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DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL – DCE RESUMO Introduzir o aluno ao conhecimento na área do direito comercial, empresarial e trabalhista, de acordo com as diretrizes das bases tecnológicas do curso Técnico em Contabilidade. Nivânia Rocha Curso Técnico em Contabilidade -2º Módulo ETEC Fernando Prestes 1 DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL CURSO TÉCNICO EM CONTABILIDADE 1º MÓDULO – ETEC – FERNANDO PRESTES Profª Nivânia A. Rocha 1. Instituição do Direito Público e Privado. 1.1. Noções de Direito – No início da civilização, imperava a lei do mais forte. O homem primitivo, para sua defesa, aprendeu a morar em árvores, cavernas e a colocar obstáculos à porta de sua moradia. A preocupação maior era aumentar, cada vez mais, os recursos para enfrentar seus inimigos naturais e, assim, aos poucos, submetê-los ao seu domínio. A descoberta do fogo, a confecção do machado de sílex1, de lanças com pontas de ossos ou pedras afiadas, de arcos e flechas tornaram-no superior aos animais. Entre os pequenos grupos formados por parentes de sangue surgiam rivalidades envolvendo o patrimônio ou suas mulheres. E nessas lutas, os fracos acabavam fugindo para outras regiões, deixando o que tinham acumulado. Era a “lei do mais forte”. Foi aí que apareceu o primeiro elemento do direito: “o respeito pela coisa alheia”. O homem começou a compreender que o direito é o respeito à propriedade, à vida e à liberdade de outrem. Surgiu, então, aos poucos, a necessidade de impor aos homens determinadas regras para dirigir a sua conduta, o seu comportamento, disciplinando, assim, a vida social. Através dessas normas, o Estado impõe um mandamento: uma proibição ou uma permissão, sem que sejam identificados o seu sujeito passivo ou ativo. Assim, o Poder Público regula o estado de fatos hipotéticos e ainda de fatos futuros na ordem social, prevendo uma relação entre pessoas ou entre pessoas e coisas, a fim de que haja paz e progresso na sociedade, respeito mútuo entre as pessoas e respeito à propriedade alheia, evitando atritos entre os homens. Nessas condições, todos passam a ter direitos e deveres de tal forma que para alguém exigir seus direitos precisa cumprir suas obrigações. Vivendo em sociedade, o homem encontra na ordem jurídica o instrumento para sua observância. A proteção coercitiva2 é elemento essencial para que haja paz e ordem social efetiva. São, portanto, as necessidades dos grupos sociais que levam o Estado a impor regras de conduta através de seus órgãos legislativos. Tais normas jurídicas provêm, exclusivamente, das leis jurídicas. Este é o preceito do direito: a obediência às regras. Caso contrário, a sociedade pereceria pela violência, ou pelo arbítrio do mais forte sobre o mais fraco. Enfim, o Direito composto por um conjunto de normas jurídicas, equaciona a vida social, atribuindo aos indivíduos que a constituem, não só uma reciprocidade de 1 Sílex – espécie de rocha sedimentar muito cura com densidade elevada 2 Coercitiva – Capaz de impor pena; em que há intervenção do Estado, geralmente contra a vontade de quem recebe, para que uma pena seja cumprida. 2 poderes e faculdades, mas também de deveres e obrigações, visando resolver os conflitos de interesses e assegurar a ordem de maneira imperativa. Todas essas regras jurídicas, existentes num dado momento no país, constituem a ordem jurídica dominante e recebem o nome de Direito Positivo. Direito Positivo é, portanto, um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando a paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade. Por isso, Maria Helena Diniz definiu o direito como “o conjunto de normas, estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época3.” 1.2. Divisão do Direito Positivo ou Objetivo Apesar da unidade do sistema normativo, o Direito divide-se em dois conjuntos de normas jurídicas, o Direito Público e o Direito Privado. Tanto o Direito Público como o Direito privado formam um conjunto de leis que lhe são inerentes, sendo que uma lei não pode pertencer, ao mesmo tempo, aos dois conjuntos. O Direito Público é o conjunto de normas interligadas entre si, regulando as atividades do Poder Público, ou seja, a atividade da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, das Autarquias e das demais entidades de caráter público, criadas por lei. O Direito Privado é o conjunto de normas interligadas entre si, regulando as atividades dos particulares. 1.2.1. Direito Público Por figurar o Poder Público ou o Estado em um dos polos da relação jurídica, entende-se serem as normas de Direito Público destinadas a disciplinar os interesses gerais da coletividade. Esse conjunto de leis que compõem o Direito Público4, por sua vez, se subdivide em outros dois conjuntos de leis, surgindo de um lado, o Direito Externo, e de outro, o Direito Interno. O Direito Externo trata da atividade dos países. É um conjunto de regras, convenções ou tratados que disciplinam as relações entre as Nações, figurando, sempre, em um dos polos o Brasil, como país soberano, pessoa jurídica de Direito Público. Essas convenções ou tratados, colocados em um livro, formam o Código Internacional Público, que contém as normas do Direito Internacional Público. No Direito Interno, que vigora somente dentro do nosso país, encontramos diversos ramos do Direito: 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. I. p. 8. 4 O Direito Público é formado por normas que tendem aa regular um interesse, direto ou indireto do próprio Estado. 3 a) Direito Constitucional – visa regulamentar a estrutura básica do Estado e suas metas, além de fixar os direitos fundamentais da pessoa humana; b) Direito Administrativo – conjunto de regras destinadas ao funcionamento da administração pública no que concerne às relações entre a Administração e os administrados; c) Direito Tributário – cuida da forma de instituição e arrecadação de tributos e tem por escopo a obtenção da receita para o Estado. d) Direito Processual – disciplina a atividade do Poder Judiciário e dos que a ele recorrem; e) Direito Penal – visa à repressão dos delitos; é um conjunto de leis que define os crimes e estabelece as penas. 1.2.2. Direito Privado O Direito Privado se encontra subdividido em duas massas de leis: de um lado, o Direito Comum e, de outro, o Direito Especial. Para sabermos se uma norma pertence ao Direito Comum ou ao Direito Especial, devemos considerar primeiro o ramo componente do Direito Especial; se a norma não pertence a este, será de Direito Comum representado pelo Direito Civil. Os ramos que formam o Direito Especial são: Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho. Direito do Consumidor é o conjunto de leis que trata das relações entre consumidor e fornecedor/fabricante; Direito do Trabalho é o conjunto de leis que trata das relações entre empregado e empregador. Se a norma de Direito Privado não possui em um de seus polos o consumidor nem o empregado, ela pertence ao Direito Comum (Direito Civil). 2. Tipos de Direito e Hierarquia das Leis. O Direito Positivo é o conjunto de todas as normas jurídicas que se encontram em vigor no país e que agem diretamente sobre o indivíduo, permitindo, proibindo ou impondo sanções. Esse número de leis é incontável, pois a cada instante se promulgam novas leis. Portanto, todas as normas jurídicas existentes no país constituem o sistema jurídico vigente, o qual varia de acordo com a época e com a política dominante. A lei ordinária é uma regra elaborada pelo legislador, para ordenar, dirigir o comportamento do homem que vive em sociedade,determinando como deve ser sua conduta. Chega até a proibir ou regular ações do homem. Esta é uma lei: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (CC, art. 186). O art. 927 do CC complementa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Se não existisse essa regra imposta pelo Poder Público, a reparação de um dano na condição acima ficaria a critério da consciência de cada um. Mas existindo essa lei, aquele que causar prejuízo a outrem, agindo com 4 culpa, fica, coercitivamente, obrigado a reparar o dano; basta para tanto requerer ao juiz, provar a culpa do agente e o prejuízo causado ou o dano moral. A lei caracteriza-se por duas peculiaridades: a) É genérica, pois não é feita para um grupo de pessoas, ou seja, não é dirigida individualmente a certas pessoas para resolver situações particulares, mas se dirige, a todas as pessoas da sociedade, regulando o comportamento de todos; b) É obrigatória, pois age sobre todos os indivíduos, impondo indistintamente um dever; e, para que haja respeito entre os homens, a lei se caracteriza pela coercibilidade, que é assegurada através da sanção5. A lei, portanto, é um comando, uma ordem imperativa. O certo é que toda norma jurídica pretende uma eficácia plena, ou seja, a pronta obediência do destinatário. Caso ocorra a desobediência, surge oportunidade à sanção nela contida. A sanção é o elemento constrangedor de toda lei, por obrigar o indivíduo a fazer o que ela determina. Há uma diferença entre a norma moral e a jurídica. “Noivado – por exemplo – é compromisso de natureza puramente moral e, por isso mesmo, ao desamparo de qualquer norma jurídica” – decidiu o Tribunal. “Assim, o seu rompimento, em tese, não admitirá nenhuma sanção de ordem econômico-financeira” (in RT 473/213). Só as leis jurídicas são dotadas de sanções para evitar que sejam violadas. A sanção é uma consequência jurídica, prevista pela lei, para fazer com que os homens a respeitem pelo temor às consequências de sua infração. Exemplificando, o art. 814 do CC dispõe; “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento;...” A sanção está em não autorizar o credor a exigir o seu adimplemento. Mas, se o devedor pagar a dívida voluntariamente, o próprio legislador prevê que não poderá exigir a devolução, conforme está na segunda parte do artigo supra: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.” A sanção está, pois, na não obrigação de restituir a importância que se pagou. Fazendo-se um retrocesso, a lei jurídica é uma regra geral e obrigatória emanada do Poder Legislativo e editada no interesse do povo, mediante processo específico de elaboração. No sistema constitucional brasileiro, o conceito de lei é de suma importância, pois dele dependem todas as garantias e direitos individuais estabelecidos no art. 5º, II, da Constituição Federal. Este princípio diz o seguinte: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Vale dizer, só a lei poderá obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 2.1. Quando a lei se torna obrigatória 5 Sanção: aplicação das penas previstas na lei contra os infratores dela. 5 Quando uma lei está sendo elaborada, após a sanção do projeto por parte do Presidente da República, vem a sua publicação no jornal oficial para dar conhecimento a todos do texto legislativo. Sua força obrigatória está em função de sua vigência, ou seja, quando ela começa a vigorar, ou quando ela produz efeitos jurídicos. Esse dia pode ou não ser fixado pelo próprio texto legal. Muitas vezes, coincide com a própria data da publicação; outras vezes, a data é determinada pelo legislador e a lei passa a ser obrigatória a todos, tanto para os que estão dentro, como para os que estão fora do país e, ainda, para os estrangeiros que aqui estiverem. O primeiro dia de sua obrigatoriedade nem sempre coincide com a data de publicação. Ao período que vai da publicação da lei até a data de início da vigência, dá-se o nome “vacatio legis”. Caso não seja fixado período algum para o início da vigência da nova lei, ela começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Portanto, em nosso sistema, a vacatio legis é de 45 dias. 2.1.1. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando a sua ignorância. A partir do momento em que a lei se torna obrigatória, há presunção legal de que todos a conheçam, ou seja, é inaceitável a desculpa de que se deixou de cumpri-la por ignorar a sua existência. É o que está no art. 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), in verbis: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhecer”. Essa fórmula é uma necessidade para a estabilidade social e jurídica, pois se fosse admitida a exceção da ignorância, haveria insegurança jurídica em todos os negócios, comprometendo-se, assim, a força imperativa de norma com prejuízo para a comunidade. Fácil e cômodo ficaria safar-se de determinada situação jurídica com a simples alegação de desconhecimento da lei. Não traz vantagem alguma a uma pessoa alegar desconhecê-la. Contudo, a citada regra não é absoluta, pois admite exceções. Por exemplo, a Lei de Falência, em seu art. 186, parágrafo único, estabelece isenção de pena ao devedor que tiver instrução insuficiente e explorar comércio exíguo, desde que seja empresário individual (por exemplo, um alfaiate). 2.2. Hierarquia das Leis no Brasil. Sob esse enfoque, as normas classificam-se em constitucionais, complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e normas internas. 2.2.1. Normas Constitucionais – são as que constam da Constituição, às quais as demais devem amoldar-se. São as mais importantes, por assegurarem os direitos fundamentais do homem, como indivíduo e como cidadão, e disciplinarem a estrutura da nação e a organização do Estado. A Constituição Federal situa-se, no topo da escala hierárquica das leis, por traçar as normas fundamentais do Estado. 6 2.2.2. Leis Complementares – são as que se situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque tratam de matérias especiais que não podem ser deliberas em leis ordinárias e cuja aprovação exige “quórum” especial (CF, arts. 59, parágrafo único, e 69)6. Destinam-se à regulamentação de textos constitucionais, quando o direito definido não é auto executável e há necessidade de se estabelecerem os requisitos e forma de sua aquisição e exercício. Sobrepõem-se às ordinárias, que não podem contrariá-las7. O projeto de lei complementar só pode ser aprovado caso conquiste a maioria absoluta dos votos das duas Casas do Congresso (41 senadores e 257 deputados). A votação no Senado é feita em turno único, mas na Câmara realiza-se em dois turnos. A lei ordinária também não pode invadir o campo de atuação destinado à lei complementar. Caso haja invasão, ocorre a nulidade nos pontos específicos onde ocorreu a invasão, por desrespeito à norma constitucional. Podem propor tal espécie de lei o presidente da república, deputados, senadores, comissões da Câmara, do Senado e do Congresso, bem como o Supremo Tribunal Federal (STF), tribunais superiores, procurador-geral da república e, finalmente, por cidadãos comuns8. 2.2.3. Leis Ordinárias – são as leis comuns que emanam dos órgãos investidos de função legislativa pela Constituição Federal mediante discussão e aprovação de projetos de lei submetidos às duas Casas do Congresso e, posteriormente, à sanção e promulgação do Presidente da República e publicação no Diário Oficial da União. A relaçãoda competência para propor leis ordinárias está disposto no art.61, da Subseção III (Das Leis). Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 2.2.4. Leis Delegadas - são elaboradas pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo, tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias (C.F., art. 68, §§ 1º ao 3º)9. 6 C.F. - Art. 59 – Parágrafo único - Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto – LENZA Pedro Coordenador - Direito Civil 1 – Esquematizado - Parte Geral – Obrigações e Contratos – Editora: Saraiva – SP – Edição 7ª – 2017. 8 Disponível em: < https://www.infoescola.com/direito/lei-complementar/ >. Acesso: 12/02/18. 9 Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. 7 2.2.5. Medidas Provisórias – estão situadas no mesmo plano das ordinárias e das delegadas, malgrado não sejam propriamente leis. São editadas pelo Poder Executivo (C.F., art. 84, XXVI), que exerce função normativa, nos casos previstos na Constituição Federal. Com o advento da Constituição de 1988, substituíram os antigos decretos-leis (art. 25, I, II, §§1º e 2º, do ADCT). O artigo 62 e §§ 1º a 12 do referido diploma, com a redação da Emenda Constitucional nº 32/2001, permitem que o Presidente da República adote tais medidas, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Tais medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei dentro de 60 (sessenta) dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. 2.2.6. Decretos Legislativos – são instrumentos normativos (C.F., art. 59, VI) por meio dos quais são materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional, como a de resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretem compromissos gravosos ao patrimônio nacional (C.F., art. 49, I) e a de disciplinar os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei (C.F., art. 62, §3º). Não sujeito à sanção do presidente. Uma das funções mais importantes é regular o que acontece com as relações jurídicas que ocorrem na vigência de medias provisórias não convertidas em lei. Explico: é editada uma MP, que começa a produzir efeitos desde então. Mas aí ela não é convertida em lei (ou porque passou o prazo para conversão ou porque foi expressamente rejeitada). O que acontece com o período em que ela era válida e as relações jurídicas acontecidas nesse tempo? É exatamente isso que o decreto legislativo vai dizer. 2.2.7. Resoluções – são normas expedidas pelo Poder Legislativo regulamentando matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados (C.F., art. 51) e do Senado Federal (art. 52), com natureza administrativa ou política; por exemplo, a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (C.F., art. 52, X). 2.2.8. Normas Internas – são os regimentos e estatutos que disciplinam as regras procedimentais sobre o funcionamento do Legislativo. Os Regimentos Internos estabelecem os ditames sobre o processo legislativo. 3. Direito Civil: pessoa física e jurídica; obrigações enquanto pessoa jurídica contábil; a contabilidade e o novo Código Civil. 3.1. Pessoa Física ou Pessoa Natural – Dispõe o artigo 1º do Código Civil: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. 8 O Código Civil na parte concernente às pessoas, dispõe sobre as pessoas naturais, reportando-se tanto ao sujeito ativo como ao sujeito passivo da relação jurídica. No direito francês, no italiano e no de outros países, bem como na legislação brasileira concernente ao imposto de renda, é utilizada a denominação “pessoa física”. Pessoa Natural é, portanto, o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. Para qualquer pessoa ser assim designada, basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade. 3.2. Pessoa Jurídica 3.2.1. Noções preliminares A razão de ser da pessoa jurídica está na necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e utilizarem recursos coletivos para a realização de objetivos comuns, que transcendem as possibilidades individuais. Essa constatação motivou a organização de pessoas e bens com o reconhecimento do direito, que atribui personalidade ao grupo, distinta da de cada um de seus membros, passando este a atuar, na vida jurídica, com personalidade própria10. A necessária individualização, com efeito, “só se efetiva se a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo, permitindo que atue em nome próprio, com capacidade jurídica igual à das pessoas naturais”. Surge, assim, “a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder como uma unidade, participando do comércio jurídico com individualidade”11. 3.2.2. Principal característica A principal característica das pessoas jurídicas é a de que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem (C.C., art. 5012 a contrario sensu, e art. 102413). A nota distintiva repousa, pois, na distinção entre o seu patrimônio e o dos seus instituidores, não se confundindo a condição jurídica autonomamente conferida àquela entidade com a de seus criadores. Em vista disso, não podem, em regra, ser penhorados bens dos sócios por dívidas da sociedade. 3.3. Obrigações enquanto pessoa jurídica contábil14 Através da Lei n° 10.406/02 foram introduzidas algumas alterações nos procedimentos contábeis das empresas, bem como em relação à responsabilidade do contabilista. As normas apresentadas abaixo se aplicam não só às sociedades, como também às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro (art. 1195 do Novo Código Civil). 10 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, v.1, p. 146; Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p.269-270; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v.1, p.280. 11 Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, p. 162-163. 12 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejamestendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 13 Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 14 Disponível em: < http://www.contabeis.com.br/artigos/277/a-responsabilidade-do-contabilista- conforme-novo-codigo-civil/>. Acesso em: 25/02/18. 9 Responsabilidade do Contabilista O novo Código Civil, na Seção III - Do Contabilista e outros Auxiliares, trata das responsabilidades civis dos contadores (prepostos), definindo que são os mesmos responsáveis pelos atos relativos à escrituração contábil e fiscal praticados e ao mesmo tempo, respondendo solidariamente quando praticarem atos que causem danos a terceiros (clientes por exemplo). Nesse sentido, os artigos 1.177 e 1.178: Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, V III, Forense, 11ª ed., p. 431, ensina que: "Preponente, entende-se, na linguagem jurídica e comercial, a pessoa que pôs ou colocou alguém em seu lugar, em certo negócio ou comércio, para que o dirija, o faça ou o administre em seu nome. Preponente é propriamente o patrão, o empregador, quando se apresenta no duplo aspecto de locatário de serviços e de mandante. Juridicamente, o preponente é, em regra, responsável pelos atos praticados por seus prepostos: caixeiros, feitores, viajantes, quando no exercício da propositura, isto é, quando em desempenho das funções ou dos encargos, que se mostrem objetos da preposição". "Preposto: designa a pessoa ou o empregado que, além de ser um locador de serviços, está investido no poder de representação de seu chefe ou patrão, praticando atos concernentes à locação, sob direção e autoridade do preponente ou empregador". De acordo com o art. 1.182 do Novo Código Civil, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. No exercício de suas funções, os prepostos (contabilistas) são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito (art. 1178 do Novo Código Civil). 10 Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão os preponentes nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. 3.4. A contabilidade e o Novo Código Civil15 3.4.1. Escrituração Contábil – A obrigatoriedade da Escrituração – A empresa é constituída para praticar atos mercantis, financeiros, trabalhistas, fiscais, civis, mas de maneira documentada. Para um documento ser hábil, é necessário que seja: a) idôneo; b) devidamente preenchido; c) vinculado com a atividade da empresa. Podemos definir a escrituração como sendo o ato de registrar as operações exercidas e comprovadas que ocorrem no decorrer de um período. A escrituração tem a função de relatar o passado, para que se tenha ideia do que se passará no futuro. Para tal, deve-se manter um sistema de escrituração uniforme dos atos e fatos administrativos ocorridos na sociedade empresarial, através de processo manual, mecanizado ou eletrônico (Resolução 563, de 28/10/83 do Conselho Federal de Contabilidade), de livre escolha do empresário, mas desde que cumpridos algumas formalidades básicas previstas nas legislações de regência, como: - em idioma e moeda nacional; - em forma contábil; - em ordem cronológica de dia, mês e ano; - sem ausência de espaços em branco, entrelinhas, borrões, rasuras, emendas, etc.; - com base em documentos de origem externa ou interna, ou na sua falta, em elementos que comprovem ou evidenciem fatos e atos e a prática de atos administrativos. Pelo Princípio Contábil da Entidade, é a partir da aquisição da personalidade jurídica que se pode ter início a escrituração contábil da sociedade. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico (art. 1.179). O número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados, ficando o pequeno empresário a que se refere o art. 970, dispensado das exigências de escrituração contábil. Prescreve o art. 970 que a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. 3.4.2. A obrigatoriedade do Livro Diário - O empresário e a sociedade empresária, entre as quais as sociedades limitadas, são obrigadas a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de 15Disponível em: < http://www.contabeis.com.br/artigos/277/a-responsabilidade-do-contabilista- conforme-novo-codigo-civil/>. Acesso em: 25/02/18. 11 seus livros, em correspondência com a documentação respectiva (art. 1.179 do Novo Código Civil). Além dos demais livro exigido por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico (art. 1180 do Novo Código Civil). Ressalvada a obrigatoriedade do Livro Diário, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. 3.4.2.1. Dispensa da Escrituração - O empresário rural e o pequeno empresário são dispensados das exigências de manutenção de sistema de contabilidade, mas não ficam desobrigados, para registro de suas operações, do uso do Livro Diário ou fichas, no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica (§ 2º do art. 1179 do Novo Código Civil). 3.4.3. Forma de Escrituração - A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado (art. 1183 do Novo Código Civil). No Diário serão lançadas. com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa, observado o seguinte (art. 1184 do Novo Código Civil): I - admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação;II - serão lançados no Diário o balanço Patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. 3.4.4. Livro de Balancetes Diários e Balanços - O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o Livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele. O livro Balancetes Diários e Balanços serão escriturados de modo que registre (art. 1186 do Novo Código Civil): I - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; 12 II - o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício. 3.4.5. Demonstrações Contábeis - O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo (Art. 1.188). O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial (Art. 1.189). 3.4.6. Autenticação no Registro de Comércio - Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. 3.4.7. Livro de Registro de Inventário - O art. 1187 do Novo Código Civil reformulou a função do livro Registro de Inventário, estabelecendo que na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: I - os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; II - os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este seja inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva; III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição; IV - os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: a) as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; b) os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à 13 taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; c) a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. 3.5. Valor Probante da escrituração - A escrituração contábil, quando formalmente elaborada, observando-se os princípios contábeis e requisitos essenciais de registro, tem valor probante para todos os efeitos judiciais e extrajudiciais, apresentando os mesmos efeitos como se o fossem por aquele, salvo se houver procedido de má-fé. Portanto, cumpre ao contador assegurar na escrituração dos atos constitutivos e posteriores alterações contratuais que demandem registros contábeis, a certeza manifesta de todas as determinações destes atos societários, bem como evidenciar os respectivos números de registro que embasem sua escrituração (art. 1.177 do Novo Código Civil). 3.6. Conservação e Guarda da Documentação - O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1194 do Novo Código Civil). 3.7. Exibição dos Instrumentos de Escrituração Contábil a Terceiros - Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observa, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei (arts. 1190 e 1191 do Novo Código Civil): I - o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou Sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência; II - o juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão; III - achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. As restrições estabelecidas ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais (Art. 1.193). do prazo de um ano. 3.8. Considerações Finais - Ao todo são 18 artigos do novo código civil definindo à responsabilidades do contabilista. Com o Art. 1.177 em seu parágrafo único estabelece que "No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos; e perante terceiros, solidariamente com os preponentes, pelos atos dolosos." no entanto, quem é o preposto (contabilista), o que pode acarretar diferentes interpretações da lei visto não ser obrigatória à contratação de profissional para a execução de serviços 14 contábeis, mas conclui-se, desde o princípio tratar-se de contabilista. Desse modo identifica-se no referido artigo à responsabilidade do contabilista perante seus atos, sejam eles culposos ou dolosos, praticados no exercício de sua função sendo responsável, inclusive perante terceiros quando há intenção de cometer ato que cause danos àqueles. No caso de ato culposo, não há a intenção de cometer ato prejudicial a outrem e doloso quando há a intenção de cometê-lo. No entanto, cabe ressaltar que o exercício da profissão contábil também está sujeita às normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078 de 11 de setembro de 1990) que entre outras regras estabelece em seu artigo 14 parágrafos quarto que "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Está claro, portanto, que a responsabilização do profissional contábil em suas atribuições está sujeita a teoria subjetiva, o que pode levar o fato consumado ficar sujeito a opiniões pessoais que podem variar de acordo com o conhecimento técnico daquele que o fizer. Ressalte-se, em todo caso, que o estabelecimento de responsabilidades mediante a confecção de contrato de prestação de serviços é imperativo no sentido de dar clareza às responsabilidades de prepostos epreponentes, visando estabelecer limites na prestação do serviço e sua consequente responsabilidade. Cabe ao contabilista, como sempre fez, e agora ainda mais, preocupar-se em prestar melhores serviços junto a seus clientes, devendo ainda, ocupar-se de renovar seus conhecimentos técnicos e de todos aqueles que com ele trabalham no caso de empresas de serviços contábeis, visando à melhoria contínua na orientação e solução de questões inerentes à profissão contábil. 4. Direito Tributário: princípios constitucionais tributários; impostos, taxas e contribuição de melhoria. 4.1. Direito Tributário – é um dos ramos do Direito Público Interno que trata dos tributos e da ordem econômica. 4.1.1. Princípios Constitucionais Tributários - Os princípios constitucionais tributários prevalecem sobre todas as demais normas jurídicas, as quais só têm validade se editadas em rigorosa consonância com eles. Tais princípios, segundo a Constituição Federal, são: 4.1.1.1. Princípio da Legalidade - Significa que a instituição, majoração, extinção e redução de tributos sempre dependem de lei. Essa lei, em regra, é a Lei Ordinária, pois é ela que trata de praticamente tudo em termos de tributação, somente é exigida a Lei Complementar para a criação de 04 tributos: os empréstimos compulsórios; os impostos residuais; as contribuições previdenciárias residuais e para a criação do IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas). Exceções à legalidade – Existem 06 tributos cujas alíquotas podem ser alteradas por Decreto. Alteradas e não instituídas. São eles: 15 IOF; IPI; I.I.; I.E.; a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico Combustíveis(CIDE Combustíveis) e o ICMS Combustíveis. 4.1.1.2. Princípio da anterioridade ou não surpresa – Impede que alterações repentinas na lei tributária atinjam de maneira imediata o patrimônio do contribuinte. *Atenção* - A Emenda Constitucional 42 mudou o Princípio da anterioridade, agora, tributo criado ou majorado em um exercício somente poderá ser exigido no ano seguinte, respeitado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias. Exemplo: Se um tributo foi criado no dia 13/03/2018 só poderá ser exigido após 01/01/2019, porém, se o tributo for instituído no dia 13/12/2018 a cobrança só seria possível 90 dias depois, ou seja, em 13/03/2019. A Emenda 42 criou 03 (três) grupos de exceções ao princípio da anterioridade. O primeiro grupo é formado por tributos de cobrança imediata, são eles: o I.I.; o I.E.; o I.O.F.; o Empréstimo Compulsório de Calamidade Pública ou Guerra e o Imposto Extraordinário de Guerra, conhecido como IEG. O segundo grupo é composto por tributos que respeitam somente os 90 (noventa) dias. Somente a anterioridade nonagesimal, podendo ser cobrados no mesmo ano, são eles, o IPI; as Contribuições Previdenciárias do artigo 195 da Constituição Federal; a CIDE Combustíveis e o ICMS Combustíveis. O terceiro grupo é formado por tributos que são cobrados sempre no ano seguinte, não precisando respeitar os 90 (noventa) dias, são eles: o I.R. e as alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA. *Atenção* - A mera atualização monetária da base de cálculo não precisa respeitar a anterioridade. 4.1.1.3. Princípio da Irretroatividade - Proíbe que haja incidência de tributos sobre fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei. *Atenção para as exceções* - A lei tributária pode retroagir em 02 (dois) casos: a) quando for interpretativa; b) quando for mais benéfica em matéria de infração, nesse caso a lei pode retroagir desde que o caso não tenha sido definitivamente julgado. Exemplos: - A lei que reduz percentual de multa; - A lei que deixa de definir ato como infracional; 4.1.1.4. Princípio da Capacidade Contributiva – Sempre que possível os impostos deverão ter caráter pessoal e ser graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte, através dos sistemas de alíquotas progressivas, isto é, alíquotas que aumentam ou diminuem conforme a capacidade econômica. *Atenção* - Na Constituição de 1988 só 03 (três) impostos são progressivos: o IR; o ITR e o IPTU. 16 4.1.1.5. Princípio da Vedação do Confisco – Proíbe que a tributação seja utilizada para subtrair todos os bens do contribuinte ou para inviabilizar o exercício de atividade econômica. Outra novidade, agora o STF entende que as multas tributárias também estão sujeitas à Vedação do Confisco. 4.1.1.6. Princípio do non olet – ao pé da letra significa – sem cheiro – o dinheiro não tem cheiro. Existe uma história por trás desse termo “o dinheiro não tem cheiro”. Diz a lenda que um imperador qualquer (não lembro quem era) estava conversando com seu filho, e este perguntou por que havia tributação sobre o uso dos banheiros públicos. O pai respondeu que o dinheiro desses tributos não trazia o cheiro dos banheiros. Era dinheiro, independentemente do lugar de onde viesse. Assim, para o direito Tributário é irrelevante a origem do dinheiro do contribuinte. Significa que qualquer pessoa que realizar o fato gerador em princípio deve pagar o tributo. Não importa quem, como, por quê, não importa nada: praticou o fato gerador, paga. A análise objetiva é simples. Vejam o exemplo do I.R: você auferiu renda, tem que pagar. Não interessa se você a recebeu vendendo drogas, fazendo tráfico internacional de órgãos, rodando bolsinha na rua. Ganhou, pagou. É isso. Não importa, ainda, se o negócio jurídico que originou a obrigação tributária é nulo, anulável ou inválido. Também não importa se o fato gerador foi praticado por pessoa considerada relativa ou absolutamente incapaz civilmente ou por pessoa jurídica que não esteja constituída regularmente. Para o direito tributário não interessa nada disso. 4.1.1.7. Princípio da não cumulatividade – O objetivo do princípio é evitar a tributação em cascata. Aplicável somente ao ICMS; o IPI e COFINS. 4.1.1.8. Princípio da seletividade – O legislador está obrigado a graduar as alíquotas do ICMS e do IPI em função da essencialidade, essa é a palavra chave, essencialidade, do produto ou do serviço. Lembre por fim que no IPI a seletividade é um dever do legislador já no ICMS é uma simples faculdade isso porque a Constituição diz que o IPI deverá ser seletivo enquanto que o ICMS poderá ser facultativo. 4.1.1.9. Princípio da uniformidade geográfica - afirma que todos os tributos federais devem ter a mesma alíquota no território nacional. Ex.: seria inconstitucional aumentar a alíquota do IPI somente sobre os calçados fabricados em São Paulo. *Atenção* - Exceção a este princípio – A própria Constituição autoriza a concessão de incentivos fiscais para estimular o desenvolvimento de certa região como ocorre com a Zona Franca de Manaus. 17 4.2. Tributo - é uma prestação pecuniária compulsória, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN – Lei 5.172/66 – Artigo 3º). Caracteriza o tributo pela compulsoriedade16, pelo pagamento em dinheiro ou valor equivalente, pelo seu caráter não punitivo, pela previsão legal e por sua cobrança vinculada sem margem de discricionariedade17. 4.2.1. Imposto – é um tributo de caráter genérico que independe de qualquer atividade ou serviço do poder público em relação ao contribuinte. O imposto é simplesmente exigido, sem contraprestação e sem indicação prévia sobre a sua destinação. A aplicação posterior será para o custeio da administração, e para serviços em benefício de toda a comunidade, em geral, como ocorre, por exemplo, com os serviços de saúde pública, sem destinatário especifico. Dispõe o Artigo 16 do Código Tributário Nacional que “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal especifica, relativa ao contribuinte”. 4.2.2. Taxa - é um tributo relacionado coma prestação de algum serviço público para um beneficiário identificado ou identificável. O serviço pode ser efetivo ou potencial, considerando-se como potencial o serviço posto à disposição, ainda que não utilizado. A taxa pode também estar relacionada com a atividade estatal de polícia (poder de polícia) que abrange licenciamentos e fiscalizações em geral. Como dispõe o Artigo 77 do Código Tributário Nacional: Taxa é o tributo cobrado em razão de atos decorrentes do poder de polícia ou da utilização efetiva ou potencial de serviço público especifico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Tem-se entendido, de modo geral, que no caso de ato de império, de imposição do Estado, trata-se de TAXA. Se ao contrário, o ato tem caráter contratual, em regime de direito privado trata- se de tarifa ou preço público. 16 Compulsoriedade vem de compulsório (latim compulsus, -a, -um, particípio passado de compello, -ere, empurrar + -ório) adj. = Que compele ou obriga. (http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=compulsório) 17 A discricionariedade está ligada ao poder discricionário da Administração Pública. Poder Discricionário é a prerrogativa legal conferida à Administração Pública, explícita ou implicitamente, para a prática de atos administrativos, quanto a conveniência, oportunidade e conteúdo destes. É a liberdade de ação administrativa dentro dos limites estabelecidos pela lei. 18 4.2.3. Contribuição de Melhoria - é um tributo sobre a valorização de imóvel particular em decorrência de obras públicas realizadas. A Contribuição de Melhoria cobrada pela União, Estados, Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado (Artigo 81 do CTN). A Contribuição de Melhoria, embora de nome semelhante tem natureza bem diversa das outras contribuições. 4.2.4. Contribuição Social - também denominadas especiais ou parafiscais são tributos destinados à coleta de recursos para certas áreas de interesse do poder público, na Administração direta ou indireta, ou na atividade de entes que colaboram com a Administração. A Contribuição Social tem destinação certa sendo recolhido com uma finalidade predeterminada, indicada na lei que a instituiu. Exemplos de Contribuições Sociais (Especiais ou Parafiscais) são as contribuições para a Seguridade Social (CF – Artigo 14), para o salário educação (CF, Artigo 212, § 5º), para órgãos profissionais como a OAB (CF, Artigo 149), ou para outros entes, de colaboração com o poder público, como o SENAI (CF, Artigo 240). As Leis referentes às Contribuições Sociais não têm seguido um padrão homogêneo, devendo ser examinadas caso a caso. Como observa Ruy Barbosa Nogueira (Curso de Direito Tributário, p. 178), tais contribuições até hoje não comportaram uma sistematização. 19 Portanto, os Tributos são classificados em: - IMPOSTOS - TAXAS TRIBUTOS - EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS 1. - De Melhoria. - CONTRIBUIÇÕES 2. Sociais (Especiais ou Parafiscais) 5. Direito do Trabalho: fundamentos legais; admissão; 13º salário; férias; horas extras; adicional noturno; rescisão de contrato de trabalho; insalubridade; periculosidade. 5.1. Direito do Trabalho – Fundamentos Legais 5.1.1. Direito do Trabalho – é um conjunto de princípios, normas e instituições pertinentes à relação de trabalho subordinado, cujo sentido finalístico é a proteção do trabalhador hipossuficiente, assegurando-lhe melhores condições sociais e de trabalhos, para que haja equilíbrio entre as partes, tomador e prestador de serviços, na relação contratual. 5.1.2. Evolução no Brasil: Em brevíssimas linhas, vale lembrar: � 1500 a 1888 – Prevalência do Trabalho Escravo; � 188 a 1930 – Houve regulação incipiente18 da matéria, algumas disposições acerca de sindicatos e do tratamento coletivo do trabalho; 18incipiente (latim incipiens, -entis, particípio presente de incipio, incipere, começar) adjetivo de dois gêneros Que começa; que está no princípio (ex.: os sintomas ainda são incipientes). = INICIANTE, PRINCIPIANTE "incipiente", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008- 2013, https://www.priberam.pt/dlpo/incipiente [consultado em 25-02-2018]. 20 � 1943 – Edição da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, consolidando as leis esparsas editadas no período anterior. 5.1.3. Fundamentos legais: Quando se fala de fundamento, pensamos na base, neste caso, os princípios do Direito do Trabalho, então, vejamos: 5.1.3.1. Princípio da Proteção – busca equilibrar a relação existente entre o trabalhador e o empregador. É uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este uma superioridade jurídica. O princípio da proteção com o advento da Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, está ameaçado diante dos interesses da classe empresária, que altera em mais de 100 (cem) pontos a legislação trabalhista. Este princípio desmembra-se em três outros princípios: a) In dúbio pro misero ou in dúbio pro operário – é voltado para o intérprete da norma que deve sempre, na existência de duas ou mais possíveis interpretações, optar pela mais favorável ao trabalhador. Portanto, sempre que for vislumbrada pelo intérprete da norma uma dúvida razoável, deverá ele escolher a interpretação que seja mais benéfica ao obreiro. b) Da norma favorável ao trabalhador – havendo duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, deverá ser aplicada aquela mais favorável ao trabalhador, independentemente de ser ela hierarquicamente superior a outra. Havendo conflito de interesses terá aplicação a norma que atenda melhor aos interesses do empregado; 5.1.3.2. Da condição mais benéfica ou “cláusula mais vantajosa” – as condições mais benéficas estabelecidas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa serão incorporadas definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser reduzidas ou suprimidas no seu curso. Cabe observar que essas condições são sempre concedidas ao empregado de forma voluntária e expressa pelo empregador, sendo as concedidas tacitamente incorporadas quando usufruídas pelo empregado de forma habitual. Esse princípio foi consagrado nas Súmulas19 51 e 288 do TST. 5.1.3.3. Princípio da Primazia da Realidade – para o Direito do Trabalho, o que realmente importa são os fatos reais, e não a aparente verdade traduzida por meros documentos. Sendo assim, havendo confronto entre a verdade real/provas, a primeira prevalecerá. Não importam as cláusulas de um contrato de trabalho, mas sim o que o empregado faz. Os fatos é que são relevantes. Exemplo: determinado empregado tem registro na CTPS de salário no valor de R$ 1.000,00 (Um Mil Reais); todo dia 20 (vinte) de cada mês, ocorre o pagamento de mais R$500,00 19 Súmula – breve resumo feito com clareza de uma obra ou doutrina. 21 (Quinhentos Reais), “por fora”, como forma de burlar os encargos trabalhistas. Nessa hipótese, o real salário do obreiro corresponde ao valor de R$ 1.500,00 (Um Mil e Quinhentos Reais), pouco importa o que está anotado na usa CTPS. Esse princípio está consagrado no art. 9º da CLT, segundo o qual: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. A Súmula 12 do TST também consagra esse princípio – Súmula 12 do TST. Carteira profissional (mantida)– Res. 121/2002, DJ 19, 20 e 21/11/2003. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure20, mas apenas juris tantum21. 5.1.3.4. Princípio da Inalterabilidade contratual lesiva – os contratos de trabalho, assim como os contratos regidos pelo Direito Civil, fazem lei entre as partes, ou seja, vigora o princípio do “pacta sunt servanda” na área trabalhista. Contudo, sobre os contratos de trabalho também incide o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que preconiza a vedação de alteração contratual desfavorável ao trabalhador. Preceitua o art. 468, caput, da CLT que: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.” Este princípio não significa, contudo, a extinção do “jus variandi22” do empregador, este instituto é plenamente aplicável desde que observados certos requisitos. Podemos citar, como exemplos, o poder do empregador de alterar o horário de trabalho do empregado, que deixa de laborar no período noturno e passa para o diurno, e o uso obrigatório de uniformes. A reforma trabalhista permite várias alterações contratuais, mesmo que prejudiciais ao empregado, como exemplo, a suspensão da gratificação de função de confiança mesmo após 10 (dez) anos, caso o empregado seja revertido ao cargo efetivo (art. 468, §1º) 5.1.3.5. Princípio da intangibilidade salarial – em regra, o trabalhador tem direito de receber o seu salário de forma integral, sem sofrer qualquer desconto abusivo. Todavia, os descontos legais (ex.: dedução de imposto de renda, contribuição sindical e pagamento de pensão alimentícia) são permitidos. Não podemos afastar a natureza alimentar do salário, que faz com que o empregado garanta sua subsistência e a de sua família, não podendo haver 20 Juris et de jure – não admite prova em contrário. 21 Juris tantum – admite prova em contrário. 22 Jus variandi. Consiste no poder de direção do empregador, pelo qual este pode alterar unilateralmente, dentro dos limites da lei, as condições de trabalho de seus empregados. Disponível em:<https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1056/Jus-variandi>. Acesso em: 25/02/18 22 restrição à disposição do seu salário. O empregado é livre para utilizá-lo como bem lhe aprouver. 5.1.3.6. Princípio da irredutibilidade salarial – este princípio faz referência tão somente ao valor nominal do salário do trabalhador, proibindo que o empregador diminua o valor “numérico” que paga a seus funcionários. Porém, tal princípio não tem caráter absoluto. De acordo com a própria Constituição Federal23 o trabalhador pode sofrer redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. 5.1.3.7. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (ou indisponibilidade, ou inderrogabilidade) – Para podermos compreender esse princípio é preciso que façamos uma breve análise da posição constitucional dos direitos sociais. Os direitos sociais encontram-se dispostos no Capítulo II do Título II da CF/1988, sendo esse título destinado aos chamados Direitos e Garantias Fundamentais. Portanto, os direitos sociais garantidos pelo ordenamento constitucional brasileiro integram o rol dos direitos e garantias fundamentais. Desta maneira, em regra, os direitos trabalhistas não podem ser objeto de renúncia ou transação, ou seja, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, em razão do caráter imperativo das normas trabalhistas. 5.1.3.8. Princípio da continuidade da relação de emprego – o princípio da continuidade da relação de emprego busca proteger aquilo que todo homem pretende quando busca um emprego, que ´e poder prover o sustento de sua casa e de sua família. Se o contrato de trabalho fosse marcado pela fugacidade, pela brevidade e pela incerteza, não haveria nenhum aprimoramento sobre a sua qualidade. Aliás, nem poderia ser chamado de contrato de trabalho por tão exíguo24 e indefinido. O princípio da continuidade da relação de emprego, então, determina que a regra é a de que os contratos de trabalho sejam pactuados por prazo indeterminado. Sendo assim, os contratos por prazo determinado constituem exceções permitidas em lei, desde que observados os requisitos por ela impostos, como, por exemplo, a exigência de os contratos serem sempre escritos, em outros termos, tais contratos devem seguir os requisitos legais para a sua configuração e precisam ser provados, pois impera a presunção de os contratos serem a prazo indeterminado em razão desse princípio. Podemos afirmar que esse princípio confere uma presunção juris tantum de que os contratos de trabalho são celebrados por prazo indeterminado. 5.1.3.9. Princípio da imperatividade – é sabido que as partes têm ampla liberdade para pactuarem as condições atinentes ao contrato de trabalho. Contudo, no Direito do Trabalho temos norma cogente25, obrigatórias, que limitam a autonomia de 23 Art. 7º, VI, da CF.: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 24Exíguo= Insignificante 25Cogente (latim cogens, -entis, particípio presente de cogo, -ere, constranger, forçar, restringir) adjetivo de dois gêneros 1. Cuja veracidade satisfaz de maneira total e coerciva o entendimento ou o intelecto (ex.: argumento co gente). 23 vontade das partes. Exemplo: não será possível empregado e empregador pactuarem contratualmente que o pagamento das horas extras prestadas terá a natureza indenizatória. 5.2. Admissão - Ingresso; ação através da qual uma pessoa passa a fazer parte do corpo de funcionários de uma empresa: pedido de admissão26. A admissão de um colaborador de dá através do Contrato de Trabalho, então, vejamos as formas legais de contrato de trabalho. 5.2.1. Contrato Individual de Trabalho – é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego (art. 442). Poderá também ser verbal ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (art. 443). 5.2.2. Requisitos – Consensual, sinalagmático (que liga mutuamente dois contraentes = bilateral27), continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade. 5.2.3. Anotação do contrato de trabalho – O empregador terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para anotar na carteira de trabalho especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais (art.29). Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (art. 41) Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. (art. 41, parágrafo único) 2. Que coage ou constrange. "cogente", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa[em linha], 2008- 2013, https://www.priberam.pt/dlpo/cogente [consultado em 26-02-2018]. 26 Disponível em: < https://www.dicio.com.br/admissao/>. Acesso em 13/02/18 27 Disponível em: < https://www.priberam.pt/dlpo/sinalagmatico>. Acesso em 13/02/18 24 5.2.3.1. Empregado sem registro – Infração administrativa - O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 da CLT ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (art. 47) Especificamente quanto à infração a que se refere o caput do artigo 47 da CLT, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. (art. 47, §1º) Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 da CLT, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. (art. 47 A) As multas previstas nesta Seção serão aplicadas pelas Delegacias Regionais do Trabalho. (art. 48) 5.2.4. Livre estipulação entre as partes – as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes (art. 444). No caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, fica livre a estipulação prevista no art. 611-A (art. 444, parágrafo único) Esta é uma mudança importante, trazendo para empregados com um salário maior (hoje equivalente a R$ 11.062,62) a possibilidade de negociar diretamente com seu empregador os itens dispostos no artigo 611-A, que dispõe sobre as hipóteses de direitos que podem ser negociados coletivamente. Para esses empregados, a negociação pode ser individual. A relação ali prevista é exaustiva e não exemplificativa, isto significa que o artigo traz um limite não podendo este empregado negociar outros direitos ali não previstos. A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário (Súmula 129, TST). 5.2.5. Prazos do contrato de trabalho. 5.2.5.1. Prazo indeterminado – é o contrato de duração indefinida ao longo do tempo. Pelo princípio da continuidade, presume-se que todos os contratos sejam por prazo indeterminado. 5.2.5.2. Prazo determinado – é o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (art. 443, §1º). 25 De acordo com o §2º do artigo 443, só será válido em se tratando: a) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) De atividades empresariais de caráter transitório. Não poderá ser estipulado por mais de dois anos, podendo ser prorrogado uma só vez. Considera-se também indeterminado aquele contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado (art. 452). 5.2.5.3. Contrato de trabalho intermitente – considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de sérvios e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria (art. 443, §3º). As regras estão dispostas no artigo 452-A e parágrafos. Um dos mais polêmicos institutos da reforma trabalhista de 2017, caracterizado pela admissão da licitude da conduta patronal de contratar um empregado para pagar-lhe, somente quando se mostrarem necessários os seus serviços, apenas as horas laboradas sem que se estipule uma jornada fixa mínima de trabalho ou uma carga semanal fixa mínima a ser cumprida. O tipo contratual, aliás, é identificado pelo extermínio da ideia do tempo à disposição do empregador, motivo pelo qual, há quem a identifique na Inglaterra como “zero-hour contract” (contrato sem horas preestabelecidas) ou na Itália como “lavoro a chiamata” (trabalho mediante chamada). Nesse tipo contratual a prestação dos serviços subordinados é oferecida de maneira fracionada, com alternância de períodos de atividade e inatividade, segundo a lógica do “just in time”, vale dizer, do consumo fatiado, a granel, do número exato de horas, dias ou meses necessários à satisfação dos interesses patronais. O argumento mais utilizado pra justificar a adoção do contrato para a prestação do trabalho intermitente foi o de retirar da informalidade um conjunto de trabalhadores que normalmente eram identificados como biscateiros o freelancers. Partiu-se do inocente pressuposto de que, uma vez reconhecida a ora analisada figura contratual, as pessoas que viviam de “bico” poderiam, enfim, ter CTPS anotada, férias, décimo terceiro salário, FGTS e recolhimento de contribuições previdenciárias. Na lógica da análise econômica do direito, os tomadores de serviço, porém, não aderirão a essa novidade contratual, porque, obviamente, o custo de tornar formal quem nunca precisou ser formal será bem superior do que aquele de mantê-los como se encontram, à margem da proteção trabalhista e previdenciária. Será que alguém imagina uma empresa sair dos seus 26 cuidados para formalizar o contrato de emprego de um trabalhador que lhe atende nos momentos apenas episódicos? Carlo que não28. 5.2.5.3.1. Afastamento – no tocante a ocorrência de afastamento do empregado para o serviço militar ou outro encargo público, o contrato de trabalho também terminará ao final do prazo. Esse período não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, se acordarem as partes interessadas (art. 472, §2º). 5.2.5.4. Contrato de experiência – o contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias (art. 445, parágrafo único), podendo ser prorrogado uma só vez. A prorrogação do contrato de experiência deverá observar o prazo máximo de 90 dias (Súmula 188, TST29). 5.2.6. Alteração do contrato de trabalho – nos contratos individuais de trabalho, só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. (art. 468). A lei admite exceções: a) retorno ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. A alteração não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente (art. 468, §2º); b) substituição eventual ou temporária; c) readaptação do trabalhador em nova função. 5.2.6.1. Transferência do empregado – é vedado transferir o empregado, sem sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, acarretando a mudança do seu domicílio (art. 469). Não estão compreendidos na proibição desse artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham a transferência como condição. É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento. O empregador ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25%, enquanto durar essa situação. Não será considerada abusiva a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento (art. 469, §2º, da CLT). As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, CLT). O empregado eleito para o cargo de administração sindical não poderá ser transferido para lugar que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho dassuas atribuições sindicais (art. 453, CLT). O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita (art. 543, §1º, CLT). 28 Martinez, Luciano Reforma trabalhista – entenda o que mudou: CLT comparada e comentada, p. 444, São Paulo – Saraiva – 2018. 29 Súmula 188, TST - O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias. 27 Presume-se abusiva a transferência sem comprovação da necessidade do serviço (Súmula 43, TST). 5.2.6.2. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho (art. 471) – ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Suspensão – Não há trabalho. Não há pagamento de salário. Interrupção – Não há trabalho. Há pagamento de salário. 5.3. 13º Salário – ou gratificação natalina, é pago com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 7º, VIII, CF). A fração igual ou superior a 15 dias será havida como remuneração integral. O pagamento será feito em duas parcelas, a 1ª até o dia 30 de novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro (Lei 4.090/62). 5.4. Férias – De acordo com o artigo 7º da CF, XVII ... gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. (art. 129 – CLT) 5.4.1. Período aquisitivo – Sistemática de aquisição e de concessão de férias. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias de 30 dais corridos, quando não houver faltado ao serviço de forma injustificada, na proporção determinada no artigo 130 da CLT conforme segue: DIAS DE FÉRIAS NÚMERO DE FALTAS INJUSTIFICADAS 30 dias corridos Até 5 24 dias corridos De 06 até 14 18 dias corridos De 15 até 23 12 dias corridos De 24 até 32 Não se concedem férias A partir de 33 Exemplo: Se um empregado foi admitido no dia 01/01/2010, pode-se dizer que ele, depois de um período de 12 meses de vigência do contrato de emprego, adquiriu o primeiro período de férias. A aquisição se completará no dia 31/12/2010, mas a fruição somente se dará a partir do dia 01.01.2011. Em outras palavras: a partir do dia 01/01/2011 se iniciará o período de concessão das férias adquiridas entre os dias 01/01/2010 e 31¹11/2010, o qual findará no dia 28 31/12/2011. Concomitantemente a este período concessivo terá início um novo período aquisitivo, de 01/01/2011 a 31/12/2011. AS férias adquiridas nesse ínterim serão concedidas nos 12 meses seguintes e assim sucessivamente. 5.4.2. Período concessivo - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (art. 134 Caput). É o empregador, portanto, quem estabelece o instante das férias em conformidade com suas conveniências operacionais. O artigo 136 da CLT é bem claro: “a época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador”, cabendo-lhe, porém, observar a regra constante do novo §3º do artigo 134 da CLT, segundo a qual “é vedado o início das férias no período de dois (02) dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.” A novidade normativa revelou-se salutar e benéfica na medida em que os empregadores não mais poderão, por exemplo, iniciar as férias de nenhum empregado numa sexta-feira para que ele já as inicie com o desfavorável cômputo do sábado e do domingo. É bom registrar também que o período das férias, por motivos de incompatibilidade, jamais poderá coincidir, no todo ou em parte, com o período de concessão do aviso prévio trabalhado. Ressalve-se que membros de uma família que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim desejarem e se disso não resultar prejuízo para o serviço. Para exemplificar essa situação, imagine-se uma loja de armarinho onde trabalham unicamente mãe e filha. Embora elas tenham o direito de gozar as férias no mesmo período, este poderá ser objeto pelo empregador, na medida em que o atendimento de suas pretensões implicará o fechamento do estabelecimento ou o prejuízo da contratação de empregado substituto. O empregado estudante menos de 18 anos também tem o direito, se assim desejar, de fazer coincidir suas férias com um período específico, qual seja, o recesso escolar. Observe-se que, em relação ao estudante menor de 18 anos, não há a ressalva quanto à inaplicabilidade desse direito se dele resultar prejuízo para o serviço. A inexistência da ressalva faz presumir que o referido destinatário não deixará de ser atendido, ainda que isso possa turbar o serviço na empresa. Acrescente-se aqui a situação referente às férias do aprendiz, uma vez que, nos moldes do artigo 25 do Decreto nº 5.598/2005, elas também devem coincidir, preferencialmente, com os recessos escolares, sendo vedado ao empregador fixar período diverso daquele definido no programa de aprendizagem. 5.4.3. Fracionamento das férias individuais – em regra as férias são concedidas “em um só período” (CLT art. 134 – caput). O fracionamento das férias desde que haja concordância do empregado, poderá ser outorgado em, no máximo três (03) 29 períodos30, um dos quais não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 05 (cinco) dias corridos, cada um. (artigo 134, §1º). 5.4.4. Abono pecuniário – O artigo 143 da CLT, faculta ao empregado contratado para prestação de trabalho em regime de tempo integral a conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário31, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Veja o texto de lei: Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13-4-1977). Assim, se um empregado que teria 30 dias de férias quiser converte um terço do período em abono pecuniário, fruirá 20 dias de descanso e retornará ao serviço no 21º dia de afastamento. É bom anotar que, embora o texto legal não seja expresso, não há nenhum obstáculo jurídico oposto à conversão de menos de 1/3 (um terço) do período de férias em abono pecuniário. Cabe observar que o “1/3 (um terço)” do período de férias aparece no artigo 143 da CLT como um limite. Os ajustes feitos “aquém” desse limite não violam a regra disposta no artigo 444 da CLT32, pois dão mais proteção ao trabalhador na medida em que ele poderá efetivamente descansar mais tempo. 5.4.5. Forma e prazo de postulação – note-se que, conforme supradestacado, o abono é uma faculdade do empregado. É ele (o empregado) que decide se deseja ou não negociar um terço de suas férias. O empregador não poderá interferir para obriga- lo a tanto. Por outro lado, pode-se afirmar que o empregado terá “direito de vender” um terço de suas férias, e o empregador não poderá recusar essa sua proposta se o requerimento para o alcance de tal vantagem for apresentado até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo correspondente. Perceba-se o conteúdo do §1º do artigo 143 da CLT: 30 Somente pode haver tripartição. Não pode haver multipartições. 31 Popularmente se intitula esse negócio jurídico “venda das férias”, embora, a rigor, não seja uma “venda”. Perceba-se que o empregador não estará ganhando as férias do empregado para, em lugar dele, fruí-las. Por isso, o acertado é dizer existente um abono atribuído em virtude
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