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en 
apelación. 
 
-- Mandata : 
 Instrucciones u órdenes que daba a sus administrados o a los gobernadores de las 
provincias. 
 
 La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en el Rescripto : 
Respuestas sobre cuestiones jurídicas de la Cancillería imperial, de las que forman parte 
los más destacados juristas, solicitados por las partes, en un proceso o por los magis-
trados y jueces. 
 El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola 
separada. 
 Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del 
emperador, integrando en él a los juristas y nuevos funcionarios. 
 Aunque la labor interpretativa se atribuye al príncipe, son los juristas quienes influ-
yen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor de 
motivar y ordenar los rescriptos. 
 Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su 
Código, en contraposición a los iura o decisiones jurisprudenciales ordenadas en el 
Digesto. 
 
d) Edictos : 
 Tienen derecho de dar edictos los magistrados (pretores)del pueblo romano [Reso-
lución casuística]. Este derecho está principalmente en los edictos de los pretores, del 
urbano y del peregrino, cuya jurisdicción pertenece en las provincias a los gobernadores 
de éstas, igualmente en los edictos de los ediles y curules, cuya jurisdicción pertenece 
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en las provincias del pueblo romano a los cuestores pues a las provincias del César no 
se mandan cuestores y por ello este edicto no se publica en ellas ... (Gayo). 
 El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones 
de su competencia. 
 En el año 367 a.C., se creó el pretor (urbano) con la función de administrar justicia 
(iurisdictio) separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. 
 En el 242 a.C., se creó el pretor peregrino, ocupado en los litigios surgidos entre los 
ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos. Contemporáneamente se crearon los 
ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mer-
cados. 
 En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el 
año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum. 
 
 
 
4. LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO. 
 El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias 
del vulgarismo. La recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho 
oficial de las constituciones imperiales y la práctica. 
 Frente al clasicismo o tendencia estílistica cultural que tendía a la imitación del 
modelo clásico, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica 
frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece 
como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y su adaptación a 
la práctica provincial. 
 Precisamente, por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el proble-
ma de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Constantino niega 
que la costumbre tenga la fuerza de derogar la ley, en tanto que Justiniano admite el 
valor de la costumbre contra ley (usus contra legem). 
 Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura u obras 
jurisprudenciales y de las leges imperiales (constituciones). 
 A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen) por el 
libro de páginas (codex). 
 La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido 
operando en las obras de los juristas más conocidos (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo, 
Papiniano ...). 
 En las compilaciones de leges imperiales, Teodosio II hizo una edición de las leyes de 
Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (438 d.C., 16 libros). 
 En las compilaciones de iura u obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo 
un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica [Pauli 
Sententiae] que alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino lo dotó 
de fuerza de ley, destacando también el llamado liber singularis regularum o Epitome 
Ulpiani del siglo IV, atribuído a este jurista. Por último, las llamadas res cottidianae 
sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana, edición postclásica de las Instituciones 
de Gayo. 
 En las compilaciones tanto de iura como de leges, ordenadas por materias, destaca la 
colección llamada Fragmenta Vaticana de finales del siglo IV. 
 
 
 
5. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO. 
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 A partir del siglo V, la evolución jurídica en Oriente, frente a la occidental se 
caracteriza por el clasicismo = Helenismo que suponía la formación de una extensa y 
profunda cultura. 
 Las tres actividades de conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico, 
fueron posibles en Oriente porque los libros considerados inútiles en la práctica (los 
antiguos volumina) fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron. Fue 
de la mayor importancia el apoyo político ya que, sin la voluntad imperial de renovar la 
tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto 
de las escuelas. 
 La Compilación de Justiniano consta de las siguientes partes : 
 
- Institutiones : 
 Introducción destinada a la enseñanza del Derecho. 
 
- Digesta : 
 Selección o antología de textos jurisprudenciales (iura). 
 
- Codex : 
 Codificación de leyes imperiales (leges) aprovechando los códigos precedentes. 
 
- Novellae : 
 Leyes posteriores de Justiniano. 
 Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leges de las que hicieron 2 
ediciones : En el 529 y en el 534 (Codex repetitae praelectionis o Codex Iustinianus). 
 El Digesto o Digesta o Pandectas que significa materias ordenadas es una compi-
lación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central 
y tardía (del 30 a.C., al 230 d.C.,) seleccionadas por materias, con indicación del autor y 
de la obra de donde procede cada fragmento. Fue promulgado el 16 de Diciembre del 
533. 
 Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano son 168, de las cuales sólo algunas se 
refieren a derecho privado. 
 En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de 
los textos clásicos, conocidas por el nombre de interpolaciones. 
 
 
 
6. LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES. 
 El libro de las Instituciones del emperador bizantino se dedica a renovar la enseñanza 
del Derecho. Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo son algunos de los autores. 
Destaca Gayo por ser la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera. 
Su sistemática y clasificación han tenido gran influencia en los códigos civiles 
europeos. 
 El Digesto es calificado como compilación de los miles de libros de juriconsultos con 
los que se ha edificado el templo de la justicia romana. 
 
 3 
 La jurisprudencia romana 
 
 
1. EL JURISCONSULTO ROMANO 
 La denominación de jurisprudente y la de juriconsulto se sitúa en la actividad propia 
de consultantes públicos y privados. 
 16
 Al jurista romano sólo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que 
servían para resolver los problemas de la vida cotidiana. 
 La enseñanza la impartían a un auditorio reducido de alumnos que aprendían las 
breves y escuetas reglas del Ius Civile. 
 La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está 
basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y también en la utilitas. 
 La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El 
jurista daba consejos. Los pretores y los jueces privados que no tenían una especial 
preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. 
 Como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana : La continuidad y el 
tradicionalismo. Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la 
apropiaba y reelaboraba, conciliándose así la tradición y el progreso. 
 El derecho no era originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad. 
 Es característico el constante reenvío a los precedentes. 
 Desde Mucio Escévola hasta Ulpiano y Modestino, dominan los mismos métodos, 
idénticos procedimientos de elaboración doctrinal con las variantes evolutivas impues-
tas, como es lógico, por el desarrollo del pensamiento jurídico. 
 La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los 
juristas, constituyendo uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano. 
La actividad intelectual del jurista estaba siempre presidida por las dos constantes de la 
lógica realista y práctica y por la simplicidad detodas sus decisiones. 
 
 
 
2. LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES. 
 En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia 
se consideraba labor propia de los pontífices. 
 En el régimen político de la antigua Monarquía, los pontífices eran miembros de la 
clase patricia (honoratiores) y gobernante. 
 De la originaria labor jurisprudencial de los pontífices derivan una serie de caracte-
rísticas que influyen en la formación y modo de actuar de los juristas clásicos. 
 En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas versadas sobre los 
actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). La razón de 
que se ocuparan de cuestiones jurídicas junto a las de derecho sagrado estaba en que el 
Derecho privado se reducía al Derecho de familia y al Derecho hereditario, siendo éste 
una rama del Derecho unida al Derecho pontifical. 
 No aceptaban compensación económica por sus respuestas como tampoco se dedi-
caban a la enseñanza. Su actividad fue verdaderamente creadora, regulando nuevas fór-
mulas para las necesidades prácticas : mancipatio, stipulatio, solutio ... 
 
 
 
 
3. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. 
 Se denomina clásica a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia 
romana que se considera modelo. La Historia del Derecho clásico romano se identifica 
con la Historia de la Jurisprudencia. 
 La época clásica comprende el período entre el año 130 a.C., y el 230 d.C., coinci-
diendo con el período de crisis de la República y el Principado. 
 La historia jurisprudencial comprende 3 períodos : 
 
-- Primer período : De formación, del 130 al 30 a.C., (etapa preclásica). 
 17
-- Segundo período : De apogeo, del 30 a.C., al 130 d.C., (Principado, entre Augusto y 
 Adriano. Las máximas figuras de jurisconsultos : Labeón y Juliano) 
-- Tercer período : De decadencia, del 130 al 230 d.C., etapa final del Principado, 
poste- 
 rior a Adriano que inicia la fase de la "jurisprudencia burocrática". 
 
 
 
4. LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA : PRINCIPALES JURISCONSULTOS. 
 En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conservó los caracteres y funciones 
de los antiguos pontífices. Los juriconsultos siguieron perteneciendo a la nobleza 
senatorial y patricia. 
 Famosos autores de Derecho Civil, fueron : Publio Mucio Escévola, Publio Lucio 
Craso Muciano, Quinto Mucio Escévola, todos miembros de la gens Mucia. Publio 
Mucio Escévola, Bruto y Manilio son considerados los fundadores del Derecho Civil. 
 El más famoso fué Quinto Mucio Escévola quien, según Pomponio fué el primero en 
sistematizar el Derecho civil en una obra de 18 libros, que seguía el siguiente orden de 
materias : Herencia, Personas, Cosas, Obligaciones (Contratos) y Delitos.A Quinto 
Mucio se deben las célebres cautio muciana y praesumptio muciana. 
 A Aquilio Galo se atribuye la creación de la acción de dolo, de la estipulación aqui-
liana, y de las cláusulas para la institución de hijos póstumos. 
 Servio Sulpicio Rufo, según Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica 
y el primer juriconsulto que creó una verdadera escuela : La Serviana. 
 
 
 
5. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFÍA GRIEGA. 
 La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del hele-
nismo. Este movimiento intelectual del mundo griego dota a los juriconsultos republi-
canos de los métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico procedentes de las 
doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón. 
 El derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte destinado a la práctica 
y decisión de los problemas concretos en las relaciones humanas. El método y la técnica 
jurisprudencial son típicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia 
pontifical a la burocrática predomina la tendencia al casuismo, a la solución concreta 
del caso planteado en una magistral concreción. 
 
 
 
6. LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA : JURICONSULTO Y 
 ORADOR. PRINCIPALES JURISTAS CLÁSICOS. 
 No debe de haber confusión entre juriconsulto y orador o abogado. El primero es el 
que da dictámenes y evacúa consultas, el segundo "trata" la causa mediante 
peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, 
examen de testigos, etc. 
 El jurisprudente orienta al cliente ilustrándole sobre el derecho aplicable en su caso y 
aconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña 
y ayuda en la batalla forense. 
 Ambas funciones estaban separadas en Roma y tenían su esfera de aplicación en las 
dos fases en las que se dividía el ordo iudiciorum privatorum : La fase in iure (ante el 
pretor) y la fase apud iudicem (ante el juez). 
 18
 Cuando el proceso en la cognitio extra ordinen se tramita ante el juez magistrado, 
ambas funciones de jurista y orador comienzan a fundirse. 
 La función del juriconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la 
fórmula procesal aplicable al caso. 
 El más preclaro representante de los oradores fué Marco Tulio Cicerón. 
 A diferencia del orador, el juriconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad. 
Su estilo era claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de 
quien las daba, siendo por ello breves, sin dar excesivas explicaciones ni argumentos. 
 
 Principales juristas clásicos : 
 La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de 
Octavio Augusto, el momento de máximo apogeo se centra en el período que va de 
Augusto a Adriano y entre los juristas, de Labeón a Salvio Juliano. 
 En la oposición a Augusto se encuentra el más prestigioso jurista de la época : M. 
Antistio Labeón, autor de los Pithana o colección de respuestas conservadas en el 
Digesto, en un resumen elaborado por Paulo. Su contemporáneo Ateyo Capitón, parti-
dario de Augusto fue Cónsul, pero no tuvo la suficiente personalidad jurídica como para 
fundar ninguna escuela. 
 La escuela casiana ó sabiniana fue fundada por Cayo Casio Longino, codiscípulo 
de Masurio Sabino (ambos dan nombre a esta escuela). Este último estableció un nuevo 
orden o sistema llamado sabiniano considerado como el orden del Derecho Civil en 
contraposición al pretorio o edictal : 
 
 -- Herencia : Confección de testamentos. 
 Institución de heredero. 
 Aceptación y desheredación. 
 Sucesión intestada. 
 Legados. 
 
-- Personas : Potestad sobre libres y esclavos. 
 Emancipación. 
 Manumisión. 
 
-- Obligaciones : Compraventa y mancipación. 
 Sociedad. 
 Actio rei uxoriae 
 Actio tutela 
 Obligaciones de delito : Furtum 
 Damnum 
 Condictio 
 Vicios redhibitorios 
 Nomina transcripticia 
 Estipulaciones. 
-- Cosas : Adquisición de la propiedad y donación 
 Servidumbre 
 Fiducia 
 Postliminium 
 Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al 
príncipe. 
 Aunque la práctica de hacerse asesorar por juriconsultos comienza con Augusto, es 
Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente, con funcionarios a 
suel-do e importantes funciones judiciales y administrativas encomendadas.19
 La gran figura de juriconsulto que cierra el período clásico central fue Salvio 
Juliano. Lo más importante de su obra fueron los 90 libros de Digesta que contienen 
respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. 
 
 
7. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA : LOS ÚLTIMOS JURISTAS CLÁSI- 
 COS. 
 La última etapa de la jurisprudencia clásica (130 al 230 d.C) se caracteriza por la 
progresiva centralización del derecho en la Cancillería imperial formada por los juris-
consultos y la transformación de éstos en burócratas. 
 El período de transición lo marca la época de Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con 
la codificación del edicto que éste realizó, se detuvo la obra de creación de nuevas 
acciones y medios procesales. 
 El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerar-
quizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. 
 La importancia del derecho se centra ahora en los rescriptos y resoluciones imperiales 
en los que los juriconsultos tienen también una importante intervención. 
 El Derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas 
con la administración en general y otras ramas como el Derecho de los funcionarios 
públicos , el penal y el fiscal. Debido a ello se establece una distinción entre el Derecho 
privado y el Derecho público. 
 Es característico de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos 
que se deducen de la casuística en forma de reglas, sentencias y definiciones. 
 El más famoso jurista de esta época fue Gayo. Su obra más importante fueron las 
famosas Instituciones, manual didáctico que tuvo la mayor influencia en la compilación 
justinianea y en la sistemática del Derecho. En este manual se instaura un nuevo orden 
de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior : 
 
 Introducción : Clasificaciones y fuentes del Derecho. 
 1. Personas : Manumisión 
 Personas sometidas : En potestad 
 en mano 
 en mancipio 
 
 2. Cosas : Clases de cosas 
 Propiedad 
 Adquisiciones particulares 
 Adquisiciones universales : 
 -- Sucesión hereditaria 
 -- Herencia y posesión pretoria 
 -- Sucesión intestada 
 -- Sucesiones universales no hereditarias 
 Obligaciones : 
 -- De contratos : real 
 verbal 
 literal 
 -- Consensuales : Compraventa 
 Arrendamiento 
 Sociedad y consorcio entre hermanos 
 Mandato 
 -- De delito : Hurto y rapiña 
 Daño y Ley Aquilia 
 20
 Injuria. 
 
 3. Acciones : Acciones : Clases 
 Procedimientos 
 Efectos del proceso 
 Excepciones 
 Interdictos 
 Sanción de los litigantes temerarios. 
 
 Gayo escribió también obras de Comentarios, entre ellas el Comentario al Edicto 
provincial (importante por ser el único conocido sobre el edicto del gobernador en las 
provincias). 
 En la época de los emperadores Severos, destacan 3 grandes juristas : Emilio 
Papiniano, Domicio Ulpiano y Julio Paulo. 
 El último de los juristas clásicos que merece citación fue Erenio Modestino. 
 
 
 4 
 Las obras jurisprudenciales y la elaboración casuística del Derecho 
 
 
1. LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL 
 DERECHO. 
 El caso o supuesto concreto que motiva la respuesta o decisión del jurista es el inicio 
y la base de todas las obras jurisprudenciales. 
 La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica : 
Encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su 
caso : Característica del casuísmo jurisprudencial predominante en todas las etapas 
históricas. 
 Por este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuismo y 
tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como "personalidades 
fungibles" (= que se consumen con el uso). 
 
 
 
2. EL CASO Y LAS TÉCNICAS DE ELABORACIÓN CASUÍSTICA : CASO, CASO- 
 GUÍA, REGLAS Y AXIOMAS. 
 El juriconsulto romano utilizó múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la 
elaboración casuística, en la deducción de principios y reglas y en la adaptación y 
creación de nuevas instituciones. 
 De los casos o supuestos base deben distinguirse los casos "guía o modelos" que 
ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la 
exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de 
decidir sobre las acciones y medios procesales, centrado en el edicto del pretor. 
 En las decisiones jurisprudenciales aparecen ligados y fundidos los aspectos proce- 
sales o formales y los sustanciales o materiales del Derecho. 
 Puede observarse que, por encima de las decisiones particulares y de la construcción 
de principios y reglas, están las antiguas instituciones del ius civile y los principios 
morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides, aequitas, officium, utilitas ... 
 
 Antiguas instituciones y principios 
 Acciones y medios procesales 
 21
 
 Casos Casos-guías Figuras jurídicas 
 
 Reglas 
 jurídicas 
 Nuevas instituciones 
 
 En un resumen esquemático, se señalan los siguientes grados de elaboración 
jurisprudencial : 
 
 Caso 
 Nuevas figuras 
 e instituciones Acción Caso - guía 
 
 Reglas y axiomas 
a) Caso : 
 Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores o elementos. 
Le sirve de base para decidir con arreglo a criterios de justicia y utilidad inmediata. 
 
b) Caso-guía : 
 Determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de aplicación o 
por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o varias deci-
siones, se consideran como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. En este 
ámbito, la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones, en las 
que interviene sobre todo la analogía. 
 
c)Reglas y axiomas jurídicos : 
 No sólo las regula, sino también los juicios y decisiones que los juristas formulan, 
abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de casos en el que tienen aplicación. 
 De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los 
comentarios al edicto del pretor y a las leyes. 
 Por constar el ius civile de unos pocos principios elementales, sacados de la misma 
realidad de las cosas y de una verdad absoluta, de las cuales parten los juristas, el pro-greso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones creando otras 
nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias 
de los juristas. 
 Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e insti-
tuciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiera. 
 Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas y se polarizan 
en torno a 2 sistemas : 
 
-- Derecho civil 
-- Derecho pretorio 
 
 A destacar cómo, en la aplicación del método, el arte o instituto jurídico es anterior 
a la técnica del Derecho. En la antigua jurisprudencia se distinguen 2 formas de técnica 
jurídica : 
 
-- El modelo analítico : 
 Opera sobre los actos o relaciones jurídicas y sobre el procedimiento. 
 
-- Ley de la economía lógica : 
 22
 Tendencia jurisprudencial a la no creación de medios y procedimientos no necesarios. 
 
 La simplificación de las circunstancias del caso y la generalización de las consecuen-
cias jurídicas que se derivan de él, lleva a la regla en un proceso de concreción-abstrac-
ción. 
 
 
 
3. COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUÍSTICOS : GEMINACIONES Y 
 SEMEJANZAS DE LOS TEXTOS. 
 El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva 
frecuencia, presentando los textos diferentes versiones de un mismo caso. Las coinci-
dencias en las redacciones y en las respuestas se dan no sólo en las obras de un mismo 
jurista, sino también entre obras de dos o más juristas. Las coincidencias literales entre 
los textos se han venido denominando por la doctrina romanística geminaciones (leges 
geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales 
y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia). 
 Las geminaciones deben reservarse en exclusiva para los fragmentos de un mismo 
autor, obra y libro. El resto de las coincidencias textuales entre dos o más fragmentos 
deben ser consideradas similitudes que, en su acepción amplia deben abarcar las 
geminaciones. Las similitudines entre los textos del Digesto son numerosas. 
 La comparación de los casos permite proponer una historia de cada caso concreto, 
usando las distintas versiones del supuesto, sus variantes y sus añadidos. En ocasiones 
es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través del caso-
caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla posterior 
se debe a los criterios de generalización de los ínterpretes y comentaristas postclásicos, 
medievales y modernos. Se utiliza el término estrato para designar las diferentes redac-
ciones de un mismo caso : Estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes : 
 
A. Jurisprudencia republicana (veteres). 
 
B. Jurisprudencia del Principado, refiriéndose a los juristas de la etapa central, desde 
Labeón hasta Salvio Juliano. 
 
C. Juristas de la última etapa clásica. 
 
D. Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos. 
 
 
 
4. LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDEN- 
 CIALES. 
 Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisio-
nes lógicas o probabilísticas, son las siguientes : 
 
-- Argumentaciones de carácter lógico o gramatical (los juristas muestran en sus razo-
namientos una formación lógica = probable utilización de la filosofía estoica). 
 
-- Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comúnmente 
admitidas. 
 
-- Fundamentos en reglas jurídicas. 
 
 23
-- Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas. 
 
-- Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que 
realiza el acto jurídico. 
 
-- Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos. 
 
-- Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico (iustitia, 
aequitas, bona fides ). 
 
 
 
 
5. LOS PRINCIPIOS GENERALES : REGLAS DE DERECHO Y DEFINICIONES. 
 En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, se 
distinguen lo que son decisiones sobre el caso concreto de las formulaciones abstractas 
de principios, máximas y reglas. 
 La tendencia a formular principios generales que se atribuye especialmente a la 
llamada "jurisprudencia de las reglas" de la época republicana, tiene una función subor-
dinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. 
 En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, se distinguen las 
siguientes formulaciones de principios generales : 
 
-- Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas, de un grupo o 
serie de casos semejantes. 
 
-- Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas. 
 
-- Reglas en sentido técnico de alcance general y de objetivo limitado a la explicación 
del Derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o de la enseñanza. 
 
 De acuerdo con este carácter explicativo de la regla, los mismos juristas se oponen a 
una aplicación generalizada que conduciría a contradicciones. 
 
-- Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurí-
dicos. 
 
 En "Derecho civil, toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser 
alterada". 
 
 
 
6. DIVISIONES Y DISTINCIONES. 
 En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, puede estable-
cerse la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales : 
 
-- Obras de casuística o de problemática jurídica : Responsa 
 Quaestiones 
 Diputationes, 
 cuyo contenido era el siguiente : 
 -- Respuestas orales, 
 -- Respuestas por carta o escrito, 
 -- Casos hipotéticos o Quaestiones, 
 24
 -- Disputas o controversias, 
 -- Libros de reglas o enunciaciones. 
 
-- Obras sistemáticas : Se sigue cierto orden y sistema al exponer los casos : 
 -- Digestos : La redacción se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicio- 
 nal, a partir de Celso y Juliano. 
 Los Digesta eran tratados completos de Derecho. 
 -- Monografías : Obras que contenían tratados sobre instituciones especiales : 
 Usucapión, estipulación, esponsales, matrimonio, dote, 
 donaciones, peculio, testamentos ... 
 
 -- Comentarios : Obras más extensas de la literatura jurisprudencial : 3 grupos : 
 - Comentarios al Derecho Civil. 
 - Notas y comentarios a las obras de otros juristas. 
 - Comentarios al edicto del pretor y de los ediles curules. 
 - Comentarios a leyes y senadoconsultos. 
 
 -- Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. 
 -- Obras institucionales y didácticas : Vg : Instituciones de Gayo, etc. 
 -- Libros de definiciones : Diferencia, sentencias y opiniones, Obras dedicadas a la 
 enseñanza o práctica del derecho ya que facilitaban su 
 cita (recitatio) ante los Tribunales. 
 
 No existe una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, entendiéndose por 
tal, la representación abstracta de las particulares instituciones jurídicas en su estructura 
y función, encuadradas en un sistema jurídico. 
 Paralos juriconsultos, el Derecho brota como formación espontánea de la vida 
social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar en principios y reglas y que, siendo 
la vida como es, desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos. 
 
 
 
7. LA ANALOGÍA. 
 Los juristas romanos utilizaron con gran frecuencia la analogía como medio para 
extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideraron semejantes 
o parecidos. Es preciso entender este recurso técnico-jurídico en un sentido amplio de 
interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de 
semejanza. 
 El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas 
extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial : 
 
-- Decisiones sobre casos. 
-- Reglas jurídicas y definiciones. 
-- Instituciones jurídicas. 
-- Acciones. 
 
 Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas, 
instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar 
nuevas soluciones jurídicas. 
 
 
 
 25
8. LA FICCIÓN. 
 La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad 
concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico. 
 La ficción es un recurso alógico y de carácter imperativo. Se distingue de la 
analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica o jurídica. 
 En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico-jurídico al que 
recurre el pretor o el legislador, para obviar un obstáculo o impedimento a la concesión 
de una acción o a la aplicación de una ley. Se encuentran ficciones pretorias y otras 
impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales 
propiamente dichas. 
 La ficción es una hipótesis generada por el pretor, a la que se atribuyen 
consecuencias jurídicas. Es un caso-guía inventado que sirve para la resolución de 
otros. Es creación de derecho, por parte de los jueces (Derecho anglosajón). 
 
 
 
9. DECISIONES CASUÍSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. 
 Los decreta de los emperadores o sentencias dictadas en el procedimiento extraor-
dinario y los rescripta o respuestas de la Cancillería imperial, siguen los mismos 
métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. 
 La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales sobre los casos que le some-
tían los particulares, asume una especial importancia con las reformas de Adriano. A 
partir de este emperador, los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras, los 
rescriptos y decretos imperiales. 
 Los emperadores intervienen en el Derecho, incluyendo sus decisiones en la tradi-
ción jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. 
 Los juriconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad supe-
rior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía con 
valor de precedente para la solución de casos posteriores. 
 Los juristas realizan una selección de los más importantes rescriptos, de los que se 
deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. 
 Los rescriptos imperiales constituyen auténtica jurisprudencia, ya que nacen y se 
desarrollan en íntima unión con la actividad de los juriconsultos. 
 
 
 
10. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLÁSICA. 
 En Derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios 
para la evolución posterior del Derecho : El paso de una concepción jurisprudencial del 
Derecho, en continua evolución a través de la solución de los casos, a una concepción 
legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los 
nuevos casos que se presenten. 
 A esta nueva concepción del derecho centralizado en la legislación imperial 
contribuyen diversos factores : 
 
- La desaparición de los juriconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de Dere-
cho : Hasta la época de Diocleciano, juristas burocráticos, adscritos a la Cancillería, 
producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con 
Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legis-
lativo incluso en las decisiones casuísticas. 
 
- Las nuevas ediciones y la práctica de la recitattio ante el juez. 
 26
 
- La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano (426 d.C.). 
 
- Los libros y colecciones escolásticas de leges e iura. 
 
 La compilación de Justiniano contribuye también con su trasmisión a las siguien-
tes generaciones como "cánones" o principios de aplicación universal. 
 5 
 Europa y la tradición medieval del Derecho Romano 
 
 
1. ESCUELAS DE GLOSADORES, COMENTARISTAS Y POSTGLOSADORES. 
 Europa, como realidad geográfica y política forjada a través de los siglos, es un 
fenómeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La idea de 
Europa es una creación de la Historia y el concepto político cultural de la unidad 
europea procede de la Edad Media. 
 La coronación de Carlomagno en el año 800 representó la realización política y jurí-
dica de la idea de Europa. Los 2 poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata 
auctoritas del Papa constituyeron las columnas básicas del nuevo orden político 
medieval. Con la renovación del Imperio de Occidente, existían 3 civilizaciones : El 
Cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. 
 El derecho romano constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de 
Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo. En Oriente la tradición 
romanística se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano señalando el inicio de una 
prolongada tradición jurídica que llega hasta las codificaciones civiles del siglo XIX. 
 En Occidente existe una fase de intensa vulgarización del Derecho romano en la 
legislación visigoda : Lex Romana Visigothorum. En las Edades Media y Moderna, se 
suceden etapas de vulgarismo o de clasicismo en momentos de auge o de decadencia. 
Las fases más importantes están señaladas por las siguientes escuelas y tendencias 
doctrinales : 
 
- La Escuela de los Glosadores de Bolonia : 
 Descubrimiento del manuscrito del Digesto. 
 
- Los canonistas : 
 La Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo 
Corpus Iuris Canonici. 
 
- Las VII Partidas : 
 Gran importancia en la romanización del derecho castellano e hispanoamericano, 
influ-yendo en la formación de juristas europeos y americanos. 
 
 
 
2. MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS. 
- La Escuela de los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus) : 
 El Derecho común se concibe como un ordenamiento de aplicación universal, superior 
a los derechos regionales y locales. Con ayuda del método escolástico, los juristas del 
Derecho común construyeron principios, instituciones y categorías que fundamentan el 
sistema del Derecho Europeo, elaborado en torno al derecho canónico y el derecho 
romano. 
 
 27
- Movimiento humanista (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus) : 
 Nacido en Francia, pretende reconstruir el Derecho romano tal y como se realizó en su 
momento histórico, con sus fases y factores. Movimiento liberalizador de las fuentes en 
todas sus alteraciones y modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y 
comentaristas, reconstruyendo el Derecho clásico original. 
3. DERECHO COMÚN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. 
 Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, 
cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito 
hacia el derecho moderno. 
 En la Edad Moderna se sucedieron etapas de vulgarismo o de clasicismo, en momen-
tos de auge o de decadencia. Las fases más importantes están señaladas por las siguien-
tes escuelas y tendencias doctrinales: 
 
-- La Escuela de Derecho Natural (iusnaturalistas), siglos XVII y XVIII : 
 Propugnaba un derecho universal. 
 El derecho romano = Suprema razón escrita. Se mantiene la creación del nuevo de- 
recho basado en la lógica y en una dogmática de validez universal. 
 
-- La Escuela histórica alemana, (siglos XVIII y XIX) : 
 Considera el derecho de los pueblos como el producto espontáneo de su propio espí-
ritu (volkgeist) tan auténtico como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Savigny 
destacó el valor permanente del derecho como base y componente genuino de la cultura 
occidental (opuesta a la codificación). 
 
-- Derecho de Pandectas (usus modernus Pandectarum), siglo XIX : 
 Elaboraron ciencia y dogmática jurídica mediante el estudio de la compilación justi-
nianea y de sus sucesivas aplicaciones a las necesidades de la época. Ihering, en un 
principio situado en los postulados pandectistas, cambió radicalmente hacia una concep-
ción sociológica, considerando el derecho en función de la realidad y de su elemento 
creador, como el fin de cada particular o de la sociedad. 
 
 
 
4. JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES. 
 Mientras la jurisprudencia romana era una actividad libre y consultiva, independiente 
de jueces y tribunales, la jurisprudencia actual es una función pública desempeñada por 
jueces que deciden los pleitos y litigios. 
 Los sistemas jurídicos actuales se dividen en abiertos y cerrados, según consistan en 
un derecho vivo y jurisprudencial, creado mediante las decisiones casuísticas de los 
jueces (abierto), ó en un derecho escrito y compilado en un cuerpo o sistema de normas 
(cerrado). 
 El modelo "abierto" es el método del caso del derecho inglés y americano (case law 
method). El "cerrado" viene representado por la idea de la codificación civil. 
 También se clasifican estos sistemas en problemáticos, si se orientan hacia las deci-
siones concretas, ó en axiomáticos, si se trata de sistemas elaborados con reglas gene-
rales de las que se deducen las aplicaciones a los nuevos casos. 
 
a) Códigos Civiles : 
 En el derecho europeo continental, las tendencias del derecho natural y del derecho 
de Pandectas, llevaron a la codificación : Código Civil de Napoleón (1804). 
 En esta concepción, el juez se convierte en un mero intérprete o aplicador, de la ley. 
Sin embargo, el Código Civil (español) reconoce y destaca la función de la jurispru-
dencia, dándole no sólo el valor de interpretación y aplicación de la ley, sino también la 
 28
costumbre y los principios generales del derecho e incluso la función de declarar previa-
mente cuáles sean éstos. Con ello se reconoce a la jurisprudencia como innovadora y 
creadora de derecho. 
b) Derecho inglés (Common Law y Equity) y americano : 
 Prototipo del sistema abierto en el que prima la técnica del precedente. 
 Se contraponen el derecho legal (Statute law) y el derecho de juristas (Common 
law), pero éste último es el más extenso e importante, actuando en él en virtud de los 
principios inspiradores de la equidad en continuo proceso de elaboración interna basado 
en el derecho del caso (Case law). 
 El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia : Documento redactado en 
pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. 
 Con el término equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common 
Law y que se aplica en la Court of Chancery. 
 
 Diferencias entre el sistema jurisprudencial romano y el inglés : 
Romano : Basado en las respuestas de los juristas. 
Inglés : Sistema judicial, elaborado y creado por los jueces en sus sentencias. 
 
 Semejanzas : 
- La orientación procesal de las decisiones. 
- Las derivaciones de principios y normas en las decisiones casuísticas, así como la 
analogía y conexiones entre los casos. 
- Importante función desempeñada por la intuición. 
- Fundamento de las decisiones en la justicia y la equidad, sin atenerse a criterios 
lógicos y sistemáticos. 
 
 En la historia del sistema judicial inglés es básica la noción del precedente. 
 Se consideran vinculantes las decisiones de la Corte o Tribunal Superior para las 
sentencias dictadas por los Tribunales o Jueces inferiores. 
 El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que pue-
de ser aplicado y conocido únicamente por los Jueces, y desarrollado por éstos, 
mediante decisiones inspiradas por la equidad. 
 En conclusión, la jurisprudencia romana y sus técnica casuística es punto de 
partida y base para el estudio y conocimiento, tanto del derecho europeo de los códigos 
civiles, como del sistema judicial angloamericano, constituyendo el punto de referencia 
impres-cindible para el proceso de creación y adaptación del derecho a las necesidades 
de la época actual. 
 
 
 
5. LAS ACTUALES ORIENTACIONES HISTÓRICO-CRÍTICAS Y LA ENSEÑANZA 
 DEL DERECHO ROMANO. 
 La tendencia histórico-crítica : 
 Orientada a la investigación histórica del Derecho romano. 
 El Derecho Romano se enseña y cultiva en la mayor parte de las naciones civili-
zadas del mundo debido a múltiples razones : 
 
-- La técnica y método de su jurisprudencia, proporcionan el "modelo" y el empleo de 
un sistema abierto y progresivo para resolver los problemas jurídicos. 
-- El espíritu de creación jurídica en los juriconsultos constituye una insuperable escuela 
de libertad y espíritu crítico. 
-- El derecho romano constituye las humanidades del jurista. 
 29
 
 Para entender los sistemas judiciales actuales y los principios jurídicos que los inspi-
ran, es necesario el conocimiento de su origen y formación romana. Por ello, el derecho 
romano es el elemento común imprescindible para los estudios de derecho comparado y 
el nexo de unión del derecho europeo e hispanoamericano. 
 
 
 6 
 Conceptos Generales. 
 
 
1. IUS Y IUSTITIA. 
 Ius (Celso) = Arte o técnica de los bueno y lo justo. 
 Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo conforme a la voluntad de los 
dioses. 
 El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad 
divina se considera nefasto (Vg : violación tumbas). 
 Iustitia o justicia : Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho : 
Vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo = aequitas. 
 El ius civile o derecho propio de los ciudadanos romanos progresa precisamente por 
formar un ordenamiento secular o laico. 
 
 
 
2. DIRECTIUM. 
 La expresión "derecho" proviene de directium (símbolo latino de la diosa Justicia con 
el fiel de la balanza recto, significando el equilibrio de lo justo). 
 
 
 
3. IURISPRUDENTIA. 
 Tema 3 : La Jurisprudencia. 
 
 
 
4. IUS CIVILIS - IUS HONORARIUM. 
 El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. 
 El derecho honorario o pretorio es el que por utilidad pública, introdujeron los 
pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. 
 Su ámbito estaba originariamente en torno a las costumbres tradicionales y a las 
nor-mas de las 12 Tablas, después se extendió al derecho de los Príncipes (leyes, 
plebiscitos, senadoconsultos y decretos). 
 El magistrado, en virtud de su iurisdictio (facultad), protegía nuevas situaciones 
que estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones : 
 
-- Utiles : 
 Por las que se amplía la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos. 
 
-- Ficticias : 
 Por las que se considera existente una relación o cualidad jurídica, aunque no exista. 
 
-- Por el hecho (in factum) : 
 30
 Por las que se tutela nuevas relaciones de hecho. 
 
 
 
 
 
___________________________________________________________________ 
 Instituciones Derechocivil Derecho honorario ó Pretorio 
____________________________________________________________________ 
 
 Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias 
 Utiles, ficticias, in factum 
 Exceptio, denegatio actio 
 Restitutio in integrum 
____________________________________________________________________ 
 
 Propiedad Dominium Propiedad pretoria o bonitaria 
____________________________________________________________________ 
 
 Obligaciones Obligatio Obligatio pretoria : actiones teneri. 
 Préstamos civiles Préstamos pretorios 
 Compraventa Contratos pretorios semejantes 
____________________________________________________________________ 
 
 Herencia Hereditas Bonorum possessio 
____________________________________________________________________ 
 
 Con la intervención del pretor, se instaura un ordenamiento paralelo al ius civile. 
Así se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario o pretorio, 
reflejado en la evolución paralela de las instituciones. 
 En virtud de su ius edicendi, el pretor publicaba un Edicto al iniciarse el año de su 
mandato. El edicto se reproducía por los pretores que le sucedían en el cargo. Así, se 
fue formando un edicto estable que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó 
definitiva-mente hacia el 130 d.C., y que recibió el nombre de edictum perpetuum. 
 
 
 
5. IUS NOVUM. 
 En el derecho clásico coexisten 3 sistemas : Derecho civil, derecho honorario o 
pretorio y derecho imperial, surgido a partir del Principado y nacido de las constitu- 
ciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. 
 Los 3 sistemas aparecen como ordenamientos distintos aunque existiendo un proceso 
de acercamiento y fusión que concluye en el derecho de Justiniano. 
 
 
 
6. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE. 
 "Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio 
derecho y en parte el derecho común de todos los hombres. Se llama derecho civil al 
derecho propio de una ciudad. El derecho que la razón natural establece entre todos los 
hombres, se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de 
gentes = derecho que usan todas las naciones". Gayo. 
 31
 Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos 
romanos, el ius gentium o derecho de gentes comprende las normas o instituciones jurí-
dicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos 
romanos. Sus reglas son simples y flexibles. 
 Para conocer de los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros ó sólo entre éstos, 
se creó el Praetor peregrinus en el 242 a. C. De tales litigios nacería un nuevo procedi-
miento, el formulario, sustituyendo al antiguo de las acciones de la ley. 
 El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio. Y la traditio susti- 
tuye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen también los 
contratos consensuales basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las 
exigencias del comercio con los extranjeros. Con la concesión de la ciudadanía romana 
a todos los habitantes del Imperio, en el 212, por Caracalla, la distinción ius civile ius 
gentium perdió su sentido originario. Tratando de encontrar un fundamento filosófico al 
derecho de gentes, los juristas hacen referencia a la razón natural (ratio naturalis). En 
las fuentes romanas se menciona la natura y los juristas consideran que las instituciones 
nacidas de la razón natural forman el ius naturale. 
 Según Paulo, el derecho natural es "lo que siempre es justo y bueno". Según Ulpiano 
es derecho natural aquél que la naturaleza enseñó a todos los animales. 
 Justiniano concluyó todas estas elucubraciones filosóficas sobre derechos ideales 
basándose en las ideas cristianas, al definirlos como los "derechos naturales que obser-
van igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre 
permanecen firmes e inmutables". 
 
 
 
7. IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM. 
 Es derecho público el que respecta al estado de la República, privado el que respecta 
a la utilidad de los particulares. 
 Se considera la utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado, 
interpretado en el sentido de una diversa consideración de la utilitas, base común de 
todo el derecho. 
 En el privado se considera en primer lugar la utilidad de los particulares, en el 
público, la de la colectividad. 
 
 
 
8. IUS COMUNE - IUS SINGULARE. PRIVILEGIUM. 
 Es derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del derecho) ha sido introdu-
cido por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad. 
 Se trata de una norma o regla especial, introducida en el derecho común o vigen-
te y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Ejemplos de 
ius singulare son : El testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la 
adstipulatio. 
 El derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica ya que de las 
normas singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el derecho común, 
apar-tándose de su particular utilidad o razón. 
 Privilegium. es la especial disposición que se refiere a un particular. En el derecho 
antiguo y hasta finales de la República, tenía el sentido de imponer algo desfavorable. 
Durante el Principado, privilegio significó un trato de desigualdad en ambos sentidos. 
En el Bajo Imperio asume el sentido de ley en favor de alguien como excepción al 
derecho común. 
 A diferencia de los privilegios que son siempre legales, los beneficios (beneficia) 
 32
suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para 
mitigar la aplicación de un principio. 
 7 
 Las acciones y el procedimiento civil romano 
 
 
1. ACCIONES : 
 A/ La Acción. 
 A.1. LA VENGANZA PRIVADA Y SU EVOLUCIÓN JURÍDICA. 
 La Ley de las 12 Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza 
privada como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio 
sacramento in rem. 
 La Ley Atinia (s. 2 a.C.) y la Ley Plautia (s. 1 a.C.) prohibieron la usucapion 
de las cosas arrebatadas con violencia. 
 
 
A.2. ACTIO. CLASES DE ACCIONES. 
 "La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a 
uno". Celso. 
 Es el acto jurídico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una 
sentencia favorable. 
 El significado de actio cambia en los distintos períodos del procedimiento romano: 
 
-- En las antiguas legis actiones (acciones de Ley) eran las declaraciones formales y 
rituales de las partes ante al magistrado. 
 
-- En el procedimiento formulario, la petición de una fórmula concreta ante el pretor. 
 
-- En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y obtener la protección del 
representante del poder público. 
 
 Se distinguen las siguientes clases de acciones : 
 
-- Acciones civiles y pretorias : 
 Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras provienen del antiguo ius 
civile. Las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden 3 cate-
gorías : 
 
 1. Acciones ficticias : 
 El pretor ordena al juez que juzgue, fingiendoun derecho que no existe o que se da 
por inexistente aunque verdaderamente exista. 
 La ficción jurídica solamente puede ser utilizada por el magistrado, tratándose de 
un recurso técnico-jurídico de carácter imperativo. 
 
 2. Acciones in factum : 
 Creadas por el pretor hacia el siglo 1 a.C., para reprimir conductas dolosas. 
 
 3. Acciones con trasposición de personas : 
 Para conseguir un fin justo, el pretor utiliza la ficción para que la condena afecte a 
una persona distinta de la que en principio debía afectar. Vg : Adyecticias. 
 
 
 
 33
 
-- Acciones in rem (reales) y acciones in personam (personales) : 
 Todas las acciones, sean civiles o pretorias, pueden ser reales o personales. 
 
 1. Reales : 
 Sirven para reclamar cualquier cosa. La acción debe ejercitarse contra la persona 
que detente la cosa. 
 
 2. Personales : 
 Sirven para demandar al deudor. La acción debe ser ejercitada única y exclusiva-
mente contra la persona del deudor. 
 
 
-- Acciones arbitrarias : 
 Propias del Derecho clásico (ius civile), permiten al juez conceder al demandado la 
posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena.Vg : 
Depósito, comodato, dolo ... 
 
 
-- Acciones de buena fé (pretorio) y de derecho estricto : 
 En las primeras, el pretor ordena al juez que juzque en términos de equidad. Vg : 
compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, tutela y fiducia. 
 Gayo : Gestión de negocios, depósito, reclamación de dote, prenda, comodato, 
 división de herencia y de cosa común ... 
 Las de derecho estricto son aquellas en las que el juez debe atenerse rigurosamente a 
la fórmula. Justiniano llamó de derecho estricto a todas las acciones que no eran de 
buena fé. 
 
 
-- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas : 
 Son las derivadas de actos ilícitos. 
 Las acciones penales pueden ser civiles o pretorias, y tienen los siguientes caracteres 
: 
 
 -- Cumulatividad : Si son varios los autores, cada uno debe pagar la pena entera. 
 
 -- Intransmisibilidad pasiva : Sólo el autor del delito debe ser responsable y nó sus 
 herederos. 
 
 -- Noxalidad : Las acciones penales son noxales cuando han sido cometidas por 
 una persona sometida a potestad. 
 Sólo se hace referencia a supuestos de acciones noxales referidas a 
 esclavos y animales. 
 
 -- Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena (de carácter civil o priva- 
 do), consistente en una suma de dinero, en concepto de resarcimiento por el daño 
 causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o 
 cuadruple del daño. Por ello, el que dispone de acción civil y acción penal, ejercita 
 preferentemente ésta última. 
 
 -- Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa. 
 Las acciones mixtas son las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la 
 pena, por ser acumulables. 
 
 34
-- Acciones temporales y perpetuas : La prescripción. 
 Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. 
 Las pretorias suelen tener el plazo de 1 año para que puedan ser interpuestas, 
mientras que las acciones perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. 
 Teodosio II, en el 424, estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas que 
no hubiesen sido ejercitadas dentro del plazo de 30 años. 
 
 
-- Acciones privadas y populares : 
 Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede interponer el propio 
interesado (Vg : Reivindicatio). 
 Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera por lo 
que se llaman populares. 
 Exceptuando los delitos de alta traición o los crimina, los restantes y sus acciones 
correspondientes, pertenecen al derecho romano privado. 
 Vg., de populares : Contra quienes tuviesen animales peligrosos sin atar. 
 Objetos sólidos caídos de una casa a la calle. 
 Colocación en tejados o balcones de objetos susceptible de causar 
 daño en su caída. 
 Violación o daños a sepulcros. 
 
 
A.3. IURISDICTIO, IUDICATIO Y COGNITIO. 
 Iurisdictio deriva de ius dicere (pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio 
concreto). Su contenido y por tanto, toda la actividad del pretor, está comprendida en 
tria verba solemnia : Do, dico, addico. 
 
-- Do (dare) : 
 Designa la concesión de un juez, también la facultad de conceder o denegar una 
acción. 
 
-- Dico (ius dicere) : 
 Declaraciones que el magistrado pronuncia o el derecho que debe ser aplicado. 
 
-- Addico (addicere) : 
 Actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actúan en 
el proceso. 
 
 En Derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Esta magistratura se crea 
sobre el 367 a.C., por las leyes Liciniae Sextiae. 
 El pretor peregrino se crea en el 242 a.C., por la lex Plaetoria de iurisdictione para 
ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos. 
 La iurisdictio podía ser delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio, 
como eran los magistrados municipales. 
 Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con cognitio o conocimiento 
de la causa. La cognitio se realiza para dar o denegar una acción. 
 
 Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que 
decide mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o nó tiene derecho y emite la 
sentencia (iudicatum). Su actuación comienza en la fase apud iudicem en los juicios 
privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante él, (el juez) se celebra la prueba, oye las 
alegaciones de los litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la 
 35
sentencia. A este iudex se refieren las 12 Tablas, pero quizá anterior a la existencia del 
juez, existió la figura de un arbiter. 
 En la época de Cicerón, coexisten el unus iudex, recuperatores (Colegio de jueces 
compuesto de 3 o 5 ciudadanos) y el colegio de los centuviri (más antiguo que los recu-
peratores, de origen internacional y actuante en litigios de interés público). 
 Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri stilibus iudicantis compe-
tentes en procesos de libertad y los tresviri capitales, con funciones de policía criminal 
que debieron desaparecer muy pronto. 
 En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico, el juez funcionario 
realiza todos los actos de cognición y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en 
una sola etapa. 
 
 
A.4. LAS PARTES. 
 Son partes en un proceso (demandante y demandado tienen carácter contradictorio), 
las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. 
 Se denomina demandante o actor al que ejercita la actio, y demandado o reus, 
aquél contra el que se dirige. 
 En Roma, para poder ejercitar una acción, era preciso ser ciudadano romano y pater-
familias. Las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de su 
tutor. Pero además de esta capacidad de carácter general, debían estar legitimados los 
litigantes para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante 
a su favor, era la legitimación activa. Ser demandado por haber perturbado un derecho 
real o no cumplir como deudor se consideraba legitimación pasiva. 
 Las partes podían actuar en el proceso, representadas por otras personas : El cognitor 
o el procurator. El primero sustituye al demandante alser nombrado certis verbis y 
coram adversario para litigar contra él, puesto que su nombramiento como tal, se ha 
realizado ante el pretor. Cuando el cognitor (conocedor, jurista ...) actúa en represen-
tación del demandado, éste debe prestar una garantía especial, la satisdatio iudicatum 
solvi. 
 El procurador no es nombrado ni directa ni especialmente para sustituir a una persona 
en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En derecho justinia-
neo, la distinción entre ambas figuras quedó eliminada y sólo subsistió el procurador. 
 
 
B) EL PROCESO ROMANO : 
 B.1. CARACTERES GENERALES. 
 El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se ini-
cia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. 
 Los procedimientos, objeto de este estudio, son los civiles, es decir, aquellos que 
sirven para la defensa de los derechos privados a través del ejercicio de una acción civil 
o penal. 
 Los procedimientos civiles romanos son 3 : 
 
-- Procedimiento de los acciones de ley (legis actiones) 
 Utilizado hasta la mitad del siglo II a.C. 
 
-- Procedimiento formulario (per formulas) 
 Coexistente en parte con el de las acciones de ley. Corresponde a la época del 
derecho romano clásico y fue usado desde la mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III 
d.C. 
 36
 Estos dos procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo 
iudiciorum privatorum). 
 
-- El procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio) 
 Existió en Roma e Italia desde Augusto y especialmente desde Adriano. 
 La cognitio extraordinaria se implantó definitivamente en la época de Septimio Seve-
ro. 
 En las provincias senatoriales o imperiales (...) se aplicó el procedimiento formulario, 
mientras que en las restantes rigió sin excepción el procedimiento extraordinario. Sin 
embargo, los ciudadanos romanos pudieron utilizar en estas provincias el formulario. 
 El procedimiento formulario fue suprimido por una Constitución imperial en el 342, 
de Constancio y Clemente. En lo sucesivo el cognitorio fué el único existente. 
 El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica 
esencial de la división del proceso en 2 fases : 
 
1.- In iure, ante el magistrado o pretor. 
2.- Apud iudicem, ante el juez. 
 
 El proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magis-
trado, funcionario público. 
 El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar así el proceso ante un 
magis-trado competente. Esta competencia venía determinada, en principio por la 
pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o 
domicilio de éste (residencia habitual). Aun cuando el demandado pudiera invocar otro 
fuero o privilegio, debía acudir ante el pretor. 
 En la extraodinaria cognitio, los contumaces perdían el litigio si después de 3 citacio-
nes, no se defendían en el proceso. 
 Por otra parte, la competencia del magistrado podía haber sido expresamente conve-
nida por las partes. 
 Corresponde al derecho postclásico, el forum rei sitiae, a tenor del cual, la compe-
tencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa 
inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas. 
 
 
C/ EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS ACTIONES) : 
 El procedimiento de las acciones de ley, legis actiones, es el más antiguo de los 
procedimientos romanos. Su designación, utilizada por Gayo, responde a su fundamento 
en las leyes, especialmente las de las 12 Tablas pero también a la rigidez de su procedi-
miento. 
 Las acciones de la ley eran de 5 clases : 
- Por apuesta sacramental, 
- Por petición de juez, 
- Por condicción (...), 
- Por aprehensión corporal, 
- Por toma de prenda. 
 
 Las 3 primeras eran contenciosas, porque daban lugar a contienda procesal entre el 
actor y el demandado, mientras que las 2 últimas eran ejecutivas y servían para ejecutar 
una sentencia o un derecho reconocidos. 
 El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres : 
-- Pertenece al ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum), y en 
consecuencia : 
 37
 -- Destaca la actividad del magistrado, ordenadora del proceso. 
 -- El proceso está dividido en 2 fases : 
 1.- In iure, ante el magistrado. 
 2.- Apud iudicem, ante el juez. 
 
-- De la exposición gayana de las legis actiones, se deducen las siguientes peculiari-
dades : 
 -- Solemnidad verbal, 
 -- Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos, 
 -- Las legis actiones, solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile. 
 -- Rigor y formalismo en el procedimiento. 
 
 
C.1. FASE IN IURE. 
 Citación (in ius vocatio) : 
 Las 3 legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magis-
trado. La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. 
Debe hacerla el demandante y las reglas para esta citación arcaica se encuentran en las 
12 Tablas. 
 Cuando el demandado no quería acudir ante el pretor, el demandante podía echar-
le mano = manus iniectio extrajudicial, anterior al proceso y el demandado sólo podía 
eludirla en 2 casos : 
 
-- Si hubiera hecho una transacción al ir al juicio. 
-- Si presenta un vindex o fiador que garantice su comparecencia. 
 
 
C.2. ACCIÓN DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO). 
 Es una de las más antiguas acciones de la ley y era la general, de manera que 
cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción. 
 Consistía en una apuesta sacramental y el que resultase vencido en el pleito, per-
día, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo, para 
lo que se presentaban fiadores al pretor. Tenía 2 modalidades : 
 
- Actio legis sacramento in rem : Servía para reivindicar una cosa propia. 
- Legis actio sacramento in personam. Utilizada para afirmar un derecho de obligación 
 
 
C.3. ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICIS 
 ARBITRIVE POSTULATIONEM). 
 De ritual algo menos rígido que la apuesta sacramental (no había que apostar 
dinero) representa un progreso en relación con el proceso romano. Se le menciona en 
las 12 Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y stipulatio, y para pedir la 
división de la herencia. 
 Una Ley Licinia del 210 a.C., la admitió para el ejercicio de la acción divisoria (de 
división de la cosa común) = actio communi dividundo. 
 
 
 
C.4. ACCIÓN DE LEY POR CONDICCIÓN (LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM). 
 Fue establecida por : 
 - Lex Silia, siglo III a.C., para reclamar deudas ciertas de dinero, 
 38
 - Lex Calpurnia, mediados siglo II a.C., para reclamar cualquier cosa cierta 
 (alia certa res). 
 El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación y se 
limi-taba a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días, con objeto de elegir 
juez. El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem. Esta 
legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta porque para su 
ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación. 
 
 
C. 5. LA LITIS CONTESTATIO. 
 Designación del juez : 
 Acto formal que consistía en declaraciones acreditadas ante testigos. 
- Qué pide el demandante y con qué derecho ? 
- Qué pide y con qué derecho el demandado ? 
 La designación del juez ó árbitro se hacía de común acuerdo por las partes o 
median-te sortitio y esta designación era refrendada por el magistrado (iudicemdare). 
 
 
C. 6. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM). 
 El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que 
habían dado lugar a la reclamación, en el comitium ó en el foro (causa coniectio), pero 
si una de las dos partes no comparecía antes del mediodía perdía el litigio. Después 
tenía lugar la prueba de los hechos alegados. 
 
 
C.7. LAS PRUEBAS. 
 En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguien-
tes reglas : 
 
-- Los hechos debían ser probados (esta prueba constituía el principio rector de todo 
proceso). 
-- Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que 
alegan. 
-- Los medios de prueba son : 
 - Declaraciones de las partes, bajo juramento. 
 - Testigos, a los que se exige prestar juramento. 
 - El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas. La libre apreciación 
y 
 valoración de la prueba por el juez, sólo se encuentran en el procedimiento 
 formulario. 
 
 
C. 8. LA SENTENCIA. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. 
 El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez 
formada una opinión y convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las 
partes, emitirá su opinión o iudicatum, es decir la sentencia. 
 El juez podía renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que prestase jura-
mento de non liquere (caso de no poder formar una opinión clara). En ese caso, se 
procedía a la designación de otro juez. 
 El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos 
de la reclamación, según la legis actio utilizada, así : 
 
 39
-- En la legis actio sacramento, la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la 
apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley, es simétrico, el sacra-
mentum será declarado iustum para el litigante que ha tenido razón (según la opinión 
del juez) y está asistido por el derecho. El sacramento del litigante contrario será 
declarado iniustum. 
 
-- En las acciones in personam, en las que haya resultado condenado el demandado, el 
deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento 
ejecutivo de la manus iniectio. La sentencia también podía ser absolutoria para el 
demandado en el proceso. 
 
-- En las acciones divisorias, de la herencia (actio familiae erciscundae), de la cosa 
común (actio communi dividundo) y en la acción de deslinde (actio finium 
regundorum), la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber 
procedido a la división de cosas que eran comunes y ser adjudicadas ahora en partes 
divididas. 
 
 
C. 9. ACCIÓN POR APREHENSIÓN CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO- 
 NEM). 
 No debe confundirse esta acción de ley con la manus inietio extraprocesal, que 
procedía contra el que se resistía a ser llamado a juicio, en la in ius vocatio. 
 La legis actio per manus iniectionem consistía en un procedimiento ejecutivo que 
procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez o en el caso del 
confessus ya que la confesión equivalía a una sentencia y también en algunos casos era 
concedida por leyes especiales. 
 Esta acción sólo podía ser ejercitada pasados 30 días, a partir del pronunciamiento 
de la sentencia. 
 El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor 
para llevárselo preso a su casa, si no presentaba un fiador o vindex, supuesto que está 
contemplado en las 12 Tablas. 
 La norma debe referirse a épocas arcaicas y aunque delimita las facultades del 
acreedor, constituye una huella clara de la primitiva venganza privada. 
 La ley Poetelia Papiria del 326 a.C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso 
de ejecución de la sentencia. 
 
 
C. 10. ACCIÓN POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM). 
 Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una 
previa condena, constituyendo un procedimiento ejecutivo. 
 Los casos en que podía ser utilizada esta legis actio especial tenían un marcado 
origen sacral y público que se remonta a las 12 Tablas. Estas establecían la pignoris 
capio : 
 
-- Contra quien habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses, no pagó su 
precio. 
 
-- Contra quien no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se desti-
nase a un sacrificio a los dioses. 
 
 Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los cobradores de 
impues-tos o publicanos, contra los que deben algún impuesto legítimo. 
 40
 Por las costumbres, según Gayo, se estableció la toma de prenda para los casos 
militares. 
 El procedimiento de ejecución de esta actio legis desapareció pronto, al 
instaurarse el formulario. 
 
 
 8 
 El procedimiento formulario 
 
 
1. ORIGEN Y CARACTERES. 
 La Ley Ebucia y las dos leyes Julias abolieron las acciones de ley y a partir de ahí se 
litiga mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas (Gayo). 
 La rigidez y el formalismo de las acciones de ley explica, en parte, el desarrollo del 
procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas. 
 El agere per formulas comienza a influir a partir de un momento histórico de gran 
trascendencia en la vida jurídica romana : La creación de la pretura peregrina hacia el 
242 a.C. 
 En la etapa preebuciana, se distinguen los iudicia legitima de los arbitria hono-
raria. 
 Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de 
las acciones de ley y los nuevos que se fundaban en el imperio del magistrado y en la 
equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de un iudex y con un incertum (...) por 
objeto. Después el procedimiento formulario se regula en 2 leyes : 
 
-- Una Ley Ebucia, hacia el 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario aunque 
circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las restantes, 
seguía vigente el procedimiento de las acciones de ley. 
 
-- Dos leyes Julias, promulgadas por Augusto hacia el 17 a.C., con trascendentales 
reformas. La Ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento 
formulario para toda clase de reclamaciones y las legis actiones quedaron abolidas 
 También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum cuando reú-
na los requisitos que expone Gayo : 
 -- Son juicios legítimos los que se celebran en la ciudad de Roma o dentro de la 
primera milla a la redonda, entre ciudadanos romanos y ante un juez único.Estos juicios, 
en virtud de la Ley Julia judiciaria, expiran si no son fallados antes de 1 año y 6 meses. 
 
 Cuando falta alguna de las condiciones expresadas anteriormente, el juicio no es 
iudicium legitimum, sino iudicium quod imperio continens. Es decir, que no se funda en 
la ley, sino en el imperio del magistrado. 
 La distinta consideración de juicio legítimo o con fundamento en el imperio del 
magistrado, produce 2 importantes efectos : 
 
-- Distinto plazo de caducidad : Legítimos (18 meses), 
 Con fundamento en el imperio (vigentes mientras dure 
 el poder del que lo ordenó). 
 Transcurridos estos plazos, el juicio se extingue : 
 
-- En los juicios legítimos, las acciones in personam del ius civile, se consumen ipso 
iure, en el sentido de que ya no es posible ejercitarlas de nuevo. Los juicios de imperio 
continentia, sólo en virtud de una excepción. 
 41
 
 
 
 Se establecen las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formu-
lario : 
1. Los precedentes del procedimientoformulario se encuentran en la jurisdicción arbi-
tral, especialmente en la peregrina. 
 
2. Por mayor sencillez del proceso, se produce una recepción de estas formas arbitrales 
en la jurisdicción del pretor urbano que se sirve de ellas como arbitrios honorarios. 
 
3. La Ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas. 
 
4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas o bien directamente como 
arbitria honoraria o bien mediante ficciones a imitación de las acciones de ley. 
 
5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos arbitria 
honoraria, con lo que el procedimiento formulario quedó definitivamente implantado. 
 
 Las características del procedimiento formulario son : 
 
-- Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso. 
-- Tipicidad de la fórmula escrita. 
-- Creación de la exceptio : Medio procesal por el que el demandado alega un hecho 
 que destruye la alegación del demandante. 
 El magistrado puede negar la actio y denegar la exceptio, pero si la acepta, formará 
parte de la fórmula. 
 
-- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria. 
-- El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados, y 
su tramitación está dividida en 2 fases : 
 -- In iure (ante el magistrado o pretor), 
 -- Apud iudicem (ante el juez o jueces). 
-- La sentencia es inapelable. 
 
 
 
2. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE). 
 1. Editio actionis extraprocesal. 
 La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente 
de la in ius vocatio que regía en las legis actiones, y su dureza atenuada a través de 
varias medidas : 
 En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al 
demandado. 
 En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro 
adversario, la acción que contra él tenía pensado ejercitar, antes de iniciar el litigio. Es 
decir, que el demandado debía quedar totalmente enterado para poder preparar su 
defensa o avenirse y ceder. 
 Las personas que contravenían estas disposiciones de la editio actionis extrapro-
cesal, eran sancionadas por el pretor. 
 
 
 42
 
 
 2. Citación ante el magistrado (in ius vocatio). 
 La citación ante el magistrado continúa siendo en el procedimiento formulario el 
acto formal por el que el demandante debe citar a juicio al demandado. 
 Sólo en el siglo II a.C., el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra la 
ocultación (para eludir la citación) del que va a ser citado a juicio. Estos medios fueron : 
 
- La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem). 
- La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum). 
 
 
 3. La comparecencia ante el pretor. 
 Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo, la conce-
sión de la acción : Editio y postulatio actionis. Son las interrogationes in iure. 
 Por su parte, el demandado también tiene derecho a deliberar antes de opo-
nerse formalmente al actor en el proceso. A continuación, el pretor concede o deniega la 
acción y si el demandado opone una excepción, también la concede o deniega. 
 El procedimiento formulario podía acabar en la fase in iure por alguna causa, 
como las siguientes, que sólo podían darse en este procedimiento : 
 
-- Transacción y pacto entre litigantes. 
-- Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante, 
equivalía a la sentencia condenatoria. 
-- El juramento necesario, mediante el cual se remitía la decisión del litigio al resultado 
del mismo, en lugar de someterlo a la decisión del juez. 
 
 Si el proceso no terminaba en la fase in iure, por alguna de las causas expresadas, el 
magistrado autorizaba la fórmula. 
 
 
 
3. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FÓRMULA : PARTES. 
 Los orígenes y desarrollo de la fómula procesal, es decir, la sustitución de la 
fórmula oral de las acciones de ley, por la escrita, han sido descritos en la exposición de 
la evolución del procedimiento formulario. 
 La fórmula puede definirse como un acto de las partes. De esta noción se derivan 
las siguientes características : 
 
-- La fórmula es un acto de las partes, nó un contrato, resumiendo las dos declaraciones 
de ambas partes. 
-- Es una instrucción del magistrado dirigida al juez. 
-- Existen 2 autos del pretor conexos a la fórmula, sin los cuales ésta no podría darse : 
 - Iudicium dare --> Nombramiento del juez. 
 - Iudicare iubere --> Otorgamiento al juez de capacidad para juzgar. 
 Estos 2 actos sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula. 
 
 La fórmula fue el acto central del proceso. En él confluyen factores de tipo privado, 
como las pretensiones de las partes, pero también factores públicos, como son los actos 
de intervención del magistrado, representante de la civitas y de la colectividad. 
 
 
 43
 La fórmula conjuga y armoniza los intereses privados con los públicos de la tutela del 
orden y el respeto de los derechos, siendo el fiel que en la balanza del ordenamiento 
jurídico señala siempre las oscilaciones, modificaciones e innovaciones de la vida del 
derecho. 
 
 
-- PARTES DE LA FÓRMULA. 
 Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuen-
tran en la fórmula y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a 
cualquier clase de fórmula. 
 
 Partes ordinarias 
-- Tidirium dare : 
 Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores. 
 
-- Intentio : 
 Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el deman-
dante. 
 En las actiones in personam, el nombre del deudor debe figurar en ella, puesto que la 
acción se dirige única y exclusivamente contra su persona. 
 En las actiones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el 
derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. 
 
-- Demonstratio o designación : 
 Es aquella parte de la fórmula que se inserta siempre al principio de la misma, para 
designar el asunto de la demanda. 
 Se encuentra en todas las fórmulas de intentio indeterminada o abstracta, en la que no 
se concreta la causa que ha dado lugar a la obligación. 
 
-- Condemnatio o Iudicare habere : 
 Es la parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de 
absolver. En el procedimiento formulario consiste siempre en una cantidad de dinero : 
Carácter pecuniario. 
 Procede en las acciones de derecho estricto, y en aquellas acciones por las cuales se 
pretendía la restauración del objeto mismo y en las que el demandado oculta la cosa 
dolosamente y no quiere restituirla, especialmente la reivindicatoria, pero también para 
todas las reales y las que son personales, pero van directamente dirigidas a procurar una 
restitución (exhibitoria, redhibitoria, acción de depósito y comodato entre otras), se ideó 
un medio eficaz para conseguir del demandado la restitución de la cosa : El magistrado 
incluía en la fórmula una cláusula arbitraria, en la cual la condemnatio era de la clase 
quanti ea res erit ... 
 En estos casos, el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no 
restituída. 
 
-- Adiudicatio : 
 Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los 
litigantes, solo en las acciones divisorias. 
 
 
 
 
 Partes extraordinarias de la fórmula : 
 44
-- Exceptio : 
 Es una acción negativa que permite al demandado oponer a la acción del demandante 
una alegación de hecho y de derecho, siendo el pretor quien la concede o deniega. 
 
-- Replicatio : 
 Es la excepción a la exceptio. 
 
-- Excepciones perentoriaso perpetuas : 
 Desvirtúan totalmente la acción. 
 
-- Excepciones dilatorias : 
 Validez temporal. 
 
-- Praescriptio : 
 Destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio : Pro actore (demandante) y Pro 
reo (demandado). 
 
 
 
4. CLASES DE FÓRMULAS : CIVILES Y PRETORIAS. 
 Las fórmulas civiles pueden derivar de una antigua legis actio como sucede con la 
acción reivindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem. La intención se 
refiere a un certum. 
 Las fórmulas de estas acciones son civiles ... Actio certae creditae pecuniae ... Actio 
reivindicatio ... 
 Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con trasposición de personas : 
 
-- Pretorias : Fórmula de acción in factum : Actio depositi... 
 " con ficción : Actio Publiciana ... 
 " con trasposición de personas : Actio institoria ... 
 
 
 
5. MODELOS DE FÓRMULAS. 
 Para la actio certae creditae pecuniae ... 
 ... Que Cayo Sempronio sea juez. Si consta que Numerio Negidio debe dar 10.000 
sestercios a Aulo Agerio, condena juez, a Numerio Agerio a pagar a Aulo Agerio 
10.000 sestercios. Si no consta, absuelvele. 
 
 Para la actio reivindicatio ... 
 ... Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a Aulo 
Agerio, y no es restituída según tu arbitrio, condena, juez, a Numerio Negidio a pagar a 
Aulo Agerio lo que la cosa valga ... 
 
 Para la actio in factum, actio depositii ... 
 ... Iucundus sea juez. Si consta que Aulo Agerio depositó un triclinio de plata en casa 
de Numerio Negidio y no fuese devuelto dolosamente por Numerio Negidio, condena, 
juez, a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio cuanto la cosa valga, si no consta 
absuelvelo. 
 Para la acción Publiciana (ejemplo de fórmula con ficción) ... 
 ... Ticio sea juez. Si Aulo Agerio compró y le fue entregado un esclavo, que si lo 
hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituído Numerio 
 45
Negidio a Aulo Agerio, según tu arbitrio, condena, juez, a apagar a Aulo Agerio tanto 
dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absuelvelo. 
 
 Para la actio institoria (ejemplo de fórmula con transposición de personas) ... 
 ... Ticio sea juez. Puesto que Aulo Agerio ha comprado al esclavo Estico, colocado 
por Numerio Negidio al frente de un comercio, 10 libras de aceite, y que esta compra se 
realizó actuando el esclavo como regente del comercio de Numerio Nagidio, asunto 
sobre el que se litiga, condena juez, a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio a todo 
lo que a causa de ello deba dar o hacer según la buena fé. Si no resulta, absuelvelo. 
 
 
 
6. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS. 
 La Litis contestatio o atestiguamiento del litigio o fijación definitiva de los términos 
del litigio, en el procedimiento formulario, es un acto complejo que ha sido objeto de 
vivas controversias. 
 El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula y es el 
momento procesal central. 
 
 Efectos de la litis contestatio : 
a) A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res in 
iudicium deducta, es decir, en una cuestión pendiente de juicio. 
 
b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. 
 
c) El efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción. 
 La acción no puede volver a ejercerse cuando es personal (in personam). 
 Cuando es in rem --> Excepción cosa juzgada. 
 
 Estos supuestos conducen a otro efecto : El llamado novatorio o novación necesaria, 
porque la obligación propia del deudor, a partir de la litis contestatio se ha transformado 
en la obligación de pagar la condena. 
 En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del magis-
trado (juicios imperio continentia), la consumición de la acción también puede produ-
cirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o 
deducida en juicio (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae). 
 
d) Las acciones intrasmisibles o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a 
partir de la litis contestatio, trasmisibles y perpetuas. 
 
e) La litis contestatio se produce una sola vez. 
 
 
 
 
 
 
 
7. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM). 
 Los litigantes que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción 
de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de 
 46
llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir 
actuando. 
 En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión 
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan 
aducir sus defendidos. 
 
 
 
8. LA SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN. 
 Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la 
sentencia (iudicatum). 
 En el procedimiento formulario, el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula y 
como ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar, el 
juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones u errores de la 
fórmula. Por ello : 
 
-- Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería 
errónea por incurrir en pluris petitio y el juez tendría que absolver al demandado --> 
Litis contestatio consumida. 
 
-- Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el 
mismo período de pretura. 
 
-- La sentencia es la verdad para las partes. 
 
-- El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada (res iudicata). Si el demandante 
quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer la 
excepción de cosa juzgada : exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. 
 
-- Cuando la fórmula contiene una adiudicatio (supuesto que concierne a las acciones 
divisorias), la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas, 
denominándose constitutiva. 
 
 En el procedimiento formulario, las sentencias son inapelables, no siendo objeto de 
conocimiento y decisión ante un juez superior. 
 
 
 Ejecución de la sentencia : 
 Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez, vienen obligados a cumplir 
la sentencia. 
 En el procedimiento formulario, la ejecución de la sentencia es personal : En prin-
cipio se puede ejercitar la actio iudicatio tanto si se trata de sentencias recaídas en 
virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem. 
 Si el demandado se opone a la actio iudicati porque niega la deuda reconocida o 
por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al 
doble (in duplum). 
 
 La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado. Se trata 
de una forma de ejecución general aunque la suma de la condena sea notoriamente 
inferior al valor del patrimonio. El pretor decreta la missio in bona y en virtud de ese 
decreto, el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado. 
 47
 Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum o especie 
de síndico. Su misión consistía en redactar la lex bonorum vendedorum que contenía las 
condiciones de venta de los bienes. 
 
 La distractio bonorum : 
 La venta de los bienes por partes o distractio bonorum estaba destinada al pago de 
los acreedores, evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. 
 El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum, evitaba asi mismo, la missio 
in bona y la nota de infamia. 
 
 La cessio bonorum : 
 Una Ley de César o de Augusto, introdujo la posibilidad de que el deudor que se 
encontrase en situación de insolvencia sin culpa, cediese sus bienes. Esta cesión evitaba 
el procedimiento altamente perjudicial de la venditiobonorum, así como la nota de 
infamia, siendo el deudor quien debía solicitar la cessio bonorum. 
 El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no 
era factible. 
 Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciese cesión de 
sus bienes : Si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y 
reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraría asistido del beneficium competentiae 
por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas. 
 
 
 
9. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR. 
 El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo en 
virtud de su iurisdictio que era amplísima. También podía realizar una serie de actos 
fundados en su imperium que venían a complementar los actos propios de la 
jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y en ellos, 
el magistrado actúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez. 
 
1. Las estipulaciones pretorias : 
 Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o 
partes interesadas : Stipulationes praetoriae. Podían ser : 
 -- Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. 
 -- Extraprocesales. 
 
2. Missiones in possessionem : 
 Acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de 
otra. Podía referirse al total de los bienes (missio in bona) o a bienes singulares (missio 
in re). 
 Tres eran las causas principales por la que se solía poner en posesión (de los bienes de 
otro) : 
 -- Para conservación de bienes, 
 -- Para asegurar los legados, 
 -- En interés del concebido que se espera que nazca. 
 Si no se daba caución por el daño temido, no procedía la puesta en posesión de todos 
los bienes, sino tan sólo de aquella cosa de la que se teme provenga el daño. 
 
 
3. Interdictos : 
 48
 Son órdenes del pretor que podían estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de 
caràcter violento (vim fieri veto) o, por el contrario, a ordenar la realización de algún 
acto, tal como la exhibición de algún documento (interdictum de tabulis exhibendis) o la 
restitución de una cosa perdida por un acto de violencia. 
 Clases : Exhibitorios, Prohibitorios y Restitutorios. 
 De obtener la posesión, de retenerla o de recuperarla. 
 Simples y dobles. 
 El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. 
 Para los interdictos restitutorios y exhibitorios, se acudía al procedimiento per 
formulam arbitrariam. El demandante solicitaba la designación de un árbitro para que, 
en un procedimiento formulario, el magistrado redactase la fórmula incluyendo la cláu-
sula arbitraria, a fin de que el juez condenase "a no ser que, según el arbitrio-mandato 
del juez o árbitro, restituya o exhiba". 
 
 
4. Restituciones in integrum : 
 Resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de 
un hecho o acto jurídico. Sus requisitos eran taxativos : La existencia de un perjuicio 
irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad y que 
concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto, con esta finalidad u otras 
semejantes, a juicio del magistrado. 
 Se dan en los supuestos siguientes : 
 
- En atención a la edad (ob eatatem), 
- En atención a la ausencia y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio, 
- A causa de dolo. 
 
 
 9 
 El procedimiento cognitorio 
 
 
1. ORIGEN Y CARACTERES. 
 En los juicios ordinarios (legis actiones y formulario) los actos de cognitio del 
magistrado se manifestaban, principalmente a través de su actividad ordenadora del 
proceso. 
 En la fase apud iudicem, son los jueces quienes valoran la prueba, presencian los 
debates y dictan sentencia. Por el contrario, en los procedimientos cognitorios los 
jueces-funcionarios ordenan el proceso entero : Las pruebas se practican en su presencia 
como los debates de los litigantes, valoran las pruebas y dictan la sentencia. Estos 
jueces-funcionarios realizaban todos los datos de cognitio en unos procesos que se 
desenvolvían en una sola fase. Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado 
en el Principado con carácter extraordinario. 
 En las provincias, el único procedimiento conocido fue el extraordinario, denominado 
por ello extra ordinem o extraordinaria cognitio. 
 Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del procedimiento extraor-
dinario : El príncipe concentra todas las funciones, y los nuevos jueces-funcionarios 
actúan como sus delegados. 
 La extraordinaria cognitio fue penetrando inexorablemente en los procesos roma-
nos. El mundo provincial influyó en el derecho romano a través de varias concepciones 
: El concepto de ordenamiento jurídico, la organización de la administración, la justicia 
confiada a funcionarios expertos, en suma, aspectos que hoy en día se llamarían de 
 49
derecho público. 
 El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido 
oficialmente, en el 342 por una Constitución de Constancio y Clemente. 
 El procedimiento anterior a Constantino y el procedimiento cognitorio oficial post-
clásico presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales e incluso 
Justiniano introdujo algunos cambios. Por ello se estudiará separadamente el proce-
dimiento extra ordinem de la época clásica y el procedimiento cognitorio postclásico, 
tratando de subrayar sus diferencias. 
 
 Los caracteres del proceso extra ordinem eran los siguientes : 
-- La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir protección 
jurídica. 
 
-- La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Es posible el 
emplazamiento por orden judicial o por edictos. 
 
-- El demandante debe presentar con el escrito de demanda, las pruebas de que se valdrá 
y lo mismo debe hacer el demandado en su respuesta. 
 
-- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase. 
 
-- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del 
príncipe. 
 
-- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior 
jerárquico. 
2. LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM : LA CITACIÓN DEL 
 DEMANDADO. 
 Son profundas las diferencias entre este procedimiento y los anteriores procesos en la 
citación al demandado. 
 La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado refor-
zado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la 
cognitio extra ordinem, la citación consiste en una invitación al adversario (denuntiatio) 
bien oral por escrito, para que comparezca ante el Tribunal. Pero si no comparece 
volun-tariamente, se tienen 2 posibilidades para lograr el emplazamiento del 
demandado : 
 
-- Orden judicial, 
-- Citación por medio de edicto (evocatio). 
 
 La citación debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no 
podrá ser apreciada la contumacia o rebeldía del demandado. 
 
 La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio. 
 Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce 
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio) a la cual 
opone el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio). 
 En este procedimiento, las excepciones que pueda oponer el demandado forman 
parte de sus alegaciones. 
 De la contraposición entre las alegaciones de las partes (narratio) y (contradictio), 
surge la litis contestatio o momento procesal en el que las partes han fijado definitiva-
mente el litigio ante el magistrado.50
 Los efectos de la litis contestatio son, ahora, distintos de los que se producían en el 
procedimiento formulario : La litis contestatio no consume la acción y el efecto que 
pro-duce es, pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia de la litis 
(litispen-dencia). 
 
 
 
3. LA PRUEBA. 
-- Confesión de los litigantes, 
-- Testigos, 
-- Prueba documental, 
-- Prueba pericial, 
♦ En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios 
de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba, en razón a que el 
juez extrae de esos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas. Las 
presunciones son 
 
 -- Iuris et de iure : Cuando contra la presunción no se admite prueba alguna. 
 -- Iuris tantum : La presunción es admitida en tanto no sea destruída por otra prueba. 
 
 Principios que rigen la prueba : 
-- Debe ser aportada por los litigantes. 
-- El magistrado la aprecia libremente. 
-- La prueba versa sobre hechos. 
 
 
4. LA SENTENCIA. 
 Se dicta por escrito y es leída a las partes en audiencia pública. 
 En el procedimiento formulario, la sentencia absolvía o condenaba al demandado 
; en el procedimiento extraordinem el propio actor puede resultar condenado. La 
condena no tiene porqué ser pecuniaria, puede ser así o puede consistir en la obligación 
de entregar una cosa o de exhibirla también en una condena parcial del demandado o 
referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si el cumplimiento de la conde-
na fuese imposible, por perecimiento de la cosa, etc, se cambia por pena pecuniaria 
fijada por el juez. 
 
 
 
5. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. 
 En el proceso extra ordinem, la sentencia expresa la voluntad pública y dado el 
carácter de los magistrados, la sentencia puede ser objeto de impugnación ante un 
magistrado de rango superior (último = emperador) = Recurso de apelación = Appe-
llatio. 
 A tenor de las fuentes, el recurso de apelación habría sido introducido a fin de corregir 
la injusticia y la iniquidad de los jueces. 
 La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia. 
 La sentencia no apelada, era firme a partir del término que hacía posible la apelación. 
Si había sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso, causaba el llamado efecto 
suspensivo de la apelación. 
 El apelante que perdía la apelación, debía pagar el cuádruplo de las costas proce-
sales. 
 
 51
 Otros remedios contra la sentencia : 
 Además de la appellatio, existían otros remedios de carácter excepcional contra la 
sentencia. 
 La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de 
aplicación más amplio. Se da en aquellos casos en que la sentencia ha sido pronunciada 
a través de medios de prueba falsos, sentencia dictada con dolo, miedo o error. 
 La sentencia es res iudicata pero este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio 
mediante la praescriptio rei iudicatae. 
 La ejecución de la sentencia procede cuando es definitiva y firme, siendo posible la 
cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución. 
 
 
 
6. EL PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO : CARACTERES. 
 El ocaso de la jurisprudencia clásica viene a ser fijado por la doctrina entre los 
años 235 y 284, y en el ámbito procesal sucede algo semejante. 
 La reorganización de Diocleciano repercute en el derecho procesal y en el período 
postclásico, la cognitio extra ordinem será el procedimiento único. Ahora ya no es un 
procedimiento extraordinario, sino ordinario, absorbe gran parte de trámites ya existen- 
tes en el procedimiento extraordinario y conserva la terminología perteneciente al 
procedimiento formulario. 
 Los órganos administrativos son también órganos judiciales : El gobernador de cada 
provincia preside el tribunal provincial que funciona en primera instancia. 
 Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en 
proteger a la población de los abusos de los funcionarios. 
7. TRAMITACIÓN. 
 En relación con el procedimiento de la extraordinaria cogniti, el procedimiento 
cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes : 
 
a) Citación del demandado : 
 -- No puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial 
competente. 
 -- No hay citación privada y la remisión al demandado del escrito objeto de la litis 
denuntiatio, es obligatoria. 
 -- La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas que favorezcan a 
demandante y demandado, es objeto de nueva regulación (Constantino). 
 -- La dilación estaba excluída de cualquier clase de causas tramitadas ante el empe-
rador. 
 -- En el procedimiento por rescripto, la dilación sólo es concedida al demandado, 
pues solo a partir de la edición del rescripto tiene conocimiento de la reclamación y de 
su contenido 
 -- La práctica anterior no es desvirtuada. 
 
 La demanda será llamada en el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, 
libellus conventionis, debiendo ir acompañada de copias. 
 Si el magistrado concede la acción que equivale ahora a la admisión de la demanda, 
ordena que se dé conocimiento al demandante y se le cite ante el tribunal. Esta notifi-
cación es realizada por el executor. 
 El demandado contesta a la demanda (libellus contradictionis) y se compromete a 
comparecer, para lo que debe prestar garantía con fiadores. Si no puede prestarla, el 
executor puede poner al demandado en prisión. 
 
 52
b) Comparecencia ante el magistrado : 
 Si el demandado no comparece (eremodicium), el proceso continúa en forma de 
proceso contumacial : en rebeldía del demandado. Este proceso tiene una consecuencia 
importante, ya que el demandado no podrá interponer recurso de apelación contra la 
sentencia. 
 Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con 
intervención de los abogados. 
 Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momen-
to procesal, e incluso en la apelación. 
 
c) Prueba : 
 El procedimiento cognitorio postclásico y bizantino se diferencia profundamente en 
materia de prueba. 
 Los medios de prueba son los mismos que en el proceso extra ordinem pero rige el 
principio inquisitivo : El juez puede inquirir, investigar o traer pruebas al proceso. 
 También rige el principio de prueba tasada : La valoración de las pruebas viene 
impuesta por ciertas preferencias de orden legal, ya que el juez no está facultado para 
apreciarlas libremente. Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra 
ordinem. 
 
d) Sentencia y ejecución : 
 La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. 
 
8. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE. 
 El rescripto imperial podía producirse de 2 formas : 
 
-- Cualquier particular podía solicitar del emperador, la resolución de controversias o la 
decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de díficil interpre- 
tación. 
 Las fuentes jurídicas, sobre todo el Código de Justiniano, contienen gran número de 
esta clase de rescriptos imperiales (precedentes), en respuesta a la solicitud (preces) 
de los interesados. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo (jurisprudencia 
consolidada). 
 
-- Cualquier magistrado podía deferir la controversia al Tribunal imperial, solicitando 
una consultatio. 
 
 
 
9. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA). 
 La literatura de los Padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento deno-
minado episcopalis audientia, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a 
partir del siglo III. Consistía en someter al obispo las controversias jurídicas que él deci-
día en forma de arbitraje. La decisión episcopal tenía carácter ejecutivo y era inapelable. 
 
 
 10Personas 
 
 
1. PERSONA Y CAPACIDAD. 
 En terminología romana, la palabra persona es utilizada por los juristas para referirse 
 53
en general al ser humano. También se utiliza el término caput (cabeza) : servile caput = 
hombre esclavo que no tiene derecho alguno. Liberum caput = Persona libre. Legítima 
persona en los textos postclásicos es la que tiene capacidad para actuar en juicio como 
demandante o demandado. 
 En principio era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Tres 
requisitos : Ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris se van atenuando 
con el tiempo reconociéndose capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos 
actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. 
 Además los juristas utilizan términos especiales en relación con la capacidad para 
realizar determinados actos : Commercium (derecho recíproco de comprar y vender), 
conubium (facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada), testamenti 
factio (capacidad para disponer o recibir por testamento). 
 Se habla de capitis deminutio para significar el cambio de la situación jurídica del 
individuo. 
 En la dogmática moderna, se llama capacidad jurídica a la aptitud para ser sujeto de 
derecho o titular de derechos y obligaciones y capacidad de obrar a la aptitud para reali-
zar actos con eficacia jurídica. Se distinguen también las personas físicas de los entes 
colectivos o personas jurídicas, pudiendo ser éstas últimas de personas o bienes. 
 
 
 
2. NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE. 
 Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es preciso que el nuevo ser viva, que 
tenga forma y naturaleza humana con total desprendimiento de la madre. 
 Para determinados efectos jurídicos, se tutela al concebido pero nó nacido. 
 A Marco Aurelio se atribuye la disposición (161 d.C.) que obligaba a la professio o 
declaración del padre, dentro de los primeros 30 días desde el nacimiento del hijo. En su 
defecto, servían como pruebas las declaraciones de testigos o cartas. 
 Con la muerte no se extinguen ni las relaciones jurídicas ni los derechos de los que era 
tutular el hombre : El heredero reemplazaba al difunto. 
 
 
 
3. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO. 
 Gayo distingue 3 clases de capitis deminutio : 
-- Máxima : 
 Cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. 
-- Media : 
 Cuando se pierde la ciudadanía romana. 
-- Mínima : 
 Cuando cambia su situación respecto a la familia, bien por pasar a depender de otro 
paterfamilias, o pasar del anterior a otro o ser liberado de la patria potestas y hacerse 
sui iuris. 
 
4. CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS. 
 Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política roma-
na. Cives eran los habitantes libres de Roma, a los que originariamente se llamaban 
quirites. 
 Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanun aunque estén fuera de la ciudad. 
 Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano al nacido de 
matrimonio legítimo entre romano y romana. También se considera como tal al nacido 
de madre, ciudadana romana, en el momento del parto. 
 54
 Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias que Roma creó con latinos 
y ciudadanos romanos. 
 Se denominan latini iuniani a los libertos manumitidos en forma no solemne. Tenían 
el ius commercii pero carecían de capacidad para testar y a su muerte, sus bienes pasa-
ban al patrono por derecho del peculio. 
 El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino, a 
diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Los peregrinos se 
dividían en 2 categorías : 
 
-- Peregrini alicuius civitatis : 
 Formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a las que 
Roma dejaba su propia organización. 
 
-- Peregrini dediticii : 
 Pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se habían rendido (deditio) o no 
estaban organizados en ciudad. 
 
 
 
5. LAS PERSONAS JURÍDICAS. 
 La doctrina de los intérpretes y juristas modernos, considera sujetos de derechos y 
obligaciones a entidades distintas del hombre. 
 El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que 
se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las 
personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales. 
 Se distinguen las asociaciones y corporaciones. formadas por la unión o agrupación 
de personas físicas y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio destinados a un 
fin. Los autores del derecho común y los pandectistas han considerado estas personas 
como entes ficticios. 
 
 
 
6. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PÚBLICOS. 
 El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a 
las personas que lo integran en cada etapa histórica. 
 Gayo : "Las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consi-
deran propias de la colectividad". 
 Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades, munici-
pios y colonias, cada uno de los cuales tenía su propio ordenamiento, derivado de la lex 
municipalis o coloniae. Estos entes públicos disponían de patrimonios propios y podían 
actuar en la esfera negocial mediante contratos o concesiones de servicios públicos o 
arrendamientos de terrenos. 
 Ulpiano : Cuando se demanda en nombre de una corporación o contra ella, el pretor 
concede acción en nombre de los miembros de un municipio y contra ellos .no se permi-
tirá litigar en nombre de una ciudad o de una curia más que a quien la ley se lo permita 
o a quien, en defecto de la ley, nombró la corporación, hallándose presentes dos o más 
partes de sus miembros. 
 
 
 
7. LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES. 
 La formación, reglas por las que se regían y las obligaciones y derechos de las 
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corporaciones y asociaciones en Roma estaban legisladas al máximo. 
 Se extinguían por falta de sus miembros o por decisión voluntaria de éstos, al alcan-
zarse el fin para el que se crearon o cuando éste se declaraba ilícito. En caso de disolu-
ción, el patrimonio se repartía entre los asociados. 
 
 
 
8. LAS FUNDACIONES. 
 Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados 
bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública : Prece-
dentes clásicos : Fundaciones sepulcrales. 
 
 11 
 La Familia. 
 
 
1. PARENTESCO, LÍNEAS Y GRADOS. 
 Se define a la familia, en sentido estricto (proprio iure) como el núcleo o conjunto de 
personas, sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o 
jurídicas. 
 La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la 
potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y 
filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a 
la potestad del pater familias por haber nacido dentro del grupo y los que se han 
incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. 
 En sentido lato o impropio (familia communi iure), la familia está formada por 
todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo 
familiar, antes de su muerte o capitis deminutio. 
 La Ley de las 12 Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y 
cosas bajo la autoridad del paterfamilias. La familia se considera además, como la base 
y fundamento de la organización política. 
 
 Líneas y grados. 
 Se considera necesario determinar la proximidad del parentesco a efectos 
hereditarios. 
 Se distinguen las líneas de los grados y dentro de las líneas, la recta y la colateral. 
La línea recta que une con los descendientes (hijos, nietos) se llama descendente y la 
que une con los ascendientes(padres, abuelos) ascendente. 
 La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que 
remontarse para determinar el parentesco. 
 Los grados hacen referencia al número de generaciones que existen entre dos perso-
nas de la misma familia. 
 
 
 
2. LAS RELACIONES DE POTESTAD : ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PATRIA 
 POTESTAD. 
 El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la 
familia. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protec-
tora y dominante. 
 El poder del padre se manifiesta : 
 
 56
- Poder del padre sobre los hijos : Patria potestas. 
- Poder sobre la mujer que entra en la familia : Manus. 
- Poder sobre los esclavos : Dominica potestas. 
 
 El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes 
derechos : 
 
- Ius vitae et necia : 
 Derecho de vida y muerte. Progresivamente se transforma en derecho a la corrección 
paterna. 
 
 
- Ius vendendi : 
 Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en tierra extranjera 
 
- Ius noxae dandi : 
 Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito 
cometido por el hijo, con el fin de liberarse de la responsabilidad contraída. 
 
- Ius exponendi : 
 Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido. 
 
 
 Adquisición de la patria potestad. 
 Existen varios modos de adquirir la patria potestad, regulados por el ius civile : 
 
a) Por nacimiento en justas nupcias. 
 
b) Por arrogación (adrogatio) : 
 El hecho de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal 
y patrimonial del arrogado. Desaparece la familia del arrogado pasando a estar bajo la 
potestad del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como 
consecuencia de este traspaso, se extinguen las deudas del arrogado pero el pretor, para 
evitar que los acreedores se vean defraudados, les concedió distintas acciones : 
 
-- Arrogado : Acción útil, con ficción de que no hubo pérdida de estado. 
-- Arrogante : Acción de peculio o la in integrum restitutio. 
 
 
c) Por adopción (adoptio) : 
 El hecho de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad 
paterna, suponía grandes dificultades, ya que la patria potestad era irrenunciable y 
tampoco se admitía su transferencia. Justiniano sustituyó la antigua adopción por una 
nueva regulación, distinguiendo 2 formas : 
 
-- Plena : 
 Realizada por el abuelo que no tiene descendientes en potestad. 
 
-- Menos plena : 
 La efectuada por un extraño que no supone sometimiento a su potestad ni separación 
de la familia originaria ni pérdida de sus derechos hereditarios. Su fin es atribuir 
derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. 
 57
 
 
 Extinción de la patria potestad. 
 La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. 
 Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana por caer en esclavitud o 
por adquirir otra ciudadanía (capitis deminuto máxima o media), también se extingue 
este derecho y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre sea hecho cautivo 
en la guerra, la patria potestad, como los otros derechos personales, queda en suspenso. 
Si retorna, cesando el cautiverio, los readquiere en virtud del derecho de postliminio. 
Tam-bién se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción o cuando 
entrega a la hija en manu o al hijo en mancipatio. 
3. EMANCIPACIÓN. 
 La mancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de 
su potestad para hacerle sui iuris. El mancipado conserva sus derechos sucesorios 
haciendo suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta consideración hace que se 
pueda revocar por ingratitud. Para emancipar a un hijo se utiliza también el recurso de 
la triple venta, es un acto libre y voluntario del padre que el hijo no puede exigir. 
 
 
 
4. DEFENSA PROCESAL. 
 El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una 
vindicatio. 
 La acción por el secuestro del hijo tenía carácter público (plagium) así como los 
inter-dictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo 
perdido o de liberis ducendis para pedir la entrega del hijo. Antonino concedió una 
exceptio a favor de la madre que, ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con 
justa causa. 
 
 
 
5. LA MANUS. 
 El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La 
institución de la conventio in manum , acto por el que la mujer entraba bajo la manus 
del marido, se consideraba de estructura y efectos diferentes del matrimonio (Derecho 
clásico). Se realizaba de 3 formas : 
 
-- Confarreatio : 
 Ceremonia religiosa. 
 
-- Coemptio : 
 Mancipatio de la mujer que entraba bajo la manus del marido, que adquiría también 
su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana. 
 
-- Usus : 
 Tras un año continuo de matrimonio, el marido adquiría la manus [cum manum] sobre 
la mujer. Para impedirlo, la mujer recurría a la usurpatio trinoctium. 
 
-- Matrimonio sine manum : 
 Dejan de usarse procedimientos generalizados. El marido no adquiría la manus sobre 
la esposa, existía diferencia de patrimonios : Régimen de separación de bienes --> Dote. 
 
 58
 
 
6. LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS. 
 El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) estando 
sometido a la dominica potestas del padre de familia. 
 El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y 
realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño. 
 En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención prestada a esclavos y 
libertos. 
 En el régimen romano de la esclavitud, se advierten varias etapas : 
 
A. Derecho antiguo y proclásico : 
 Capturas de prisioneros de guerra. Esclavos dedicados a servicios en la domus, cul-
tivo de tierras y cuidado de animales. 
 
B. Derecho clásico : 
 Su mayor número hace que su situación empeore y que el trato sea más riguroso. Se 
limita la manumisión. 
 La unión matrimonial se consideraba contubernium y era tenida en cuenta para evitar 
uniones incestuosas. 
 El dueño respondía de los delitos privados y los daños causados por los esclavos 
mediante una acción noxal. 
 Se consideraron causas de esclavitud : 
 -- La prisión de guerra. 
 -- Nacimiento de madre esclava. 
 -- Condena a pena de esclavitud. 
 
 Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes in libertatem cuando se 
trataba de manumisiones ; in servitutem , cuando el dueño reclamaba al esclavo que se 
hacía pasar por libre. 
 
C. Derecho postclásico : 
 Esta legislación aunque mantiene los principios de la incapacidad de los esclavos y 
su sumisión a la potestad dominical, continúa las tendencias en favor de la libertad, 
inspiradas en las ideas cristianas. 
 
 
 
7. LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS. 
 La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El 
derecho antiguo conocía 3 clases : 
 
-- Manumissio vindicta : 
 Proceso ficticio en el que un ciudadano hacía una declaración de libertad a favor de 
un esclavo. 
 
-- Manumissio censu : 
 Inscripción en el censo del esclavo como ciudadano. 
 
-- Manumissio testamento : 
 Manumisión efectuada en el testamento del dueño y que sólo adquiría efectividad 
cuando el heredero aceptaba la herencia. 
 59
 
 Al final de la República, Augusto dictó legislación limitadora de manumisiones : 
 
-- Lex Fufia Caninia : 
 Imponía la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido, 
limitando el número de manumisiones proporcionalmente al número de esclavos que 
tuviese el dueño. 
 
 
-- Lex Aelia Sentia : 
 Imponía que el manumisor tuviese al menos 20 años y el manumitido 30, salvo casos 
justificados.Justiniano abolió la legislación restrictiva de Augusto. 
 
 
 
8. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO. 
 El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en 
virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al 
patrono, que impone determinadas obligaciones al liberto : Prestación de jornadas de 
trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad ... 
 El patrono tiene derecho de sucesión a los bienes del liberto muerto sin hijos o here-
dero testamentario. El patronato se trasmite a los herederos del patrono pero nó obliga a 
los descendientes del liberto. 
 
 
 
9. SITUACIÓN PATRIMONIAL DE HIJOS Y ESCLAVOS. 
 Los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manum, esclavos ...) no pueden 
tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla es que los 
sometidos pueden mejorar pero no empeorar con sus actos, la situación del patrimonio 
paterno. 
 
 
 
10. EL PECULIO. 
 Los alieni iuris podían disponer de determinados bienes, dejados a su cuidado, 
denominados Peculium. 
 En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio 
autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado 
por el sometido (esclavo o hijo de familia). Es siempre propiedad del paterfamilias 
constituyendo un ente económico perteneciente al patrimonio familiar porque el sujeto 
del peculio (alieni iuris) no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas 
sus adquisiciones aun aumentando el peculio, enriquecen al padre. 
 
 
 
11. LAS ACCIONES ADYECTICIAS. 
 Acciones mediante las cuales se podía demandar al padre de familia por las deudas 
o negocios contraídos por los sometidos a él. De esta manera, no respondía en lugar del 
sometido sino conjuntamente con él. 
 60
 Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de 
patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente : En la intentio aparecía el 
nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. 
 El padre se obliga solidariamente y puede ser demandado a causa de los negocios 
realizados por sus sometidos con las siguientes acciones : 
 
 
 
-- Actio quod iussu : 
 El padre notifica al que contrata con el sometido que éste está autorizado para celebrar 
negocios con él. 
 
-- Actio exercitoria : 
 Padre pone al frente de un negocio marítimo o de una nave a un sometido. 
 
-- Actio institoria : 
 Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad 
(institor). 
 
-- Actio de peculio : 
 Si el padre entrega un peculio a un sometido, responde de las obligaciones que con-
traiga en la medida del activo del peculio. 
 
-- Actio de in rem verso : 
 El padre responde de lo conseguido (enriquecimiento) como consecuencia del nego-
cio realizado por su sometido. 
 
 
 12 
 El matrimonio romano. 
 
 
1. EL MATRIMONIO ROMANO. LOS ESPONSALES. 
 Modestino : "El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de 
vida y en comunicación del derecho divino y humano". 
 El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social que, para 
tener relevancia jurídica, debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae 
nuptiae) ó a la ley (legitimum matrimonium). 
 La doctrina romanista distingue 2 elementos en la concepción del matrimonio : 
 
1. Elemento subjetivo o intencional (consensus). 
 Debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando 
cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. 
 
2. Elemento objetivo y material. 
 Convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente 
(honor matrimonii). 
 
 El matrimonio podía celebrarse en ausencia del marido pero nunca en ausencia de la 
mujer. 
 Se disuelve por la cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad, 
no se reintegra por la vuelta del cautivo (iure postliminio), sino que es necesario el ini-
 61
cio de una nueva convivencia matrimonial. Esta se basa en la concepción del 
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida 
exteriormente apreciable (honor matrimonii). 
 
 
 Los esponsales. 
 Florentino : "Son petición y promesa de futuras nupcias". 
 Se celebran mediante 2 estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la despo-
sada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero se obligaba a entregar a la 
mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra quien incumplía el 
compromiso era más moral y social que jurídica, exponiéndose a una posible condena 
por los perjuicios sufridos, solicitada mediante una acción ex sponsu. Estas estipula-
ciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con 
el desposado. 
 Constantino estableció que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si 
moría uno de los prometidos, el superviviente tenía derecho a la mitad de las 
donaciones que le hiciera el otro desposado. Disponía también que en caso de 
incumplimiento de la promesa, la mujer debía restituir lo recibido en donación y si 
incumplía el desposado, ella conservaba lo recibido teniendo derecho a lo que se le 
prometió. 
 En derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos 
para el matrimonio, equiparándose sus efectos para determinados fines patrimoniales y 
penales. 
 
 
 
 
2. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO. 
 Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nupciae), 
tienen que darse los siguientes requisitos : 
 
1. Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad o a la capacidad natural para las 
relaciones sexuales : 14 años el varón y 12 la mujer. 
 
2. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el derecho de conubium 
(ciudadanos romanos y algunos extranjeros) : Se contempla en relación con el titular del 
derecho a contraer justo matrimonio. La consecuencia más importante del conubium es 
atribuir la condición jurídica del padre a los hijos nacidos de esa unión. 
 
3. Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en 
matrimonio (affectio maritalis). 
 
 
 
3. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO. 
 El vínculo matrimonial puede cesar : 
 
1. Por muerte de uno de los cónyuges. 
 
2. Incapacidad sobrevenida : 
 Falta de libertad por prisión de guerra. 
 Condena a pena de reducción a esclavitud. 
 62
 
3. Divorcio : 
 -- Mancipatio o venta de la mujer, en la que el marido renunciaba al poder sobre la 
 mujer. 
 -- Diffarreatio, en casos de unión solemne con los ritos de la confarreatio. 
 
4. Segundas nupcias : 
 Nueva unión matrimonial con mujer con la que se tiene derecho de conubium, y que 
tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. 
 
 
 
4. EL CONCUBINATO. 
 La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en 
matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. Es el caso de personas que 
no tienen derecho de conubium. 
 Son las concepciones y prácticas sociales y la unión con personas de clase social 
inferior, las que distinguen un matrimonio de un concubinato. 
 El matrimonio entre esclavos o con uno que fuese esclavo se considera contubernium 
y sólo se le reconocen determinados efectos morales. 
 
 
 
 
 
5. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSICO. 
 Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco 
natural (cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas. 
 Se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) el sentido de una voluntad ini-
cial, conindependencia de que esa voluntad persista o cambie. 
 Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del 
siglo IV aparece el delito de bigamia en el que incurren aquellas personas que sin 
haberse divorciado previamente, se unen en nuevo vínculo conyugal. La legislación 
imperial asume una actitud hostil frente al divorcio. La cautividad, esclavitud y la 
deportación ya no disuelven el matrimonio como en el derecho clásico. 
 Constantino limitó el divorcio a 3 causas o motivos, por parte del marido y la mujer 
(adulterio, homicidio y alcahuetería o estupro). Justiniano dictó nuevas disposiciones : 
 
- Divorcio con justa causa, 
- Divorcio sin causa, 
- Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges, 
- Divorcio bona gratia. 
 
 El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio, viene castigado con la 
pérdida de la dote y donación nupcial y si no existiesen estos bienes, con la cuarta parte 
de sus bienes propios. 
 En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo 
Imperio admite 3 formas de legitimación : 
 
- Por subsiguiente matrimonio, 
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia, 
- Por decisión imperial. 
 63
 
 
 
6. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES. 
 En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges estaban inspiradas por el 
principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del 
paterfamilias. 
 La originaria situación patrimonial de la mujer en la conventio in manum determi-
naba un sistema acorde de principios con larga vigencia en la práctica jurídica romana. 
A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad, sin embargo 
su función determinó algunas normas especiales. 
 
 
 
7. RÉGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR. 
 Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, aporta un patrimonio integrado por 
la dote que en el supuesto más corriente era entregado por el pater familias de la mujer 
al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva o formado por todos los 
bienes de la mujer en caso de ser ésta sui iuris. 
 Este patrimonio se hace propiedad del titular de la manus integrando el patrimonio 
familiar y de éste se suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso a título de 
peculio y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos hechos por el 
marido. 
 Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer, 
legándole la dote y el peculio. 
 
 
 
8. RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES (MATRIMONIO SINE 
 MANUM). 
 Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer se continúan aplicando. 
 El marido sigue siendo quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda, 
legándole la dote y disponiendo a su favor de todos los bienes que le destinó en vida 
(peculio) asegurando la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del 
hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. 
 La coexistencia del régimen tradicional y las nuevas normas de protección al 
patrimonio femenino, imponen normas como el edicto de alterutro por el que se obliga 
a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido ó el ejercicio de la 
actio rei uxoriae. 
 Distintas clases de bienes consideradas en el ámbito de las relaciones patrimoniales 
entre los cónyuges : 
 
A. Dote : 
 Ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones conyugales. 
 Se consideraba como bienes de la mujer, destinados al matrimonio y durante éste, y 
sujetos a las garantías necesarias para asegurar su restitución. 
 
 -- Constitución de la dote : 
 -- Dotis datio, entrega efectiva de los bienes que la integran, al marido. 
 -- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos : 
 -- Dictio dotis : Declaración solemne del que constituye la dote. 
 -- Promissio dotis : Promesa de dote que puede hacer cualquiera en forma de 
 64
 estipulación. 
 El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obliga-ción, 
se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. 
 
 -- La dote durante el matrimonio : 
 Aunque el marido sea titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, exis-
ten algunas facultades de la mujer sobre la dote : Derechos de expectativa, dirigidos a 
asegurarle a ella su restitución, más que a limitar la gestión del marido. 
 
 -- Restitución de la dote : 
 -- Actio ex stipulatio, si se estipuló la restitución. 
 -- Actio rei uxoriae, en cualquier caso. 
 
 
B. Bienes extradotales o parafernales : 
 Bienes de la mujer no entregados en dote : 
 -- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio). 
 
 -- Bienes propios (predios, créditos ... ) que administra ella misma ó que confía al 
marido para su administración, quedando obligado a su restitución a la disolución del 
matrimonio. Tienen la estructura jurídica de una datio ob rem. 
 
 Justiniano distingue entre bienes extradotales como bienes de la mujer que ella 
continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega en 
administración al marido. Sobre éstos se implanta un régimen basado en la respon-
sabilidad del marido por custodia ó por gestión de esos bienes. 
 
C. Donaciones nupciales : 
 No son válidas las donaciones entre cónyuges. 
 La onerosidad impera en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. 
 Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la 
exclusión de toda liberalidad (perjudicial para cualquiera de los dos : marido o mujer). 
 
 65
Casos Prácticos : 
73. Responsa. 
 La española casada con romano y abandonada. 
 ... Un ciudadano romano, padre de familia , después de permanecer una larga temporada 
en España y haber contraído matrimonio con una española, regresó a Roma dejando en 
España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma, contrajo de nuevo matrimonio 
con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. De 
la unión con la española nació un hijo y otro de la unión con la romana. 
 Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantean la cuestión de cuál de los dos 
matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española ó el hijo de la romana ... 
 
 
Instituciones : Ciudadanía romana. 
 Derecho de conubium 
 Matrimonio 
 Legitimidad del hijo nacido de la esposa española. 
 Ilegitimidad del hijo nacido de la esposa romana (porque no se envió 
 el libelo de repudio o de divorcio a la esposa española). 
 Sucesión ab intestato. 
 
 
Acciones : Hereditatis petitio. 
 Interdictum quorum bonorum. 
 
 
Solución razonada : 
 La herencia correspondería al hijo del primer matrimonio. 
 
 
 66
 El fiador de la dote. 
 ... Seyo, que iba a casarse con Sempronia, recibió la siguiente carta de Ticio : 
 ... Sabes que Sempronia cuenta con mi beneplácito y por ello, como va a casarse contigo, 
quiero que tengas la certeza de que contraes matrimonio dignamente. Sé que Ticia, madre de la 
novia, te ha prometido una dote conveniente, no obstante, también yo, con el fin de mejorar 
nuestra amistad no dudo en interponer mi fianza. Por ello, has de saber que todo lo que por 
causa de este matrimonio habrás de estipular de la madre, yo salgo fiador de que lo tendrás 
íntegramente. 
 Y Ticia que ni había hecho mandato a Ticio ni había ratificado lo escrito, prometió la dote a 
Seyo. 
 Se pregunta si, en caso de que el heredero de Ticio hubiese pagado a causa delmandato, 
podría demandar a la heredera de Ticia mediante la acción de mandato. Asimismo se pregunta 
si acaso se podría con la acción de gestión de negocios ... 
 
 
Hechos : 
-- Ticia, madre de la novia, Sempronia, promete la dote a Seyo, futuro marido. 
-- Ticio, en la carta dirigida a Seyo, promete salir fiador de cuanto prometa Ticia como 
 dote (promissio dotis). 
-- Ticia no hizo ningún mandato a Ticio ni ratificó la carta. 
-- Fallece Ticio, el fiador, y Ticia, la promitente de la dote, por lo que las respectivas 
 obligaciones pasan a sus herederos. 
 
 
Instituciones : Promesa de dote 
 Fianza 
 Herencia 
 
 
Solución razonada : 
 Si el heredero de Ticia no da la dote prometida por ésta y el heredero de Ticio paga la dote 
garantizada, no se puede demandar con la acción de mandato, ya que Ticio había mandado por 
iniciativa propia, nó en nombre de Ticia y tampoco se puede demandar por la acción de gestión 
de negocios. 
 Si el heredero de Ticio no pagase la dote garantizada y Seyo accionase contra él, no podría 
ser rechazado por ninguna exceptio. 
 
 
 67
74. Responsa. 
 Dote, préstamo y manutención de la mujer. 
 ... Cásose uno, Cayo, con una hija de familia, Ticia, y el padre de ella le prometió dote. Se 
convino entre todas las personas que intervinieron que la manutención de ella sería a cargo del 
padre o de ella misma. El marido le prestó dinero creyendo justamente que el padre de ella le 
iba a abonar el salario que había decidido dar a su hija. Consumió ella el dinero en cosas 
necesarias para sí y los esclavos que tenía consigo y como le habían confiado los negocios de 
la casa, empleó en los mismos algo del dinero de su marido. 
 Luego, antes de que el padre completase el salario, murió la hija. El padre rehúsa hacerse 
cargo de los gastos y el marido retiene los bienes de la mujer. 
 Se pregunta si acaso procederá contra el padre la acción de provecho obtenido. 
 
 
Instituciones : Matrimonio con separación de bienes (sine manum) 
 Conubium 
 Dote estimada 
 Promissio dotis 
 Peculio de la hija 
 Préstamo 
 Patrimonio del padre 
 Bienes extradotales. 
 
 
Acciones : 
Actio de in rem verso utilis (Acción de provecho obtenido) del marido contra el suegro 
 para reclamar la cantidad prestada que fuera empleada 
 en gastos correspondientes al padre. 
 
Actio ex stipulatio, derivada de la estipulación, que Cayo ejercitaría contra su suegro. 
 
 
Solución razonada : 
 Cayo debe obtener la cantidad prestada por la acción de provecho obtenido. 
 
 
 68
101. Dyk 89. 
 ... La que había prometido cierta dote a Sempronio en nombre de su nieta, hija de su hija 
Seya, y le daba como intereses una cantidad de mantenimiento, murió dejando como herederos 
a su hija Seya y a otros, a los que Sempronio demandó. 
 Habiendo sido condenados los herederos en proporción a sus cuotas y entre ellos Seya, 
afianzaron a favor de Sempronio la cantidad en que cada uno había sido condenado y los 
intereses que la testadora venía pagando para mentenimiento. Des-pués, con la excepción de 
Seya, todos los otros herederos se abstuvieron de la herencia, acogiéndose al beneficio 
concedido por el emperador y toda la herencia pasó a Seya. 
 Pregunto si deberá darse contra Seya que ha quedado como única heredera, y como tal 
posee todo, una acción útil por las porciones de los que se habían abstenido de la herencia 
acogiéndose a los beneficios del emperador ... 
 
 
Instituciones : Dote estimada 
 Promissio dotis 
 Pluralidad de herederos, herencia 
 Beneficium abstinendi (los herederos pueden abstenerse de la 
 herencia si les resulta perjudicial). 
 Fianza (los herederos dieron fianza de cumplir la obligación asumida 
 por la abuela). 
 Adición de la herencia. 
 
 
Acciones : Actio ex stipulatio, de Sempronio contra herederos abuela. 
 Actio rei uxoriae, para recuperar la dote. 
 
 
Solución razonada : 
 Se solían dar las acciones por las partes de los que se habían abstenido contra el que hubiese 
adido la herencia y preferido soportar íntegramente las cargas de ésta. 
 Sempronio obtiene de Seya lo prometido por la abuela. 
 
 
 69
75. Responsa. 
 Padre e hijo contra Mevia. 
 ... Ticio, siendo hijo de familia y de acuerdo con su padre, se casó con Mevia y su padre 
recibió la dote. Mevia notificó el repudio a Ticio. Luego, el padre de Ticio, en ausencia de su 
hijo, contrajo unos esponsales con Mevia. Posteriormente Mevia notificó su repudio de los 
esponsales y se casó con otro. 
 Pregunto, si en caso de que Mevia demande por la dote a Ticio, su antiguo marido, al 
que su padre había dejado heredero, y se pruebe que el matrimonio se disolvió por culpa de 
Mevia, pueda acaso, el marido retener la dote por la culpa de la mujer ... 
 
 
Instituciones : Conubium 
 Matrimonio (2) 
 Dote 
 Repudio 
 Esponsales 
 Herencia 
 Retención de la dote (retentio dotis). 
 
 
Acciones : Actio rei uxoriae, de Mevia contra Ticio, como heredero, para recuperar 
 su dote. 
 
 
Solución razonada : 
 Ticio retiene la dote de Mevia. 
 
 
 70
77. Responsa. 
 La dote de la menor. 
 ... Siendo Ticia menor de 25 años, permutó la cuarta parte de la herencia que le 
correspondía de su madre, que tenía en común con un hermano, por un fundo, como si entre 
ellos se hubiese hecho una compra. Entregó este fundo como dote junto con otras cosas. 
 Pregunto, si se decreta la restitución total y cobra ella su cuarta parte y restituye el fundo, 
qué deberá hacer el marido ? Deberá contentarse con las otras cosas dadas en dote ? 
También pregunto, si Ticia hubiese muerto y sus herederos hubiesen solicitado a su nombre la 
restitución total pidiendo la cuarta parte y al marido la restitución del fundo, estará obligado el 
marido a restituir el fundo, debiéndose contentar con las otras cosas retenidas como lucro de la 
dote ? 
 
 
Instituciones : Cura minorum (al ser Ticia menor de 25 años necesita la asistencia 
 de un curator --> Curatela). 
 Dote entregada al marido 
 Matrimonio 
 Permuta (de la 1/4 parte de la herencia materna por el fundo) 
 Herencia 
 
 
Acciones : 
Restitutio in integrum (propter aetatem), al no haber sido asistida la menor, Ticia, 
 por un curator, se rescinde la permuta hecha con su hermano, 
 debiendo procederse a nueva asignación de los bienes de la 
 herencia de la madre. 
 
Hereditatis petitio, solicitando Ticia que se le entregue la herencia de su madre. 
 
 
Solución razonada : 
 No hay razón para que se prive de la dote al marido, sino que la mujer o sus herederos han de 
ser condenados a pagar la verdadera estimación que tenía el pre- dio, la cual debe referirse al 
tiempo en que se dió en dote. 
 El marido no restituirá la dote hasta que no se le compense. 
 
 
 71
78. Responsa. 
 Gayo Seyo dota a su nieta. 
 ... Gayo Seyo, abuelo materno de Seya, que estaba bajo la potestad de su padre, dió al 
marido de aquélla, Ticio,cierta cantidad de dinero en concepto de dote y en el documento dotal 
puso un pacto y estipulación como sigue ... 
 Si se produjera el divorcio entre Ticio y Seya, sin culpa de ésta, se devolverá y restituirá la 
dote entera a la mujer o a Gauo Seyo, su abuelo materno. 
 Habiendo muerto Seyo, el abuelo materno, y divorciada Seya sin su culpa en vida de su 
padre bajo cuya potestad estaba, pregunto si hay acción en virtud de este pacto y estipulación 
y a quien compete, si al heredero del abuelo materno en virtud de la estipulación, o a la nieta 
... 
 
 
Instituciones : Matrimonio 
 Promissio dotis 
 Pactum conventum 
 Estipulación 
 Datio dotis 
 Divorcio 
 Herencia. 
 
 
Acciones : Actio rei uxoriae utilis, concedida por el pretor a Seya para pedir la resti- 
 tución de la dote. 
 
 
Solución razonada : 
 Seya demanda a Ticio y recupera la dote. 
 
 
 72
79. Responsa. 
 La divorciada sin dote y desheredada. 
 ... Ticio prometió a Seyo 100.000 sestercios en dote, en nombre de su hija. Entre Seyo y 
Ticio se convino que el marido no pidiera la dote en vida de Ticio, es decir, del padre de la 
mujer. Luego se disolvió el matrimonio por culpa del marido, y el padre de la mujer al morir, 
instituyó otros herederos desheredando a su hija. 
 Pregunto si el marido puede reclamar la dote de los herederos de Seyo, siendo que él deberá 
restituirla a su mujer ... 
 
 
Instituciones : Matrimonio 
 Promissio dotis 
 Dote 
 Pactum conventum 
 Divorcio 
 Herencia 
 Desheredación o preterición. 
 
 
Acciones : 
 Actio rei uxoriae de la mujer, cedida al marido para que reclame la dote a los herede- 
 ros de Ticio. 
 
 Actio ex stipulatio de Seyo, cedida a la mujer, por no haber sido entregada la dote, 
 que deberá restituir a su mujer, contra los herederos. 
 
 
Solución razonada : 
 El marido cede la acción a la mujer para que ésta reclame la dote de los herederos de Ticio. 
 
 
 13 
 Tutela y curatela. 
 
 
1. LA TUTELA ORIGINARIA. 
 "La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho 
civil para proteger a quien, por razón de edad, no puede defenderse por sí mismo". 
 En el derecho antiguo se considera que existen personas que aun siendo libres y sui 
iuris , necesitan estar protegidas por ser titulares de un patrimonio que no pueden 
gestio-nar por sí mismos. 
 Se consideran incapaces : 
- Los impúberes por razón de su edad, 
- Las mujeres en razón de su sexo, 
- Los locos y pródigos por su incapacidad. 
 
 Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el pater-
familias para suplir la potestad de éste, los locos y pródigos se someten a curatela desde 
que se consideran incapaces. 
 Cuando el paterfamilias falta, es necesario nombrar otra persona para proteger y 
defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio fami-
liar. Por ello, el tutor es designado en el testamento, o será el agnatus proximus, bene-
ficiario de la herencia. 
 Aunque originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la 
 73
familia, siendo administrado como propio por el tutor, posteriormente fue prohibido por 
las 12 Tablas. 
 Al desaparecer la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de 
tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz (carga 
pública), desaparece la tutela femenina y ambas instituciones llegan a confundirse. 
 
 
 
2. TUTELA DE LOS IMPÚBERES. 
 Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad (capacidad 
natural para engendrar), es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona 
o tutor que le asista en sus actos de disposición. 
 En los impúberes sometidos a tutela (pupilii) se distinguen 2 clases : 
 
-- Los infantes : 
 Son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 años), por lo que no 
pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos cometidos. El tutor 
tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa. 
 
-- Los infantia maiores : 
 Son responsables de sus delitos, pudiendo intervenir en actos jurídicos en los que el 
tutor les asiste mediante la auctoritas . 
 
 
 
 
 
3. TUTELA LEGÍTIMA, TESTAMENTARIA Y DATIVA. 
 Confiere la tutela al igual que la herencia al adgnatus proximus : Pariente varón y 
púber más próximo, o en su defecto a los gentiles. 
 Si existen varios agnados del mismo grado, son designados todos. 
 Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de éste, el patrono ó sus hijos. 
 El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor 
cessicius) mediante una in iure cessio aunque la titularidad seguía considerándose del 
legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. 
 El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su ges-
tión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los 
bienes del pupilo : Actio rationibus distrahendis. 
 
 Tutela testamentaria. 
 Designación de tutor hecha en su testamento por el paterfamilias, para asistir a los 
impúberes y a las mujeres, también para un hijo póstumo. 
 Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamen- 
to, sea como heredero o como beneficiario de un legado. 
 El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo pue- 
de ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública : Accusatio 
suspectitutoris. 
 
 Tutela dativa. 
 El nombramiento del tutor se hace por el pretor en caso de que falte tutor legítimo y 
testamentario. El pretor urbano, asistido por tribunos de la plebe, nombraba un tutor 
para el pupilo que no lo tuviera. 
 74
 Se establecen limitaciones a las facultades de disposición del tutor, garantizándose 
los derechos del pupilo mediante caución prestada por el tutor de indemnizar los 
perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo. 
 
 
 
4. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL TUTOR. 
 Las funciones del tutor en la tutela de los impúberes, se concretan : 
 
-- GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS DEL TUTELADO (NEGOTIORUM GESTIO) : 
 Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre pro-
pio, y de la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea titular de su patrimonio 
(res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en 
juicio como actor o como demandado. 
 La gestión de negocios se da principalmente en casos de pupilos menores de 7 años 
que carecen de capacidad para negociar. 
 En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, se reparten la 
gestión o se encomienda a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores 
responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. 
 
 
-- ASISTENCIA A LOS ACTOS DEL PUPILO MEDIANTE LA INTERPOSICIÓN DE SU AUTORIDAD : 
 (auctoritatis interpositio) : 
 Acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por 
el pupilo mayor de 7 años. 
 Mediante su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del 
pupilo. 
 La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones : 
 
-- Actio de rationibus distrahendis : 
 Supuestos de tutela legítima con carácter penal. Se conseguíael doble de lo defrau-
dado por el tutor. 
 
-- Accusatio suspecti tutoris : 
 Casos de tutela testamentaria : Acción pública en la que cualquiera puede actuar 
como acusador contra el tutor. 
 
-- Actio tutelae : 
 Aplicada originariamente a la tutela dativa, se generaliza después para toda clase de 
tutela : Acción de buena fé e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del 
tutor contraria a la fides. 
 
 El tutor responde por dolo, luego por culpa o negligencia en la administración de 
los bienes del pupilo. 
 El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de 
la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que 
creyéndose tutor, ejercía la tutela, se concede la acción protutela directa y contraria en 
derecho justinianeo. 
 
 
 
5. TUTELA DE LAS MUJERES. 
 75
 2 fases en la evolución histórica de la tutela : 
 
-- Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento 
familiar, centrado en la autoridad del paterfamilias. La mujer estuvo siempre sometida 
a la potestas, manus o tutela, facultades que conllevaban la gestión y disposición 
definitiva de los bienes femeninos. La tutela venía a suplir la potestas del paterfamilias 
ó la manus del marido sobre la mujer. 
 Actuaba mediante testamento ó por ley, que llamaba a los agnados ó gentiles, 
suceso-res en definitiva, de la potestad y titularidad familiar. 
 
-- El régimen de la tutela mulieris va perdiendo su razón de ser. 
 Augusto liberó de la tutela a las mujeres con el ius liberorum y Claudio dió el golpe 
de gracia, mediante la abolición de la tutela legítima. Esta perdura a fin de proteger a la 
mujer atendida en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la 
tutela dativa, pero con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un 
límite formal fácil de superar. Por ello, superados los límites formales, y sustituída la 
finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella llega a desa-
parecer por completo. 
 
 
 
 
 
6. LA CURATELA. 
 Es el encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competen-
cias administrativas, como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas 
más antiguas de curatela (Ley de las 12 Tablas) son las de los locos y los pródigos. 
 
-- Cura furiosi : 
 La ley decemviral encomienda la tutela del patrimonio del loco, cuando carece de 
paterfamilias y de tutor, al agnado más próximo ó a los gentiles. 
 Si falta curador legítimo ó se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. 
 El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y 
administrando su patrimonio. 
 
-- Cura prodigi : 
 Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados inca-
pacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). 
 
 A estas clases de curatela, se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los 
menores (cura minorum), que establecía una serie de sanciones contra los que engañan, 
por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 años y menores de 25, que 
tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. 
 El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase 
contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. 
 En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las 
reglas sobre tutela y curatela, considerándose la función del curador con carácter estable 
y permanente. 
 Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la 
plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20 puede 
solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia 
aetatis . 
 76
 
 77
Casos Prácticos : 
82. Responsa. 
 El tutor sustituto. 
 ... Habiendo sido nombrados unos tutores con las palabras ... Nombro tutor a Ticio 
y si éste no está vivo, entonces nombro tutor a Cayo Plaucio ... 
 Ticio había vivido y administrado la tutela y después falleció. Le corresponde la 
tutela a Plaucio ? 
 
 
Instituciones : Tutela 
 Interpretación de la cláusula de la voluntad del testador (con referen- 
 cia al tiempo de la muerte del testador ó a un momento posterior). 
 Sustitución de tutores. 
 
 
Solución razonada : 
 La cláusula sustitutoria se refería al momento de la muerte del que nombró los 
tutores. 
 
 
 
 78
83. Responsa. 
 Los tres tutores inútiles. 
 ... Se nombraron tres tutores para un pupilo, uno gestionó la tutela y no es solvente, 
el segundo encargó a Ticio que la gestionase y Ticio administró algunas cosas, el 
tercero no gestionó absolutamente nada. Se pregunta de cuánto respon-derá cada uno 
de ellos ... 
 
 
Instituciones : Tutela impúberes, múltiple 
 Responsabilidad solidaria del tutor 
 Mandato (el 2º tutor madó a Ticio que gestionase la tutela) 
 Solvencia del tutor (cuando el tutor es insolvente, debe nombrarse 
 otro). 
 
 
Acciones : 
Actio de rationibus distrahendi : La responsabilidad del tutor sólo respondía por 
 dolo hasta el final de la época clásica. 
 
Accusatio suspecti tutoris 
 
Actio tutelae 
 
Actio tutelae utilis : Marco Aurelio concedió esta acción contra el tutor negligente 
 ó inoperante. 
 
Actio mandati : Del 2º tutor contra el mandatario Ticio, si éste no cumple el mandato. 
 
 
Solución razonada : 
 Los tutores responden solidariamente del ejercicio de la tutela y de los daños y 
perjuicios causados al pupilo, aunque si se distribuyó entre ellos, el dinero del pupilo, 
cada uno de ellos no estará obligado en mayor suma de la que recibió. 
 
 
 
 14 
 Cosas 
 
 
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. 
 Los juristas romanos partían del concepto material y social de cosa, como objeto del 
mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. 
 Las cosas se clasifican, atendiendo a sus características físicas y exteriores, o por la 
consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el 
hombre. 
 
-- Por sus características exteriores o físicas : 
 -- Corporales o tangibles : Susceptibles de uso o consumo. 
 -- Incorporales o no tangibles : Consistentes en un derecho o en una obligación. 
 -- Divisibles e indivisibles : Considerando desde el punto de aquellas cosas que no se 
 pueden dividir sin sufrir daño. 
 -- Simples o compuestas : Unidad singular o varias cosas coherentes entre sí o forma- 
 das por cosas sueltas pero reunidas bajo un solo nombre. 
 -- Genéricas o específicas : Determinadas genéricamente o individualmente determi- 
 79
 nadas. 
 -- Fungibles o nó fungibles : Determinadas por su peso o medida en alguna forma. 
 -- Consumibles o inconsumibles : Susceptibles o nó de consumo, sea física o jurídica- 
 mente. 
 
 
 
2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIÓN. 
 Gayo : Las cosas están normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario 
(res nullius). También pueden encontrarsetransitoriamente sin dueño (Vg : herencia 
yacente) o pueden haber sido abandonadas por su propietario. 
 Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. 
 Por razones de derecho humano, no pueden estar en la propiedad privada las cosas 
comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. Las cosas comunes son las que perte-
necen a todos los ciudadanos que pueden usarlas. Las públicas son las que pertenecen al 
pueblo (res populi) que en parte coinciden con las comunes. También están excluídas de 
la propiedad privada las cosas destinadas al culto de los dioses. 
 
 
 
3. COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES ( RES MANCIPI Y NEC MANCIPI). 
 Se hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva 
economía agraria, que se distinguen de las destinadas al cambio. 
 Son res mancipi los fundos itálicos o sitos en Italia, con sus antiguas servidumbres 
rústicas, los esclavos y los animales de tiro o carga. 
 Mancipi deriva de mancipium, potestad que en el antiguo derecho tenía el pater-
familias sobre personas o cosas. 
 Mientras que para la trasmisión de las cosas mancipables se requerían las formas 
solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, para las no mancipables (res nec man-
cipi), bastaba con la simple entrega o traditio. 
 
 La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época 
clásica. Pierde valor e importancia al conceder el pretor la actio Publiciana análoga a la 
reivindicatio. 
 Justiniano eliminó de la compilación toda referencia a la res mancipi, sustituyendo 
en los textos, mancipatio por traditio. 
 
 
 
4. FAMILIA Y PECUNIA. 
 En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción 
entre familia y pecunia. La Ley de las 12 Tablas se refiere a estas expresiones para 
designar el patrimonio. 
 Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, 
mientras que pecunia serían los bienes de cambio, especialmente el dinero (la unidad 
monetaria o nummus era el sextercio) = patrimonio mobiliario. 
 El peculio era la parte del patrimonio, generalmente dinero, que se dejaba administrar 
a un esclavo. 
 
 
 
5. COSAS MUEBLES E INMUEBLES. 
 80
 La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o nó, y procede de la 
época postclásica. 
 En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí 
mismos (semovientes). 
 Los fundos, según donde estén situados, son itálicos o provinciales, también urbanos 
o rústicos. 
 En derecho postclásico, esta distinción sustituye a la de res mancipi y nec mancipi. 
 
 
 
6. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS. 
 Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras. Cuando una cosa mueble o 
conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de 
pertenencia : Los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del fundo. 
 
 
 
7. LOS FRUTOS Y SU ADQUISICIÓN. 
 Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está 
destinada la cosa que los produce. 
 Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural (Vg 
: cosechas, crías de animales ...) y frutos civiles, que son las rentas que produce el arren-
damiento o cesión temporal de las cosas. 
 Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones : 
 
- Pendentes : Cuando aún están unidos a la cosa madre. 
- Extantes : Que están en el patrimonio del que los recoge, 
- Percepti : Los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario. 
- Percipiendi : Que debieron recogerse y no se recogieron. 
- Consumpti : Los ya consumidos. 
 15 
 Propiedad y posesión 
 
 
 En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre 
las cosas, no distinguiéndose éstas de los derechos sobre ellas mismas. 
 Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas 
(vindicationes). En la fórmula vindicatoria se indica la relación con las cosas o señorío 
efectivo. 
 
 
1. TERMINOLOGÍA : DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIÓN. 
 El mancipium es un poder general que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las 
cosas y las personas que integraban la familia. 
 El término dominium aparece en la jurisprudencia, a finales de la República y se 
refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas. 
 Proprietas, término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la 
jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin usufructo. 
 La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a 
asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager 
publicus. 
 En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio , la propie-
 81
dad se confunde con la posesión. 
 
 
 
2. CLASES DE PROPIEDAD. 
 En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por 
el derecho. Se distinguen las distintas clases de propiedad : 
 
A) Dominium ex iure quiritium. 
 Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es preciso que se 
reúnan las siguientes condiciones : 
 
 - Ciudadanía romana, 
 - Cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, 
 - Adquirida de un propietario, 
 - Con las formalidades requeridas. 
 
 Se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad 
como absoluta. 
 
 
B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere). 
 Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable 
contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la "mancipatio" o la 
"in iure cessio". 
 El pretor concede una actio Publiciana en este caso y también cuando protege a 
alguien como si fuese propietario. Con esta protección, paralela a la del propietario civil 
(reivindicatio), se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria. 
 
3. LOS INTERDICTOS. 
 El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (posse-
ssio ad interdicta). 
 Los interdictos se clasifican en categorías, según su finalidad : 
 
-- De retener la posesión (retinendae possessionis) : 
 Para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión. 
 
-- De recuperar la posesión (recuperandae possessionis) : 
 A favor de aquél que ha sido despojado de ella. 
 
-- De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis) : 
 En éstos se incluyen interdictos especiales, vg : Hereditarios (quorum bonorum y 
quorum legatorum) y el interdicto Salviano en materia de garantías reales. 
 
 
a) Interdicto de retener la posesión : 
 Al concesionario del ager publicus se le protegía mediante un interdicto de retener 
la posesión (uti posidetis). El pretor, a petición del poseedor, ordenaba al perturbador 
que se abstuviera de realizar actos disturbadores, a no ser que su posesión fuese viciosa 
en relación con él. 
 Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de 
desarrollo. 
 82
 Se concedía la protección interdictal respecto a muebles mediante el interdicto "aquel 
en cuyo poder ... " (utrubi). 
 Los solicitantes debían ser : 
 -- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas, 
 -- Propietarios, tanto civiles como bonitarios, 
 -- Precaristas o concesionarios a título gratuito, 
 -- Acreedores pignoraticios para retener la prenda, 
 -- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa, a devolver en un determinado 
 tiempo o evento, 
 -- Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. 
 
 Se excluyen de la protecciónde los interdictos, los considerados simplemente 
deten-tadores y no verdaderamente poseedores porque, al retener la cosa, no pueden 
invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son : 
 -- Los depositarios, 
 -- Los arrendatarios ordinarios, 
 -- Los comodatarios, 
 -- Los usufructuarios. 
 
 Los interdictos uti posidetis (inmuebles) y utrubi (muebles) son de retener la 
posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble y en el 2º, el que 
tuvo la cosa mueble en su poder, durante más tiempo en el último año. A estos efectos, 
puede sumarse al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquel de quien se 
adquirió (accessio possessionis). 
 En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula ... "Se excluye la 
posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia, por apropiación 
clandestina o en precario ...". Siendo el precarista, con frecuencia un cliente a quien el 
patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. 
b) Interdictos de recuperar la posesión : 
 Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o 
expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor 
ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. 
 Se da una forma agravada del interdicto, en el caso de que se haya realizado la 
expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata), diferenciándose del 
anterior en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa, ni tiene el límite 
de un año para su ejercicio. 
 En el derecho justinianeo, aparecen fundidos en uno sólo los interdictos uti 
possidetis y utrubi. 
 
 
 
4. POSESIÓN CIVIL : EL CORPUS Y EL ANIMUS. 
 Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, convirtiendo al poseedor en 
propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). 
 Se deducen los 2 elementos necesarios : 
 
 - El corpus o tenencia efectiva de la cosa. 
 - El animus o intención de comportarse como propietario. 
 
 La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los 
interdictos. 
 En relación con la intención o ánimo del poseedor, se distingue entre la posesión de 
 83
buena y de mala fé. La posesión de buena fé es la disponibilidad de la cosa, con la 
convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fé sabe que 
la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique 
su posesión. 
 
1. Propiedad de los peregrinos. 
 Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con 
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen, incluso cuando 
se trata de fundos itálicos. 
 
2. Propiedad provincial. 
 Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo. 
 Gayo : Los fundos provinciales son "dominio del pueblo romano o del César". 
 La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. 
 
 En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el 
de la posesión. 
 La concesión de la ciudadanía romana, en el 212, por Caracalla a todos los ciu- 
dadanos, borra las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. 
 Los juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes : 
Nueva concepción de la posesión de los derechos. 
 Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y posesión, 
manteniendo la actio Publiciana junto a la reivindicatio. Pero sigue la tendencia 
postclásica, cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier 
derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. En el derecho justinianeo sólo se 
concede verdadera protección al poseedor de buena fé. 
 
5. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD. 
 "Uti, frui, habere, possidere" (uso, disfrute y disposición) son las tres modalidades de 
aprovechamiento : Fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad en relación 
con los fundos provinciales.. 
 El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que 
sólo es posible sobre bienes no consumibles. 
 Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos periódicos 
producidos por una cosa sin alterar su sustancia. 
 Habere debe entenderse como el obtener con efecto (real) y según Ulpiano, se refie-
re al que tiene acción sobre lo que es objeto del haber : Es lo que puede reclamarse (por 
vindicación). 
 Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor 
mediante los interdictos. 
 
 16 
 Acciones en defensa de la propiedad 
 
 
1. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. 
 La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee, contra el 
poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa 
de su propiedad y debe demandar precisamente al que la posee y tiene la protección 
interdictal. 
 84
 La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la 
litis contestatio. Pero si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede 
absolverlo siempre que pruebe que la cosa no se perdió por su actuación. 
 En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores fingi-
dos (ficti possessores) que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la 
litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor 
tenga tiempo de completar su usucapión. En general, terminó admitiéndose que podía 
ser demandado todo el que tenía la obligación de restituir. 
 Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la 
cosa pero ésta debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse 
teniendo en cuenta 3 aspectos concretos : 
 
1. La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. En dere- 
cho clásico, el poseedor de buena fé hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis 
contestatio, debiendo devolver los percibidos después. El poseedor de mala fé no adqui-
ría fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fé como a un adminis-
trador de cosa ajena le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino tam-
bién los que con buena administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fé 
hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda debiendo restituir los que no 
haya consumido, así como también debía devolver los frutos percibidos después de la 
demanda, como el poseedor de mala fé. 
 
2. Los gastos o impensas que el poseedor haya hecho pueden ser de 3 clases : 
 -- Gtos. Necesarios : Indispensables para la conservación de la cosa. 
 -- Gtos. útiles o mejoras : Aumentan el valor de la cosa. 
 -- Gtos. voluptuarios o de lujo : Coste superior al aumento de valor de la cosa. 
 
 En derecho clásico, el poseedor de buena fé tenía derecho a que el propietario le 
reembolsase los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía 
de una exceptio doli que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase 
esos gastos. El poseedor de mala fé nada podía reclamar por los gastos realizados. En 
derecho justinianeo, se extiende a los poseedores de mala fé el derecho al reembolso de 
los gastos, con excepción de los ladrones. 
 
3. Los daños o deterioros sufridos por la cosa : 
 El poseedor de buena fé sólo responde de los daños causados por su culpa antes de 
la litis contestatio y nó después. El de mala fé responde de los anteriores cuando se 
producen por su culpa y de los posteriores, aunque se produzcan por caso fortuito. En 
derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si 
demuestra que eldaño se hubiera producido, tuviese quien tuviese (poseedor o propie-
tario) la cosa. 
2. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCIÓN EXHIBITORIA. 
 El demandado en juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También 
puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. 
 En estos casos, el propietario dispone de 2 recursos que le concede el pretor : 
 
-- Interdictum quem fundum, para obtener la posesión de un inmueble. 
 
-- Actio ad exhibendum, acción exhibitoria, para solicitar la presentación de una cosa 
mueble. 
 
 85
 Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener 
una condena que debía ser valorada por su juramento y el ambargo de sus bienes, en el 
caso de que el demandado no quisiera defenderse. 
 
 
 
3. LA ACCIÓN PUBLICIANA. 
 Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio que concede el pretor al propie-
tario bonitario que ha perdido la posesión, para recuperarla. 
 En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usuca-
pión. 
 La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión 
antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. Así, reclama como si fuese 
propietario civil. 
 El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiri-
tario. La acción debió de ser concedida probablemente, por el pretor Quinto Publicio 
(año 67 a.C.,) y no parece que fuera utilizada antes del Principado. Primero se aplicó al 
comprador de buena fé de una res mancipi al que se le había entregado por simple tradi-
tio, y después se extendió a cualquier caso de entrega y usucapión no completa. 
 La acción Publiciana que se concede al propietario bonitario de una cosa, contra 
cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado : 
 
-- Si es el verdadero propietario civil, puede rechazar la acción mediante una excepción 
de propiedad (exceptio iusti dominii). Esta excepción no tiene valor frente a quien 
recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure 
cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et 
traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio doli. 
 
-- Si se trata de un poseedor y nó de verdadero propietario civil, en el caso de que el 
demandante adquiera de quien no era dueño, ejercita contra él, la acción. 
 
-- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a 2 personas distin- 
tas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar 
la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el 
de la primera entrega. 
 
-- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, preva- 
lece el que tenga la posesión de la cosa. 
 
 De todo ello se deduce que el propietario bonitario (in bonis habere) está prote-
gido como verdadero propietario por la acción Publiciana. 
4. ACCIÓN NEGATORIA. 
 El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la 
existencia de derechos que limitasen su propiedad. Estas acciones se reunen bajo el 
nombre gené-rico de actio negatoria. 
 El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el 
derecho alegado sobre la cosa. 
 La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos : 
 
-- Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos, 
-- La reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido, 
-- Obtener una caución que le garantice frente a futuras perturbaciones. 
 86
 
 
 
5. ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD. 
 Son acciones que se concedían a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las 
controversias y litigios suscitados por las relaciones de vecindad. 
 
-- Acción para el deslinde de fincas. 
 Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su fórmula una adiudicatio que 
autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a 
uno y otro propietario. La acción es imprescindible. 
 
-- Interdicto para recoger la bellota. 
 
-- Interdictos prohibitorios sobre corta de árboles. 
 
-- Acción de contención del agua pluvial. 
 Tenía como fin conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, 
modificado por obra artificial hecha por un vecino. 
 
-- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. 
 
-- Caución de daño temido. 
 
-- En defensa de las servidumbres, sus titulares podían ejercitar la vindicatio servitutis, 
operis novi nunciatio y las medidas complementarias. 
 
 
 
6. OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO. 
 El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados 
cometidos en las cosas de su pertenencia. Vg : Acciones de hurto : actio furti, daños : 
actio legis Aquiliae y actio de pauperie. En relación con las inmisiones por la construc-
ción : actio tigno iuncto. 
 El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala 
ilícita, enterramiento indebido, corrupción del esclavo, etc. 
 
 
 
 
7. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD. 
 El propietario puede imponer voluntariamente, limitaciones a su pleno derecho de 
propiedad, al constituir servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, 
atendiendo a razones de interés público : 
 
-- Limitaciones por razones religiosas, 
-- Limitaciones por razones edilicias (Normas en relación con la altura, distancia y esté-
tica de los edificios). 
-- Paso público, 
-- Limitaciones impuestas a los fundos ribereños, 
-- Limitaciones por explotación de minas, 
-- Expropiaciones por utilidad pública. 
 87
 
 
 
8. EL CONDOMINIO. 
 Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa, se da entre ellas una 
situación de condominio. 
 La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. 
La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que 
acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes proporcionales de su 
propiedad. 
 La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición con-
junta de una misma cosa predominando el principio de solidaridad en las facultades de 
disposición. Cada condueño tiene pleno poder de disposición sobre la cosa, limitada tan 
sólo por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi). 
 En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. En este régimen, 
cada condueño es titular de una cuota ideal de la que dispone libremente y en cuanto a 
beneficios y cargas de la cosa común, participa en proporción a su cuota. 
 En el derecho justinianeo, sólo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la 
comunidad y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. En un 
intento de revestir esta forma de comunidad de una forma jurídica, Justiniano las 
califica como cuasicontratos. 
 
 
 
9. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO). 
 Por medio de esta acción, el socio o condueño podía solicitar que se procediese a la 
división de la cosa común, cesando el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata 
de condominio originado por sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la 
familia. El árbitro, en virtud de la autorización de la adiudicatio de la fórmula, procede 
a la división de la cosa atribuyendo a los condueños las porciones correspondientes. Si 
la cosa es divisible, se adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor 
de su cuota. Cuando la cosa sea indivisible, es decir, que no se puede dividir sin 
perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudica la cosa a uno o varios 
condueños, con la obligación de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta 
para repartir el precio entre ellos.La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los 
copropietarios, durante la situación de comunidad. La acción de división de cosa común 
procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la 
mezcla de bienes sólidos o líquidos, pertenecientes a varios propietarios. 
 La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad 
que cesa por el ejercicio de esta acción. Contra el que produce la confusión con 
intención dolosa puede darse la actio furti y en todo caso, la actio ad exhibendum. 
 
 88
13. 
10. Responsa. 
 El fundo que se vendió dos veces. 
 ... Si tu Cayo, hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio y te hubiese 
sido entregado, pero, una vez pagado el precio Ticio hubiese llegado a ser heredero de 
Sempronio y hubiera entregado el mismo fundo a Mevio, de quien será el fundo ? Qué acciones 
se ejercitarán ? 
 
 
Instituciones : Compraventa (1. Cayo a Ticio) 
 Propiedad 
 Traditio (Ticio a Cayo) 
 Herencia 
 Compraventa (2. Mevio a Ticio) 
 Traditio (Ticio a Mevio) 
 Evicción. 
 
 
Acciones : 
De Cayo, contra Ticio : Actio empti, pidiendo cumplimiento de contrato 
Cayo es el primer = Entrega fundo o rescisión de contrato con devolución 
comprador y primer de precio pagado e indemnización por daños causados. 
poseedor de buena fé. 
 
De Cayo, contra Mevio : Actio Publiciana, poseedor desposeído para recuperar su 
 su propiedad, de quien ostenta ahora la posesión. 
 Si Cayo hubiese sido desposeído con violencia : Interdicto Unde vi. 
 
De Mevio, contra Cayo : Actio Publiciana, para recuperar la posesión si la ha perdido 
 Interdicto Uti posidetis, para retener posesión. 
 
Si Mevio pierde en el litigio contra Cayo : Actio empti, contra Ticio, como comprador que ha 
sufrido evicción (ha sido ganado en justo juicio por el mejor título de Cayo). 
 
 
Contrato compraventa : Atribución al comprador de la posesión. 
 No hace propietario. 
 Cosas mancipables (fundo) -> Acto formal de trasmisión 
 de la propiedad ==>Traditio. 
 
 
 
 89
14. 
 Denuncia de obra nueva de un copropietario. 
 ...Tengo una casa de viviendas en copropiedad con Cayo y éste hace en esta casa una obra 
nueva que perjudica a otra casa vecina de mi propiedad. Podré, acaso, dirigir contra él, 
denuncia de obra nueva ? 
 
 
Instituciones : Copropiedad 
 Adiudicatio. 
 
 
Acciones : 
 Acción divisoria (actio communi dividundo) = Disolución de la copropiedad que conlleva la 
adjudicación de la parte correspondiente a cada copropietario. Por ello no es necesario que se 
ejercite denuncia de obra nueva. 
 
 
 90
15. 
 Disputa de pastores sobre dehesa común. 
 ...Varios vecinos de un mismo municipio, que poseían diversos predios, compraron una 
dehesa, destinada al aprovechamiento comunal para llevar allí a apacentar sus ganados, lo que 
hicieron los compradores y también sus sucesores. Sin embargo, algunos de los que tenían este 
derecho vendieron los predios de los que eran individualmente propietarios. Se consulta si al 
hacerse la venta se trasmitía con los predios vendidos, el derecho de apacentar los ganados en 
la dehesa común, habiendo sido voluntad de los vendedores el enajenar también este derecho ... 
 
 
 Instituciones : Copropiedad, propiedad individual. 
 Compraventa. 
 
 
 Acciones : 
 Habiendo discrepancias entre los copropietarios : Actio communi dividundo. 
 
 “ " " " entre comprador y vendedor : Actio empti. 
 
 
 Solución razonada : 
 La dehesa comprada está en el condominio de los vecinos compradores. Si nada se ha 
expresado en el contrato, el derecho de apacentar los ganados pasa a los sucesores y a los 
compradores sucesivos cuando los condueños venden sus fundos propios. 
 
 
 91
16. 
10. Responsa. 
 La venta del fundo dividido y adjudicado. 
 ... Cayo vendió a Sempronio parte del fundo que tenía en común con Ticio y antes de hacer 
el pacto de entrega, se vió forzado a aceptar el juicio de división de cosa común. Que 
obligaciones tendrá Cayo y cuales el vendedor Sempronio ? 
 
 
 Instituciones : Copropiedad 
 Compraventa 
 Adiudicatio. 
 
 
 Acciones : Actio communi dividundo. 
 3 posibles soluciones dependen de la adiudicatio que el juez haga del fundo 
en condominio : 
 
1. Fundo se adjudica a Ticio : Cayo debe dar a Sempronio cuanto obtenga de 
 indemnización. 
 
2. Fundo se adjudica a Cayo : Sempronio debe pagar a Cayo cuanto éste deba dar a 
 Ticio de indemnización. 
 
3. El fundo se adjudica por mitad a Ticio y a Cayo y éste entrega a Sempronio la 
 parte que le ha sido adjudicada. 
 
 92
17. Responsa 
 Denuncia de obra nueva de un copropietario. 
 ... Tengo una casa de viviendas en copropiedad con Cayo y éste hace en ella una obra 
nueva que perjudica a otra casa vecina, de mi propiedad. Podré dirigir contra él, denuncia de 
obra nueva ? 
 
 
 Instituciones : Copropiedad o condominio 
 
 
 Acciones : Acción divisoria (actio communi dividundo). 
 
 
 Solución razonada : 
 Ticio puede accionar contra Cayo con la acción divisoria para prohibir la obra. Mientras 
ésta se esté realizando, también puede acudir al pretor ejercitando una operis novi nunciatio. Sin 
embargo, no es necesario, ya que se obtiene la paraliza- ción de la obra con la acción divisoria = 
Disolución de la copropiedad. 
 Copropietario no puede hacer denuncia de obra nueva contra su condueño, sólo puede 
ejercer su derecho a veto y en determinadas ocasiones. 
 
 93
12. Responsa 
 Colono expulsado y comprador desposeído. 
 ... El arrendador del fundo, Cayo, tras haberlo vendido, dispuso que el comprador, Ticio, 
entrara en la libre posesión del mismo, pero el colono Vinicio, se lo impidió. El comprador 
expulsó por la violencia al colono. Se pregunta acerca de los interdictos. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Arrendamiento 
 Compraventa 
 Posesión 
 
 
 Acciones : 
 De Ticio contra Cayo : Actio empti, para pedir el cumplimiento del contrato o su 
 resolución, con devolución del precio e idemnización de 
 daños y perjuicios. 
 
 De Vinicio contra Ticio : No puede ejercitar el interdicto (en Derecho clásico) ya 
 que por ser el arrendatario un mero detentador y nó un 
 poseedor, no está protegido por los interdictos poseso- 
 rios. El Derecho postclásico sí se los concede. 
 
 De Vinicio contra Cayo : Actio conducti, acción derivada del contrato de arrenda- 
 miento. 
 
 
 Solución razonada : 
 El arrendatario, en derecho clásico, es un detentador que posee en nombre del arrendador 
que es quien tiene la protección interdictal. 
 
 
 17 
 Adquisición de la propiedad. 
 
 
1. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 
 Según Gayo, se clasifican en modos de derecho natural o de gentes y de derecho 
civil. Los dederecho natural ó de gentes son los que todos los hombres observan, 
habiendo aparecido con el mismo género humano y en ellos se incluyen : La ocupación, 
la accesión y la especificación. 
 Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos : Mancipa-
tio, in iure cessio y usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las 
adquisiciones universales en bloque, o del patrimonio. En ellas comprende la herencia 
civil o pretoria, el concurso universal, la arrogación y la conventio in manum. 
 Se distinguen los actos de adquirir que se refieren a un acto de atribución formal, 
de los que consisten en simples apropiaciones posesorias sin forma. Entre los primeros 
se encuadran la addictio, la mancipatio y el legado vindicatorio. Entre los segundos, la 
ocupación, la traditio y similares ... 
 La clasificación más generalizada en la doctrina romanista es la de modos origina- 
rios y modos derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la 
cosa, con independencia de la relación con otros propietarios. En los segundos, se atien-
de a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al tiempo que lo adquiere 
el nuevo dueño : Se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad 
 94
de uno a otro, pero al no existir en Derecho romano esta idea de trasmisión de 
propiedad, sólo puede hablarse de modos derivativos en aquellos supuestos en los que la 
propiedad del adquirente depende de la que pierda el enajenante. 
 Se trata de una materia especialmente casuística, donde las decisiones jurispru- 
denciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. 
 
 Ocupación 
 Derecho natural o de gentes Accesión 
 Especificación 
 Mancipatio 
 In iure cessio 
 Usucapio 
 Derecho Civil Traditio 
 Adiudicatio 
 Lege 
 Addictio 
 
 
2. OCUPACIÓN. 
 Es el modo más antiguo y universal de adquirir una propiedad, considerado por los 
juristas como de derecho de gentes. 
 Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius). 
 Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son : 
 
-- La caza de animales salvajes, aves o pesca. 
 A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en 3 categorías : 
 1. Salvajes : Gozan de natural libertad, pudiendo ser apropiados por cualquiera. 
 
 2. Domesticados : Gozan de libertad pero están bajo cierto control humano mien- 
 tras conserven la costumbre de volver (animus rivertendi). 
 
 3. Domésticos : Están continuamente bajo potestad humana. 
 
 El derecho a la caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, 
prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales salva-
jes en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada 
al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura. 
 
 Derecho de ocupación sobre : 
-- El botín de guerra capturado al enemigo. 
-- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. 
-- Las cosas abandonadas por su propietario. 
 
 Vg : Propietario fundo --> Cazador, pescador --> Actio legis Aquilia (por cazar o 
pescar en fundo ajeno y causar daños), pero el animal es propiedad de quien lo capturó. 
 
 
 
3. INCREMENTOS FLUVIALES. 
 Entre los incrementos que tienen los fundos sitos en las riberas de los ríos, se distin-
guen los siguientes supuestos : 
 
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-- Aluvión : 
 El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando, poco a poco 
 en su terreno. 
 
-- Avulsión : 
 El propietario del fundo adquiere la propiedad de la parte de un predio que el río 
 separa de su original para agregarlo al suyo. 
 
 Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la 
parte segregada echan raíces en suelo propio. 
 
-- Isla nacida en el río : 
 Se hace propiedad de los fundos ribereños. 
 
-- Lecho abandonado por el río : 
 Se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños. 
 
 
 
4. TESORO. 
 Originariamente el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se 
encontraba, haciéndose de su propietario. 
 Podía ser algo escondido por codicia, temor o precaución. Tiene dueño y puede ser 
objeto de hurto. 
 Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concedía la propiedad por mitad al 
dueño del fundo en que se encontrare, y el descubridor. Si el lugar fuera sagrado o reli-
gioso, se hace de quien lo descubra. El descubrimiento debía ser fortuito. 
 Para adquirir la posesión sobre el tesoro, se requiere el corpus y el animus : 
-- Corpus : Disposición material, posesión natural (hallarlo). 
 
-- Animus : Elemento espiritual, intención (de buscarlo). 
 
 No debe existir memoria de quien lo escondió o fuese su propietario ... Si el tesoro 
hallado fuese dinero, acaso perdido o que por descuido no recogió aquél a quien perte-
necía, sigue siendo de quien era ... (Escévola). 
 
 
 
5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS. 
 El propietario adquiere los frutos por separación, como consecuencia de la extensión 
del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los 
adquiere el poseedor de buena fé. Existen casos en que personas distintas del propie- 
tario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepción (usufructuario). El 
principio general romano es que los frutos se adquieren nó por derecho de siembra, sino 
de propiedad. 
 La percepción de los frutos por quien no tiene derecho a ellos, puede considerarse 
como un delito de hurto. 
 
 
 
6. ESPECIFICACIÓN (ESPECIFICATIO). 
 Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con 
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materia perteneciente a otra, se da el supuesto, llamado por los glosadores, especifi-
cación. Vg : El que hace un vaso con oro ajeno. 
 Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia, los 
proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si la 
cosa había sido sustraída. 
 Justiniano acoge una posición intermedia, que sostenía que era del propietario si la 
cosa podía volver a su materia original y al artífice si no era factible. Así, atribuía la 
nueva cosa al que la hizo si había puesto una parte de la materia. 
 El propietario de los materiales puede reclamar su precio o valor, y si han sido hurta-
dos, puede ejercitar una actio furti. 
 
 
 
7. ACCESIÓN. 
 Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta 
adquiere lo que se le une.Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional que 
se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueño de la 
accesoria (que se puede separar sin daño) ejercita una actio ad exhibendum previa a la 
reivindicatio. 
 En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o 
construcción en suelo ajeno. En virtud del principio "la superficie accede al suelo", todo 
lo que se siembra, planta o construye sobre el suelo de otro dueño, se hace propiedad de 
éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fé, puede oponer a la reivindicatio del 
propietario, la exceptio doli siéste no le ha pagado los gastos realizados. 
 En la construcción de un edificio se distinguen los casos : 
- De quien construye en su propio terreno con materiales ajenos, 
- De quien lo hace con materiales propios en suelo de otro (y que puede reclamar su 
 valor). 
 En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. 
 
 especificación 
 En los casos de pérdida de la propiedad por se planteaba el 
 accesión 
problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con dicha indem-
nización, se distinguen varios supuestos : 
 
 - Si posee la cosa principal, opone una 
Si el que realiza la unión exceptio doli a la reivindicatio del dueño 
o la nueva forma para que se le indemnice por el 
es el propietario aumento del valor producido por su trabajo. 
de la cosa accesoria - Si no tiene la posesión de la cosa principal 
 no puede reclamar ni oponer nada. 
 
Si el que realiza la unión Actio furti : Por sustracción de materiales 
o la nueva forma o cosa accesoria. 
es el propietario 
de la cosa principal Actio ad exhibendum : Si dejasen dolosamente 
o un tercero con malicia de poseer el material o 
o dolo, pueden ejercitarse la cosa accesoria. 
contra él, 
las siguientes acciones : Acción cognitoria : Por el interés del expropiado. 
 
 97
 Si la accesión o la especificación es casual o de buena fé, por un tercero o por quien 
la adquiere, no procede la indemnización. 
 En los casos de accesión de cosas muebles, destacan : 
 
-- Metales soldados sin separación, 
-- Hilos incorporados a tela ajena, 
-- Tinte que accede al paño, 
-- Lo escrito que accede al pergamino o carta, 
-- Lo pintado que accede a tabla ajena. 
 
 En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión o por especificación, 
los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. 
 
 
 
8. ENTREGA (TRADITIO). 
 Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de dere-
cho de gentes. En el sistema del Derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad 
de la res nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res 
mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa. 
 La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente y se consigue 
por varios medios según la época histórica : 
 
 
-- Derecho Antiguo : Entrega material (cosa mueble). 
 Adquirente debía entrar en la cosa (inmuebles). 
 
-- Derecho Clásico : Admitidas distintas formas, sin traspaso material : 
 -- Traditio symbolica : Marca de propiedad. 
 -- Traditio longa manu : Señalar cosa. 
 -- Traditio brevi manu : Poseedor se hace propietario por convenio. 
 
 Es necesario precisar la voluntad del enajenante de trasmitir, y del adquirente de reci-
bir la propiedad. este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha 
motivado la entrega : Iusta causa traditionis. 
 Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas 
causas de la tradición, los siguientes convenios : 
 
-- Dar en préstamo (credere), 
-- Dar en pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere), 
-- Comprar o tener como comprado (emere), 
-- Donar (donare), 
-- Dar dote al marido (dotem dare). 
 
 Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador 
no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o 
replicatio doli. 
 Justiniano generalizó este medio procesal, al decidir que el comprador no adquiere la 
propiedad si no paga o presta garantía del precio. 
 
 
 
 98
9. MANCIPATIO. 
 Venta imaginaria, utilizada desde antiguo para trasmitir la propiedad de la res mancipi 
o forma solemne de venta de cosas mancipables = declaración formal del adquirente que 
acompañaba al apoderamiento de la cosa. 
 El nombre de mancipatio viene de que se cogía la cosa con la mano (manu capere = 
mancipatio). 
 No sólo servía para adquirir la propiedad de la res mancipi sino también para tener la 
potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. 
 Se aplicaba a : 
 
-- Trasmisión de la propiedad o constitución de derechos reales. 
-- Adopción, emancipación y coemptio (mancipatio de la esposa) en derecho de familia. 
-- Venta del hijo in mancipium. 
-- Constitución de la dote o donación. 
-- Enajenación con fines de garantía. 
-- Venta del deudor para cumplimiento de obligación. 
-- Liberación de obligación. 
-- Testamento. 
 
 La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propie-
tario, pero si no lo fuera, el adquirente sólo tendría la propiedad en virtud de usucapion. 
 El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite 
contra el adquirente una reivindicatio y está obligado a ayudarle en el proceso (aucto-
ritatem praestare). Si el comprador era vencido (evictus) puede ejercitarse contra el 
vendedor una acción de origen penal (actio auctoritatis) para que le pague el doble del 
precio. Esta acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de 
una servidumbre, cuya existencia negó o silenció el vendedor. Aunque perdura durante 
la época clásica, la mancipatio entró en desuso debido a darse prevalencia al documento 
escrito. Justiniano eliminó de los textos su mención, sustituyéndola por la traditio. 
 
 
 
10. CESIÓN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO). 
 Proceso fingido de reivindicación, en que el propietario de la cosa la abandona o 
cede, ante el alegato del demandante de que la cosa es suya. 
 Podían cederse tanto las cosas mancipables como las nó mancipables y por tratarse 
de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. 
 Fue un modo de adquisición poco utilizado por la dificultad de acudir al pretor, que 
desapareció en la época postclásica y que Justiniano eliminó de los textos, dejando sólo 
cessio, con el sentido general de ceder o trasmitir la propiedad. 
 
 
 
11. OTROS ACTOS DE ATRIBUCIÓN (ADDICTIO) O ADJUDICACIÓN (ADIUDICA- 
 TIO). 
 ... Cede ante el pretor el propietario, reivindica el cesionario, atribuye el pretor ... 
 La addictio era el acto formal de atribución de la propiedad por parte del magis-
trado, dado en las subastas públicas, cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor 
postor o en repartos y asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. 
 En los juicios divisorios (actio communi dividundo, de participación de herencia 
y deslinde de fincas), el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copro-
pietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el 
 99
magistrado, crea o constituye un nuevo derecho, es decir que tiene valor o efecto consti-
tutivo. 
 
 
 
12. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI 
 TEMPORIS PRAESCRIPTIO). 
 Es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante 1 año para las 
cosas muebles, y 2 para las inmuebles. 
 
I. Régimen primitivo de las 12 Tablas : 
 Garantía debida por el enajenante (v) al adquirente (c) : 
 2 años, cosas inmuebles. 
 1 año, cosas muebles.Ilimitada : Cosas excluídas de la usucapion : - Hurtadas, 
 - De un extranjero. 
 - Enajenadas por mujer sin asistencia de 
 tutor. 
 - Linde dejada entre fincas rústicas. 
 - Lugar destinado a incineración. 
 
 
II. Reformas de la jurisprudencia clásica : 
 La posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe la 
usucapion haciendo perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor 
muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapion iniciado por él. 
 El régimen de la usucapion es complementario de la mancipatio. Se concede al 
poseedor civil la actio Publiciana. 
 
- Requisitos : 
 -- Bona fides = Recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no 
 lesiona intereses ajenos. 
 Se requiere en el momento de iniciarse la posesión. 
 No se exige en algunas modalidades : 
 -- Usucapion como heredero, 
 -- Usurecepción : El poseedor puede recuperar por usucapion lo que le pertene- 
 ció en otro tiempo : 
 -- En garantía : Cuando una cosa volvía a la posesión de quien la había cedido 
 en garantía de una obligación. 
 -- Prediatura : El que entregó bienes para garantizar una contrata pública, los puede 
 recuperar por usucapion en 2 años, en perjuicio del comprador. 
 
 La buena fé se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifique la 
usucapion. 
 
 -- Iusta causa : 
 Relación precedente que justifica la posesión. Las justas causas de la usucapion, 
son las siguientes : 
 -- Las mismas causas que justificaban la entrega (traditio) con excepción del 
présta-mo (creditum) : 
 -- Por una dación en pago, 
 -- Por una compra, 
 100
 -- Por una donación. 
 -- Las mismas causas que justifican la posesión civil : 
 -- Por abandono de una cosa por su propietario, 
 -- Por legado vindicatorio, 
 -- Por herencia, 
 -- Por concesión pretoria. 
 -- Como propio (pro suo) : En este título genérico incluyen los juristas otras 
posesiones de buena fé, entre las que se consideran los casos de posesión, basados por 
error en una causa o título inexistente. 
 
 
III. Prescripción de largo tiempo : 
 La usucapion de derecho civil sólo podía realizarse por ciudadanos romanos y lati-
nos. Recaía sobre cosas que podían ser objeto de dominio : Predios itálicos pero nó los 
provinciales. 
 Durante el Principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 
10 o 20 años, estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso 
para oponerse a la reclamación era una excepción procesal, conocida como 
prescripción de largo tiempo. Desde tiempo de los Severos, esta prescripción se 
convierte en modo de adquirir la propiedad, como la usucapion, aplicándosele los 
mismos requisitos de buena fé y justa causa. 
IV. Régimen del derecho postclásico y justinianeo : 
 A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las 
distincio- nes clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las 
diferencias entre usucapion y praescriptio. 
 Teodosio : Prescripción extintiva, todas acciones : 30 años. 
 Constantino : 40 años (sin buena fé y justo título). 
 Justiniano : Usucapion : Muebles : 30 años. 
 Prescripción : Inmuebles : 10 o 20 años. 
 Casos particulares : 30 años. 
 Bienes fisco o Iglesia : 40 años, exigiéndose buena fé y justa causa. 
 
 101
Casos Prácticos : 
1. Pomponio, en un litigio sobre cerdos. 
 Los lobos arrebataron unos cerdos a un esclavo, Estico, pastor de Cayo y un 
colono, Ticio, de una villa vecina, se valió de unos perros que tenía para arrebatar los 
cerdos a los lobos. Como el pastor Estico reclamaba los cerdos, se pregunta si los 
cerdos se habían hecho del colono que los salvó de los lobos o si eran de Cayo, ya 
que en cierto modo habían sido capturados como por caza ... 
 
 
 Instituciones : Propiedad civil 
 Adquisición propiedad por ocupación. 
 
 
 Acciones : 
 El propietario de los cerdos, Cayo, puede accionar contra el colono, Ticio, con la 
actio reivindicatio, aunque previamente debe entablar una acción exhibitoria para que 
los cerdos sean exhibidos, ya que ignora donde están. 
 Ticio se considera legítimo propietario de los cerdos, en virtud de la alegación de su 
derecho de caza, oponiendo una exceptio iusti dominii. 
 Si tras la reclamación de Cayo, Ticio se niega a devolver los cerdos, Cayo podrá 
ejercitar contra él una actio furti, aunque deberá probar no sólo el hecho del hurto, sino 
también el ánimo o intención de hurtar. 
 
 
 Solución razonada : 
 Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse, por consiguiente 
pertenecen a Cayo mientras éste pueda recuperarlos (posesión por el ánimo). 
 Cayo ejercitará la acción exhibitoria, previa a la acción reivindicatoria. 
 Si Ticio se niega a la restitución, puede estimarse que cometió hurto ya que puede 
probarse el ánimo de hurtar. Por ello, Cayo puede ejercitar la actio furti contra Ticio. 
 
 
 
 
 102
2. Dykinson. 
1. A. Responsa. 
 Abejas ajenas, miel propia. 
 ... Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo 
y alguien se llevara el panal, con qué acción se responderá ? 
 
 Arbol --> Pdad. Cayo ; Panal --> Pdad. Cayo 
 Robo panal ==> Hurto. 
 Clasificación abejas : Salvajes ó amansadas ---> Polémica jurista 
 Por estar en la propiedad de Cayo ==> Hurto. 
 
 
 Instituciones : Propiedad civil 
 Hurto 
 
 
 Acciones : Actio reivindicatio (Cayo) --> Animus rivertendi. 
 
 Exceptio iusti dominii (Ticio). 
 
 
 
 
1. B. Responsa. 
 ...Ticio observa que las abejas que estaban en el panal de Cayo han volado y se 
han mezclado con las suyas, por lo que decide prender fuego a las abejas. 
 
 
 Instituciones : Daños a la propiedad [Actio legis Aquilia - propietario o poseedor 
 bonitario] 
 
 Mientras permanecen en la posesión : Animus possidendi 
 La acción genérica a usar : Actio doli, si no hay otra más explícita. 
 Flexibilidad procedimiento [buena fé] --> No acción explícita. 
 
 
 103
2. Las abejas ajenas y la miel propia. 
 A. 
 ... Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo y 
alguien se llevara las abejas o el panal, con que acción responderías ? 
 
 
 Instituciones : Hurto 
 
 
 Acciones : 
 Actio reivindicatio (demandante) 
 
 Exceptio iusti dominii (demandado, alegación de su derecho de caza, considerando 
 a las abejas salvajes). 
 
 Actio furti (demandante, estaban en el fundo del actor). 
 
 
 
 
 B. 
 ... Si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tu las hubieses quemado, qué 
acción tendré contra ti ? 
 
 
 Instituciones : Daños a la propiedad. 
 
 
 Acciones : Actio legis Aquilia. 
 
 
 104
2. Responsa. 
 El animal herido o el enjambre perseguido. 
 A. ... Cayo hiere con su flecha a un ciervo y mientras lo está persiguiendo, Ticio que 
seguía las huellas del ciervo, se apodera del animal ... 
 
 
 Instituciones : Adquisiciónpropiedad por ocupación (Derecho caza). 
 
 
 Acciones : No hay, el ciervo es de quien lo capturó. 
 
 
 Solutio : 
 La propiedad sobre el animal salvaje herido se adquiere por la captura efectiva. 
 
 
 
 
 B. ... Cayo que tiene una colmena en su fundo, observa que el enjambre ha huído 
por lo que lo persigue hasta encontrarlo en un árbol de Ticio, que se niega a entregarlo 
... 
 
 
 Instituciones : Mantenimiento propiedad por animus possidendi. 
 
 
 Acciones : Actio reivindicatio (Cayo) --> Ticio (animus possidendi). 
 
 Exceptio iusti dominii (Ticio) --> Cayo. 
 
 
 Solutio : 
 El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el 
fundo ajeno ... 
 
 
 105
3. 
 El animal salvaje herido. 
 ... Se pregunta si el animal salvaje que ha sido herido de manera que puede ser 
capturado, se hace, sin más, de nuestra propiedad ... 
 
 
 Cuestión : 
 Planteada controversia entre el cazador que hiere al animal y otro cazador que se 
apodera de él mientras el primero lo está persiguiendo. 
 
 
 Soluciones : 
a) El animal herido pretenece al que lo hiere, mientras continúe la persecución. 
b) El animal se hace propiedad, por ocupación, de quien efectivamente lo capture. 
 
 
 Instituciones : Adquisición de la propiedad. 
 Mantenimiento de la propiedad, por animus possidendi. 
 
 
 106
4. 
 Próculo sobre el jabalí libertado del cepo. 
 ... Un jabalí cayó en un cepo que había puesto Cayo para cazar y hallándose allí 
preso, Ticio lo sacó. Acaso se entiende que Ticio quitó a Cayo un jabalí que era suyo ? 
Y si cree que era suyo, al haberlo soltado en el bosque, dejaría de serlo o seguiría 
siéndolo ? Qué acción tendrá Cayo contra Ticio si hubiera dejado de ser suyo ? 
 
 
 Cuestiones : 
 Controversia sobre como y de quien era el terreno en el que estaba puesto el cepo. 
 
 
 Instituciones : Adquisición de la propiedad por ocupación (es necesaria la 
 apropiación material del animal). 
 
 
 Acciones : Actio in factum (Cayo) --> Ticio. 
 
 No procede la Actio reivindicatio por faltar el carácter general de propiedad, 
ya que aunque Ticio cogió el animal del cepo, no se quedó con él, sino que lo liberó. 
Hecho que al perjudicar a Cayo (supuesto propietario) hace que el pretor conceda al 
caso concreto una acción por el hecho (Situación con derecho a protección jurídica 
que carece de acción genérica). 
 
 
 107
5. Responsa. 
 Las piedras caídas al Tiber. 
 ... En el naufragio de un barco de Cayo, unas piedras se hundieron en el Tiber, y al 
cabo de cierto tiempo fueron sacadas a tierra por Ticio. Pomponio pregunta si se 
mantuvo la propiedad de las piedras durante el tiempo en que se hallaron sumergidas 
 
 
 Instituciones : Pérdida y adquisición de la propiedad. 
 Pérdida de la posesión. 
 Derelictio = Abandono (posible). 
 Ocupación. 
 
 
 Acciones : Actio reivindicatio (Cayo es propietario de las piedras, pero ha perdido 
 la posesión, por eso las reivindica). 
 
 Exceptio iusti dominii (Ticio se considera propietario de las piedras por 
ocupación, al haberlas sacado del río). Ticio puede alegar también la usucapion, si ha 
tenido las piedras en su poder durante 1 año y no sabía que pertenecían a Cayo. 
 
 
 Solución razonada : 
 Si Cayo no abandona la búsqueda de las piedras (animus possidendi), puede 
estimarse que conserva la posesión aunque no tenga la cosa. Si abandona la 
búsqueda puede estimarse que realiza una derelictio = abandono, y entonces las 
piedras serían objeto de ocupación lícita por Ticio. 
 Se reduce a una cuestión de prueba sobre si Cayo había o nó abandonado la 
búsqueda de las piedras y si Ticio sabía o nó que las piedras eran de Cayo. 
 
 
 108
5. 
 La inundación y los fundos ribereños. 
 ... Acio tenía un fundo junto a la vía pública. Más allá de ésta había un río y un 
terreno de Ticio. El río empezó por desbordarse rodeando poco a poco un terreno 
público que había entre el río y la vía pública inundando ésta. Luego fue bajando la 
avenida poco a poco y volvió por aluvión a su antiguo cauce ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Se trata de determinar después de la crecida del río y de la posterior ocupación 
de su antiguo cauce : 
- La pérdida de la propiedad de los terrenos invadidos, 
- La adquisición de la propiedad del cauce abandonado, 
- La definitiva situación de las propiedades cuando el río vuelve a su cauce. 
 
 
 Respuesta : 
1. Existe un fundo ribereño de Ticio y al otro lado del río, un campo público, una vía 
pública y otro fundo propiedad de Acio. 
 
2. El río abandona su cauce e invade primero la vía pública y luego el terreno público 
 que antes rodeaba. Ticio adquiere la propiedad del cauce abandonado. La vía pú- 
 blica y el campo público se convierten en el nuevo cauce del río con el que linda 
 ahora el campo de Acio. 
 
3. El río abandona el nuevo cauce y vuelve al primitivo. Acio, propietario del fundo 
 ribereño, adquiere la propiedad del cauce abandonado ahora por el río.Ticio pierde 
 lo que había adquirido al convertirse otra vez en cauce fluvial. 
 
 Según las decisiones jurisprudenciales de Pomponio y Gayo, el terreno invadido y 
después convertido de nuevo en cauce que el río abandona, volvería al antiguo 
propietario y nó a los dueños de los fundos ribereños. Estas decisiones se derivan del 
hecho de que existe una vía pública en las orillas del río que impide considerar al 
fundo que lo limita, como ribereño, por lo que no es aplicable la regla de acrecen- 
tamiento de la propiedad. 
 
 
 Acciones : Actio reivindicatio (Acio). 
 Exceptio iusti dominii (Ticio). 
 Actio finium regundorum (delimitación de los confines de los fundos 
 invadidos por las aguas). 
 
 
 109
6. 
3. Responsa 
 El lago sin ribera. 
 A. ... Rutilia Pola compró el lago Angulario Sabateno y 10 pies de tierra alrededor 
del mismo. El lago creció y los 10 pies de tierra quedaron sumergidos. Se pregunta si 
tendrá derecho a los 10 pies que quedan actualmente próximos al agua ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Al quedar sumergidos los 10 pies por la crecida del lago, Rutilia Pola creía tener 
derecho a otros 10 pies para poder tener acceso al lago. 
 
 
 Respuesta : 
 El lago comprado por Rutilia Pola se vendió en lo que era entonces con 10 pies 
alrededor, y por el hecho de haber crecido el lago, no debe poseer más amplitud de la 
que compró. 
 
 
 Instituciones : Compraventa. 
 Adquisición de propiedad por accesión (incorporación de una cosa 
 accesoria a otra principal). 
 
 
 Acciones : 
 Actio Publiciana (como compradora de buena fé, Rutilia ejercita esta acción 
 basándose en que por accesión, tendría derecho a los nuevos 
 10 pies próximos al agua). 
 
 Exceptio iusti dominii (El propietario de los nuevos 10 pies opone esta excepción 
 ante el inexistente derecho de accesión que alega Rutilia). 
 
 Actio empti (Acción derivada del contrato de compraventa para reclamar al vende- 
 dor, bien el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa conve- 
 nida, o devolverle el precio pagado y la indemnización de daños y 
 perjuicios). 
 
 
 110
 B. ... Uno que tenía 2 predios, al vender uno se reservó el agua que nacía en el 
predio y además 10 pies de anchura alrededor. Se pregunta si le pertenece lapropiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por allí ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Es discutible si se vendió la propiedad de los 10 pies alrededor del agua o sola-
mente se estableció una servidumbre de paso. 
 
 
 Respuesta : 
 Si se hubiera reservado en esta forma 10 pies de anchura alrededor del agua, se 
entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso. 
 
 
 Instituciones : Compraventa. 
 Accesión. 
 Servidumbre de paso. 
 
 
 Acciones : 
 Actio reivindicatio (si el vendedor sostenía con pruebas que se había reservado la 
 propiedad de los 10 pies, podría reivindicarlos del comprador. 
 
 Vindicatio servitutis (la opinión dominante de los juristas sostenía que se había 
 reservado únicamente la servidumbre de paso, por lo que 
 procedería la acción de reclamación de servidumbre). 
 
 
 111
7. 
 Un tesoro en mi fundo. 
 ... Sé que en mi fundo existe un tesoro depositado, pero no lo he podido encontrar 
todavía. Desde cuando será mío ? 
 
 
 Instituciones : Adquisición propiedad (tesoro). 
 Regulación variada según épocas históricas : 
 -- Para adquirir la posesión sobre el tesoro, se requiere : 
 - El corpus o disposición materias = encontrarlo. 
 - El animus o intención de buscarlo = disposición anímica. 
 
 
 112
8. 
4. Responsa 
 Albañil encuentra tesoro. 
 ...Ticio compró la casa de un pupilo a su tutor y llevó a ella un albañil (Cayo), para 
hacer reparaciones. Cayo encontró dinero escondido en ella. Se pregunta a quien 
pertenece el dinero ... 
 
 
 Instituciones : Compraventa. 
 Adquisición de propiedad (tesoro). 
 
 
 Acciones : Actio reivindicatio (Ticio --> Cayo, para reclamar el tesoro encontrado). 
 
 Actio furti (si el albañil ocultó el hallazgo y puede probársele el animus 
 furandi o intención de robar). 
 
 Condictio furtiva (Si el dinero se hubiese gastado). 
 
 
 Para que exista tesoro se requiere : 
-- Que no exista memoria de quién escondió el dinero o fuese su propietario. 
-- Que el descubrimiento sea fortuito. 
 
 Si lo hallado es un tesoro, se divide entre el descubridor (albañil) y el comprador de 
la casa. 
 
 Animus furandi : Intención de apropiarse de algo, contra la voluntad de su dueño. 
 
 
 113
 ... Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para 
excavar, Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. Días después, Estico, esclavo 
común de Ticio (propietario del fundo) y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro 
que entrega a sus dueños. 
 
 
Instituciones : Adquisición de la propiedad por tesoro. 
 
 
Acciones : Actio in factum (de Cayo, reclamando el hallazgo del tesoro y su parte 
 como descubridor). 
 
 
Solución razonada : 
 El propietario del fundo que ignora la existencia del tesoro, no lo posee ni lo deja 
de poseer (sólo está en su propiedad). Por ello se excluyen las acciones contra el 
poseedor, cuando expulsa a Cayo de su fundo. 
 En relación con el hallazgo del tesoro por el esclavo común de Ticio y Sempro- nio, 
debe distinguirse el reparto entre el descubridor (Cayo) y el propietario del fundo, y el 
reparto entre Ticio y Sempronio, copropietarios del esclavo. 
 
 
 114
9. 
6. Responsa 
 El comprador de ovejas robadas. 
 ...Cayo se apodera de un rebaño de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. Este 
que las compra sin saber que han sido hurtadas, esquila las ovejas y vende la lana, 
consumiendo además para su alimentación, varios corderos ... 
 
 
 Instituciones : Propiedad. 
 Hurto. 
 Compraventa. 
 Adquisición de frutos. 
 
 
 Acciones : de Ticio Actio Reivindicatio, contra Sempronio. 
 Actio furti, contra Cayo. 
 
 de Sempronio, Actio empti, contra Cayo por evicción. 
 
 
 Solución razonada : 
 El propietario de las ovejas ejercita la reivindicatio contra el poseedor, Sempronio 
y la actio furti contra el ladrón, Cayo. Con la actio furti, obtiene una conde-na del doble 
del valor de las ovejas, pero se expone a no conseguir nada si Cayo no es solvente. 
 Sempronio, como comprador de buena fé, puede ejercitar contra el vendedor 
Cayo, la actio empti (por evicción) con la que obtiene la devolución del precio y la 
posible indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, debe devolver las ovejas, 
aunque haga suyos los corderos consumidos y la lana vendida (el poseedor de buena 
fé hace suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio). 
 Si Cayo además de ladrón, hubiese consumido o Sempronio hubiese sabido que 
las ovejas eran robadas, además de devolver las ovejas, tendrían que indemnizar por 
lo consumido. 
 
 
Evicción : Regla que permite a persona vencida en juicio por otra que tiene más 
 derecho, ejercer acción contra quien le otorgó a él su derecho. 
 
 
 
 115
7. Responsa. 
 La reparación del barco con materiales ajenos. 
 ... Cayo había construído su nave con materiales de Ticio. Se pregunta si seguía 
siendo suya la nave ... 
 
 
 Instituciones : Adquisición de la propiedad por especificación. 
 
 
 Acciones : 
 De Ticio, alternativas : Actio reivindicatio (de los materiales), si prueba que Cayo 
sabía que los materiales eran de Ticio, y el animus furandi. 
 
 También : Actio furti. 
 
 Al no poder identificarse los materiales por estar incorporados a la nave, procede 
la Condictio furtiva (para reclamar su valor). 
 
 De Cayo : Exceptio iusti dominii (puede oponerla frente a la reivindicatio de Ticio, 
por entender que se hace propietario de los materiales por especificación, sin perjui-
cio de que deba indemnizar a Ticio por el valor de los materiales. 
 
 
 116
11. 
 El edificio con materiales ajenos. 
 A. ... Un propietario, Cayo, edificó en un solar con materiales de Ticio ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Según la regla clásica, lo que se construye, accede al suelo. El dueño de los 
materiales, que no puede reivindicar, mientras estén unidos al edificio, puede recla-
mar su precio. 
 
 
 Instituciones : Pérdida y adquisición propiedad por accesión. 
 
 
 Acciones : Ticio ejercitará la condictio (Ley Ebucia) para reclamar el doble del 
 precio de los materiales, ya que no puede 
 reivindicar nada más. 
 
 
 
 
 B ... Un contratista, dueño de los materiales (Ticio) construyó un edificio en un 
solar propiedad de Cayo ... 
 
 
 Instituciones : Pérdida y adquisición propiedad por accesión. 
 
 
 Acciones : No procede reivindicación de materiales, sólo la reclamación de su 
 precio 
 
 Condictio (Ley Ebucia). 
 
 
 117
12. 
 La casa sin puertas ni ventanas. 
 ... Ticio que habitaba en casa ajena, instaló en ella ventanas y puertas. Pasado un 
año, Cayo, propietario de la casa, las quitó. Se pregunta si no podía reivindicarlas el 
que las había puesto ... 
 
 
 Instituciones : Pérdida o adquisición de la propiedad por accesión provisional. 
 
 
 Acciones : de Ticio : Actio ad exhibendum 
 Reivindicatio. 
 
 
 Solutio : 
 Las cosas incorporadas a edificios ajenos, en tanto permanezcan unidas, son de 
los mismos edificios, pero una vez que han sido quitadas de ellos, retornan a su 
primera condición. 
 
 
 118
17. 
 8. Responsa.La usucapion del hijo de la esclava. 
 ... Un esclavo dió, a cambio de su libertad, una esclava que había sustraído, y ella 
concibió un hijo. Se pregunta si su dueño puede usucapir ese hijo ... 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Posesión 
 Hurto 
 Compraventa 
 Usucapion 
 Manumisión 
 
 
 Acciones : 
 Del dueño de la esclava : Actio furti (contra el ladrón). 
 Actio reivindicatio (contra el poseedor de la esclava y 
 dueño del esclavo ladrón). 
 
 Del dueño del esclavo : Actio empti (como comprador de la esclava contra el 
 esclavo ladrón que se la vendió). 
 
 
 Solución razonada : 
 Si la esclava no estaba encinta cuando fue hurtada, procede la usucapion, ya que 
se dan los requisitos : 
- Poseedor de buena fé, 
- La esclava concibió estando en posesión del adquirente de buena fé, 
- La esclava dió a luz estando en posesión del adquirente. 
 
 Para que el adquirente pueda usucapir al hijo de la esclava, es preciso el trans- 
curso de 1 año a contar desde el nacimiento. 
 Si la esclava estaba ya encinta cuando fue hurtada, el hijo se considera también 
res furtiva y por tanto no puede ser objeto de usucapion. 
 
 
 119
18. 
 9. Responsa. 
 El encargo del esclavo. 
 ... El esclavo Estico, de mi propiedad, mandó a Ticio que le comprara un fundo y 
que le entregase Ticio la posesión del mismo, una vez que él estuviese manumitido. 
Se pregunta si puede adquirir por la prescripción de larga posesión 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Mandato 
 Compraventa 
 Manumisión (prevista) 
 Donación (?) 
 
 
 Acciones : Exceptio in factum (si Estico fuese libre podría oponer una excepción 
 por el hecho). 
 
 
 Solución razonada : 
 Al ser el mandante esclavo, no puede existir mandato. No existe mutuo y según 
el texto no había peculio. 
 Al exigirse los requisitos de buena fé y justa causa, Estico no podría adquirir el 
fundo por prescripción. 
 Al ser Estico esclavo y carecer de capacidad jurídica, todos los actos que realice 
revierten a su dueño ya que se prevee la manumisión pero no se contempla. 
 Si Ticio sabía que Estico era esclavo y que no tenía peculio o que carecía de la 
debida autorización de su dueño, se entiende que dona a éste el fundo, ya que si 
acciona contra el dueño de Estico, se le podría oponer la excepción por el hecho. 
 
 120
El hórreo de Ticio 
 ... Ticio puso en el predio de Cayo un hórreo móvil para cereales recién hecho con 
tablas de madera. Se pregunta quién es el propietario del hórreo ... 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 
 
 Acciones : 
 De Cayo : Reivindicatio (propietario fundo donde está el hórreo). 
 
 De Ticio : Exceptio iusti dominii (propietario del hórreo). 
 
 
 Solución razonada : 
 El dueño del predio, Cayo, no se hace propietario del hórreo por accesión ni por 
derecho de superficie, porque el hórreo es móvil y no está incorporado de forma 
permanente al suelo. 
 
 121
24. 
16. Responsa 
 Apoyo de viga en casa común. 
 ... La casa Ticiana es tuya y mía y si, sin existir servidumbre se hubiera apoyado 
alguna viga de éstas, o si de tu propia casa se hubiese avanzado algo sobre la casa 
común, podré reclamar contra ti ? 
 
 
 Instituciones : Copropiedad o condominio 
 Inexistencia de servidumbre 
 
 
 Acciones : Actio communi dividundo 
 
 Adiudicatio juez 
 
 
 Solución razonada : 
 Las relaciones entre copropietarios de una casa común, se regulan mediante la 
acción divisoria. Mientras se esté haciendo la obra, procede la denuncia de obra nue- 
va, pero con el ejercicio de la acción divisoria, se produce el restablecimiento de la 
situación original. 
 
 18 
 Servidumbres y usufructo 
 
 
1. SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PREDIORUM). 
 Se llama servidumbre al servicio permanente que se constituye entre dos fundos 
vecinos, por la voluntad de sus propietarios. 
 Para destacar estos servicios entre fundos, los juristas los denominan derechos de los 
predios. 
 Los titulares de estos derechos son las personas y en este caso los propietarios de los 
fundos o poseedores de buena fé. 
 La servidumbre se establece para gravar un predio "sirviente" con un uso limitado en 
favor de otro predio "dominante". 
 En el antiguo derecho, las 3 antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua 
se confundían con el terreno mismo sobre el que se ejercían (por ello, las servidumbres 
de paso no se distinguen del camino que sirve para pasar). 
 Estas servidumbres, entre las que se incluía el usus y que podían ser objeto de 
usucapion, se incluían entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nue-
vas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi creándose nó por 
mancipación sino por in iure cessio. Así la clasificación originaria es la de servidumbres 
mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se trasmiten 
necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. 
 Justiniano clasificó las servidumbres en prediales y personales, y entre éstas : 
Usufructo, uso y habitación. 
 
 
 
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES. 
 El dueño del predio sirviente debe tolerar o no hacer : 
-- Caso servidumbre positiva : 
 122
 Se puede realizar actividad o intromisión por el propietario del predio "dominante". 
 
-- Caso servidumbre negativa : 
 El propietario del predio "dominante" tiene la facultad de prohibir algo en el pre-
dio"sirviente". 
 
 No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre (ya que la servi-
dumbre no puede enajenarse separadamente del fundo ni constituir sobre ella un 
derecho de uso u usufructo ni cederla en arrendamiento o en prenda). 
 Nadie puede constituir servidumbre sobre cosa propia. Es esencial a la servidumbre 
que los predios "sirviente" y "dominante" sean de distintos propietarios. Si se hacen del 
mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión. 
 La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Sigue existiendo aun-
que se dividan los predios "sirviente" y "dominante", y ni se adquieren ni se extinguen 
parcialmente. 
 Sirven a la utilidad objetiva y permanente de un fundo. El cambio de propietario no 
les afecta. Los fundos deben estar en situación de proximidad para que la servidumbre 
pueda prestarse. 
 
 
3. SERVIDUMBRES PREDIALES RÚSTICAS Y URBANAS. 
 RÚSTICAS : 
 Clases : 
-- De Paso : Iura itinerum 
 -- Senda : Servidumbre de paso a pie, caballo o litera. 
 -- Paso de ganado : Derecho de paso con animales o carros. 
 -- Via : Camino, paso para todo uso. 
 
-- De Aguas : Iura aquarum 
 -- Acueducto : Derecho de conducir agua en superficie de fundo ajeno. 
 -- De sacar agua : Derecho de paso al manantial. 
 -- De verter agua al fundo vecino. 
 
-- De llevar ganado a pastar o abrevar. 
 
-- De extraer arena o greda o cocer cal para atender necesidades del fundo dominante. 
 
 
 SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS : 
 Clases : 
-- Vertientes de aguas : Iura stillicidorum-- Verter agua de lluvia desde el propio tejado. 
 -- Recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio, por 
 conductos o canalones. 
 -- Verter desagues o alcantarillas. 
 
-- Apoyo de viga o de muro, en edificio contiguo o proyección de voladizo. 
 
-- De luces o vistas, consistentes en prohibir : 
 -- Que el vecino eleve el edificio : Servitus altius not tolendi 
 -- Que el vecino prive al edificio de luces o vistas 
 -- Que se abran ventanas. 
 
 123
 
 
4. ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES. 
 Por medio de la vindicatio servitutis, el dueño del fundo dominante acciona contra el 
propietario o poseedor del fundo sirviente o contra el que impide o perturba el ejercicio 
de la servidumbre. 
 Esta acción, llamada por los postclásicos actio conffesoria para distinguirla de la 
negatoria, es semejante a la reivindicatio, conteniendo la cláusula arbitraria que permite 
al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación. 
 Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el 
resarcimiento de los daños. 
 El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales pero no 
puede ejercer el interdicto uti posidetis (tal como poseeis) por consistir la servidumbre 
en un uso, nó una posesión. 
 También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio calificado 
como demolitorium, para conseguir que se destruya la obra hecha en el predio o fundo 
vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previa a este interdicto, la denuncia 
de obra nueva (operis novi nunciatio), dándose contra las obras que se están haciendo o 
que se van a hacer, pero nunca para las ya terminadas. 
5. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. 
 Distinciones según la época histórica : 
A/ Derecho Clásico : 
 Según el ius civile, las servidumbres de los predios sitos en suelo itálico, se constitu-
yen por : 
 
 -- Mancipación o cesión ante el pretor. 
 
 -- Reserva de la servidumbre : 
 Al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de 
disposición intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante. 
 
 -- Legado : 
 - El vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el here-
dero acepta la herencia. 
 - El damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre. 
 
 -- Usucapion : 
 El uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapion de las antiguas servi-
dumbres rústicas. 
 
 -- Adjudicación en los juicios divisorios : 
 En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se 
constituían por convenios escritos. 
 
 
B/ Derecho postclásico y justinianeo : 
 Desaparecidas las diferencias entre las cosas, mancipables o nó, y entre los fundos 
itálicos y provinciales, se constituyen las servidumbres mediante convenios escritos en 
los que se plasman los pactos y las estipulaciones. 
 Al admitirse la posesión de las servidumbres, es posible adquirirlas por prescripción 
y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio. 
 En Derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y 
 124
la tolerancia, se admiten : 
 
 -- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, 
 -- La prescripción adquisitiva mediante la posesión por 20 años entre ausentes y 10 
 entre presentes. 
 -- La constitución tácita : Destino del paterfamilias (presunción de la voluntad del 
 testador de convertir en servidumbres los servicios existentes entre los fundos, 
 al repartirlos entre sus hijos). 
 
 Extinción de las servidumbres : 
 Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas : 
 
-- Confusión : 
 Cuando los dos fundos se hacen del mismo dueño. 
 
-- Renuncia del titular : 
 Mediante la cesión ante el pretor en un proceso iniciado por la acción negatoria del 
propietario del fundo sirviente. 
-- No uso : 
 La servidumbre del predio rústico, se extingue cuando no se usa durante 2 años. 
 La servidumbre predial urbana requiere además del no uso, la usucapion de la 
libertad: 
 Comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente. 
 Justiniano eleva el plazo a 10 años (presentes) y 20 (ausentes). 
 
-- Desaparición utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del 
predio, bien dominante o sirviente. 
 
 
 
6. EL USUFRUCTO. 
 Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir 
sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. 
 El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo, mientras que el 
propietario o dueño, es el que tiene la nuda proprietas. 
 El usufructuario tiene por tanto el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el 
propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufruc-
tuario es sólo detentador. 
 Nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos 
bienes que tenía en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los 
hijos. 
 El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción. Los juristas 
deciden las facultades del usufructuario en relación con las cosas de que disfruta : No 
puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió aunque el cambio signifique 
mejorarla. Vg : Si se trata de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas 
recibidas, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si se trata de un bosque, pue-
de talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. Si de un esclavo, son del 
usufructuario las adquisiciones hechas por aquél, con medios propios del titular del 
usufructo o con su propio trabajo. 
 Otras adquisiciones pertenecen al propietario. Vg : Los legados o herencias a favor 
del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. 
 El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando 
 125
las reparaciones ordinarias, y devolverla cuando el usufructo termine. También debe 
pagar los tributos y cargas o impensas necesarias. 
 
 
 
7. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. 
 El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las 
servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor. En las provin-
cias se recurre a pactos y estipulaciones que en derecho justinianeo sustituyen a la 
cesión ante el pretor, realizándose la reserva en la traditio. 
 Se denominaba cuasiusufructo al derecho de usufructo sobre cosas destinadas al 
consumo. 
 El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho, la vindicatio usufructus 
o acción confesoria = acción real que se ejercitaba contra el nudo propietario que 
impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. A la acción reivindicatoria del nuevo 
propietario, el usufructuario podía oponer una excepción de usufructo : exceptio usus-
fructus. 
 Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los 
interdictos posesorios : Uti posidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También, por 
medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario. 
 El usufructo se extingue por las siguientes causas : 
 
-- Muerte o capitis deminutio del usufructuario. 
 Cuando se trata del usufructo de una persona jurídica, se fijó el límite en 100 años. 
 
-- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. 
 
-- Renuncia en cesión ante el pretor (Dcho. Clásico) y declaración no formal (Dcho. 
justinianeo). 
 
-- Desaparición o destruccióndel objeto sobre el que recae, transformación que impide 
el ejercicio del derecho. 
 
-- No uso durante los plazos de la usucapion o de la prescripción. 
 
 
 
8. USO, HABITACIÓN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS. 
 Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las 
necesidades propias y también de la familia. 
 Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca 
para su consumo en el propio lugar. 
 En derecho justinianeo, se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. 
Este garantiza, por una cautio usuaris, la conservación de la cosa y su devolución. 
 La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa 
ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera como un derecho independiente del 
usufructo o del uso, que comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también 
el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el 
usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso. 
 En relación con los servicios de los esclavos, se discutió por los juristas clásicos si 
debía aplicarseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como dere-
cho independiente del uso. 
 126
 
 
 
9. ENFITEUSIS. 
 Institución de derecho griego que significa "hacer plantaciones" y que sólo fuera 
reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. 
 Justiniano la consideró como un derecho semejante a la propiedad que se constituía 
sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, de pagar un canon o "vectigal". 
 El concesionario o vectigalista tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede 
enajenar y trasmitir a sus herederos siempre que pague el canon. En caso de 
enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste 
pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrezca un tercero. Si el 
propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 % del precio o lo que valga 
el derecho que se trasmite a título gratuito. 
 
 El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no se 
notifica la enajenación al propietario. 
 El enfiteuta tiene, en defensa de sus derechos, las acciones que deriven del dere-
cho de propiedad que se le concedan como útiles. 
 
 
 SUPERFICIES : 
 Es el derecho real que otorga al superficiario, el goce a perpetuidad o por largo 
tiempo, del edificio construído sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación 
de pagar una renta o canon anual. 
 Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficie se resolvían 
por un interdictum de superficebus. 
 El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público. 
 El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, 
sobre todo con una Vindicatio utilis. 
 En derecho postclásico se admite la propiedad plena sobre el edificio si el superfi-
ciario construye con permiso del propietario. 
 Justiniano consideró la superficie como un derecho real que equipara a las 
servidum-bres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas 
las acciones que se conceden al propietario. 
 
 
 127
Casos Prácticos : 
11. Responsa 
 El manantial cortado. 
 ... Si aparece en mi predio una fuente que deriva de un manantial que se halla en 
el tuyo, y tu cortaras los conductos de tu manantial y por ello dejase el agua de llegar a 
mi predio, qué acción tendré contra tí ? 
 
 
 Instituciones : Régimen de aguas 
 
 
 Acciones : Actio aquae pluviae arcendae = Derecho a que las aguas discurran 
 por su cauce natural. 
 
 
 Solución razonada : 
 Según el régimen romano de las aguas, éstas discurrían naturalmente y no estaba 
permitido el realizar obras que se opusieran o dificultaran el curso natural. 
 
 
 
 128
20. 
 Rescripto sobre el acueducto seco. 
 ... Estatilio Tauro y otros acudieron al César con la siguiente cuestión : Se secó la 
fuente del fundo Sutrino sobre el que teníamos un acueducto y después del tiempo 
establecido (pérdida por desuso) volvió a manar el agua. Se pregunta si se había 
perdido el derecho de acueducto ... 
 
 
 Instituciones : Servidumbres prediales rústicas (acueducto) 
 Rescripto emperador (sentencia, crea jurisprudencia). 
 
 
 Solutio : Restitución del derecho de acueducto. 
 
 
 129
21. 
 La servidumbre del mar. 
 ... El vendedor del fundo Geroniano había establecido a favor del fundo Botriano, 
que retenía en su propiedad, la prohibición de que el comprador practicase frente a su 
fundo, la pesca del atún. Es válido este convenio ? 
 
 
 Instituciones : Servidumbre predial negativa. 
 
 La servidumbre se constituye voluntariamente y el comprador del fundo Gero-niano 
aceptó la prohibición de practicar frente al fundo Botriano la pesca del atún. 
 Se trata de decidir si debe respetarse esta cláusula del contrato de compraventa. 
 
 
 Solutio. 
 Ulpiano : Aunque por medio de una cláusula privada, no se puede imponer servi- 
dumbre al mar, que por naturaleza está a disposición de todos, sin embargo, como la 
buena fé del contrato de compraventa exige que se respete la cláusula de la venta, las 
personas poseedoras del fundo Botriano o las que las sucedan en su derecho, quedan 
obligadas por tal cláusula. 
 
 
 130
22. 
14. Responsa 
 Servidumbre de no elevar la edificación. 
 ...Yo, Cayo, tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder 
elevar la edificación, a favor de la casa de Ticio y de la Mevio. Pedí en precario a Ticio 
que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo prescrito. Adquiriré por 
usucapion la libertad de la servidumbre ? 
 
 
Instituciones : Propiedad 
 Servidumbres prediales urbanas 
 Liberación de la servidumbre por usucapion. 
 
 
 Acciones : 
 De Cayo contra Ticio : Usucapio libertatis (ya que autorizó la obra) 
 
 De Cayo contra Mevio : Usucapio libertatis (no impidió la elevación) 
 
 De Mevio contra Cayo : Vindicatio servitutis (Debería haberla ejercitado mientras la 
 obra se estaba haciendo, ahora ya no procede). 
 
 
 Solución razonada : 
 No proceden acciones a ejercitar por Ticio contra Cayo, por la solicitud que éste le 
dirigió en su momento. 
 Si la obra no hubiese estado terminada, Mevio podría recurrir a denuncia de obra 
nueva, pero no es éste el caso, pues al pedir la prescripción por usucapion, se supone 
que hace 2 años o más que está acabada. 
 
 
 131
23. 
 La casa de la puerta grande. 
 ... Ticio abrió la pared de su casa hasta donde permitía el estilicidio o canalón 
y llegaba el saliente de las vigas, e hizo una puerta que daba a la vía pública. Se 
pregunta : Dado que no privaba de luces a su vecino Mevio ni estorbaba el paso al 
vecino, ni vertía el estilicidio en la casa del vecino, tendrá acaso, el vecino, Mevio, 
alguna acción para prohíbirselo ? 
 
 
Instituciones : Propiedad 
 Ejercicio de los derechos del propietario no limitado por ninguna 
 servidumbre. 
 
 
Solución razonada : 
 Ticio realizó la obra en su propia casa sin causar daño ni perjuicio al vecino, al que 
no impuso ninguna servidumbre, por lo que no procede acción alguna. 
 
 
 
 132
15. Responsa 
 Servidumbre de paso de un copropietario 
 ...Tengo contigo un fundo en copropiedad, luego me entregas tu parte y me 
constituyes también una servidumbre de camino para llegar al fundo que era común, através de un predio que es exclusivamente tuyo. Es válida la servidumbre de paso en 
su totalidad o sólo por la parte en que tu eras copropietario ? 
 
 
 Instituciones : Servidumbre de camino 
 Traditio 
 Copropiedad 
 
 
 Acciones : Actio communi dividundo 
 
 Vindicatio servitutis o Usucapio libertatis, según el tiempo prescrito. 
 
 
 Solución razonada : 
 Se constituye una servidumbre de paso a favor del fundo que era común y que 
pasa a ser de la exclusiva propiedad de uno de los condueños. 
 El condominio o copropiedad se extingue cuando uno de los copropietarios cede 
su parte. 
 Si el copropietario que constituye la servidumbre, se niega después a dar paso, 
el beneficiario puede ejercitar la vindicatio servitutis o la usucapio libertatis si ya ha 
pasado el tiempo prescrito. 
 
 
 
 
 133
21. 
 La servidumbre de buscar agua. 
 ... Cayo estipula con su vecino Ticio que le dejara buscar agua en el fundo de éste 
y en el caso de que la encontrase, le permita realizar obras para extraerla y poner 
permanentemente una cañería de arcilla para conducirla a su fundo. Una vez 
realizadas las obras y cuando Cayo ha encontrado el agua, Ticio le prohibe sacarla 
porque no podía haber concedido una servidumbre cuando todavía el agua no se 
había alumbrado ... 
 
 
 Instituciones : Servidumbres prediales rústicas de aguas : Buscar agua 
 Acueducto 
 
 
 Acciones : Vindicatio servitutis 
 
 
 Solución razonada : 
 Labeón : ... Si aún no fue alumbrada el agua, no puede constituirse servidumbre 
de acceso a ella o de acueducto ... Puede constituirse una servidumbre en virtud de la 
cual sea lícito buscar agua y conducir la que se encuentre ... 
 
 134
25. 
18. Responsa 
 Las reparaciones del almacén de frutos. 
 ... Ticio dejó a Mevio el fundo Tuscolano y le encargó por fideicomiso que entregara 
a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. Mevio reedificó una casa de campo 
que se había venido abajo de vieja y que era necesaria para guardar y conservar los 
frutos. Se pregunta si deberá, acaso, Ticia, hacerse cargo, en proporción a su 
usufructo, de parte de lo gastado ... 
 
 
 Instituciones : Herencia (legado vindicatorio ?) 
 Fideicomiso 
 Usufructo 
 Impensas necesarias. 
 
 
 Acciones : 
 De Mevio : 
 Retención de la entrega del usufructo hasta que se le abone la parte correspon-
diente a la usufructuaria, de las impensas necesarias realizadas. 
 
 De Ticia : 
 Vindicatio usufructus, si Mevio no le entrega la mitad del fundo. 
 
 Acción fideicomisaria del procedimiento extraordinario. 
 
 En este juicio Mevio podrá exigir el abono de las impensas por ministerio del juez. 
 
 
 135
26. 
19. Responsa 
 Estipulación sobre un fundo, deducido el usufructo. 
 ... Estipulé de Ticio el fundo Corneliano, deducido el usufructo y Ticio murió. Se 
pregunta qué debe entregarme su heredero ... 
 
 
 Instituciones : Estipulación 
 Plena y nuda propiedad 
 Usufructo 
 Herencia 
 Responsabilidad del heredero por las obligaciones de la herencia 
 
 
 Acciones : 
 De estipulante contra heredero de Ticio : Reivindicatio 
 
 3ª persona, usufructuaria : Reivindicatio 
 Vindicatio usufructus 
 (Dudas sobre pervivencia usu- 
 fructo). 
 
 3ª persona usufructuaria contra estipulante : Exceptio usufructus. 
 
 
 136
26. 
 La inundación del huerto de Lucrecia. 
 ... Vinicio cultiva un huerto en el Lacio en nombre de su mujer, Lucrecia, 
usufructuaria del huerto, propiedad de Dionisio, encontrándose Lucrecia ausente en 
Tarquinia desde hace 2 años. 
 El río Tíber invade el huerto estropeando las cosechas y cuando el río vuelve a su 
cauce, el propietario Dionisio reclama el huerto basándose en que el usufructo había 
terminado y en que Lucrecia no podía ejercer el usufructo por hallarse ausente ... 
 
 
 Instituciones : Nuda propiedad 
 Usufructo 
 Mandato 
 Incrementos fluviales 
 
 
 Acciones : 
 De Dionisio contra Lucrecia : Usucapio usufructus 
 
 De Lucrecia (Vinicio) contra Dionisio : Vindicatio usufructus. 
 
 
 Solución razonada : 
 Puede conservarse el uso por medio del marido, como si ella en la casa, hubiera 
dejado a su marido al salir de viaje. 
 Si el río ocupa el huerto y luego se retira, se restituye el derecho de usufructo, 
porque el suelo había permanecido en el mismo dominio. Si hubiese cambiado el 
cauce del río y comenzase a correr por el huerto, se perderían el usufructo y la 
propiedad, porque el nuevo cauce sería terreno público. 
 
 
 137
27. 
20. Responsa 
 El huerto y el cenador incomunicado. 
 ... Uno legó a Olímpico mientras viviese, la habitación y un almacén que había en 
la casa. Junto a ésta había un huerto y un cenador que no se legaron a Olímpico, pero 
siempre existió acceso al huerto y al cenador a través de la casa cuya vivienda se 
había legado a Olímpico. Se pregunta si deberá acaso Olímpico, conceder la entrada 
... 
 
 
 Instituciones : Herencia (legado) 
 Derecho de habitación 
 Servidumbre de paso 
 
 
 Acciones : 
 De Olímpico : 
 Vindicatio usufructus (Derecho de reclamación del usufructo legado si acaso el 
 heredero se negase a entregar habitación y almacén). 
 
 Interdicto quod legatorum : Para obtener la posesión de lo legado. 
 
 
 Del heredero, propietario del huerto y del cenador : 
 No puede ejercitar la vindicatio servitutis, ya que el testador no constituyó expre-
samente una servidumbre de paso a favor del heredero. 
 Si el legatario le impidiese el paso por la violencia, podría ejercitar el 
interdicto unde vi, como propietario del huerto. 
 
 
 Solución razonada : 
 Aun no existiendo servidumbre expresa, no se puede impedir el paso al huerto y 
al cenador, sin perjudicar el legado. 
 
 
 138
28. 
 Dinero en usufructo. 
 ... Cayo legó a su mujer el usufructo de una tercera parte de sus bienes. Los 
bienes del heredero Ticio fueron vendidos por los acreedores y la esposa recibió en 
usufructo la cantidad que resultó de la estimación de la tercera parte, pero por 
ignorancia se omitió la estipulación de la caución de la mujer usufructuaria. Podrá ser 
reclamada del heredero la cantidad dada en usufructo y por qué acción ? 
 
 
 Instituciones : Herencia 
 Usufructo 
 Compraventa 
 
 
 Acciones : Actio in factum 
 
 
 Solución razonada : 
 El usufructo no es consumible (fungible). 
 
 
 
 
 
 139
29. 
 Legado de habitación. 
 ... Quiero que se dé a Sempronio lo que yo le daba en vida ... Sempronio vivía en 
una casa del testador que había sido prelegada a uno de los herederos. Se pregunta 
si se debía el derecho de habitación ... 
 
 
 Instituciones : Herencia 
 Prelegado 
 Derecho de habitación 
 
 
 Solución razonada : 
 En la interpretación de la voluntad del testador,se planteaba si en el legado 
general de todo lo que daba en vida a Sempronio, se comprendía o nó el derecho de 
habitación a cargo del heredero a quien se había prelegado la casa : 
 
Escévola : Nada hay para que no se deba el derecho de habitación. 
 
Rutilio : Mientras uno viva, le compete la habitación. 
 
 
 19 
 Obligación y Acción. 
 
 
1. LA OBLIGACIÓN : CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 
 La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo 
según los derechos de nuestra ciudad. 
 En esta discutida definición destaca el vínculo jurídico que está en relación con el 
primitivo carácter de la obligatio. Una persona se vincula o somete a otra por el acto del 
nexum. Este antiguo y desconocido acto, relacionado con la mancipatio, consiste en el 
sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex 
Poetella Papiria del 263 a.C., abolió el nexum sustituyendo el sometimiento personal del 
deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial. 
 Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe 
una obligación, en tanto una persona pueda ejercitar una acción para reclamar algo que 
se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce a la ejecución de la manus 
iniectio. En la concepción primitiva de la obligación, ésta se considera más como facul-
tad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación quiere decir hacerse 
acreedor, nó deudor. 
 Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del anti-
guo negocio de la sponsio. Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes al 
cumpli-miento de la prestación. 
 En una primera fase, sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas 
en el ius civile. 
 Gayo : "... Una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado 
a causa de un contrato ó de un delito ; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer 
o prestar (dare, facere, praestare, oportere). Oportere siempre hace referencia a una 
deuda por derecho civil. 
 En las relaciones tuteladas por el pretor (Dcho. Pretorio) se habla de estar sujeto o 
sometido a la acción (actione teneri). Ya en el derecho clásico se denominaron obliga-
ciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. El pretor concede 
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que interviene el dolo. 
 140
Se trata en su mayor parte de acciones penales, algunas deben incluirse entre los 
créditos y otras entre las acciones de buena fé (Vg : gestión de negocios, depósito). En 
el derecho justinaneo se clasifican las obligaciones en : Civiles, y Pretorias u 
honorarias. 
 
 
 
2. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN. 
 La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar. 
 
- Dar (dare) : Es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar 
unos servicios. 
 
- Hacer (facere) : Es todo acto que implique el observar un determinado comporta-
miento, que comprende la abstención (facer o non facere) y devolver una cosa a su 
propietario (reddere). 
 
- Prestar (praestare) : Es responder de algo o garantizar (en relación con praedes = 
avales). 
 
 Para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Esta debe 
reunir los requisitos : Ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter 
patrimonial. 
 
 
 
3. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. 
 Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccio- 
nadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los 
varios sujetos, acreedores y deudores. Si no puede cumplirse, se considera indivisible. 
 Obligaciones que consisten en un dar : Divisibles. 
 Obligaciones que consisten en un hacer : Siempre indivisibles, carácter solidario. 
 
 
 
4. OBLIGACIONES SOLIDARIAS. 
 Las obligaciones con prestación indivisible tienen carácter de solidarias (in solidum), 
en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada 
acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el 
deber de cumplirla. 
 
 
 
5. OBLIGACIONES NATURALES. 
 No existe una obligación donde falte la correspondiente acción personal. La obliga-
ción natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas 
a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones que carecen de acción, producían el 
efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede 
pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio). 
 Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obliga-
ciones naturales tienen los siguientes efectos : 
 
 141
-- Pueden oponerse como compensación, los créditos naturales a las obligaciones 
civiles. 
-- Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. 
-- Podían ser objeto de delegación y constitutum. 
-- Podían ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. 
-- Se tienen en cuenta a efectos del peculio (aumento, disminución). 
-- La compra efectuada por el esclavo o sometido, se considera como justa causa para 
la usucapion. 
 
 En derecho justinianeo tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse 
(devolverse) : Obligaciones naturales. 
 
 
 
5. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. 
 Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función 
y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables que se extinguen cuando se 
realiza la prestación. 
 
 El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio). El 
objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado 
(incertum). 
 El cumplimiento de las de hacer (facere) se denomina en general satisfactio, y en 
especial según sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc). El objeto de 
estas obligaciones es indeterminado (incertum) aunque el resultado o finalidad de la 
obra a realizar se determine con anterioridad. 
 Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una 
condena pecuniaria del demandado. Aunque el pago es el modo más importante de 
extinción de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius civile. 
 Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, está la novatio y la litis 
contestatio, añadiendo otros como la compensación, el concurso de causas, la 
confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte (capitis deminutio). 
 A los modos de extinción de las obligaciones, admitidos por el ius civile, se agregan 
los reconocidos por el pretor, quien al no poder modificar el ius civile concede al deudor 
una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obli-
gación. Así, se distinguen los modos de extinción en ipso iure que son los reconocidos 
por el ius civile, de los ope exceptionis que lo son por el derecho pretorio. 
 Los ipso iure se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los ope excep-
tionis sólo antes de la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula, de la 
excep-tio. 
 Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equipararon estos dos modos de 
extinción en el derecho justinianeo. 
 
 
 
6. ACCIONES CIVILES PERSONALES. 
 Se establece el siguiente repertorio de acciones in personam : 
 
-- Acciones penales : 
 - Hurto (actio furti), 
 - Daño causado (actio legis Aquiliae), 
 - Daño causado por cuadrúpedo (de pauperie), 
 142
 - Pasto de ganado (de pactu pecoris), 
 - Viga empotrada (de tigno iuncto), 
 - Sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis),-- Acción de contención de aguas pluviales (actio aquae pluviae arcendae). 
 
-- Acciones derivadas de la stipulatio : 
 - Deuda cierta (actio certi) o condictio, si se refiere a una datio que obligue a la 
 restitución, 
 - Deuda incierta (actio incerti). 
 
-- Acciones con litiscrecencia : 
 - Acción ejecutiva (actio iudicati), 
 - Acción de pago del fiador (actio depensi), 
 - Acción de medición del campo (actio de modo agri), 
 - Acción del testamento (actio ex testamento). 
 
 
-- Acciones de buena fé (actiones bonae fidei) : 
 - Acción de la fiducia (actio fiduciae), 
 - Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona), 
 - Otras acciones no contractuales : Acción de la tutela (actio tutelae), 
 Acción de la dote (actio rei uxoriae). 
 Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya 
en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extra ordinem. 
 
 
 
7. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. 
 Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento 
extraordinario, se clasifican en : 
 
- Acciones penales, por delitos privados. 
- Acciones crediticias, por préstamos. 
- Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. 
- Acciones de buena fé por contratos consensuales. 
 
 De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los 
comentarios jurisprudenciales, se deduce que las correspondientes obligaciones proce-
den de : 
 
- Delitos, 
- Préstamos, 
- Estipulaciones, 
- Contratos. 
 
 Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obliga-
ciones. Distinción entre préstamos y contratos : Juristas clásicos : Elaboraciones casuís-
ticas : Orden del edicto. 
 
 
 
8. LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGA- 
 143
 CIONES. 
 Han tenido gran influencia en los interpretes medievales y modernos, las clasifica-
ciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y Justiniano, por haber sido 
decisivas en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina y los códigos 
civiles. 
 
1. Clasificación de las Instituciones de Gayo : 
 "La principal división de las obligaciones abarca 2 clases : Toda obligación nace de 
un contrato o de un delito". 
 Gayo concreta las obligaciones nacidas de contrato, clasificándolas en cuatro géne-
ros : 
 
- La cosa (re) : 
 Contratos reales : Incluye el mutuo y el pago de lo indebido. 
 
 
- Las palabras (verbis) : 
 Contratos verbales : Estipulación y otros como la promesa de dote y la promesa jurada 
del liberto. 
 
- La escritura (litteris) : 
 Contratos literales : Negocio crediticio y documento de deudas (quirógrafo). 
 
- El consentimiento (consensu) : Contratos consensuales : Compraventa 
 Arrendamiento 
 Sociedad 
 Mandato. 
 Esta clasificación se considera como incompleta al no comprender importantes relacio-
nes contractuales. 
 
 
2. Clasificación de las res cottidianae : 
 En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, 
atribuída a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones. 
 Las causas de las relaciones obligatorias junto al contrato y el delito quedan así en 
una división denominada genéricamente distintos tipos de causas. 
 
 
3. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas : 
 El glosema postclásico atribuído a Ulpiano, presenta una clasificación de las acciones 
en : Unas nacidas de contrato, otras de un hecho, y otras que son por el hecho (actiones 
in factum). 
 Modestino : "Quedamos obligados por recibir una cosa o por unas palabras o por las 
dos cosas a la vez, por el consentimiento por la ley, por derecho honorario, por nece-
sidad (mismo derecho) o por una falta". 
 
 
4. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes : 
 Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, 
dividió las obligaciones contractuales en 4 categorías : 
 
- Obligaciones de contrato. 
- Obligaciones como de contrato o cuasicontrato, que incluyen a los negocios no con- 
 144
 vencionales. 
- Obligaciones derivadas de delito. 
- Obligaciones como de delito. 
 
 A las 4 categorías añadió la ley, introduciendo la condictio ex lege que se ejercita en 
los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley. 
 Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron la nomenclatura de la 
cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato del 
delito y del cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna. 
 
 20 
 Delitos 
 
 
1. DELITOS PRIVADOS. 
 Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan 
con una pena. 
 Junto a los delitos públicos (crimina) que suponen atentados al orden público y se 
castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados 
(delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya 
finalidad es conseguir una condena pecuniaria. 
 Al sistema de la venganza privada, en la época primitiva, sucede el de la compen-
sación voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad 
convenida) y a ésta le sigue la compensación impuesta por la ley. También la fórmula 
de la actio furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la compensación. Los 
juristas consideran que de estos delitos nace una obligación que tiene por objeto una 
pena o pago de cierta cantidad de dinero. 
 La pena (poena) que se impone al autor del delito consiste en un múltiplo del valor 
del daño causado (doble, triple o cuádruple). Tiene un carácter punitivo y no se limita a 
la reparación del daño causado por el delito como la moderna "responsabilidad civil". 
Pueden darse, además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para 
reclamar la cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones 
reipersecutorias. En otras, como la acción de la Ley Aquilia, la pena contiene también la 
indemnización por el daño causado. 
 
 Las características generales de las acciones penales son : 
 
- La intransmisibilidad. 
 Se distingue entre las acciones que se trasmiten a los herederos del que delinque 
(pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). 
 Las acciones penales no se transmiten pasivamente. 
 
- La noxalidad. 
 Cuando el delito lo comete un sometido a potestad (esclavo o hijo de familia) la acción 
penal se ejercita contra el paterfamilias, pero éste puede liberarse de la responsabilidad 
entregando al que cometió el delito (noxae deditio). 
 La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él, la del 
hijo hace que éste caiga en situación parecida a la esclavitud. 
 La entrega del hijo tiene atenuantes en la época clásica al reconocerse su capacidad 
negocial y es definitivamente abolida por Justiniano. 
 
- La cumulatividad. 
 145
 Las acciones penales son acumulables : Cuando son varios los autores del delito, cada 
uno de ellos debe pagar la pena entera. Las acciones penales son acumulables con las 
reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que comprenden indemnización, el ofen-
dido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias : Derecho justinianeo : La 
acción penal se convierte en mixta : A la vez penal y reipersecutoria. 
 
 
 
- La perpetuidado anualidad. 
 Las acciones penales y las reipersecutorias no tienen establecido plazo para su 
ejercicio, en este sentido se denominan perpetuas. Las utilizadas por el pretor son 
anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación del año. 
 En derecho clásico, no existe una noción o categoría general del delito, como la del 
contrato. El primitivo cuadro de los delitos civiles : furtum, iniuria, damnum, iniuria 
datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos 
delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil. 
 
 
 
2. DELITOS DE HURTO (FURTUM). 
 Paulo : "Hurto es la sustracción fraudulenta, con intención de lucro, sea de la misma 
cosa, sea de su uso o posesión, lo que la ley natural impide hacer". 
 Gayo : "Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para que-
darse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplee una cosa ajena contra la 
voluntad de su dueño". 
 En general, se considera al hurto, como la sustracción clandestina de una cosa ajena 
contra la voluntad de su dueño. 
 En principio, se consideraba necesario el hecho del desplazamiento o sustracción 
material de la cosa (contrectatio), equiparándose a este hecho, otros como el abuso o 
uso ilícito (furtum usu) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propie-
tario (furtum possessionis). 
 En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material : Sacar o trasla-
dar la cosa. En las 12 Tablas, las penas son distintas según que el ladrón sea sorprendido 
in fraganti, en el acto mismo del hurto (furtum manifestum) o nó (furtum nec mani-
festum). El hurto no flagrante se castiga con una pena del doble del valor, el hurto mani-
fiesto con el cuádruplo. 
 En relación con el procedimiento para la búsqueda del objeto robado, se distinguió el 
hurto en : 
 
-- Encontrado (conceptum) : 
 Cuando en presencia de testigos, se busca y encuentra el objeto robado en casa de 
alguien. De ahí deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que 
se opone al registro se da la acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti). 
 
-- Trasladado (oblatum) : 
 Cuando el objeto robado se halla en poder de alguien porque el ladrón lo escondió en 
su casa : acción de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez desaparecida la pena de 
entregar al ladrón, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento 
formulario con las siguientes penas : 
 -- Acción de hurto encontrado y acción de hurto trasladado : Pena del triple. 
 -- Acción de hurto no flagrante : Pena del doble. 
 
 146
 El pretor añadió otras acciones in factum, con las siguientes penas : 
 -- Acción del hurto flagrante : Cuádruplo. 
 -- Acción de robo o hurto con violencia : Cuádruplo. 
 -- Acción de hurto prohibido : Cuádruplo. 
 -- Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado. 
 -- Acción contra el que cometió pillaje (incendio, naufragio, etc). 
 Las acciones de hurto que tienen carácter infamante, como por ejemplo la última 
citada, son trasmisibles a los herederos de la víctima, pero nó a los del ladrón, porque el 
delito y la pena impuesta son de carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo 
el propietario, sino todo aquel que deba responder de la cosa (Vg : tintorero, sastre, etc). 
 Cuando el hurtado es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias 
(reivindicatoria, exhibitoria ...). 
 Cuando se trata de dinero o de cosas consumibles, el dueño dispone de la llamada 
condictio furtiva. 
 "El ladrón y el poseedor de mala fé, no pueden ejercitar las acciones de hurto". 
 La jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, cuyos requisitos 
son : 
 
-- Desplazamiento de la cosa mueble hurtada, aunque también se admitió el hurto de 
inmuebles. 
 - Elemento intencional o dolo. 
 Dolo : ..." Nadie comete hurto sin dolo malo". 
 Intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la 
 voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no 
 es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor mate- 
 rial del delito, sino el instigador y el cómplice. 
 Se entiende que presta el consejo quien persuade, mueve e instruye con 
 su consejo para cometer el hurto. Presta su ayuda el que aporta su 
servicio 
 y cooperación para hurtar la cosa. 
 
 Consilio se refiere al dolo del inductor o cómplice, ope a la ayuda o cooperación 
material. 
 Sólo se considera hurto si se ha conseguido el apoderamiento. La ayuda que se presta 
o el consejo que se da, sólo son hurto cuando ha seguido el apoderamiento. 
 El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se 
imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, la ley 
Cornelia de sicarii estableció penas para el ladrón armado. La ley Julia para el que 
hurta cosas públicas y sagradas y otras leyes, disponen que otros casos de hurto sean 
juzgados en el procedimiento público. 
 
 
 
3. DELITOS DE DAÑO. 
 El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datu) procede de la Lex 
Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, sobre el 206 a.C. 
 El delito de daño es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que 
elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él, y la gran influencia que ha 
tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extraconceptual o aquiliana. 
 La Ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto de las 
12 Tablas como otras, dejando en vigor algunas acciones privadas para reclamación o 
indemnización del daño causado : Actio de pauperie (daños causados por cuadrúpedos), 
 147
la actio de pastu pecoris (contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el 
que debe indemnizar o entregarlo), la acción de tala ilícita (contra quien abusivamente 
corta árboles ajenos). 
 La Ley Aquilia tiene 3 capítulos : 
 
1. El que hubiese matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo, sea conde-
nado a pagar al dueño, el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año. 
 
2. Se refiere al daño causado al acreedor por el acreedor adjunto (adstipulator) que se 
queda con el crédito cobrado. 
 
3. Se refiere a toda clase de daño causado injustamente a cualquier otra clase de 
animal o cosas inanimadas. 
 
 Daño se entiende no sólo cuando se quiebra, quema o rompe algo, sino también cuan-
do se rasga, roza o se derrama, o en cualquier forma se estropea, pierde o deteriora. La 
condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en 
ese año. 
 Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para 
obligar al demandado al pago de la pena. 
 En la acción formularia, se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que 
confiesa el hecho, y el doble contra quien lo niega. 
 El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supues-
tos y casos, concediendo acciones in factum y útiles, para completar la Ley Aquilia. 
 Aunque la acción civil compete sólo al propietario mediante la concesión de 
acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fé, al 
usufruc-tuario y a otros titulares de derechos reales, así como a los peregrinos. 
 Cuando se trataba del daño causado nó a un esclavo ni a una cosa, sino a una persona 
libre, se ejercitaba una acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procedía la actio 
servi corrupti, por el doble de su valor. 
 Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedía las 
siguientesactiones in factum : 
 
-- Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados. 
-- Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad 
pública. 
-- Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta o los que cometen 
los publicanos o sus dependientes. 
 
 De la numerosa y variada casuística examinada por los juriconsultos, se deducen los 
3 elementos que configuran el delito de daño : 
 
-- Injusticia (iniuria) : 
 El daño debe ser injusto, es decir, contrario a derecho. Por ello (iniuria) no comete 
delito quien causa un daño ejercitando un derecho propio, en legítima defensa o en esta-
do de necesidad. Contra personas libres : Actio iniuriam. 
 
-- Culpa : 
 Es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. La culpa se aplica tam-
bién en los contratos, distinguiéndose entre la culpa contractual y la extracontractual o 
aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o la intención maliciosa de causar daño : 
Actio in factum. 
 148
 
 
 
-- Daño (dammum) : 
 Pérdida o disminución patrimonial (cosa, esclavo, animales) que se sufre por culpa de 
otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además, 
el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. 
 La jurisprudencia admite que existe daño en los casos en que se había dado ocasión 
para que éste se produjera. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la actio in factum 
por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual : 
Actio legis Aquiliae. 
 
 
 
4. DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE). 
 Se habla de iniuria en sentido general, para referirse a todo comportamiento contrario 
a derecho. 
 En Derecho clásico eran injurias las lesiones sufridas por una persona, tanto en su 
integridad física como en su dignidad moral. 
 El pretor creó una acción de contenido general para reprimir las lesiones o las ofensas 
a la dignidad, por considerarse insuficientes las penas impuestas por el Código de las 12 
Tablas. 
 La actio iniuriarum (acción de injurias) era una acción penal in factum, infamante 
y anual que no se trasmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. 
 En caso de injurias graves, el pretor hacía la estimación y el juez decidía sobre la 
justicia y equidad (ex bono aequo). 
 Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circuns-
tancias del caso. 
 Gayo : " Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si 
le hieren a uno o le pegan o apalean ; ya por el lugar, si se le hace la injuria en el teatro 
o en el foro ; ya por la condición de la persona, si una persona de clase humilde injuria a 
un magistrado o un senador". 
 Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede 
ejercitarla en su ausencia. 
 En casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción 
especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el 
magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. 
 En el edicto existen fórmulas que se refieren a supuestos de ofensas personales : 
Escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor, lesiones a los 
dueños mediante ofensas a sus esclavos ... 
 La Lex Cornelia de iniuriis, de la época de Sila, concede una acción criminal al 
golpeado o azotado ó al que le han allanado su casa con violencia. 
 Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación 
criminal. 
 
 
 
5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO. 
 El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum para sancionar delitos 
no castigados por el derecho civil que, han tenido mayor trascendencia al ser conside-
rados como cuasidelitos en el derecho justinianeo. 
 
 149
 
 
-- Acción contra los que vierten o arrojan cosas a la calle (actio de effusis et deiectis). 
-- Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre lugar por el que se 
suele pasar : Actio de positio et suspens, y que puede causar daño. 
-- Acciones in factum por los hurtos y daños cometidos por los dependientes de navie-
ros, fondistas y dueños de establos ... 
-- Acción in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia. 
 
 Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos 
delitos tipificados en el derecho pretorio : 
 
-- El Miedo (metus) : 
 Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual que un hom-
bre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra la 
intimidación, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. 
 Hacia el año 80 a.C., se concedió una acción por causa de miedo llamada fórmula 
octaviana. Esta acción in factum es de carácter penal, puede darse como noxal y 
persigue una condena por el cuádruplo si se ejercita dentro del año, o por el lucro 
obtenido si se entabla después del año. No es infamante, y la cláusula arbitraria permite 
evitar la condena, si se restituye según el arbitrio del juez. Con esta acción puede 
demandarse a quienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la 
intimidación, aunque no hubiesen intervenido en ella. El demandado, por una acción 
derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una exceptio metus que no tiene la 
limitación del año. 
 El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en 
que interviene la intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no 
hubie-ra tenido lugar. 
 
-- El dolo : 
 El derecho civil tiene en cuenta el dolo unicamente en los juicios de buena fé (bonae 
fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que cause la nulidad del 
contrato. 
 En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una 
fórmula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo. 
 El edicto tipifica como delito al "dolo malo" y concede una acción de dolo (actio de 
dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. 
 La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, en los casos 
en que no haya otra acción. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año. Por el 
per-juicio sufrido puede darse como noxal y es intrasmisible a los herederos. 
 El pretor concede también una exceptio doli contra las acciones derivadas del acto 
viciado por dolo, o por aquellas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. 
 
 
 
 150
 CASOS PRÁCTICOS. 
 El hurto del vaso de plata. 
 ... Ticio, que había perdido un vaso de plata, ejercitó la acción de hurto contra Cayo. En el 
juicio se promovió controversia acerca del peso del vaso. El demandante afirmaba que era 
mayor de lo que decía el demandado. Cayo presentó el vaso en el juicio y el propietario, Ticio, 
se lo quitó. Se pregunta si debía conformarse con recu-perar su vaso ... 
 
 
 Instituciones : Hurto (no flagrante). 
 
 
 Acciones : Actio furti nec manifesti (Condena al doble del valor del objeto hurtado). 
 
 
 
 
 151
29. 
 Mario oculta con su toga a Estico, esclavo fugitivo. 
 ... Estico se fuga de su dueño, Cayo, y cuando se cruza con él por la calle, Mario, un 
viandante complaciente, se coloca delante del fugitivo y lo oculta con la toga que despliega 
delante de él ... 
 
 
 Cuestiones : 
 La jurisprudencia republicana considera como furtum el acto ilícito realizado por una 
persona, en daño de otra. Este caso se considera por tanto, como un supuesto de furtum. 
 Ha de distinguirse la intención del que oculta al esclavo, si lo hizo por miseri- cordia o 
para apropiarse del esclavo. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Hurto (?) 
 
 
 Acciones : 
 De Cayo contra Mario : Actio furti (Acción acumulativa conotras acciones). 
 
 
 Solución razonada : 
 Jurisprudencia antigua : No se da furtum, porque no hay hurto. 
 Jurisprudencia clásica : Se causa daño, en sentido impropio, causado por la 
 acción de Mario. 
 
 
 152
30. 
21. Responsa 
 La esclava hurtada 2 veces. 
 ... Yo, Cayo, poseía una esclava hurtada que había comprado de buena fé del ladrón en 2 
aureos. Posteriormente, me la hurtó Acio al que demandamos ahora con la acción de hurto, el 
dueño de la esclava, Ticio, y yo. Pregunto cómo debe hacerse la estimación ... 
 
 
 Cuestiones : 
 La compraventa de la esclava no transfiere la propiedad, sino sólo la pacífica posesión 
(necesaria para la usucapion). 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Hurto 
 Compraventa 
 Posesión 
 Hurto (2º) 
 
 
 Acciones : Acumulativas : 
 Cayo (poseedor de buena fé) --> Actio furti --> Ladrón 1º, vendedor desposeído 
 mediante hurto 
 --> Actio furti --> Ladrón 2º 
 
 Ticio (Propietario esclava) --> Actio furti --> Ladrón 1º desposeído mediante 
 hurto) 
 --> Actio furti --> Ladrón 2º 
 
 La Actio furti también sirve para recuperar la propiedad. 
 
 
 Solución razonada : 
 Ladrón 1º : El doble del valor de la esclava a Ticio que recupera su propiedad. 
 Ladrón 2º : El doble del valor de la esclava a Ticio, y el doble a Cayo. 
 
 
 153
31. 
 Torero o ladrón. 
 ... Cornelio, que tenía aficiones toreras, se puso delante de un rebaño de toros y sacando un 
trapo rojo, hizo huir al ganado que fue a parar a manos de unos ladrones que se lo apropiaron 
... 
 
 
 Cuestiones : 
 Se distingue entre el propósito deportivo del torero y el furtivo del ladrón. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Hurto 
 
 
 Acciones : Actio in factum 
 Actio legis Aquilia (sin intención daño) 
 Actio furti (por hurto). 
 
 
 154
 Labeón sobre el hurto del almacenista de trigo. 
 ... Alguien había dicho a un almacenista de trigo que le diese trigo a quien se lo pidiera en 
su nombre. Un transeúnte que le oyó pidió trigo en su nombre y lo obtuvo. Quien ejercitará la 
acción de hurto ? 
 
 
 Cuestiones : 
 Se trata de decidir si la acción la debe ejercitar el depositario del trigo o el alma-cenista que 
entregó el trigo y que responde por custodia. 
 
 
 Instituciones : Custodia 
 Hurto 
 
 
 Acciones : 
 Almacenista --> Actio furti --> Contra transeúnte. 
 
 
 Solución razonada : 
 Al intervenir el almacenista en nombre propio y nó como gestor, tendrá él la acción de hurto. 
 
 
 155
33. 
22. Responsa. 
 El hurto del uso de los sementales. 
 ... Mi discípulo Herenio Modestino, desde Dalmacia me consultó acerca de unos sementales 
que se decía que uno había hurtado y había llevado a sus yeguas ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Para la existencia de hurto, es necesario el animus furandi (intención de hurtar). Al no ser la 
apropiación definitiva (?), existiría un furtum usus. 
 Ante las dudas de si procede o nó la acción de hurto, se aconseja una actio in factum 
(utilización extemporánea sin permiso). 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Hurto de uso (furtum usus) 
 
 
 Acciones : 
 Propietario de caballos --> Actio in factum --> Dueño yeguas. 
 
 
 Solución razonada : 
 Al no tener intención de robarlos sino sólo de usarlos, no se da hurto, sino hurto por el uso. 
 
 
 156
32. 
 El acompañante curioso. 
 ... Cuando dos paseantes iban por la orilla del Tiber, uno rogó al otro que le enseñase su 
anillo para verlo. Cuando lo tenía en la mano el que lo pidió para examinarlo, el anillo se cayó 
y se perdió en el Tíber ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Supuesto de daño a una cosa ajena, a propósito -> Hurto, dolo sin culpa -> Daños 
 Dolo : Daño voluntario. 
 Culpa : Daño involuntario. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Culpa, daño, 
 Ley Aquilia 
 
 
 Acciones : 
 Del dueño del anillo --> Actio in factum --> Contra el acompañante curioso. 
 
 157
33. 
 El barbero y los jugadores de pelota. 
 ... Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, Ticio, habiendo golpeado la pelota 
con más fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano de un barbero, Cayo, de tal modo que a un 
esclavo, Estico, al que el barbero estaba afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja, 
queda obligado por la Ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables ... 
 
 
 Cuestiones : 
 El esclavo Estico resulta muerto o herido como consecuencia del daño que le hace el 
barbero. En relación con las circunstancias que concurren, el responsable pudo ser, bien el 
jugador Ticio, el barbero o el propio esclavo. 
 
 
 Instituciones : Ley Aquilia, 1º. 
 Delito de daños (damnum iniuria datum). 
 
 
 Acciones : Actio legis Aquiliae. 
 
 
 Solucion razonada : 3 supuestos : 
1. Queda obligado el jugador de pelota por jugar donde no debía. 
 
2. La culpa está en el barbero, si afeitaba donde era costumbre jugar o el tráfico era frecuente : 
Motivo para imputarle la responsabilidad. 
 
3. Si alguien se confía a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, sólo él 
tiene la culpa si le cortan (responsabilidad del esclavo). 
 
 
 158
34. 
 Los lanzadores de jabalina. 
 ... Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y con una hubiesen matado a un 
esclavo, tiene lugar la Ley Aquilia. Pero si, cuando otros estaban lanzando jabalinas en el 
campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debió pasar 
intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo, quien lanzó 
deliberadamente la jabalina contra el esclavo, queda obligado por la Ley Aquilia ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Para decidir sobre si procede la actio legis Aquiliae que ejercitaría el dueño del esclavo, 
habría que tener en cuenta la conducta dolosa o culposa de los lanzadores de jabalina y la 
imprudencia del esclavo (3 supuestos de responsabilidad). 
 
 
 Instituciones : Ley Aquilia 
 Culpa ó Daños 
 Dolo (?) 
 
 
 Acciones : Actio legis Aquiliae (acción daños). 
 
 
 159
35. 
 El farol del posadero. 
 ... Un posadero había puesto en el camino, de noche, un farol sobre una piedra. Uno que 
pasaba por allí se lo llevó. Alcanzándole el posadero le pedía el farol reteniendo asido al 
fugitivo. Este, con un látigo que tenía en la mano en el que había un aguijón oculto, empezó a 
azotar al posadero para que lo soltase. Habiéndose con ello agravado la pelea, el posadero 
sacó un ojo al que le había robado el farol. Se consultaba si acaso parece que no dió daño 
injusto, ya que el posadero habia sido golpeado antes con un látigo ... 
 
 
 Cuestiones : 
 El que se lleva el farol comete hurto. Sobre las lesiones causadas al ladrón, podría darse la 
acción de injurias pero depende de la prueba de quien empezara la pelea. 
 
 
 Instituciones : Propiedad del farol 
 Hurto 
 Iniuria (al posadero) 
 Iniuria(al ladrón) 
 
 
 Acciones : 
 Posadero contra ladrón : Actio furti. 
 
 
 Solución razonada : 
 La responsabilidad por culpa cede ante responsabilidad por dolo. 
 
 
 160
36. 
 El aprendiz de zapatero. 
 ... Un zapatero golpeó a un aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia que no hacía 
bien lo que le habían enseñado, en forma tal que con la horma le sacó un ojo. Se pregunta la 
acción que procede contra el zapatero. 
 
 
 Cuestiones : 2 posibles interpretaciones : 
 
1. El zapatero dió golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y de resultas éste se 
 clavó la horma en el ojo. 
 
2. Golpe dado directamente con la horma que causó el daño al aprendiz. 
 
 No puede ejercitarse la acción directa de la Ley Aquilia por tratarse de un hijo de familia 
libre, y nó de un esclavo. Por ello, el padre del aprendiz podría ejercitar bien la actio legis 
Aquiliae utilis, la actio ex locato (arrendamiento de servicios) o la actio iniuriarum (ésta no 
procede por no haber dolo). 
 
 
 Instituciones : Arrendamiento de servicios (zapatero contrata aprendiz) 
 Culpa o negligencia del zapatero 
 Daño indirecto 
 
 
 Acciones : Actio ex locato (responsabilidad por extralimitarse, incumplimiento 
 términos contrato) 
 
 Actio legis Aquiliae utilis --> Por culpa contractual. 
 
 161
37. 
 Choque de carros en el Capitolio. 
 ... Por la cuesta del Capitolio subían 2 carros tirados por mulas. Los muleros del carro 
delantero levantaban el carro por detrás para que las mulas tirasen con más facilidad. Sin 
embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre 
ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás y que atropelló a un esclavo. El 
dueño del esclavo consulta contra quien debe demandar. 
 
 
 Cuestiones : 
 Responsabilidad según hipótesis distintas según las circunstancias de lo sucedido. 
 
 
 Instituciones : Culpa aquiliana (extracontractual, por daños). 
 
 
 Acciones : Actio legis Aquiliae (del dueño del esclavo atropellado) contra el 
 dueño de los muleros (Indemnización por 
 lesiones al esclavo). 
 
 
 162
38. 
 Culpa o negligencia profesional del médico y de la comadrona. 
 ... Dice Próculo que si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la 
acción de locación o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal un medicamento. 
Sin embargo, el que hubiese operado bien y hubiese abandonado la curación no estará exento, 
sino que se le considerará reo de culpa. 
 ... Si una comadrona diese una medicina y a consecuencia de ello muriese la mujer, 
Labeón distingue que si la administró por sus manos, se considera que la mató, pero si la dió a 
la mujer para que ésta la tomara, debe darse una acción por el hecho. Y esta opinión es cierta, 
ya que más que matar, proporcionó una causa de muerte. 
 ... Si a la fuerza o por persuasión, uno administrase un medicamento a otro por vía oral o 
mediante jeringa o si lo mató con veneno pernicioso, queda obligado por la Ley Aquilia, de la 
misma manera que queda obligada la comadrona que administró la medicina ... 
 
 
 Cuestiones : 
- Culpa extracontractual o aquiliana : Acción de la Ley Aquilia (culpa). 
 
- Culpa contractual : Acción derivada del arrendamiento de servicios 
 Actio locati (daños). 
 
- Cuando no se da el requisito del daño corporal y directo y no proceda la actio 
 legis Aquiliae : Actio in factum. 
 
 
 
 Instituciones : Arrendamiento de servicios 
 Daños o culpa. 
 
 
 Acciones : Actio locati 
 
 Actio in factum. 
 
 
 163
39. 
 El juicio noxal de un esclavo. 
 ... Un heredero había defendido un juicio noxal por el delito de un esclavo manumitido en 
el testamento bajo condición de dar 10.000 sestercios y este esclavo se hizo libre al dar esa 
cantidad al heredero cuando se hallaba pendiente todavía el juicio noxal. Se pregunta si sólo 
procede la absolución del heredero demandado, en caso de que éste diese al demandante la 
cantidad que había recibido en cumplimiento de la condición testamentaria ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Si un esclavo comete un delito, su dueño está obligado a indemnizar a la víctima o a realizar 
la entrega noxal a ésta del esclavo. Al cumplirse la condición impuesta en el testamento de su 
antiguo dueño y hacerse libre el esclavo, el heredero no puede realizar ya la entrega noxal (si 
procediese). 
 
 
 Instituciones : Herencia 
 Manumisión testamentaria condicionada - Condición suspensiva 
 Delito 
 Juicio noxal (noxae deditio) 
 Statuliber 
 
 
 Acciones : Actio iniuriarum (si las lesiones se causaron a un libre). 
 Actio legis Aquiliae (si las lesiones se causaron a una cosa, animal o 
 esclavo). 
 
 
 164
40. 
 Justicia sumaria : 
 ... Como Acio hubiera tenido sospechas de hurto respecto a un esclavo de Mario, éste se lo 
dió para que lo interrogara con tormento acerca de aquella sospecha, y si no lo hallase 
culpable le fuera devuelto. Acio lo puso en manos del jefe de policía como si hubiese sido 
atrapado en un crimen grave y el jefe de policía lo mandó ejecutar. Ahora Mario quiere 
demandar a Acio. 
 
 
 Cuestiones : 
-- Distinguir si Mario entregó la propiedad del esclavo a Acio o si sólo se lo entregó para que 
fuese interrogado. 
 
-- Distinguir el comportamiento ilícito de Acio y la responsabilidad de éste y la del jefe de 
policía. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Hurto (?) 
 
 
 
 
 165
41. 
 Las señoras disfrazadas de esclavas. 
 ... Si uno intenta seducir a doncellas vestidas con trajes de esclavas, se considera menor la 
falta y mucho menor si son mujeres vestidas con trajes de meretrices y nó de señoras honestas. 
Así, si una mujer no va vestida con traje de señora y alguien atenta contra su pudor o le quitó 
el acompañante, estará sujeto a la acción de injurias ? 
 
 
 Instituciones : Ofensa al pudor 
 
 
 Acciones : 
 
 
 Solución razonada : 
 Ulpiano : No queda sujeto a la acción de injurias. 
 
 
 21 
 Préstamos. 
 
 
1. EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS. 
 El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad 
de dinero (dare certum), que obliga a restituir. 
 Esta obligación que genera una condictio o acción de repetición (devolución) nace 
de la conducta del que retiene sin causa, una cosa propiedad de otra persona. 
 La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y 
deudor o de otras causas. 
 La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que 
procede de una entrega o datio del demandante. 
 La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la Ley Ebu-
cia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta acción no contiene 
referencias al objeto por lo que puede ejercitarse para distintas causas del crédito. 
 En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que 
procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti ...). Es posible entonces distinguir la condición 
contractual o extracontractual que se refiere, ésta última a supuestos varios de enrique-
cimiento injusto. 
 La acción sirve originariamentepara reclamar las deudas de dinero (cosa genérica) 
extendiéndose posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas. 
 Gayo : "Entendemos por crédito pecuniario no sólo el correspondiente a un préstamo 
de dinero, sino también cuando una cantidad de dinero es debida desde que se ha con-
traído la obligación, es decir, sin estar sometida a ninguna condición". 
 Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reune las 
acciones que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo (commodatum) 
y al préstamo de garantía (pignus). 
 El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distin-
guir 3 tipos de dationes : 
 
-- Para distinguir algo del que lo recibe (ob rem), 
-- Por una causa determinada (ob causam), 
-- Por eventuales circunstancias (ex eventu). 
 
 166
 Los 3 tipos de préstamos protegidos por el pretor, no son causas propias del crédito, 
pero se consideran negocios crediticios en sentido amplio. Por razones análogas, se 
agrega el receptum argentarii. 
 Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto 
con el depósito. Considera la datio in rem como contrato real innominado y a las otras 2 
clases de dationes como cuasicontratos. 
 
 
 
2. EL MUTUO (MUTUI DATIO). 
 Gayo : "La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, 
número o medida, como el vino, el trigo o el dinero : Cosas que damos para hacerlas del 
accipiente y recibir luego otras del mismo género o cualidad". 
 Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega 
al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. 
 Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo se presta la cantidad o el valor 
de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). 
Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por 
delegación, y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. 
 También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes, de realizar el 
préstamo : No basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y 
se hagan de quien las recibe, sino que se den y reciban con la intención de que se consti-
tuya la obligación (Paulo). Si se da o se recibe con otra intención , vg, para donar, no 
existe mutuo. 
 El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la mis-
ma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se 
entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de 
restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de cantidad 
cier-ta (actio certae creditae pecuniae), si el préstamo es de otra cosa fungible, la 
condicción de cosa cierta (condictio certae rei), Justiniano la denomina condictio 
triticari. 
 El mutuo es gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. 
La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado y de aquí 
deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio (reclamación del capital 
prestado). 
 En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o 
precio por el uso del dinero (usura). Este convenio genera una exceptio para oponerse a 
la reclamación como pago indebido de los intereses ya pagados. 
 El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única que comprendía 
el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da 
lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clásico, la tasa legal era del 2 
% anual. 
 
 
 
3. EL PRÉSTAMO MARÍTIMO. 
 El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o 
compre mercancías destinadas al tráfico marítimo, se llama cantidad trayecticia 
(pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). 
 El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del 
acreedor o prestamista. 
 El préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a 
 167
la llegada de la nave. 
 El negocio se realizaba mediante una estipulación que incluía los intereses. 
 La acción era la condictio. 
 
 
 
4. EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA. 
 El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, 
como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el 
mutuario. 
 El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecidos. 
 Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora 
debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben inte-
reses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción 
a la que no se pueda oponer una excepción. 
 La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por la pérdida de la 
cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa al no liberarse el 
deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa 
para rechazarlo. 
 Existe la mora del acreedor cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago 
que le ofrece el deudor. 
 El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición 
del acreedor o pago por consignación. 
 Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del 
pago parcial, y cuando reclama contra el cliente , debe limitarse al saldo que le resulte 
favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos y deudas que 
tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). 
 La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. 
 
 
 
5. OTRAS DACIONES CREDITICIAS. 
1. Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem). 
 Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. 
Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir 
contrato, si el que recibe la cosa no cumple, se considera que la recibe sin causa que la 
justifique. 
 Contra el que retiene lo entregado, procede la condictio recuperatoria. 
 Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relación con la 
compraventa, otras daciones son : 
 
-- Para que el accipiente renuncie a una acción, 
-- Para cumplir una condición impuesta, 
-- Para constituir una dote futura, 
-- Para pagar a un procurador sin mandato, cuando no sigue la ratificación del acreedor. 
 
 Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en derecho clásico, 
unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación 
esperada y que no se había cumplido. 
 El derecho postclásico generalizó los convenios de entregar una cosa por otra, inclu-
yéndolos en la categoría de los contratos innominados, protegidos por la acción de 
palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fé. 
 168
 
 
 2. Dación por una determinada causa (dationes ob causam) : 
 Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entre-
gada. El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La 
solutio, al ser de algo que no se debe, conduce a una dación sin causa y por ello se 
ejercita la condictio para recuperar el pago. 
-- La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte, 
-- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio, 
-- La entrega de arras, cuando el contrato se ha cumplido. 
 
 
 
 
3. Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu) : 
 Serie de casos en los que no se adquiere porque el que entregacarece de propiedad o 
no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no se puede ejercitar la 
acción reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o díficil porque el objeto se consu-
me o confunde, se ejercita la condictio. 
 El caso más citado es el de la condictio furtiva que ejercita el propietario contra el 
ladrón cuando éste no restituye la cosa robada y por haberla consumido o perdido, no es 
posible reivindicarla. 
 
 
 
6. PRÉSTAMOS PRETORIOS 
1. Constitución de plazo (constitutum). 
 Es la promesa de pagar dentro de un plazo o en un nuevo plazo, una deuda preexis-
tente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la 
existencia de una obligación precedente que puede ser propia o ajena. 
 Si es ajena, la determinación de un plazo para pagar una deuda que no es propia, 
supone una especie de garantía personal. 
 Supone una obligación precedente que se aplaza o garantiza. 
 
2. La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii). 
 Es abstracto e independiente de toda relación anterior. Surgió en la práctica bancaria : 
Asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar 
contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de 
la deuda. 
 Justiniano lo abolió y fundió con el constitutum, con lo que perdió su carácter abstrac-
to. 
 
3. Comodato. 
 Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por 
tiempo determinado al comodatario para que se use de ella gratuitamente (commodum) 
y después la devuelva. 
 El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino sólo la detenta-
ción. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede 
al comodante una actio in factum : la actio comodati. 
 La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las 
cosas no consumibles. Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada. 
 El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el como-
datario que abusa, comete un hurto de uso. 
 169
 El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler, se 
convierte en arrendamiento. 
 Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por 
custodia. Responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar acciones penales contra el 
ladrón. 
 Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños 
causados a la cosa. 
 El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren 
en el uso concedido. 
 Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extra-
ordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el 
comodante le cause deliberadamente, ejercita la actio de dolo. 
Casos prácticos : 
42. 
 El préstamo concedido por el esclavo común. 
 ... Si un esclavo común, de Cayo y de Ticio, hubiese prestado 10.000 sestercios a 
Sempronio y las monedas se hubieran gastado, cuánto podrían reclamar Cayo y Ticio 
? 
 
 
 Cuestiones : 
 Mientras tenga las monedas en su poder el esclavo común que probablemente 
sería administrador de los comuneros, serán de la propiedad indivisa de Cayo y Ticio. 
Cuando se gasten o consuman, cada uno de ellos tiene derecho a reclamar la mitad 
de las monedas por la condiccion. 
 
 
 Instituciones : Condominio 
 Mutuo 
 
 
 Acciones : Condictio, tanto por Cayo como por Ticio, contra Sempronio, para 
 reclamar el préstamo. 
 
 Si Cayo y Ticio quisieran disolver el condominio sobre el esclavo, 
 ejercitarán la Actio communi dividundo. 
 
 
 170
43. 
 El vino prestado. 
 ... Cayo entregó en préstamo a Ticio 100 ánforas de vino de Toscana de la mejor 
calidad, conviniendo en que le pagaría su precio tan pronto Ticio lo vendiese o 
restituiría la misma cantidad de vino como máximo en los 3 meses siguientes. 
Transcurrido este plazo, Ticio no paga ni devuelve el vino y Cayo le demanda 
judicialmente. Se pregunta a que momento debe referirse la estimación y a qué lugar 
debe referirse ... 
 
 
 Cuestiones : 
 En cuanto a la estimación, se plantea la cuestión de si debe referirse a cuando fue 
dada, o cuando se hizo la litis contestatio o cuando se hace la reclamación judicial o 
cuando transcurren los 3 meses o cuando se dicta sentencia. 
 Préstamo de vino o del precio del vino ? (Es mutuo o compraventa ?) 
 Lugar ? Se refiere al lugar de celebración del contrato, al lugar de la restitución, al 
lugar de la reclamación o a donde se encuentre el vino prestado ? 
 
 
 Instituciones : Mutuo 
 Mora del deudor 
 
 
 Acciones : Condictio (de Cayo) para reclamar el precio del vino a Ticio. 
 
 
 Solución razonada : 
 Si se hubiese dicho expresamente en qué tiempo se restituiría el vino o su valor, 
se estimará en cuanto hubiese costado en aquel tiempo. Si no se hace así, cuando se 
pidió judicialmente. 
 
 
 171
44. 
 El préstamo con encargo de pagar un impuesto. 
 ... Ticio dió a Sempronio 30.000 sestercios y convino con él que con el interés de 
esa cantidad, computado al 6 % anual, pagase Sempronio un tributo que Ticio debía, 
estableciéndose los siguientes pactos : 
- Si Sempronio pagase menos con respecto a los intereses que debía, lo restituiría a 
 Ticio. 
- Lo que hubiese pagado de más, lo descontaría del capital. 
- Si el importe del impuesto excediese del capital y de los intereses debidos, Ticio 
 daría a Sempronio la diferencia. 
 Las partes no celebraron estipulación alguna. 
 Ticio consultaba con qué acción podría conseguir lo que Sempronio hubiese rete-
nido de más por intereses respecto al importe de los tributos pagados. 
 
 
 Cuestiones : 
 Existe una especie de mandato, para que Sempronio, a quien se presta una 
cantidad de dinero, con pacto, pero nó estipulación de intereses, pagase un tributo que 
debía Ticio. 
 Sempronio puede ejercitar la actio mandati contraria, para reclamar lo que hubiese 
pagado de más, conforme a lo pactado. 
 
 
 Instituciones : Mutuo 
 Mandato 
 Pacto de intereses. 
 
 
 Acciones : 
 Ticio : Actio mandati, contra Sempronio si no paga el impuesto. 
 Condictio, para reclamar devolución capital pactado. 
 
 Sempronio : Actio mandati, contra Ticio, para reclamar lo pagado de más. 
 Exceptio pacti, contra Ticio, si éste reclama de más. 
 
 
 Solución razonada : 
 Los intereses de una cantidad dada en préstamo, no se deben si no son objeto de 
estipulación (Juliano). 
 Los intereses pagados no deben repetirse como indebidos (Escévola). 
 
 
 172
45. 
 El estudiante que prestó dinero. 
 ... Un hijo de familia que estaba en Roma por razón de estudios, dió en préstamo 
su dinero de viaje. Que acción podrá ejercitar ? 
 
 
 Cuestiones : 
 El hijo de familia, por estar bajo la potestad de su padre, no puede perjudicar con 
sus actos al patrimonio paterno. 
 El padre puede ejercitar la condictio para reclamar el dinero prestado pero nó el 
hijo. 
 
 
 Instituciones : Mutuo 
 
 
 Acciones : Condictio, del padre de familia. 
 
 
 173
46. 
 El esclavo prestamista. 
 ... Ticiano Primo había encargado a un esclavo, dar cantidades en préstamo y 
aceptar prendas en garantía. Este esclavo también solía asumir las deudas de los 
compradores de grano y pagar a los vendedores. Habiendo huído el esclavo, el que 
había de cobrar el precio del cerealen virtud de la delegación, demandó al dueño a 
causa del esclavo factor, pero el dueño negaba que se le pudiese demandar a causa 
del factor porque no le había encargado de aquella negociación. Como se probase que 
aquel mismo esclavo había gestionado otros mismos negocios, había tomado en 
arrendamiento graneros y había pagado a muchos acreedores, el prefecto de abastos 
pronunció sentencia contra el dueño, pero éste apeló ante el emperador ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Negocios complejos, probablemente de banca, realizados por el esclavo como 
institor. 
 La sentencia del prefecto de abastos y la apelación ante el emperador, parecen 
indicar que el pleito se plantea en la cognitio extra ordinem. 
 
 
 Instituciones : Mutuo 
 Delegación de deuda 
 Prenda 
 Arrendamiento 
 Mandato 
 Juicio noxal (si atrapan al esclavo huído) 
 Rescripto. 
 
 
 Acciones : 
 Dueño del esclavo : Condictio, contra deudores, por préstamos concedidos por 
 el esclavo. 
 
 Actio mandati, si el esclavo, en nombre de su dueño recibió 
 del deudor, el encargo de pagar, el dueño puede ejercitarla. 
 
 Actio negotiorum gestorum, contra el deudor, si la interven- 
 ción del esclavo fue por propia iniciativa. 
 
 Actio de la cognitio extra ordinem --> Caso decidido en esta 
 jurisdicción (apelación ante el emperador). 
 
 Acreedores : Actio institoria, contra el dueño del esclavo. 
 
 
 Solución razonada : 
 Paulo : ... Opinábamos que se podía tener como fiador al pagar una deuda por 
otro (pues asume una deuda ajena), pero que por esta causa no se acostumbra a 
conceder acción contra el dueño ni parecía tampoco que el dueño hubiese mandado 
ésto al esclavo. 
 Sin embargo, como parecía que en todos los negocios, el esclavo había repre-
sentado al dueño, el emperador confirmó la sentencia. 
 
 
47. 
 La pérdida del plato de plata. 
 174
 ... Me rogaste que te prestara una cantidad. No disponiendo de ella, te dí un plato de 
plata, a fin de que lo vendieses y usaras del dinero. Si lo hubieses vendido, opino que 
queda prestada la cantidad, pero si hubieses perdido el plato sin tu culpa antes de 
venderlo, para quien se pierde, para tí o para mí ? 
 
 
 Cuestiones : 
 Existe un mandato para vender el plato. Si se vende existe un préstamo del precio. 
 El riesgo de la pérdida del plato puede atribuirse al mutuante o al mutuario según 
que el primero tuviese o nó intención previa de vender (Ulpiano), o al mutuario, en todo 
caso, ya que el riesgo o periculum debe soportarlo el que se aprovecha del préstamo. 
 
 
 Instituciones : Mutuo 
 Mandato 
 Compraventa 
 Riesgo de la pérdida (periculum) del plato. 
 
 
 Acciones : 
 Condictio : Procede para recuperar la cantidad obtenida como precio de la venta 
 del plato. 
 
 Actio mandati : Mandato venta plato, su objeto es materializar el préstamo. 
 
 Actio in factum : Acción general (buena fé) según peculiaridades del caso. 
 
 Actio praescriptis verbis : Acción de palabras prescritas. 
 
 
 175
48. 
 Préstamo marítimo. 
 ... Un prestamista al prestar una cantidad con los intereses acostumbrados en los 
préstamos marítimos, recibió en prenda algunas mercancías que se hallaban en la 
nave, y por si no alcanzasen a pagar la deuda entera, recibió en prenda lo que 
hubiese sobrado de otras mercancías embarcadas en otras naves y ya pignoradas a 
los correspondientes prestamistas. 
 Se pregunta, al perecer la nave que bastaba para pagar la deuda entera, si esa 
pérdida pertenece al acreedor al perderse la nave dentro del plazo establecido o si se 
puede admitir al acreedor para que cobre con el superfluo de las otras naves ... 
 
 
 Cuestiones : 
 En el préstamo marítimo, la recuperación de la cantidad prestada está subordi- 
nada a la llegada de la nave. Al naufragar ésta, la pérdida es para el acreedor. 
 La prenda sobre las mercancías embarcadas en las otras naves garantiza el cum- 
plimiento de la obligación siempre que se cumpla la condición de que la nave llegue a 
puerto. Esa prenda se conviene con la finalidad de cubrir el préstamo y los intereses si 
no fuera suficiente con las mercancías embarcadas en la nave. 
 
 
 Instituciones : Préstamo marítimo 
 Prenda 
 Periculum 
 
 
 Acciones : 
 
 
 176
49. 
 Préstamo marítimo de Calímaco. 
 ... Calímaco recibió de Estico, esclavo de Ticio, una cantidad en préstamo marí-
timo, desde la ciudad de Berito en Siria a Brindisi en Italia, y el préstamo era por los 
200 días que duraba la travesía, con garantía de prendas e hipotecas sobre las 
mercancías compradas en Berito que debían ser transportadas a Brindisi y las que iba 
a comprar en Brindisi para llevar en el barco a Berito. 
 Se convino entre ellos que, cuando Calímaco llegase a Brindisi, una vez compra-
das las otras mercancías y embarcadas antes de los primeros idus de Septiembre, 
saliera por mar hacia Siria y en caso de que dentro del susodicho plazo no hubiera 
podido comprar las mercancías ni salir de aquella ciudad, restituyera toda la cantidad 
sin más dilación, como si la travesía hubiera terminado, abonando todos los gastos a 
los acompañantes que debieran transportar aquella cantidad a Roma. Esto es lo que 
Calímaco prometió dar y hacer recta y lealmente al estipulante Estico, esclavo de 
Ticio. 
 Antes de los idus de Septiembre, conforme a lo convenido, fueron embarcadas las 
mercancías. Luego, en compañía de Eros, también esclavo de Ticio, salieron rumbo a 
Siria. Calímaco, a pesar de haber embarcado las mercancías conforme a la caución 
estipulada, para llevarlas a Berito, había permanecido en el barco, sin salir del puer-
to, en el momento en que debía restituir ya la cantidad en Brindisi para que fuera 
transportadas a Roma. La nave se hundió y se pregunta si no podría servir a Calí-
maco el consentimiento del esclavo Eros que había sido enviado con él, pero al que no 
se había dado más mandato acerca de la cantidad que el de tomarla y llevarla a 
Roma, o bien si, a pesar de este consentimiento, Calímaco quedaba obligado por la 
cantidad frente al dueño de Estico a causa de la estipulación. Se pregunta también 
que, ya que Eros consintió en que Calímaco saliera del puerto después de la fecha 
susodicha, si podría privarse al dueño de Estico de la acción que ya había adquirido ... 
 
 Instituciones : Préstamo marítimo 
 
 
 Acciones : 
 Ticio, dueño de Estico y de Eros, puede ejercitar contra Calímaco la condictio y la 
 actio ex stipulatio. 
 
 
 Solución razonada : 
 Según los términos del caso propuesto, Calímaco sí quedaría obligado.Pero no 
podría privarse a Ticio de la acción adquirida, sino que tendría lugar una excepción 
(tan sólo) en el caso de que se hubiera facultado al esclavo Eros para que aquella 
cantidad fuera restituída en cualquier momento y lugar, cosa para la que no se había 
otorgado mandato. Escévola. 
 
 
 22 
 Prenda 
 
 
1. PRENDA (PIGNUS) : LA ACCIÓN PERSONAL. 
 La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones de "las cosas 
prestadas" (de rebus creditis) del edicto pretorio. 
 Es una acción personal por el hecho que se da contra aquéla quien se da una cosa 
en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. 
 En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en 
beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la 
recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es 
 177
por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para 
que la retenga hasta que se cumpla la obligación. 
 Puede considerarse un préstamo de garantía. La obligación que se garantiza puede 
ser natural. Mientras ésta no se extinga, a la acción del pignorante puede oponerse una 
exceptio. Tan pronto deje de existir la obligación bien porque se cumpla o por su extin-
ción, el acreedor pignoraticio deja de tener causa para retener la prenda y se da contra él 
la acción de repetición. 
 En su regulación originaria, la prenda sólo proporcionaba una garantía de carácter 
coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retención de la prenda hasta que 
fuese pagada la deuda. 
 
 
 
2. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL. OBJETO Y CONTENIDO. 
 En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba 
obligada (obligatio rei o res obligata). 
 La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real que 
tuvo protección jurídica desde finales de la República al conceder el pretor al acreedor 
pignoraticio los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor podía 
defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, cometiendo hurto el propietario que 
la sustrae (furtum possessionis). 
 El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que 
pue-de usucapir mientras permanezca en poder del acreedor. Pero la usucapion se 
interrumpe si el acreedor entrega la posesión a otra persona. 
 Pueden ser objetos de prenda las cosas específicas que puedan ser restituídas, pero 
si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas 
comprendidas en él. 
 Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles. 
 Respecto a los bienes muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. 
 Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante se concede la 
actio doli y por los gastos causados al acreedor pignoraticio, éste dispone de una actio 
negotiorum contraria. 
 El contenido del derecho de prenda se extiende a otras facultades sobre la cosa pigno-
rada, mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio : 
 
-- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius 
distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda, debe restituir lo 
sobrante. Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta. 
 El acreedor vende como si tratara de un negocio propio, con el consentimiento del 
pignorante. Si no se encontrara comprador, puede pedirse al emperador la adquisición 
de la cosa según su valor. El comprador sólo después de 2 años adquiere la cosa defini-
tivamente ya que durante ese plazo, el pignorante puede rescatarla. 
 
-- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se 
cumplía la obligación, tratándose realmente de una venta para garantía con pacto de 
retroventa si se paga la deuda. Pacto que fue prohibido por Constantino para evitar el 
encubrimiento de intereses ilegales. 
 
-- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). 
 Si no existe pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede 
de su cuantía o de la deuda principal, se convierte en excedente. 
 
 178
 También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviese 
como precarista o como arrendatario. 
 
 
 
3. HIPOTECA : OBJETO Y CONSTITUCIÓN. 
 Una de las modalidades de la prenda puede constituirse por medio de pacto o conve-
nio, de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante considerándose 
vinculada al cumplimiento de la obligación. 
 Entre la prenda y la hipoteca, la diferencia es sólo nominal. 
 El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato (prenda) o quedar aplazado al 
cumplimiento de la obligación (hipoteca). 
 La prenda por sinple convención o hipoteca, tiene su origen en la garantía 
inmobiliaria de los arrendamientos públicos y en la prenda o garantía de los 
arrendamientos rústicos. 
 El arrendador y el arrendatario convenían en que los muebles y aperos de labranza 
trasladados (invecta) y los semovientes que se llevaban a la finca (illata) de los que se 
servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. 
 A partir del siglo I, este convenio de prenda sin posesión se generalizó pudiendo 
constituirse sobre cualquier objeto que se pudiese vender. 
 La fórmula Serviana (ficticia) servía para que el arrendador pudiese reclamar de cual-
quier poseedor la cosa pignorada. Juliano la sustituyó por el interdictum Salvianum, con 
el que podían ocuparse las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo intro-
dujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario contra 
cualquier poseedor, incluso contra el pignorante : Actio Serviana. 
 Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objetos de hipoteca. Al 
no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las 
cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su 
totalidad y los bienes futuros. 
 Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho 
de prenda. También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis) limitada al 
caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto : Los juristas clásicos no 
consideraron que las servidumbres pudieran cederse separadamente del fundo al que 
sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del 
usufructuario. 
 Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede 
constituirse por disposición testamentaria. 
 El magistrado decreta la constitución de la hipoteca o prenda para la ejecución de 
sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de 
garantía. 
 Gayo : ... "Se contrae la hipoteca en virtud de un pacto cuando alguien conviene que 
algunos objetos de su propiedad queden en garantía hipotecaria de alguna obligación y 
no importa en qué términos se haga, como ocurre igualmente en las obligaciones 
consensuales. Por ello, aunque se convenga la hipoteca sin escritura, siempre que se 
pueda probar, quedará en garantía la cosa convenida pues se hacen las escrituras de 
hipoteca para que pueda probarse más fácilmente lo que se convino, pero lo convenido 
vale aun sin escrituras si se puede probar de otro modo, como ocurre en el matrimonio, 
aun cuando no se hayan redactado documentos del pacto". 
 
 
 
4. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES. 
 179
 La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente o 
hipoteca tácita. Las hipotecas legales o constituídas por disposición de la ley, pueden 
ser especiales o generales : 
 
- Especiales : 
 Hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de 
aquél. 
 
- Generales : 
 A favor del fisco. 
 
 Hipotecas legales : 
- Sobre el patrimonio del marido, en garantía de la restitución de la dote de la mujer. 
- Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales. 
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados. 
- Sobre el patrimonio del tutor en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del 
incapacitado. 
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los 
bienes de la herencia del primer marido en favorde los hijos nacidos en el matrimonio 
con éste. 
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. 
 
 
 
5. PLURALIDAD DE HIPOTECAS. 
 La hipoteca puede constituírse sucesivamente a favor de varios acreedores, a diferen-
cia con la prenda que sólo puede constituirse a favor de una persona. Esta concurrencia 
de varias hipotecas se rige por el principio de prioridad temporal. 
 Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución. Una vez realizada la 
venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor, con lo que queda el segundo y así 
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido, pudiendo ocurrir que el acreedor prefe-
rente agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los acreedodores posteriores se 
queden sin garantía. 
 Al no existir en el Derecho romano un sistema de registro público de hipotecas, se 
prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acree-
dores. 
 Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las 
llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser : 
 
-- Convencionales : 
 Las que se dan sobre la cosa comprada con dinero prestado o a favor del Fisco. 
 
-- Legales : 
 A favor del acreedor que presta dinero para construir ó la que recae sobre los bienes 
del tutor o marido. 
 
 Las hipotecas constituídas con intervención de notario en documento público se prefe-
rían a todas las restantes hipotecas, incluso a las constituídas con anterioridad. 
Justiniano las equiparó al documento firmado por 3 testigos. 
 Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de 
un acreedor en el lugar de otro anterior. El acreedor posterior ofrece a otro anterior o 
preferente la cantidad garantizada para ocupar su lugar. 
 180
 
 
 
6. EXTINCIÓN DE LA PRENDA. 
 La hipoteca se extingue : 
-- Por la completa extinción de la obligación garantizada. 
-- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada. 
-- Por la venta realizada por el acreedor. 
-- Por renuncia expresa o tácita del acreedor. 
-- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario. 
-- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante 10 ó 20 años, 
según se trate de presentes o ausentes. 
 
 181
Casos prácticos : 
50. 
 El caballo dado en comodato. 
 ... Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia, 
atravesó esta ciudad y fué más lejos hasta la colina que está más allá. Fue conde-
nado por hurto ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Los antiguos juristas republicanos lo consideraban como un supuesto de furtum 
usus y concedían la actio furti. 
 Otros juristas, clásicos, sitúan el caso en el ámbito del comodato y conceden la 
actio comodati. 
 
 
 Instituciones : Comodato 
 Hurto de uso 
 
 
 Acciones : Actio comodati o Actio furti. 
 
 
 Solución razonada : 
 Se considera responsable de hurto al que se lleva un jumento a un lugar distinto 
de aquel para el que se había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo lleva 
más lejos del lugar establecido. 
 
 
 182
35. Responsa. 
 El actor Paris contra Domicia. 
 ... El actor Paris, que era libre, pero que servía de buena fé como esclavo, dió a 
Domicia 10.000 sestercios para que lo manumitiera. Podrá demandar Paris a Domicia 
por la condicción ? 
 
 
 Instituciones : Hombre libre que sirve de buena fé (homo liber bona fide 
 serviens) 
 Manumisión 
 Datio ob rem, dación para conseguir algo del accipiente. 
 
 
 Acciones : Condictio indebiti (para reclamar los 10.000 sestercios). 
 
 
 Solución razonada : 
 Por ser libre Paris, no procedía el pago de la cantidad citada. 
 
 
 183
36. Responsa 
 La promesa de dote del falso deudor. 
 ... Una persona, creyendo erróneamente que debía una cantidad a una mujer, se la 
prometió con estipulación, con autorización de ella, a su prometido como dote y se la 
dió. Luego no se celebró el matrimonio. Se pregunta si puede él repetir aquella 
cantidad ... 
 
 
 Instituciones : 
 Datio ob rem : Entrega con doble finalidad : Pagar deuda inexistente 
 Constituir dote. 
 Estipulación (entre el falso deudor y el prometido). 
 Solutio indebiti : El falso deudor realiza un pago de lo que no debe. 
 
 
 Acciones : 
 Condictio indebiti : El que pagó indebidamente puede repetir lo pagado. 
 
 Exceptio doli : Si el estipulante a quien se prometió la cantidad, ejercita la 
 condictio o la actio certae creditae pecuniae. 
 
 
 184
37. Responsa 
 Los deudores solidarios. 
 ... Si dos deudores solidarios que debían 10.000 sestercios, hubiesen pagado 
juntamente 20.000, podrán repetir lo que han pagado de más? 
 
 
 Instituciones : 
 Pago de lo indebido : Solutio indebiti : Los dos deudores pagan más de lo que 
 deben. 
 Solidaridad : Existe cuando cada uno de los deudores se compromete a pagar 
 la deuda en su totalidad. En este caso, cada uno de ellos paga el 
 total de la obligación y por ello pueden repetir lo pagado de más. 
 Mutuo : La deuda puede proceder de un mutuo o préstamo de dinero. 
 Fianza o garantía personal : Variante respuesta Juliano : Se equipara el caso 
 de los dos deudores solidarios que pagan cada uno el total de la deuda, 
 al del deudor principal y el fiador. 
 
 
 Acciones : 
 Condictio indebiti : Acción que pueden ejercitar los deudores para repetir la 
 cantidad pagada de más. 
 
 
 185
38. Responsa 
 Comodato recíproco de bueyes. 
 ... Si tuviera yo un buey y otro el vecino, y hubiéramos convenido tener en 
comodato por 10 días yo su buey, y él el mío, para hacer una labor, y un buey 
pereciese en poder de uno de nosotros, qué acción puede ejercitarse ? 
 
 
 Instituciones : Contrato sui generis (de buena fé). 
 Periculum : Si la pérdida del buey es por enfermedad preceden- 
 te o por cualquier otra causa que no sea dolo o la 
 culpa del usuario, debe sufrirla el dueño. 
 
 
 Acciones : 
 Actio in factum : Por tratarse de un contrato sui generis. 
 
 Actio praescriptis verbis. 
 
 Actio legis Aquiliae : Sólo si el buey hubiese muerto por dolo o culpa del usuario 
 (lo que no se menciona en el texto). 
 
 
 Solución razonada : 
 No compete la acción de comodato porque no existió en realidad un comodato 
gratuito, sino que ha de demandarse por la acción de palabras prescritas. 
 
 186
39. Responsa 
 El préstamo de la artesa. 
 ... Cierto esclavo, Estico, prestó una artesa sin conocimiento de su dueño, Mario. 
El comodatario, Ticio, la dió en prenda a un acreedor, Sempronio y se dió a la fuga. El 
que recibió la artesa sólo la devolverá después de cobrar la cantidad que se le debe. 
Cobróla de Estico y devolvió la artesa. Se plantea la cuestión de si puede reclamarsele 
la cantidad cobrada ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Existen 2 relaciones crediticias, una del esclavo Estico con Ticio, de comodato o 
préstamo de uso, y otra, de prenda, de Ticio con Sempronio, para garantizar una 
deuda de Ticio. 
 La solución del caso depende de que Sempronio supiese o nó que la artesa era de 
un tercero.Instituciones : Comodato (existe préstamo de la artesa) 
 Mutuo (Ticio, deudor de Sempronio) 
 Prenda (Ticio entrega la artesa a Sempronio) 
 Hurto (al dar Ticio la artesa comodada en prenda) 
 Pago de lo indebido. 
 
 
 Acciones : 
Actio commodati : Acción que podría ejercitar Mario (dueño de Estico) contra Ticio, 
 pero éste se da a la fuga. 
 
Condictio indebiti : Acción que ejercitaría Mario contra Sempronio para recuperar el 
 dinero pagado. 
 
Actio furti : * Mario podría ejercitarla contra Ticio ya que ha dado en prenda una 
 cosa recibida en préstamo, pero éste ha huído. 
 * También puede ejercitarla contra Sempronio si éste sabía que la 
 artesa era de un tercero. 
 
 
 Solución razonada : 
 Dependiendo de que Sempronio supiese o nó que la artesa era ajena : 
a) Mario ve rechazada su acción de repetición, perdiendo el dinero entregado. 
b) Mario gana el litigio y recupera el dinero entregado por Estico. 
 
 
 187
40. Responsa 
 El comodato de la vajilla de plata. 
 ... Si me hubieses pedido acaso que te preparase la mesa para un banquete y te 
dejase la plata del servicio, yo lo hubiese hecho. Y si tu me hubieses pedido que 
hiciera lo mismo al día siguiente pero no pudiendo llevar fácilmente la plata a mi casa, 
la hubieses dejado allí y hubiera desaparecido, con qué acción se puede demandar y 
de quién es la pérdida ? 
 
 
 Instituciones : Comodato : Préstamo de uso de la vajilla. 
 Periculum. 
 Hurto (?) 
 
 
 Acciones : 
 Actio commodati (Procede por dolo y culpa : negligencia en la custodia). 
 
 Actio furti (contra quien se llevó la vajilla). 
 
 
 Solución razonada : 
 Ulpiano : Creo que debe demandarse con la acción de comodato y que debe 
responder por custodia, aquel en cuya casa se dejaron las cosas a no ser que se 
convenga expresamente otra cosa. 
 
 
 188
41. Responsa. 
 El comodato de una cosa para pignorarla. 
 ... Te di una cosa para que la pignoraras a tu acreedor y la has pignorado, pero no 
la rescatas para devolvermela. Por qué acción te podré demandar ? 
 
 
 Cuestiones : 
 La cosa se entrega en préstamo de uso o comodato, con la finalidad de que el 
comodatario la diera en prenda a su acreedor. Si el comodatario no la rescata para 
devolverla al comodante, éste puede ejercitar la acción de comodato. Si el acreedor 
pignoraticio es el que se niega a devolverla, el comodatario deberá ceder al propie- 
tario las acciones contra aquél. 
 
 
 Instituciones : Comodato 
 Mutuo 
 Cesión de acciones. 
 
 
 Acciones : 
 Actio commodati : Acción del comodante para exigir del comodatario la devolu- 
 ción de la cosa prestada. 
 Actio pigneraticia : Acción del comodatario deudor para exigir del acreedor pigno- 
 raticio la devolución de la prenda, una vez pagada su deuda. 
 
 
 Solución razonada : 
 Labeón : Tiene lugar la acción de comodato. Si no tuve culpa en no haber resca-
tado la prenda sino que el acreedor se negó a devolverla, tienes la acción de como-
dato tan sólo con el fin de que yo te ceda las acciones contra el acreedor. 
 
 
 189
42. Responsa 
 El vehículo comodado o arrendado. 
 ... Si un vehículo se comodó o arrendó a dos personas juntamente, cabe 
preguntarse si cada una de ellas se obliga por entero o en parte ... 
 
 
 Instituciones : Comodato 
 Arrendamiento 
 Solidaridad (cada uno de los contratantes responde solidaria- 
 mente de las obligaciones del contrato). 
 Responsabilidad por custodia (Cada uno de los comodatarios 
 responde por custodia del vehículo comodado). 
 Responsabilidad por dolo o culpa (Cada uno de los contratantes 
 responde por dolo o culpa de la pérdida o dete- 
 rioro del vehículo comodado). 
 
 
 Acciones : 
 Actio commodati : El comodante del vehículo puede reclamar a cualquiera de los 
 dos comodatarios o a los dos, la devolución del vehículo. 
 
 Actio locati : Si el vehículo se arrendó, procede para reclamar del arrendatario, su 
 devolución a la terminación del arrendamiento. 
 
 
 Solución razonada : 
 Ciertamente no puede darse la propiedad o la posesión por entero en cada uno de 
los dos, también que ningún copropietario puede ser propietario de una parte material 
de una cosa, sino que tiene la propiedad en una parte indivisa de la cosa entera, en 
cambio, el uso de un coche es de cada copropietario por entero y no uso yo menos 
que otro : Celso. 
 En el caso del vehículo comodado o arrendado, tengo derecho a un uso parcial, 
pues no ocupo todas las partes del vehículo, aunque es más exacto que deba res- 
ponder totalmente del dolo, la culpa, la diligencia y la custodia, pues se consideran en 
cierto modo como dos deudores solidarios y si uno de ellos hubiera indemnizado 
liberará al otro, y ambos tienen la acción de hurto. Labeón. 
 
 190
 56. 
 La prenda del fundo Corneliano y la hipoteca del Ticiano. 
 ... Si se hubiese entregado el fundo Corneliano a causa de prenda y luego se 
hipotecase el fundo Ticiano para que me restituyeses el Corneliano, podré demandar 
por la acción pignoraticia para recuperar el fundo Corneliano ? 
 
 
 Cuestiones : 
 La entrega de una prenda supone una obligación precedente que se quiere 
garantizar entregando la cosa pignorada. 
 Si se entrega el fundo Corneliano en prenda, y se conviene una hipoteca sobre el 
fundo Ticiano, éste seguirá en la posesión del deudor a diferencia del Corneliano que 
pasó a la posesión del acreedor, siendo el Ticiano el que garantiza la obligación, por lo 
que procede la devolución del Corneliano. 
 El deudor pignorante actúa contra el acreedor mediante la acción pignoraticia 
para recuperar la posesión del fundo Corneliano. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Prenda 
 Hipoteca. 
 
 
 Acciones : Acción pignoraticia. 
 
 
 
 191
57. 
 Ticia da en prenda un fundo ajeno. 
 ... Ticia dió en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, luego de 
haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dió a su marido en dote estimada. 
Se considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio ? 
 
 
 Cuestiones : 
 Al tener la mujer la posesión del fundo, que entrega al marido en dote estimada, 
debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y nó una prenda, ya que de otro modo 
no se explica cómo no tiene éste la posesión. 
 El marido, poseedor de buena fé, goza de los interdictos y de la actio Publiciana. 
Mevio conserva las acciones contra Ticia ya que es 2º acreedor hipotecario que tiene 
derecho a reclamar el fundo cuando venza la obligación. 
 
 
 Instituciones : Hipoteca, prelación 
 Prenda 
 Mutuo 
 Dote estimada 
 Posesión de buena fé 
 Hurto (?) 
 
 
 Acciones : 
 Acción hipotecaria, de Mevio, para reclamar el fundo que tieneel marido de Ticia. 
 
 Actio furti, de Mevio contra Ticia, por haber hipotecado un fundo ajeno. 
 
 Actio Publiciana, del marido de Ticia, como poseedor de buena fé. 
 
 
 
 192
58. 
 El esclavo Eros dado en prenda. 
 ... El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas de 
Julio, pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el acreedor hasta el pago de 
los alquileres, y antes de las calendas de Julio, pignoró ese mismo esclavo a otro 
acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger 
al arrendador contra el acreedor al reclamarse al esclavo Eros ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Contrato de arrendamiento y como garantía de la obligación de arrendatario de 
pagar los alquileres, se pignoró al esclavo Eros. Antes de que comenzara el arrenda-
miento, se pignoró el mismo esclavo a un acreedor. Es preferente el derecho del 
arrendador ya que se trata de un acreedor pignoraticio anterior al segundo acreedor y 
la prenda sobre el esclavo no se extingue sin su consentimiento. 
 
 
 Instituciones : Propiedad 
 Arrendamiento 
 Prenda (2) 
 Mutuo (?) 
 
 
 Acciones : Actio pignoraticia (del arrendador). 
 
 
 193
59. 
 Prenda de los aperos y del ganado del colono. 
 ... Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca 
quedaran en prenda, y antes de introducirlos, hubiere dado la misma cosa en hipoteca 
a otro y luego los hubiera introducido en el fundo, quien será preferente, el arrendador 
o el acreedor ? 
 
 
 Cuestiones : 
 No existe la prenda hasta que los efectos y frutos estén en el fundo arrendado. 
 La hipoteca o convenio sin desplazamiento de la posesión es anterior a la intro- 
ducción en el fundo de los efectos, por lo que se considera preferente. 
 
 
 Instituciones : Arrendamiento 
 Hipoteca, prenda. 
 
 
 Acciones : 
 Actio conducti o actio locati, del arrendador (también puede ejercitar una actio 
 hipotecaria). 
 
 Actio hipotecaria, del acreedor hipotecario. 
 
 Condictio, para hacer efectiva la cantidad. 
 
 
 Solución razonada : 
 El primer acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el arrendador puesto que los 
efectos fueron introducidos en el fundo (2ª hipoteca) posteriormente. 
 
 
 194
60. 
 Las cosas destinadas a darlas en hipoteca. 
 ... Ticio, queriendo recibir de Mevio una cantidad en préstamo, le dió un docu-
mento y destinó algunas cosas para dárselas en hipoteca. Después de haber vendido 
algunas de aquéllas, recibió la cantidad. Se pregunta si quedaban en garantía ya 
antes de ser vendidas ... 
 
 
 Cuestiones : 
 Existe contrato de mutuo o préstamo, que se considera garantizado con las cosas 
propiedad del deudor en el momento de recibir la cantidad prestada pero nó con las 
cosas que ya no son suyas por haberlas vendido. 
 
 
 Instituciones : Mutuo o préstamo 
 Estipulación (contrato) 
 Hipoteca 
 Compraventa. 
 
 
 Solución razonada : 
 Como podía el deudor, después de interponer el documento, no recibir la canti- 
dad, la garantía se entiende contraída en el momento en que se entregó la cantidad y 
por ello debe averiguarse si estaban en el patrimonio del deudor (las cosas) en el 
momento de recibir la cantidad. 
 
 
 
 195
61. 
 El incendio de la casa dada en prenda. 
 ... Se incendió una casa dada en prenda y Ticio compró el solar y edificó en él. Se 
pregunta cómo queda el derecho de prenda ... 
 
 
 Cuestiones : 
 El deudor que entregó la casa en prenda (hipoteca ?) vendió el solar a Ticio, que 
compró de buena fé, construyendo una nueva casa. 
 Los acreedores que pierden la posesión, pueden demandar a Ticio por la actio 
pignoraticia, para recuperar el solar con lo construído ya que ésto accede al suelo. 
 Los acreedores deben indemnizar a Ticio por el valor de la casa. 
 
 
 Instituciones : Prenda 
 Compraventa 
 Posesión de buena fé 
 Accesión. 
 
 
 Acciones : Actio pignoraticia, de los acreedores contra Ticio. 
 
 
 Solución razonada : 
 Perdura la acción para perseguir la prenda y por ello se entiende que la cons- 
trucción sigue el derecho del suelo, es decir, gravada con el derecho de prenda, pero 
no se puede exigir de los poseedores de buena fé que restituyan el edificio a los 
acreedores más que si recobrasen los gastos invertidos en la construcción, en la 
medida en que la cosa aumentó de valor. Paulo. 
 
 
 196
62. 
 Colisión de hipotecas. 
 ... Cayo, que recibió en préstamo de Ticio, pactó con él una prenda o hipoteca sobre 
un predio suyo. Posteriormente recibió una cantidad en préstamo de Mevio y pactó 
con él que si Ticio dejara de tener su predio en hipoteca, lo tuviera él. Entonces, un 
tercer acreedor dió a Cayo una cantidad prestada para que pagase a Ticio y pacta con 
él una prenda o hipoteca sobre el mismo predio y que subentre en el rango de Ticio. 
Acaso es preferente el 2º acreedor respecto al tercero porque pactó que se cumpliese 
la condición al pagarse la cantidad debida a Ticio y deberá quejarse el tercer acreedor 
de su propio descuido ? 
 
 
 Cuestiones : 
 Para determinar la preferencia en caso de pluralidad de hipotecas, se sigue el 
criterio de la prioridad temporal. 
 Podría vender la hipoteca : 1º Ticio, 2º Mevio y por último el tercer acreedor. Este 
ejercitará el ius offerendi para situarse en la posición del acreedor anterior, e impedir 
que éste venda. 
 Para no quedar perjudicado, Mevio puede ejercitar a su vez el ius offerendi y en 
el lugar de Ticio. 
 
 
 Instituciones : Préstamo, mutuo 
 Pacto (estipulación ?) 
 Pluralidad de prenda o hipoteca, 
 Ius offerendi 
 Prelación hipotecas. 
 
 
 Acciones : 
 
 
 Solución razonada : 
 Marciano : El tercer acreedor debe ser antepuesto al segundo. 
 
 
 23 
 Estipulaciones. 
 
 
1. SPONSIO Y STIPULATIO. 
 Negocio solemne de carácter promisorio, integrado por pregunta y respuesta, la 
sponsio fue originariamente un procedimiento de caución. 
 El sponsor no era el deudor sino el garante = el que asumía sobre su propia persona 
los efectos del incumplimiento por parte del deudor. 
 Los juristas aplicaban la primitiva sponsio a los votos o promesas a los dioses, a los 
esponsales y a los tratados internacionales. 
 A diferencia de otras formas de caución o garantía, el sponsor no puede garantizar 
válidamente más que el vínculo del deudor en contratos verbales. 
 Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio aunque haya diferencias : 
 
 Sponsio : Acto iuris civilis : Accesible sólo a los cives o ciudadanos romanos. 
 Formalismo riguroso. 
 Reconocida por las 12 Tablas. 
 
 197
 Stipulatio : Acto iuris gentium : Accesible a romanos y peregrinos. 
 Formalismo mucho más flexible. 
 Reconocida en la jurisdicción del pretor peregrino. 
 
 Similitudes : Sponsio y stipulatio tienen la misma estructura : Conceptio verborum. 
 Ambas tienen categoría de obligatio verbis. 
 
 La estipulación,