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TECNOLÓGO EM GESTÃO PÚBLICA INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO BRASÍLIA-DF 2/2018 ALLAN PEREIRA DOS SANTOS BRASÍLIA-DF 2/2018 Trabalho apresentado à disciplina Instituições de Direito Público e Privado como parte dos requisitos exigidos pelo Curso Tecnólogo em Gestão Pública da Faculdade Fortium. Orientador: Wesley Augusto Gama Aguiar Louzeiro SUMÁRIO INTRODUÇÃO............................................................................................................4 1. NOÇÕES DE DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO......................................5 2. PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS....................................................................6 3. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCEITO.............................................................8 4.FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNACIONAL......................................................................................................11 5. DIREITO CIVIL E COMERCIAL........................................................................... 14 5.1 Direito Civil...........................................................................................................14 5.2 Direito Comercial..................................................................................................14 6.NOVAS TENDÊNCIAS DO DIREITO CIVIL E COMERCIAL FRENTE AO CONTEXTO BRASILEIRO E INTERNACIONAL.......................................................16 7. CONCLUSÃO.........................................................................................................20 BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................21 4 INTRODUÇÃO A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito é dividida em dois grandes ramos, o público e o privado. Direito Público: envolve a organização do Estado, em que são estabelecidas normas de ordem pública, que não podem ser mudadas pela vontade das partes, como a obrigação de pagar tributos. Direito Privado: diz respeito aos interesses dos particulares, às normas contratuais que são estabelecidas pelos particulares, decorrentes da manifestação de vontade dos interessados. É importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista. Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes. As normas que compõem o ramo direito público, assim, são elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado. A divisão do Direito em direito público e direito privado é uma questão polemica que não possui consenso entre os estudiosos e doutrinadores, uma vez que não há critério satisfatório para essa distinção. Dessa forma vamos identificar os principais ramos do Direito Público e do Direito Privado, sendo que em outras classificações podemos encontrar de forma diversa, algumas podem incluir uma classe de normas a um ramo do Direito ou mesmo destinar a outro. 5 1 NOÇÕES DE DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO No senso comum, o Direito nada mais é que uma lei, onde existem regras obrigatórias para garantir a convivência social, impondo limites à ação de cada um de seus membros. A palavra lei refere-se à ligação, o que se completa com o sentido nuclear de jus que se refere a coordenar. Durante milênios o homem viveu o Direito, sem saber do seu real significado lógico ou moral. E é somente por consequência que a humanidade passa a se conscientizar e perceber o Direito, independente de normas religiosas. Podemos dizer que essa conscientização é a semente da Ciência do direito. Existem pessoas que defendem que o direito é uma criação divina, que o foi criado pela figura de um deus: A origem divina está ligada à figura de um deus, de um ser superior a tudo e a todos, que formula as leis e as entrega a seu povo, os hebreus chefiados por Moisés ou os Faraós do Egito que eram a própria pessoa de Deus (MORAES, 2009, p. 24). O Direito é uma norma de conduta, que regulamenta a sociedade e que traz com ela uma sanção, sua finalidade é estabelecer a ordem. O objetivo do Direito é regular a vida humana em sociedade, estabelecendo, para esse fim, normas de conduta, que devem ser observadas pelas pessoas. Tem por finalidade a realização da paz e da ordem social, mas também vai atingir as relações individuais das pessoas. O direito existe em diversas maneiras, em função de diversos campos de interesse. O Direito divide-se em duas grandes classes: o Direito Privado (relativa à relação do homem com seu semelhante) e o Direito Público (relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo). Os ramos do Direito são: Direito Público; Direito Constitucional e o Direito Administrativo. Direito Privado; Direito Civil e o Direito Comercial. Direito Público é o conjunto de normas que disciplina os interesses do Estado, seja internamente como em relação aos interesses particulares. Ou seja, o Direito Público dedica-se à regulamentação das atividades estatais, as relações do Estado 6 com particulares, e as ações dos próprios cidadãos dentro da esfera pública da sociedade. E defende o interesse público, que é soberano ao interesse privado. O Direito Privado é formado por normas que tem por matéria as relações existentes entre os particulares relativas à vida privada, e as relações patrimoniais ou extra patrimoniais. As normas de direito privado encontram-se no direito civil e no direito comercial. A diferença entre o Direito Público e o Direito Privado baseia-se na natureza dos interesses. Interesses jurídicos do Estado, ou de particulares que concerne a algum elemento público, são matéria do Direito Público. O que corresponde a interesses entre particulares são objeto do Direito Privado. As relações entre as partes no Direito Privado são de igualdade, enquanto que no Direito Público, os interesses do Estado sobrepõem-se aos interesses dos particulares. 2. PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS Pessoas Naturais é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Para ser assim, basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade. Prescreve o art. 2o do CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno)”. Ocorre o nascimento quando, ao nascer, a criança é separada do ventre materno e respira. Quando se nasce morto, não se adquire personalidade jurídica. Mas como nascerá com vida, a lei também salvaguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro, como se tivesse uma personalidade jurídica formal. A lei lhes assegura direitos, à vida, assistência pré-natal, curador em casos de incapacidade dos pais, de receber herança, doação e etc. O art. 44 do CC prevê cinco espécies de pessoa jurídica de direito privado. São elas: 7 a) Associações: São entidades formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não econômicos. A assembleia geral é o órgão máximo das associações. Ela possui poderes deliberativos e o art. 59 do CC estabeleceu-lhe competências absolutas: Eleger os administradores; Destituir os administradores; Aprovar contas; Alterar o estatuto. b) Sociedades: São as entidades formadas pela união de pessoas que exercem atividade econômica e buscam o lucro como objetivo. Dependendo do tipo de atividade realizada, as sociedades podem ser simples ou empresárias. As formas societárias previstas no nosso ordenamento são: Sociedade em nome coletivo; Sociedade em comandita simples; Sociedade limitada; Sociedade anônima; Sociedade em comandita por ações. c) Fundações: São entidades resultantes de uma afetação patrimonial, por testamento ou escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina. Para a criação de uma fundação, há uma série ordenada de etapas que devem ser observadas, a saber: Afetação de bens livres por meio do ato de dotação patrimonial; Instituição por escritura pública ou testamento; Elaboração dos estatutos (Há duas formas de instituição da fundação: a direta, quando o próprio instituidor o faz, pessoalmente; ou a fiduciária, quando confia a terceiro a organização da entidade). Aprovação dos estatutos (É o órgão do Ministério Público que deverá aprovar os estatutos da fundação, com recurso ao juiz competente, em caso de divergência); Realização do registro civil. 8 d) Partidos Políticos: São entidades com liberdade de criação, tendo autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária (art. 17 da CF). O § 3º do art. 44 do CC estabelece que os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto na Lei n. 9.096/95. e) Organizações religiosas: São entidades que muito se assemelham às associações. Contudo, o § 1º. Do art. 44 do CC garante-lhes liberdade de criação, organização, estruturação interna, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos. 3. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCEITO Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. José Cretella Jr. Afirma que Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público Interno que regula a atividade das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas”. O objeto de estudo do Direito Administrativo sofreu grande evolução ao longo do tempo, desde o momento em que era visto como um simples estudo das normas administrativas, passando pelo período do serviço público, da disciplina do bem público, até os dias atuais, quando se preocupa com os sujeitos que exercem e sofrem com a atividade do Estado, bem como das funções e atividades que a Administração Pública desempenha; o que leva a observar que o seu objeto de estudo é dinâmico e evolui, em consonância com a atividade administrativa e o desenvolvimento do Estado. Segundo Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo possui quatro fontes: a lei, doutrina, jurisprudência e os costumes 9 Lei: Como resultado do princípio da legalidade, a “lei” é a principal fonte do Direito Administrativo brasileiro. Em sentido amplo, a “lei” abrange desde a Constituição até os regulamentos executivos. Doutrina: Representando as construções e reflexões dos teóricos do Direito, a Doutrina constitui fonte secundária ou subsidiária do Direito Administrativo. Os estudos são muitos importantes pois são levado em consideração tanto na elaboração das normas, pelo Poder Legislativo, quanto em sua interpretação, pelo Poder Judiciário no julgamento de litígios provindo da aplicação de suas disposições. Jurisprudência: É assimilado como o conjunto de decisões de mesmo teor em relação à determinada matéria registrada pelos tribunais. Tratando-se, de decisões reiteradas, repetitivas, sobre determinado assunto. Não é apenas uma decisão, mas um conjunto de decisões no mesmo sentido e sobre o mesmo assunto. A jurisprudência representa a interpretação das normas jurídicas dos tribunais quando tomam decisão sobre determinado assunto, possuindo grande potencial de influenciar o Direito Administrativo. Costumes: O costume é o conjunto de regras informais observadas de forma uniforme e constante pela consciência de sua obrigatoriedade. Apesar de ainda constar no rol das fontes do Direito Administrativo, os costumes perderam consideravelmente a sua influência e no princípio da legalidade. Assim, a aplicação dos princípios ocorre, normalmente, na ausência de lei sobre o assunto. São cinco os princípios básicos da Administração, expressos na Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Legalidade: A Legalidade está no alicerce do Estado de Direito, no princípio da autonomia da vontade. É um dos mais importantes para a Administração Pública. Baseia-se no Art. 5º da CF, que diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", pressuposto de que tudo o que não é proibido, é permitido por lei. Mas o administrador público deve fazer as coisas sob a regência da lei imposta. Portanto, só pode fazer o que a lei lhe 10 autoriza. Ele não pode se distanciar dessa realidade, caso contrário será julgado de acordo com seus atos. Impessoalidade: A imagem de administrador público não deve ser identificada quando a Administração Pública estiver atuando. Outro fator é que o administrador não pode fazer sua própria promoção, tendo em vista seu cargo, pois esse atua em nome do interesse público. E mais, ao representante público é proibido o privilégio de pessoas específicas. Todos devem ser tratados de forma igual. Moralidade: Esse princípio tem a junção de Legalidade com Finalidade, resultando em Moralidade. Ou seja, o administrador deve trabalhar com bases éticas na administração, lembrando que não pode ser limitada na distinção de bem ou mal. Não se deve visar apenas esses dois aspectos, adicionando a ideia de que o fim é sempre será o bem comum. A legalidade e finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servidor público, para o alcance da moralidade. Publicidade: Na Publicidade, o gerenciamento deve ser feito de forma legal, não oculta. A publicação dos assuntos é importante para a fiscalização, o que contribui para ambos os lados, tanto para o administrador quanto para o público. Porém, a publicidade não pode ser usada de forma errada, para a propaganda pessoal, e, sim, para haver um verdadeiro controle social. Eficiência: O administrador tem o dever de fazer uma boa gestão. É o que esse princípio afirma. O representante deve trazer as melhores saídas, sob a legalidade da lei, bem como mais efetiva. Com esse princípio, o administrador obtém a resposta do interesse público e o Estado possui maior eficácia na elaboração de suas ações. Esse princípio anteriormente não estava previsto na Constituição e foi inserido após a Emenda Constitucional nº 19/98, relativo a Reforma Administrativa do Estado. 11 4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNACIONAL O vocábulo “fonte” detém diversas significações para o Direito. Ossenbühl (2002, p. 135- 136) diferencia três delas. Em primeiro lugar, menciona fontes que determinam o pensamento e o comportamento humano e, por consequência, o Direito. São, por isso mesmo, fontes de “construção do Direito”, dentre as quais se incluem tanto fatores morais e religiosos, como também aspectos climáticos e geográficos aos quais está sujeita uma nação. Além disso, existem fontes de “valoração do Direito”, representadas por princípios e valores de uma sociedade que servem de critério para o ordenamento jurídico, tal como a justiça, a igualdade, a racionalidade etc. Enfim, há fontesem sentido estrito ou as chamadas “fontes de reconhecimento do Direito”, igualmente apontadas, no Brasil, como veículos introdutores de normas. Exemplos delas são as Constituições, as leis, os atos normativos da Administração e assim por diante. Segundo Ross (1929, p. 291), estas fontes servem de fundamento para que se reconheça algo como Direito e é delas que se pretende tratar nas próximas linhas. Nas pertinentes palavras de Bobbio (2006, p. 161), as tais fontes de reconhecimento do Direito nada mais são que aqueles fatos ou atos aos quais o ordenamento jurídico atribui a aptidão de produzir normas jurídicas. Para ser jurídica e válida, é preciso que a norma derive dos fatos ou atos reconhecidos pelo ordenamento jurídico como fonte produtora de normas. Caso contrário, não poderão ser empregadas para fundamentar a ação privada nem tampouco a estatal. De modo geral, as fontes do Direito podem ser classificadas de muitas maneiras, dentre as quais vale destacar: Quanto ao procedimento de sua expedição: fontes legislativas, fontes jurisprudenciais e fontes administrativas. Quanto à sua forma de manifestação na realidade: fontes escritas e não escritas. 12 Quanto ao seu uso no caso concreto: fontes de aplicação obrigatória e fontes de uso opcional. Quanto ao poder que emana dos mandamentos que contêm: fontes de normas vinculantes e fontes de normas indicativas. Quanto à sua hierarquia: fontes primárias, secundárias e subsidiárias. A compreensão dos tipos de fontes do direito administrativo (fontes em espécie) é imprescindível para a compreensão do bloco normativo que orienta a ação estatal e, por consequência, para a verificação da legalidade administrativa no caso concreto. Frente ao princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput CF), a principal fonte do direito administrativo brasileiro são as leis em sentido amplo, ou seja, a Constituição Federal, as Constituições Estaduais, as Leis Orgânicas dos Municípios, bem como as leis ordinárias, complementares, delegadas das mais diferentes esferas da federação brasileira. Esses e outros diplomas do gênero compõem a categoria das fontes legislativas ou fontes legisladas, ou seja, os diplomas emanados do Poder Legislativo, caracterizados pela sua forma escrita, seu uso obrigatório, seu conteúdo vinculante e sua natureza primária em relação a outras fontes. Justamente por essas características, pode-se dizer que as fontes legisladas são as mais relevantes para o direito administrativo. Em um contexto democrático, são elas que dizem, em nome do povo, em que medida o Estado existe e atua. Nas primeiras décadas do século 20, os debates entre os juristas que pensavam sobre a relação entre o direito nacional e internacional se focavam em saber se o mundo exibia estrutura monista ou dualista. Sob uma concepção monista do mundo, o direito internacional e o direito nacional constituem uma ordem jurídica verticalmente integrada, em que o direito internacional é colocado num patamar superior. Vale dizer aqui, como será analisado mais adiante, que há variações entendidas como correntes monistas, todavia, as bases teóricas do monismo ficam comprometidas naquelas situações em que o direito interno é colocado em posição hierárquica superior ao direito internacional, pois, em ocorrendo o conflito, ressurgem dois ordenamentos jurídicos, o interno e o internacional, que contêm o 13 tratado que, apesar da decisão interna vinculada à hierarquia, ainda vincula o Estado. Desde que o homem passou a viver em sociedade, foram necessárias criações de diversas regras e normas a fim de reger a vida em grupo. O Direito Internacional público é o conjunto de normas que regulamentam a atuação e a conduta da sociedade Internacional, formada pelas atividades dos estados, organizações internacionais e indivíduos. A fonte mais estável são os tratados internacionais. - Nós percebemos que no Direito Internacional não tem uma centralização do poder, pelo contrário, ele é descentralizado. Pode existir um conflito entre normas internas e internacionais. As normas de Direito Internacional não tem aplicabilidade, senão por meio da recepção, ou seja, por intermédio de um ato do poder legislativo transformar o tratado em norma do Direito Interno. Assim, Direito Internacional Público só vai fazer parte do Interno, se ele for repetido, ou seja, se já for uma lei interna. Traduzindo em miúdos, o Dir. Internacional público é inútil, enquanto o Congresso não repetir esse tratado com lei. O avanço do Direito Internacional, impulsionado pelo aprofundamento das relações internacionais, incentiva o profundo diálogo entre as decisões internas e as diretrizes internacionais. Há cada vez mais temas que envolvem a atuação conjunta de vários Estados, o que leva à internacionalização do direito, que, em síntese, significa a transferência para o direito internacional de temas que antes eram restritos à ordem interna. O judiciário brasileiro se posicionou no sentido de que se adotou no país o sistema dualista, com tratados hierarquicamente posicionados como lei federal, com tratamento especial para os tratados de direitos humanos, muito embora faça uma diferenciação, sob nossa perspectiva incorreta, entre tratados de direitos humanos aprovados antes e depois da Emenda Constitucional nº 45, atribuindo somente a aqueles que passaram pela aprovação em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros de cada Casa Legislativa do Congresso Nacional a hierarquia de norma constitucional, autorizando-os a integrar o bloco de constitucionalidade, em sentido amplo. 14 5. DIREITO CIVIL E COMERCIAL 5.1 Direito Civil O Direito Civil é um ramo do Direito Privado que se destaca como Direito fundamental ou “Direito Comum” a todos os homens. O Direito Civil serve para disciplinar o modo de ser e de agir das pessoas, com abstração da sua condição social, mesmo exercendo funções ou atividades diferençadas. Art. 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Assim, basta nascer e respirar pela primeira vez para se tornar pessoa humana, para adquirir direitos e contrair obrigações. O direito brasileiro não pede viabilidade da existência da pessoa nem forma humana. Art. 1º - “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Se ela pode exercer a capacidade por si própria, é outra coisa. A capacidade é a medida dessa personalidade, a forma de exercitar a personalidade, exercer os atributos através das relações jurídicas em que a pessoa é sujeito das relações jurídicas, exercendo seus direitos através do seu regime de capacidade. 5.2 Direito Comercial O direito comercial é um ramo do direito que se encarrega da regulamentação das relações vinculadas às pessoas, aos atos, aos locais e aos contratos do comércio. O direito comercial é um ramo do direito privado e abarca o conjunto de normas relativas aos comerciantes no exercício da sua profissão. A nível geral, pode-se dizer que é o ramo do direito que regula o exercício da atividade comercial. O termo comércio deriva da expressão latina commutatio mercium, que significa troca de mercadorias por mercadorias. Essa atividade existe desde a 15 Antiguidade, bem como, desde então, já havia uma regulamentação jurídica, ainda que primitiva, a cerca do comércio. A ideia de atividade do comércio como ato de intermediação, que consistia no fato de adquirir determinada quantidade de mercadorias, de diversas qualidades, que poderiam ser utilizadas pelos vários grupos sociais, a fim de serem trocadas posteriormente por quem delas necessitava surge somente na Idade Média. Nasce, então, a figura dos comerciantes e, por consequência, o Direito Comercial como um conjunto de normas para regular as atividades destes.Nos termos do art. 966 do Código Civil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Todos os empresários estão sujeitos a três obrigações: a) registrar-se no registro de empresa antes de iniciar suas atividades (art. 967 do Código Civil); b) escriturar regularmente os livros obrigatórios (art. 1.179 do Código Civil); e c) levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (art. 1.179 do Código Civil). A empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. A empresa como expressão da atividade do empresário: a atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento. Estabelecimento é o complexo de bens, materiais e imateriais, organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresaria, visando a produção de bens ou serviços para o mercado. Há uma enorme controvérsia entre doutrinadores do direito, filósofos, sociólogos e antropólogos sobre o nascimento do Direito Comercial. REQUIÃO afirma que o direito comercial surgiu na Idade Média com o desenvolvimento do tráfico mercantil. 16 De acordo com FERNANDES, o desenvolvimento histórico do Direito Comercial perpassa pela época romana, pelos fenícios, assírios, babilônicos e os gregos onde estes não trouxeram contribuições diretas para o desenvolvimento da matéria. Todavia, relata que alguns historiadores encontraram vestígios de normas de direito comercial no Código de Manu, na Índia. No Museu do Louvre, está a pedra em que foi esculpido o Código de Hamurabi, a mais de 2.000 anos a.C., contendo normas de regulavam a atividade mercantil, mas sem configurar um sistema de normas passível de ser chamado de Direito Comercial. Na Idade Média com a ascensão da burguesia e crescimento das cidades, haja vista o êxodo rural, bem como a abertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa, observa-se a pequena sobrevida do sistema feudal. O empresário ou o dirigente do negócio não pode participar de forma efetiva de determinados atos administrativos, operacionais, financeiros ou jurídicos. Para estes casos os diversos segmentos do direito empresarial contemplam a figura do preposto, como sendo uma pessoa que substitui o titular do negócio ou do ato a ser praticado e age como se titular fosse. 6. NOVAS TENDÊNCIAS DO DIREITO CIVIL E COMERCIAL FRENTE AO CONTEXTO BRASILEIRO E INTERNACIONAL. O Direito Civil constitui a base do ordenamento jurídico de todas as sociedades. É, verdadeiramente, a espinha dorsal de toda a ciência jurídica, como se tem dito e registrado ao longo dos tempos, desde a origem romana do Direito Civil. A história da civilização humana, em cada um de seus infindáveis momentos, influi, portanto, a conformação e a estrutura do direito privado como um todo, e do Direito Civil, em especial. O atual estágio desta história, quer dizer, o momento histórico que agora vivenciamos, é um estágio que tem imposto ao Direito Civil uma releitura importantíssima, a implicar em extraordinárias transformações. A sua 17 organização estrutural e a moldura de sua essência estão – e devem estar, mesmo – umbilicalmente relacionados às mudanças na vida dos homens, mudanças estas derivadas do progresso das ciências, do avanço das tecnologias e do comportamento das pessoas em face destas alterações. Durante todo o período de colonização, o "direito brasileiro" se resumia ao que era posto pelas Ordenações do Reino de Portugal. Em outras palavras, nossos direitos civis não passavam de simples extensão dos direitos de nossos colonizadores, cuja influência em nosso ordenamento jurídico não pode ser relegada ao desentendimento. Uma vez proclamada à independência do Brasil, uma lei editada em outubro de 1823 determinou a manutenção das Ordenações Filipinas em nossas terras, bem como demais formas normativas emanadas dos imperadores portugueses que vigoravam até a data de 26 de abril de 1821. A Constituição do Império de 1824 estabeleceu que fosse organizado um código civil e também um criminal, em caráter de urgência. Pois bem. Nosso diploma civil passou por uma série de fases e demorou quase um século para ser elaborado, aprovado e promulgado. A sociedade contemporânea tem novas exigências e se estrutura em novos padrões de organização social, política e econômica. Portanto, a dogmática jurídica colecionado durante toda a modernidade não mais nos serve, dentre as inúmeras alterações que se vislumbram no cenário de mutação que ora nos apresenta, devemos destacar algumas, reportadas fundamentais para a compreensão do Direito Civil que vem se amoldando em nossos tempos, como o fim - ou ao menos a relativização - da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado, tendo em vista a interpenetração do Direito Civil com o Direito Constitucional, para a perfeita tutela dos interesses existenciais, tendo em vista que essa só pode ser garantida à luz dos princípios fundamentais constitucionais e do amplo compromisso social assumido por nossa Carta Maior. O fim dessa compartimentação do Direito significa, ainda, a inadequação de um sistema jurídico que vise a promoção de segurança jurídica, que na concepção moderna representa a garantia de proteção da liberdade individual contras ingerências do Estado. 18 Tudo isso nos mostra a necessidade da intervenção estatal na economia, que não é capaz de se autogerir e solucionar os problemas que causa. Sendo assim, a necessidade de códigos que representassem estabilidade e completude deixou de ser imperativa. Ao contrário, se mostrou inadequada em nossos tempos. É indispensável a existência de um sistema aberto, que não feche as portas para a complexidade da sociedade contemporânea, evitando que fatos sociais se situem à margem do regramento jurídico, exigindo uma hiperatividade legislativa, que ao contrário de revelar uma sociedade organizada, significa desorganização e subdesenvolvimento. O Direito brasileiro contempla cinco espécies de sociedades empresárias. Merecem maiores destaque as duas primeiras, pois a importância que estas exercem se deve a sua influência na economia brasileira, diretamente proporcional ao número de cada uma existente. As três restantes, não constituem um número expressivo, nem tem um impacto relevante sobre a economia. As sociedades empresárias admitidas pelo ordenamento jurídico nacional são: Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada; Sociedade Anônima; Sociedade em nome Coletivo; Sociedade em Comandita Ações; Sociedade em Comandita Simples. Não se admite outras formas de constituição de sociedades empresárias, senão estas, mas, existe ainda a Sociedade em conta de Participação, que não é considerada propriamente uma sociedade em função de suas peculiaridades. Podemos citar como exemplo o artigo 966 do Código Civil Vigente, que conceitua o que seja o empresário, por exemplo, onde se atribui caráter econômico a sua atividade. Superou-se a ideia de atos de comércio, que era fruto de debate doutrinário por mais de um século dentro do ordenamento brasileiro. O empresário, ante a lei atual, tem uma conceituação fechada, e tem seu lugar definido no universo do mercado. 19 A doutrina de modo geral critica a junção feita pelo legislador, no novo Código, do direito civil e do direito comercial, compondo um livro inteiro no Código, o segundo, pois as disposições do código civil desvirtuam o sentido do direito comercial, que necessita ser mais dinâmico, diferente do direito civil. As mudanças no direito comercial,ainda mais quando inseridas dentro do Código Civil, tem grande influência na aplicação do direito material dentro de uma demanda judicial. As novas disposições, que substituem dentro do código a nomenclatura de direito comercial para direito empresarial, fazem sombra sobre todas as atividades econômicas ou empresariais, ou seja, atividade mercantil privada. Essa mudança alterou todas as diretrizes fundamentais da tratativa do direito empresarial, que coloca outros parâmetros na presente pesquisa, que são aspectos a serem analisados. Os sócios agora têm outras responsabilidades, se comparados os sistemas do Código de 1916 e do Novo Código Civil de 2002. A doutrina nacional ainda não proferiu vasta produção, mas já existem manifestações que servem de crítica e de orientação para o aprofundamento no assunto. Assim sendo, a jurisprudência sobre o assunto, principal fonte de estudo da teoria, trata do modelo de sociedades do Código Civil de 1916, sendo de bom alvitre perceber suas diferenças para a sua aplicação no atual contexto e estrutura do direito empresarial. 20 7. CONCLUSÃO A divisão do direito em público e privado é tida como fundamental, pois simplifica o estudo do direito facilitando a ampla visão da árvore jurídica que compõe o sistema jurídico ao qual estamos inseridos. O Direito está pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem. Se o comportamento humano é ilícito, sofre regras penais, mas se é lícito, de um objetivo útil aos indivíduos e a sociedade, haverá para ele o manto protetor do direito. A distinção pode ser percebida atualmente, quanto ao direito público em uma esfera que compreende o interesse comum em que os cidadãos decidem sobre o que é de interesse geral através do Estado, e quanto ao direito privado em outra esfera que compreende o interesse de cunho individual em que o sujeito age de acordo com o próprio interesse. Podemos concluir que a diferenciação entre direito público e privado é de vital importância, pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla. 21 BIBLIOGRAFIA BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil: 1988. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenadoria de Publicações, 2016. CRETELLA JR. José. Curso de direito administrativo. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. P. 31 FERNANDES, Jean Carlos. Direito Empresarial Aplicado. Belo Horizonte: Del rey, 2007. MARTINS, S.P. Instituições do direito público e privado. 10. Ed. São Paulo: ATLAS, 2010 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991,p. 126. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Constituição (1988). Brasília: Planalto do Governo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Data de acesso: 12 de setembro de 2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
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