1ª aula penal II

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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA 
 
Disciplina de Direito Penal II – Prof. Juliano Seger – 1º semestre de 2015 
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS PENAS 
A palavra princípio, substantivo masculino derivado do latim principiu, 
significa causa primária; elemento predominante na constituição de um corpo 
orgânico; preceito, regra, lei.
1
 
Dentro da sistemática constitucional, conforme a concepção de J.J. GOMES 
CANOTILHO
2
, há um núcleo essencial de princípios estruturantes, os princípios gerais 
e os especiais, que conferem a estrutura e a identidade do ordenamento jurídico. Essa 
ordem constitucional pode ser assim visualizada: 
PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES 
PRINCÍPIOS GERAIS 
PRINCÍPIOS ESPECIAIS 
Os princípios estruturantes fundamentais constituem e indicam ideias básicas 
de toda ordem constitucional (traves mestras jurídico-constitucionais do estatuto 
jurídico do político), componentes do núcleo essencial da Constituição. Exemplos: 
Estado de Direito, democracia, república, federação. 
Os princípios gerais fundamentais são subprincípios que densificam os 
estruturantes, formando um sistema interno por meio de seu sentido jurídico 
constitucional. Citam-se a constitucionalidade dos atos administrativos, a legalidade e a 
liberdade como exemplos. 
Os princípios especiais fundamentais conferem maior densificação ou 
concretização aos princípios gerais, como no caso da legalidade penal ou reserva legal e 
da legalidade tributária. Ainda existem regras constitucionais, de natureza variada, que 
servem para densificar (preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um 
preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar 
possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos; densifica-se o espaço 
normativo para possibilitar sua concretização e consequente aplicação ao caso 
concreto) os princípios estruturantes, assim como os princípios gerais e especiais. 
 
1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Dicionário Aurélio. 
2 Apud AMARAL, Cláudio do Prado. Princípios Penais: da Legalidade à Culpabilidade. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 70-75. 
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Nessa linha, CLÁUDIO DO PRADO AMARAL
3
 leciona que: 
Extraem-se os princípios penais a partir daqueles denominados estruturantes, bem como a 
eficiência desses princípios para solucionar conflitos sociais emergentes em descompasso com 
a legislação penal engessada, graças às características que possuem de deslocações 
compreensivas e de padrões de legitimação constitucional. 
Tome-se o exemplo da regra que vedava a substituição da pena privativa de 
liberdade por restritivas de direito, em crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 
33, § 4º). A aplicabilidade do dispositivo legal que estabelecia tal vedação foi afastada, 
em diversos julgados, por violar o princípio da individualização da pena. O Supremo 
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo (HC 97.256/RS), e o 
Senado Federal suspendeu sua aplicação (Resolução 05/2012). 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS 
A Constituição Federal de 1988, que constitui a República Federativa do Brasil 
em estado democrático de direito, traz a dignidade da pessoa humana figura como um 
de seus pilares, reconhecendo uma série de princípios entre os direitos e garantias 
fundamentais. Vejamos: 
Princípio da legalidade: 
O Estado Democrático de Direito, princípio estruturante da República brasileira, 
encontra na legalidade dos crimes e das penas (nullum crimen, nulla poena sine lege; 
não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – CF, 
art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º) um princípio geral que confere maior densidade aos ideais 
de justiça e paz que lhe são inerentes. 
O Direito Penal, num primeiro olhar, poderia ser visto como o ramo do 
ordenamento jurídico responsável tão só pela definição do crime, identificação de seu 
autor e cominação da respectiva pena. 
Contudo, um olhar iluminado pelos ideais de liberdade e sob a perspectiva dos 
direitos humanos permite visualizar no Direito Penal um limitador do poder estatal 
frente ao indivíduo, um freio ao poder punitivo. 
Muito mais que estabelecer as possibilidades punitivas conferidas ao Estado, 
impondo aos cidadãos pautas de condutas orientadas ao não cometimento do delito, 
 
3 AMARAL, Cláudio do Prado. Princípios Penais: da Legalidade à Culpabilidade. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 72. 
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procura-se estabelecer os limites a que se subordina o Estado frente à seara de direitos e 
garantias do cidadão, respeitando os direitos humanos (o que não estiver proibido, 
estará permitido). Nota-se que o princípio da legalidade assume função de garantia do 
indivíduo, segurança jurídica e limitação do Estado, como salientam ALFONSO 
SERRANO MAÍLLO e LUIZ REGIS PRADO
4
: 
Tal postulado fundamental se origina do ideário da Ilustração, em especial na obra Dei delitti 
e delle pene (1764), de Beccaria, e deve sua formulação latina – Nullum crimen, nulla poena 
sine previa lege – a Feuerbach (Lehrbuch des gemeinen in Destschland gültigen peinlichen 
Rechts – 1810). A partir da Revolução Francesa, o princípio da legalidade – verdadeira pedra 
angular do Estado de Direito – converte-se em exigência de segurança jurídica e de garantia 
individual. 
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO
5
 ensina que a função de garantia da lei penal 
desdobra-se em quatro princípios: 
Lex praevia (lei previa): 
Também denominado princípio da anterioridade da lei penal. Por questões de segurança 
jurídica, a atuação do legislador volta-se apenas para o futuro, não podendo etiquetar de 
criminosas condutas passadas. 
Significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. 
No entanto, a lei mais benéfica retroage em benefício do réu, como a que descriminaliza a 
conduta (abolitio criminis), consistente em causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, III). 
Lex scripta (lei escrita): 
Proibição de fundamentação ou agravação da punibilidade pelo direito consuetudinário 
(costumes). 
Lex stricta (lei restrita): 
Vedação da fundamentação ou agravação da punibilidade pela analogia (in malam partem). 
Lex certa (lei taxativa): 
O princípio da taxatividade calca-se a ideia de proibição de leis penais indeterminadas. Para 
tanto, necessário que se extraia do contexto do tipo penal juízos de valor ou qualquer situação 
que dê margem à aplicação arbitrária e casuística. 
 
4
 Curso de Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 2ª ed., p. 58. 
5 Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 22-29. 
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Os denominados elementos normativos do tipo (adjetivações como: 
injustamente, sem justa causa, indevida, incompatível etc.), portanto, colocam-se em 
conflito com os postulados da taxatividade, sendo objeto de constante discussão 
doutrinária e jurisprudencial. 
Vale lembrar, ailás, a ressalva de ALFONSO SERRANO MAÍLLO e LUIZ 
REGIS PRADO
6
: 
Convém destacar a relação de taxatividade coma s balizas das penas, pois a exigência de 
determinação se refere não só à descrição das condutas delitivas, mas também à fixação dos 
marcos ou margens penais, que, quando excessivamente amplos,colidem com o princípio da 
legalidade. Exemplo: fixar um preceito secundário entre 1 e 20 anos, deixaria uma margem de 
discricionariedade muito ampla para o aplicador da lei penal e desrespeitaria a segurança 
jurídica decorrente da taxatividade. 
JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI
7
 trabalha com três desdobramentos 
da legalidade: a) reserva legal, que confina o fato delituoso na tipologia condita no 
preceito primário da norma; b) irretroatividade, salvo em proveito do réu; c) 
taxatividade, no sentido de definirem-se os crimes de forma clara, certa e precisa, sem 
margens ampliativas. 
Por sua vez, LUIZ FLÁVIO GOMES
8
 aponta os seguintes desdobramentos da 
legalidade: a) lei escrita (lex scripta): a definição de crimes, bem como a previsão de 
penas, deve assentar-se em legislação escrita; b) lei aprovada pelo parlamento (lex 
populi): a competência para legislar em matéria penal é confiada à União, por meio do 
Congresso Nacional (art. 22, I, CF); c) lei taxativa (lex certa): diante dos reflexos 
causados na esfera de direitos e liberdades do indivíduo, não se admite vagueza ou 
imprecisão na cominação da resposta penal estatal; d) lei clara (lex clara): inteligível e 
compreensível; e) lei proporcional (lex proporcionalis): a lei penal deve prever penas 
correspondentes à gravidade das infrações penais; f) lei restrita (lex stricta): 
interpretação da lei penal não pode ser interpretada de forma analógica contra o réu; g) 
lei previa (lex praevia): a vigência da lei penal deve preceder os fatos em relação aos 
quais venha a incidir (princípio da anterioridade); projeta-se, pois, sobre fatos futuros. 
 
6
 Curso de Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 2ª ed., p. 59. 
7
 Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6ª ed., 2013, p. 38-40. 
8 Direito Penal – Parte Geral: Culpabilidade e Teoria da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 65-67. 
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LUIGI FERRAJOLI
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 ressalta a importância do princípio como primeiro 
postulado do positivismo jurídico: 
Trata-se, mais precisamente, de uma regra semântica que identifica o direito vigente como 
objeto exaustivo e exclusivo da ciência penal, estabelecendo que somente as leis (e não 
também a moral ou outras fontes externas) dizem o que é delito e que as leis somente dizem o 
que é delito (e não também o que é pecado). 
A legalidade, portanto, constitui o princípio-mor do Direito Penal, pois, na 
atual quadra histórica, impossível pensar-se a punição do indivíduo senão dentro dos 
limites legais. Com o lento processo de secularização (separação entre direito e moral, 
mais visível no Estado laico), crime e pena passaram a ser concebidos nesses estreitos 
caminhos da legalidade; não se concebe, nessa seara, a punição por determinada ordem 
moral, cuja consequência única encerra-se na consciência do indivíduo. 
Princípio da individualização da pena: 
A individualização “previne o tratamento em massa em direito penal”.10 
O poder de punir confiado ao Estado encontra nos desdobramentos do 
princípio da legalidade uma clara delimitação, pois é somente dentro das margens legais 
de cominação de pena que se permite a imposição da sanção. Ocorre que, já nesse 
campo da cominação das penas, lançam-se as respostas à infração penal de forma 
equitativa, conforme a gravidade de cada conduta definida como crime. 
Por isso, costuma-se dizer que a individualização da pena – justa e adequada 
sanção penal – inicia-se no campo legislativo, quando se estabelece a consequência 
jurídica de cada hipótese de delito, com seus limites mínimo e máximo, atribuindo-lhe, 
pois, o caráter de individualidade. Levando em consideração o valor atribuído ao bem 
jurídico tutelado, o legislador comina a natureza e quantidade de pena. Isso pode ser 
visualizado, por exemplo, na punição estabelecida para o homicídio (tutela da vida) e 
para o furto (tutela do patrimônio), bem mais severa no primeiro caso, dada a magnitude 
dos bens jurídicos. 
Contudo, a ideia de que a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, 
XLVI), equacionando as sanções em conformidade com as respectivas condutas 
 
9
 Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 302. 
10
 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6ª ed., 2013, 
p. 53. 
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ofensivas a bens jurídicos, não se esgota por aí. O princípio da individualização da pena 
apresenta três esferas de aplicabilidade. Inicia-se sua aplicação no âmbito legislativo, 
com a cominação equânime das penas, em abstrato, passando pela aplicação judicial 
individualizada e, por fim, concretizando-se na execução igualmente voltada para o 
indivíduo que cumpre a pena. 
Na verdade, o denominado princípio da individualização da pena aparece com 
mais intensidade no campo da aplicação concreta da pena, judicialmente realizada. No 
momento da sentença condenatória, por assim dizer, emerge com toda força o ideal de 
adequação da resposta penal às peculiaridades do caso concreto, com o ajuste da 
hipótese punitiva abstrata à singularidade concreta de cada crime. Individualizar, nesse 
contexto, significa ajustar a pena abstratamente cominada às particularidades e nuances 
do caso penal concreto, estabelecendo a resposta reputada justa, proporcional ou 
razoável, o que se aproxima da ideia de proporcionalidade. 
O Supremo Tribunal Federal
11
 afastou a repercussão geral de recurso referente 
à individualização da pena no contexto da fixação da pena-base, por entender que se 
trata de matéria de índole infraconstitucional: 
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do 
Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios 
constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. 
Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de 
instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que 
verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do 
Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se 
trata de matéria infraconstitucional. 
Seguindo-se nesse caminho da individualização, agora na seara da execução 
penal, renova-se a necessidade de ajustar a resposta penal à particular situação do 
apenado, sem olvidar das circunstâncias do crime pelo qual se deu a condenação. As 
condições pessoais do indivíduo que cumprirá a pena, ao serem levadas em 
consideração, aproximam da concretude o ideal de ressocialização. 
 
11 AI 742460 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 27/08/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 
EMENT VOL-02375-09 PP-02309 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 330-338 
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Entende-se, pois, que o princípio da individualização da pena deve nortear a 
cominação, aplicação e execução da pena, nas searas dos Poderes Legislativo, Judiciário 
e Executivo, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal 
12
, aliás, já se pronunciou 
nesse sentido: 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI11.343/2006: 
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA 
RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE 
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar 
no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três 
momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei 
comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente 
a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento 
ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas 
do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela 
prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para 
conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da 
pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a 
pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por 
objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair 
da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos 
quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em 
essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do 
cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa 
é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E 
o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função 
retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas 
também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-
ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso 
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, 
recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos 
tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é 
conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo 
seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao 
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de 
 
12 HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 
16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RTJ VOL-00220- PP-00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333 
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Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 
1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado 
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a 
restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem 
parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 
11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de 
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de 
liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que 
faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta 
situação do paciente. 
O princípio da individualização guarda estreita relação com o princípio da 
necessidade de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX), pois a tarefa de 
particularizar a aplicação da pena em consonância com as vicissitudes do caso concreto 
por certo demanda que se externem os motivos de maior ou menor quantidade de pena. 
Individualizar a pena, pois, exige a fundamentação do passo a passo seguido até a 
concretização da reprimenda, de acordo com as circunstâncias objetivas do fato e as 
condições pessoais do autor. 
Princípio da humanidade da pena: 
A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da República 
brasileira (CF, art. 1º, III). Esse macroprincípio irradia-se por toda ordem constitucional 
vigente, formando, juntamente como devido processo legal, os dois princípios regentes 
do Estado Democrático de Direito, como salienta GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 
Inexiste dignidade humana, caso não se assegure ao indivíduo as mínimas condições de 
vivência, associadas ao respeito à pessoa, privilegiando-se o seu amor próprio. Cuida-se, pois, 
de princípio regente de todos os direitos e garantias fundamentais.
13
 
Ao comentarem o princípio da dignidade humana, ALFONSO SERRANO 
MAÍLLO e LUIZ REGIS PRADO
14
 discorrem que: 
Trata-se, portanto, de um princípio de justiça substancial – de validade a priori –, positivado 
jurídico-constitucionalmente. É, pois, um atributo natural do homem como ser integrante da 
espécie humana – vale em si e por si mesmo –, que antecede o juízo valorativo do legislador e 
vincula de forma absoluta as leis que produz, principalmente, no campo penal. Daí por que 
 
13 Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5ª ed., 2013, p. 35. 
14
 Curso de Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 2ª ed., p. 60. 
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toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional, 
estando em confronto direto com o inciso III, do art. 1º, da Constituição da República. 
Na seara do Direito Penal, que atinge de forma mais severa a esfera de direitos 
do cidadão, esse aporte principiológico encontra espaço para ressoar com toda força 
normativa. 
A necessidade de respeito à condição humana, na atual ordem jurídica, está 
positivada no próprio texto constitucional: ninguém será submetido a tortura nem a 
tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III); não haverá penas: de morte, salvo em 
caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; 
cruéis (art. 5º, XLVII, alíneas “a” a “e”); é assegurado aos presos o respeito à 
integridade física e moral (art. 5º, XLIX). 
A Declaração dos Direitos do Homem, formalizada pela Assembleia-Geral da 
ONU, também assenta que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou 
castigo cruel, desumano ou degradante (art. 5º). No mesmo sentido, a Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (art. 5º, n.º 2), 
aprovada pelo Decreto Legislativo 27/1992, com força constitucional (CF, art. 5º, § 2º). 
JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI
15
 bem sintetiza o ideal do princípio: 
Se as pessoas, erigidas pelo contratualismo à condição de indivíduos-no-mundo, decidiram 
repelir, com veemência, por intermédio do “homem artificial”, os padecimentos físicos ou 
morais que lhes eram infligidos com as penas cruéis, degradantes, desproporcionais, não 
haveria sentido ético ou jurídico retornar-se à sua cominação ou aplicação, pois isso 
implicaria frontal violação dos deveres assumidos quando da celebração doContrato Social, 
deslegitimando-se o pode e viabilizando-se, com isso, a volta aos padrões de conduta que 
mancharam o solo do planeta com o sangue de milhares de inocentes. 
Nesse contexto, entende-se que a pessoa que venha a sofrer a resposta penal 
estatal não deve ser diminuída em sua condição humana, de tal sorte que nenhuma pena 
pode ingressar no núcleo intangível do ser humano sobre o qual recai a punição. 
Princípio da pessoalidade (personalidade ou responsabilidade pessoal): 
A responsabilidade penal incide sobre o indivíduo autor do delito, vedando-se 
que se estenda a terceiros essa responsabilização. 
A pena é intransferível. 
 
15
 Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6ª ed., 2013, p. 47. 
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Assim, a ideia de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado 
apresenta assento constitucional, somente se permitindo que a obrigação de reparar o 
dano e a decretação do perdimento de bens poderão ser, nos termos da lei, estendidas 
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido 
(art. 5º, XLV). 
Lembre-se, ainda, que os sucessores devem entregar os bens objeto de 
perdimento (CP, art. 92, II, “a” e “b”). 
Importante tecer alguns comentários acerca da pena de multa. Critica-se essa 
modalidade punitiva, muitas vezes, por ser um mecanismo indiferente para quem 
apresenta uma condição econômica mais abastada; impossível, por outro lado, de ser 
cumprida por quem não possui condição alguma de efetuar-lhe o pagamento. Contudo, 
o ponto mais criticável dessa espécie de pena reside na possibilidade de outra pessoa, 
que não o autor do crime, cumpri-la. A ideia de que incumbe exclusivamente ao autor 
do crime o cumprimento da pena, nesse contexto, fica comprometida. Em se tratando de 
multa, no mais das vezes, pais cumprem a pena de multa do filho, sócios pagam a multa 
pelo administrador e assim por diante, ferindo de morte o princípio da responsabilidade 
pessoal. 
Enfim, conclui-se que apenas os autores, co-autores e partícipes responderão 
pelo crime, cada qual na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29 e art. 59), assentando 
o ideal de personalidade, proporcionalidade e individualização da pena ao autor do fato 
criminoso. 
Princípio da proporcionalidade da pena: 
Embora não exista uma previsão textual expressa, a Constituição Federal 
congloba os postulados do princípio da proporcionalidade, gravitando em torno nos 
direitos fundamentais. LUCIANO FELDENS
16
 leciona que as origens do princípio da 
proporcionalidade remontam à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 
1789, que apregoava que a lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e 
evidentemente necessárias (art. 8º), podendo ser encontrado, de forma mais remota, na 
Carta Magna de 1215 (item 20) e nas obras de MONTESQUIEU (1747) e BECCARIA 
(1764). Prossegue discorrendo que desde então, o princípio da proporcionalidade, 
originariamente concebido para antepor-se diante do poder público, se albergaria 
 
16
 Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81. 
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implicitamente no princípio da legalidade e, nessa condição, passaria a irrigar o 
sistema normativo como um todo. 
JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI
17
 ressalta que: 
É bem aceita na doutrina a orientação de que o princípio da proporcionalidade, em sentido 
amplo, desdobra-se em três subprincípios, a saber: a adequação (aptidão dos atos do poder 
público para o alcance dos fins eleitos), a estrita necessidade (invasão na esfera dos direitos e 
das liberdades fundamentais no menor grau possível) e a proporcionalidade em sentido estrito 
(justa medida na relação entre a causa da intervenção e o efeito alcançado). 
Esse “teste de proporcionalidade”, escalonado em três etapas assim 
visualizadas no campo do Direito Penal:
18
 
1º) Adequação (idoneidade): verificável com a análise do bem jurídico 
tutelado (fins imediatos e mediatos de proteção da norma), a tutela penal 
somente será adequada se os bens não forem proscritos nem socialmente 
irrelevantes. 
Juízo negativo de adequação (ou juízo de inadequação): acontece 
quando inexiste conduta ofensiva a interesses ou esfera de direitos de 
terceiros, pois ação de caráter individual (hipotético dano a si mesmo) 
não apresenta relevância social. 
Exemplos: adultério, incesto e homossexualismo; casa de prostituição, 
ato obsceno, escrito ou gesto obsceno, mendicância e vadiagem. 
2º) Necessidade (exigibilidade): meio menos gravoso para alcançar os fins 
almejados, dentro do contexto de meios disponíveis. Acontece apenas quando 
outras searas (sanção administrativa ou civil) não alcançarem o resultado 
proposto. Essa análise dependerá de um juízo que envolva a realidade social 
em suas coordenadas locais e temporais. Em tese, a mais gravosa confere maior 
eficácia; logo, dever-se-ia buscar o meio suficientemente eficaz, em detrimento 
do critério de maior eficácia. Enfim, quem define a necessidade é o legislador. 
 
17
 Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6ª ed., 2013, p. 55. 
18
 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 82-87. 
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Disciplina de Direito Penal II – Prof. Juliano Seger – 1º semestre de 2015 
Juízo negativo de necessidade (ou juízo de desnecessidade): acontece 
quando, embora haja relevância social, inexiste efetiva lesão ou perigo de 
lesão a um bem jurídico de terceiro (individual ou coletivo); eis o campo 
para outras medidas menos invasivas alcançariam o mesmo fim. 
Exemplo do aborto praticado pela gestante ou com seu consentimento: 
políticas de conscientização seriam dissuasivas, aconselhando a gestante 
a levar a gestação adiante. 
3º) Proporcionalidade em sentido estrito (justa medida): desvantagem dos 
meios vs. vantagens dos fins. Faze-se a ponderação entre relevância do fim 
perseguido com a relevância do prejuízo causado ao direito fundamental. 
Trata-se, em direito penal, de verificar se a pena não estabelece um 
desequilíbrio patente e excessivo entre a sanção prevista e o fato praticado. 
Juízo negativo de proporcionalidade em sentido estrito: princípio da 
insignificância. Conquanto haja relevância social da conduta e 
necessidade de pena para dissuadir seu cometimento, deve-se questionar 
se existe efetiva ofensividade ao bem jurídico tutelado. Exemplo: 
descaminho de pequeno valor, no limiar da isenção, poderá representar 
ínfima ou nula ofensa o bem objeto de tutela pela norma, revelando a 
desproporcionalidade da sanção penal ao caso concreto. 
Entende-se a proporcionalidade, nesse contexto, como proibição de excesso. 
Ocorre que o princípio da proporcionalidade apresenta uma dupla face, que 
contempla também a proibição de proteção insuficiente a direitos fundamentais 
(imperativo de tutela), coexistente à proibição de excesso. 
As penas relativas a delitos de gravidade semelhantes devem guardar paridade 
substancial, de acordo com cada categoria (o que não significa igualdade, já que pode 
haver variáveis); ainda de acordo com a gravidade dos delitos, as penas devem ter o 
escalonamento em conformidade com a reprovação de cada delito (a sanção com pena 
maior pressupõeuma reprovação mais gravosa); no mesmo contexto, as penas devem 
ter um distanciamento maior conforme a margem de gravidade ascendente dos delitos 
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Disciplina de Direito Penal II – Prof. Juliano Seger – 1º semestre de 2015 
(exemplo: delito 1, bem mais grave que o delito 2 e menos grave que o delito 3; deve 
ser resguardada margem/distância/espaço maior entre 1 e 2 que entre 1 e 3). 
Com base nesse juízo, denominado proporcionalidade ordinal,
19
 pode-se 
concluir pela existência de simetria entre penas, ou eventual déficit ou superávit penal 
das normas. Tome-se o exemplo de guarda de moeda falsa (CP, art. 289, § 1º: 3 a 12 
anos), comparado com “caixa 2” em instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 11: 1 a 5 
anos), falsificação de registros contábeis (Lei 7.492/86, art. 10: 1 a 5 anos) e 
autoatribuição de falsa identidade para realização de operação de câmbio (Lei 7.492/86, 
art. 21: 1 a 4 anos). Veja-se, ainda, a relação entre guarda de moeda falsa (CP, art. 289, 
§ 1º: 3 a 12 anos) e falsificação de declaração de renda ou emprego de fraude para 
eximir-se de pagar tributo (Lei 8.137/90, art. 2º: 6 meses a 2 anos). Parece evidente, 
nesses casos, o descompasso entre as penas cominadas a situações substancialmente 
muito semelhantes. 
Enfim, conclui-se que a resposta penal deve guardar simetria, razoabilidade, 
proporção com a gravidade ou extensão da infração penal cometida, consolidando o 
ideal de necessidade e suficiência que deve permear sua aplicação (CP, art. 59, caput). 
Os cinco princípios constitucionais acima relacionados estão contemplados nas 
mais diversas classificações doutrinárias, constituindo a “espinha dorsal” que sustenta o 
corpo do ordenamento jurídico-penal brasileiro. A doutrina, entretanto, tem cunhada 
variadas classificações que contemplam um leque mais ou menos amplo de princípios; a 
seguir, serão examinadas algumas. 
CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS PRINCÍPIOS 
JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI
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 assim sistematiza os princípios 
aplicáveis às penas: 1) legalidade; 2) igualdade (das pessoas, das pessoas perante a lei, 
das pessoas na lei); 3) humanidade; 4) personalidade; 5) intervenção mínima do Direito 
Penal; 6) culpabilidade; 7) individualização; 8) proporcionalidade. Vejamos o conteúdo 
dos princípios ainda não analisados: 
 
19
 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 88-89. 
20 Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6ª ed., 2013, p. 37-56. 
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O princípio da igualdade (2) funda-se nas premissas segundo as quais: a) as 
pessoas devem ser consideradas iguais, sem discriminação; b) todos devem 
submeter-se à lei, e não estar acima dela; c) a lei não pode consagrar 
desigualdades. 
O princípio da intervenção mínima do Direito Penal (5) funda-se na ideia de 
que a pena deve ser aplicada somente quando estritamente necessário, de 
forma subsidiária (no plano abstrato, apenas se usa a pena quando ineficazes 
os demais ramos do Direito) e fragmentária (no caso concreto, somente se 
aplica pena quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a 
bem jurídico tutelado pela norma). 
Há os que propõem a substituição do direito penal por outros mecanismos de 
controle social (abolicionistas); no sentido oposto, aqueles que advogam a 
mais larga e ampla incidência do direito penal como pronta e enérgica 
resposta do Estado ao crescimento da violência e da criminalidade. Num meio-
termo, há os que recomendam o uso do direito penal apenas como um soldado 
de reserva (intervenção mínima e fragmentária, cuja concepção garantista 
propõe a redução de sua incidência). 
LUIGI FERRAJOLI
21
 relembra o princípio da necessidade com este ideal: 
“Nulla lex poenalis sine necessitate”. 
O princípio da culpabilidade (6) somente a culpa (em sentido lato) justifica a 
punição, vedando-se a responsabilidade objetiva em matéria penal. Entende-se 
que “a culpabilidade, no sistema do nosso Código, é a reprovação ou censura 
pelo fato cometido por indivíduo maior de 18 anos, livre e mentalmente são, 
com consciência (profana) da ilicitude e aptidão para respeitar – ao invés de 
violar – a lei” (p. 53). Fundamento e limite para a quantificação da pena. 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
22
 apresenta o seguinte rol de princípios da 
pena: a) princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal, que significa ser 
a pena personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinquente (art. 5º, XLV, 
CF/88); b) princípio da legalidade, que significa não poder a pena ser aplicada sem 
 
21
 Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 74. 
22 Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 9ª ed., 2013, p. 409. 
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prévia cominação legal – nulla poena sine praevia lege (art. 5º, XXXIX, CF/88); c) 
princípio da inderrogabilidade, que significa ser a pena inderrogável, uma vez 
constatada a prática de a infração penal, ou seja, não pode deixar de ser aplicada 
(consequência da legalidade); d) princípio da proporcionalidade, que significa dever 
ser a pena proporcional ao crime, guardando equilíbrio entre a infração praticada e a 
sanção imposta (art. 5º, XLVI, CF); e) princípio da individualização da pena, 
demonstrando que, para cada delinquente, o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e 
merecida, evitando-se a pena-padrão, nos termos estabelecidos pela Constituição (art. 
5º, XLVI, CF); f) princípio da humanidade, querendo dizer que o Brasil vedou a 
aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5º, XLVII, CF), devendo-se respeitar a 
integridade física e moral do condenado (art. 5º, XLIX, CF). Vejamos o teor do 
denominado princípio da inderrogabilidade, ainda não abordado: 
A aplicação do princípio da inderrogabilidade (c), calcado na ideia de “não 
se poder abrir mão” da aplicação da pena, admite hipóteses bem significativas 
de flexibilização (técnica que permite afastar a aplicabilidade do princípio em 
prol da atribuição de maior carga normativa a outro princípio). 
LUIZ FLÁVIO GOMES
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 ressalta a existência do princípio da necessidade 
concreta da pena, segundo o qual o juiz está autorizado a fazer o juízo de 
necessidade da pena nas situações especificamente definidas na lei (como no 
caso de perdão judicial, hipótese de dispensa judicial da pena), ou em outras 
hipóteses não especificamente contempladas (conforme interpretação do art. 
59 do Código Penal: depois de verificada a culpabilidade do agente pelo fato 
punível, cabe verificar a necessidade concreta da pena, como meio de 
prevenção do delito), como forma de averiguar o interesse estatal em punir o 
delito. 
SIMONE SCHROEDER
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 discorre que uma vez certa e individualizada a pena, 
esta deve ser executada. Contudo, ressalta que há institutos da execução penal 
que flexibilizam esta inderrogabilidade, como o indulto de Natal. 
 
23 Direito Penal – Parte Geral: Culpabilidade e Teoria da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2005, p. 47. 
24 Teoria da Pena. Curso de Preparação à Magistratura, AJURIS, ano 2013, p. 4. 
 UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA 
 
Disciplina de Direito Penal II – Prof. Juliano Seger – 1º semestre de 2015 
LUIZ FLÁVIO GOMES
25ressalta o seguinte leque de princípios básicos 
relacionados à pena: 1º) legalidade; 2º) irretroatividade da lei penal; 3º) 
individualização da pena; 4º) proporcionalidade; 5º) personalidade, pessoalidade ou 
intranscendência da pena; 6º) humanidade; 7º) dignidade; 8º) necessidade concreta da 
pena; 9º) suficiência. Vejamos os princípios cuja análise ainda não se realizou: 
Por derradeiro, a título de complementação, cita-se a sistematização proposta por 
ROGÉRIO SANCHES CUNHA: 
MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL 
1) EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS 
2) INTERVENÇÃO MÍNIMA 
FATO DO AGENTE 
1) EXTERIORIZAÇÃO (MATERIALIZAÇÃO) DO FATO 
2) OFENSIVIDADE 
AGENTE DO FATO 
1) RESPONSABILIDADE PESSOAL 
2) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 
3) CULPABILIDADE 
4) IGUALDADE 
5) PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
PENA DO AGENTE 
1) PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA 
2) HUMANIZAÇÃO DAS PENAS 
3) PROPORCIONALIDADE 
4) INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA 
5) VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM 
 
 
 
25 Direito Penal – Parte Geral: Culpabilidade e Teoria da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 65-67.