Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2017 - 03 - 03 Revista de Processo 2015 RePro vol. 243 (Maio 2015) Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento 4. Conteúdo e limites aos poderes instrutórios do juiz no processo civil contemporâneo 4. Conteúdo e limites aos poderes instrutórios do juiz no processo civil contemporâneo Content and limits of the powers instructive of the judge in civil procedure contemporary FELIPE GARCIA LISBOA BORGES Mestrando em Direito, Políticas Públicas e Desenvolvimento Regional - Centro Universitário do Pará. Advogado. NATASHA ROCHA VALENTE Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Advogada. Sumário: 1. Introdução 2. Processo civil contemporâneo 3. Direito probatório 3.1 Natureza jurídica do direito probatório 3.2 Objetivo, objeto e destinatário da prova 3.3 Ônus da prova 4. Poderes instrutórios do juiz 4.1 Autonomia dos poderes instrutórios do juiz 5. Poderes instrutórios e princípios do processo civil 5.1 Princípio do devido processo legal 5.2 Princípio do dispositivo 5.3 Princípio da busca pela verdade real 5.4 Princípio do livre convencimento motivado 6. Limites aos poderes instrutórios do juiz 7. Conclusão 8. Bibliografia Área do Direito: Civil Resumo: O juiz é parte de extrema importância ao processo. É ele quem tem o primeiro contato com os litigantes, com a lide e está mais próximo às provas. Ocorre que, em certas situações, os elementos de prova constantes dos autos não são suficientes para a justa prestação jurisdicional. O objetivo da presente pesquisa foi analisar o conteúdo e os limites ao poder instrutório do juiz no processo civil contemporâneo. Abstract: The judge is part of utmost importance to the process. It is he who has the first contact with litigants, with the dispute and he is closer to the proofs. It happens that, in certain situations, the evidence in the file are not sufficient for the fair adjudication. The aim of this research was to analyze the content and limits of the instructive power of the judge in the contemporary civil procedure. Palavra Chave: Prova - Instrumentalidade do processo - Poderes do juiz - Conteúdo - Limites. Keywords: Proof - Instrumentality of the process - The judge's powers - Content - Limits. Recebido em: 20.03.2015 Aprovado em: 27.04.2015 1. Introdução Em regra, as partes buscam o Judiciário a fim de ter o litígio resolvido, para tanto, apresentam suas alegações, sendo necessário que as comprovem por qualquer meio de prova admitido em direito. O direito e poder de produzir provas são inerentes ao processo judicial, seja civil ou criminal. A resolução do processo passa a ser interessante não somente às partes, mas também ao Judiciário, que foi instado a manifestar-se e solucionar a lide, além de ser garantidor do acesso à Justiça e prestador da tutela jurisdicional. O juiz é o primeiro a ter contatos com as partes e suas alegações, é quem dirige o processo e o deixa apto ao julgamento. Ao julgar o mérito, precisa analisar as provas apresentadas e justificar sua decisão nelas (princípio do livre convencimento motivado). Contudo, em algumas situações, as provas constantes dos autos não são suficientes ao deferimento ou indeferimento do pedido, isto é, não convencem o magistrado acerca da existência ou não do direito reclamado. Considerando a distribuição do ônus da prova, previsto no art. 333 do CPC/1973 e a proibição ao non liquet, a falta de comprovação das alegações por uma das partes poderá levar à improcedência do pedido e à perpetuação de uma injustiça. Sendo as provas existentes insuficientes para comprovar a existência ou não do direito, subsiste dúvida e, assim, falta de segurança para julgar de forma apropriada e prestar a tutela jurisdicional devida. O legislador previu o poder instrutório do magistrado, conforme o qual, o julgador pode, de ofício, determinar a produção das provas que entender necessárias. Fato é que, doutrina e jurisprudência são discordantes acerca da supletividade ou não deste poder em relação à produção de provas pelas partes. Na verdade, há confusão doutrinária quanto à ideia de subsidiariedade e independência desse poder. O presente trabalho, então, analisará os poderes instrutórios considerando o novo panorama do processo civil e a citada divergência. Importa ressaltar que este estudo tem fins exclusivamente acadêmicos e, de forma alguma, pretende esgotar o assunto tratado. O que se pretende demonstrar, também, ainda que não seja o tema central, é a atuação do juiz é de extrema importância à efetivação da justiça e que a ele, como representado do Estado, cabe o papel de dirigir o processo, solucionar o litígio e prestar efetivamente a tutela jurisdicional, e não ser somente mero espectador. Para tanto, por primeiro, comentar-se-á brevemente acerca das fases do direito processual civil, dando-se ênfase à visão contemporânea instrumentalista, conforme a qual o processo é meio para se chegar ao direito material nele discutido. Depois, será analisado o direito probatório, em especial seu caráter público e subjetivo, sua natureza jurídica e o ônus da prova no processo. Com essas duas bases: nova visão do processo civil e direito das partes à prova, serão especificamente estudados os poderes instrutórios do juiz e sua autonomia perante às partes. Após, serão vistos os princípios processuais que se relacionam e justificam a autonomia destes poderes, e serão confrontados aqueles que, conforme doutrina, mostram-se impeditivos. Considerando que, no direito brasileiro, não se tem institutos absolutos, analisar-se-á, também, as limitações ao poder instrutório. Em que pese tratar de assuntos da sistemática processual prática, o objetivo deste trabalho não é conceituar institutos jurídicos ou simplesmente mostrar suas finalidades e limitações, mas discuti-los dentro da concepção de instrumentalidade do processo e ativismo jurídico. 2. Processo civil contemporâneo O direito processual civil passou por diferentes fases ao longo do tempo para chegar ao entendimento atual de instrumentalidade do processo, ligada à ideia de publicização do direito. Na primeira fase, a imanentista, o direito processual não possuía autonomia científica, tratava-se de meros atos formais necessários à atuação prática do direito material. “Era um direito adjetivo.” 1 A segunda fase, a científica, iniciou-se com a publicação da obra Die Lehre von den Processeireden und die Processvoraussetzungen, do jurista alemão Oskar von Bülow. A partir de então, o direito processual passou a ser considerado ramo autônomo do direito e seus conceitos principais, como ação, processo, lide, começaram a ser estudados e definidos. A terceira e atual fase é da instrumentalidade, na qual se busca aprimorar o direito processual civil e torná-lo mais próximo possível do ideal de justiça, no sentido de dar tutela jurisdicional justa. A instrumentalidade do processo liga-se a sua percepção como ramo do direito público. Ainda que o direito material discutido e a relação em que ele se insere sejam particulares, a relação processual é pública, na medida em que seu resultado interessa ao Estado e que os ramos do direito privado estão sendo lidos, atualmente, à luz da Constituição Federal. O Estado-juiz deixa de ser mero espectador e regulador dos atos processuais e assume posição mais ativa, com objetivo de aproximar-se da certeza sobre os fatos necessária à correta aplicação da lei, garantia do direito e pacificação social. Isso considerado, ao Estado-juiz, ao ser acionado, não interessa dar qualquer resposta, como uma sentença sem resolução do mérito ou outra decisão que negue ou reconheça um direito sem a presença de provas que convençam de formasatisfatória ao magistrado. Sobre o interesse do Estado na resolução do processo e sua função mais ativa, ensina Daniel Penteado de Castro que “transcende o interesse particular das partes na obtenção do resultado do processo, para assim realizar-se a correta aplicação da lei com justiça”. A observância da lei reclama uma série de atos, que dependem dos poderes que permitem ao juiz amealhar elementos necessários à entrega da justa tutela jurisdicional. 2 Trícia Navarro Xavier Cabral vai além e fala do direito fundamental do juiz à participação no processo civil, considerando que, por meio da jurisdição, contribui para a construção da sociedade. 3 O ativismo processual, ou a participação mais ativa do magistrado no processo, está inserido, também, nos movimentos renovatórios de acesso à Justiça, teoria tratada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth como as três ondas renovatórias. 4 A primeira onda é a assistência judiciária gratuita, destinada a minimizar os óbices de acesso ao Judiciário, tais como custas processuais elevadas e falta de representação por advogado. Buscou-se garantir aos menos favorecidos economicamente a proteção jurisdicional. A segunda onda de acesso à Justiça quebra o caráter individualista do processo e traz a proteção dos direitos coletivos e metaindividuais. Já a terceira onda renovatória, leva em consideração a atuação do magistrado no processo, incentivando sua posição mais ativa e o ultrapasse de obstáculos formalistas e burocráticos que possam impedir a efetivação da tutela jurisdicional e, logo, a concretização do direito material. Com efeito e como já levantado, o ativismo processual influenciou no direito probatório. Como bem observado pelo doutrinador Daniel Penteado de Castro, citado acima, a prestação de uma tutela jurisdicional justa relaciona-se à função ativa do Estado dentro do processo, o que, por sua vez, requer maior poder do juiz ao coordenar e participar da produção probatória, com o fito de colher elementos, aproximar-se da verdade dos fatos e, por conseguinte, proferir sentença conforme seu livre convencimento motivado. 3. Direito probatório O objetivo do processo é prestar à tutela jurisdicional, por meio da concretização do direito material, à parte que tem razão. Durante o curso processual, cada polo da ação dá sua versão sobre o que ocorreu e apresenta provas. O magistrado decide conforme seu convencimento, fundado nas provas produzidas e submetidas ao contraditório. O direito à prova é fundamental, mesmo que não esteja expresso no rol do art. 5.º da CF. O § 2.º do artigo supracitado dispõe que os direitos e garantias fundamentais expressos no Texto Constitucional não excluem outros decorrentes do regime e princípios da própria Carta Magna ou de tratados internacionais que o Brasil seja parte. Assim, é permitido que outros direitos fundamentais estejam implícitos na Constituição Federal, tanto por serem intrínsecos ao seu sistema, como por estarem previstos em outros diplomas legais internacionais. É o que ocorre com o direito probatório, que está implícito na Constituição Federal de forma tanto interna, porque é desdobramento da garantia do devido processo legal, decorrente dos direito ao contraditório e acesso à Justiça; quanto externa, pois previsto no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8.º). O STF, no julgamento do MS 26.358/DF, se pronunciou acerca da essencialidade do direito à prova, como projeção da garantia do devido processo legal. O Código Civil, no art. 212, também prevê o direito à prova, evidenciando sua amplitude através do rol de meios probatórios apresentado. O Código de Processo Civil, no art. 332, amplia ainda mais tal direito, ao estabelecer que todos os meios legais e moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos. Contudo, em que pese ser um direito público e subjetivo, poderá sofrer limitações tanto em decorrência do procedimento, quanto por decisão judicial. Quanto à última hipótese, é legítimo ao magistrado, nos termos do art. 130 do Código processualista, indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. É evidente que a limitação instituída pelo juiz deve ser vista com cautela, pois uma restrição desarrazoada e excessiva poderá levar a ineficácia das garantias processuais constitucionais, como o contraditório e o acesso à Justiça. 3.1. Natureza jurídica do direito probatório Quanto à natureza jurídica do direito probatório, sua análise é de essencial importância, principalmente neste trabalho, já que é íntima a relação entre a prova e o direito material, pois o reconhecimento deste, em regra, condiciona-se a forma como aquela foi administrada e exercida durante a instrução processual. O conhecimento da natureza jurídica da prova implica, entre outros fatores, na avaliação das leis que a rege, e consequentemente, nos poderes instrutórios do juiz, objeto deste trabalho. Em síntese, há três teorias sobre o tema: a de que prova pertence ao ramo do direito processual; a de que pertence ao direito substancial; e a teoria mista, conforme a qual as normas que regulamentam o direito probatório são compartilhadas pelos direitos substancial e processual. Prevalece a primeira teoria, que dá à prova natureza processual. Alexandre Câmara defende essa posição, afirmando, inclusive, ser criticável o fato de parte do direito probatório vir regulado pelo Código Civil: “Parece-nos que as normas sobre prova têm natureza processual, pois regulam o meio pelo qual o juiz formará sua convicção, a fim de exercer a função jurisdicional. (...) O Código Civil é criticável por diversas razões, entre as quais não distinguir entre a prova e a forma dos atos jurídicos. (...) Em um país como o Brasil, que adota o modelo da jurisdição uma, submetendo-se ao Judiciário tanto demandas que versam sobre o direito privado como aquelas que versam sobre o direito público, é inaceitável que as regras sobre as provas sejam postas em um diploma destinado a regulamentar direito privado. Além disso, não se pode deixar de dizer que muitas das disposições do Código Civil de 2002 sobre provas são incompatíveis com o modelo processual brasileiro.” 5 A ideia de natureza processual da prova traz diversas consequências que ultrapassam a discussão sobre qual lei se aplica. Uma das principais é o fato de que, sendo instituto integrante de ramo do direito público, a manipulação ou convenção do direito probatório não está disponível às partes, devendo estas se submeter à técnica processual. 6 Necessário ressaltar que alguns autores discordaram desse entendimento. O Prof. Leonardo Greco, por exemplo, entende que, sendo o direito material atingido disponível, as partes podem realizar “convenções probatórias”, desde que, também, não tolham o livre convencimento do juiz ou o impeça de determinar a realização de outras provas que entender necessárias. Exemplifica tal entendimento afirmando que as partes podem dispensar a indicação de assistentes técnicos, quando da realização de prova pericial. 7 Além disso, a natureza pública confere ao magistrado maior poder na condução da instrução probatória, ainda que o direito material discutido seja de cunho privado. 3.2. Objetivo, objeto e destinatário da prova O fim primordial da prova é produzir o convencimento do juiz, esclarecêlo sobre a verdade dos fatos, para que atinja segurança e certeza para proferir a decisão. Segundo Fredie Didier, Paula Braga e Rafael Oliveira “o objetivo da prova judicial é dar ao juiz suporte suficiente para que possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo sua decisão a partir da crença de tê-la alcançado”. 8 Assim sendo, é o magistrado o destinatário principal e direto da prova. Não obstante, as partes podem serconsideradas destinatárias indiretas, já que, além de submeterem-se a prova, seja para comprovar o que alegam, seja para contraditar alegações do outro polo, precisam convencer-se da verdade para aceitar a decisão. O objeto da prova são os fatos relevantes narrados pelas partes e tudo aquilo que possa influenciar na decisão judicial. No procedimento ordinário, conforme art. 451 do CPC, o juiz fixará os pontos controvertidos, sobre os quais incidirão as provas. 3.3. Ônus da prova Pode-se afirmar que o ônus da prova não é um dever jurídico, 9 já que, além de não haver direito que o corresponda, seu não cumprimento não enseja sanção. Relaciona-se, na verdade, com a possibilidade/necessidade de praticar ato que pode deixar a parte em posição mais vantajosa. A contrario sensu, a ausência deste ato, ou sua prática insuficiente, poderá causar prejuízo. A parte corre o risco de não ter a tutela judicial esperada em decorrência de não ter provado, ou não ter provado suficientemente, os fatos que alega. Daniel Penteado de Castro sintetiza a ideia do ônus da prova: “portanto, o ônus de provar não é um dever, mas é empregado em proveito próprio daquele sobre o qual recai o ônus de provar determinado fato, sob pena de suportar o risco de deixar de lhe ser entregue a tutela jurisdicional na forma pretendida”. 10 O ônus da prova tem dois aspectos: subjetivo e objetivo. O primeiro está ligado a quem cabe o ato de provar. Como já exposto, cabe à parte apresentar as provas dos fatos que alega. Em que pese o risco mencionado no parágrafo anterior, a inércia da parte quanto seu ônus não levará necessariamente a um julgamento desfavorável a ela, já que o juiz, ao formar seu livre convencimento, analisará todo o conjunto probatório existente nos autos de forma a fundamentar sua decisão final. O aspecto objetivo reside na própria atividade jurisdicional. É vedado ao magistrado não julgar sob a justificativa de que os fatos alegados não foram provados. Outrossim, ao rumo do processo e ao juiz, não importa quem produziu a prova, mas o que ela demonstra. Daniel de Castro relaciona essa perspectiva do caráter objetivo do ônus da prova ao princípio da aquisição processual, que explicita exatamente o que fora dito: uma vez entregue a prova, ela pertence ao processo e não mais a quem a produziu. Independente dos aspectos objetivo ou subjetivo, a importância da distribuição do ônus da prova, prevista no art. 333 do CPC/1973, está em permitir que o juiz aplique a regra na fase do julgamento, evitando deixar de julgar por falta de prova. Na hipótese de não estar convencido a qual parte assiste razão, o magistrado pode rejeitar o pedido daquela que deixou de produzir a prova necessária à demonstração de seu direito, sob esta mesma justificativa, qual seja: não se desincumbiu do ônus probatório e não produziu a prova. É de se ressaltar que a regra insculpida no citado artigo do Código processualista é de julgamento, ou seja, só poderá ser aplicada no momento da sentença e diante da insuficiência de provas que acarrete o não convencimento do juiz. Com a devida vênia, volta-se a ratificar que, por ser o direito processual ramo do direito público, e considerando a visão atual de instrumentalidade do processo, não interessa ao Estado-juiz deixar de dar tutela jurisdicional por falta de provas, principalmente, porque essa situação leva à improcedência/rejeição do pedido, com sentença de mérito (art. 269, I, do CPC/1973), o que impede às partes de discutirem novamente os mesmos fatos em processo futuro. Daí a importância de amplos poderes instrutórios do juiz. Contudo, esta discussão será melhor tratada no capítulo seguinte. 4. Poderes instrutórios do juiz O juiz é o gestor do processo, é ele quem o conduz determinando os atos das partes; deferindo ou indeferindo a produção de provas; decidindo questões incidentais; combatendo a má-fé processual; e outros atos até o julgamento da causa e após, na fase de execução. Para tanto, a lei processual o mune de poderes, dos quais, os poderes instrutórios são espécie e têm como fim a formação do convencimento do juiz. Em verdade, são poderes-deveres. 11 Sobre o tema preceituam os arts. 125 e 130 do CPC/1973: “Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...); Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo (...)”. 12 O art. 130, ao utilizar o verbo “caberá” (conjugação no futuro do indicativo), bem demonstra que o poder ora analisado tem, também, conotação de dever. Além disso, a expressão “de ofício” significa que o poder conferido ao juiz prescinde de requerimento das partes. Mas não somente esse dispositivo legal prevê os poderes instrutórios, na verdade, ele o faz de forma geral, enquanto outros os especificam de forma exemplificativa, 13 como: art. 331, § 2.º – o magistrado pode determinar a realização de perícia sem necessidade de provocação das partes; art. 342 – possibilita ao juiz ordenar o comparecimento pessoal das partes para interrogalas sobre os fatos; entre outros; art. 440 – o juiz pode proceder a inspeção de coisas ou pessoas; arts. 355 e 360 – ordenar a exibição de coisa ou documento; art. 418 – determinar, ex officio, a inquirição de testemunhas referidas pelas partes ou outras testemunhas e/ou proceder acareação; art. 382 – determinar a exibição parcial de livros e documentos; entre outros. “Instrução” deriva do verbo “instruir”, que, segundo Dicionário Sacconi, quer dizer: “1. preparar por um método sistemático, a fim de deixar pronto para agir, para servir à sociedade; (...) 3. Pôr em estado de ser julgado”. 14 Na linguagem técnica jurídica, dá-se o seguinte significado à “instrução”: “A soma de atos e diligências que, na forma das regras legais estabelecidas, devem ou podem ser praticados, no curso do processo, para que esclareçam as questões ou os fatos, que constituem o objeto da demanda ou do litígio. (...) E, assim sendo, instrução mostra-se em sentido equivalente a esclarecimento, elucidação, pois que, mesmo no sentido processual, não é outro o objetivo, que se colima, quando é posta em função.” 15 Daniel de Castro conceitua poderes instrutórios como aqueles exercidos pelo juiz ao determinar, de ofício, a realização de diligências que servem à instrução do processo, com o objetivo de formar seu convencimento. 16 Cabe ressaltar que o exercício desse poder-dever, em que pese sua nomenclatura, não está adstrito à chamada “fase instrutória” do processo de conhecimento, mas inclui todo e qualquer ato que se ligue à cognição do magistrado, inclusive na execução. Pontes de Miranda relaciona tais poderes à direção material do processo, a qual se refere à atuação do juiz no sentido de viabilizar que o conteúdo processual (o que consta dos autos) melhor demonstre a verdade e esclareça as alegações das partes. 17 Essa forma de agir do magistrado, como dito em capítulos anteriores, resulta numa prestação jurisdicional mais envolvida com a finalidade do processo e evita o formalismo excessivo, que, há muito, dificultava, e em determinadas situações até mesmo impossibilitava, a prestação jurisdicional justa e em tempo razoável. Ocorre que o ativismo judicial, principalmente quanto à instrução probatória, ainda é visto com reserva pela maioria dos litigantes, prevalece o receio da parcialidade. Ademais, conforme Trícia Navarro Xavier Cabral, há temor de que esse comportamento mais ativo do juiz prejudique a defesa dos interesses das partes, já que, na fase do liberalismo, o desfecho do processo condicionava-se mais à habilidade dos advogados do que ao direito objetodo litígio. 18 Manter esse pensamento levará à manutenção do juiz como espectador do processo e atos das partes. É deixar que o Estado pactue com possíveis fraudes e acolha fatos sem qualquer comprovação. Ou ainda pior, é aceitar que, diante da falha do profissional do direito, em representação do litigante, na produção de provas, o magistrado deixe de reconhecer um direito legítimo e supostamente “decida” o processo, mas sem prestar a tutela jurisdicional justa. Ensina José Carlos Barbosa Moreira acerca da atuação do juiz quanto à produção de prova de ofício: “Quando o juiz determina a realização de prova para melhor esclarecimento dos fatos relevantes, não está, em absoluto, usurpando a função da parte; não está agindo no lugar dela, fazendo algo que a ela, e só a ela, incumbia fazer. Sua iniciativa não é, a rigor, um sucedâneo da iniciativa da parte: é qualquer coisa de inerente à sua missão de julgador. Ele não atua como substituto da parte, atua como juiz – como juiz empenhado em julgar bem.” 19 Destarte, é necessário voltar-se ao escopo do processo e recordar que é um instrumento para a efetivação do direito material e, portanto, da justiça, logo, é necessário que o juiz, na função de representante do Estado que tem contato direto com as partes e provas esforce-se no sentido de aproximar-se o máximo possível da verdade dos fatos a fim de proferir uma sentença certa e segura. 4.1. Autonomia dos poderes instrutórios do juiz Não obstante o reconhecimento legal dos poderes instrutórios do juiz, sua características quanto à amplitude e autonomia são temas de intensos e controversos debates doutrinários. Em síntese, há três pensamentos sobre o assunto. O primeiro defende que o poder instrutório do juiz é supletivo, subsidiário, à iniciativa das partes. Somente após o esgotamento dos meios probatórios disponíveis aos litigantes, ou diante da impossibilidade da produção de alguma prova, e subsistindo dúvida, é que o magistrado poderá usar seus poderes para tentar esclarecer os fatos e, consequentemente, formar seu convencimento. Os que assim pensam afirmam que agir de modo diferente violaria o sistema da isonomia e extinguiria a imparcialidade judicial. 20 Conforme o processualista Moacyr Amaral Santos, “o poder de iniciativa judicial, nesse terreno, deverá ser entendido como supletivo da iniciativa das partes, para que seja somente utilizado nos casos em que houver necessidade de melhor esclarecimento da verdade”. 21 Para a segunda corrente, o poder-dever instrutório do juiz deve ser exercido em conjunto com as partes, simultaneamente. Assim pensa Sérgio de Mattos, para o qual, a iniciativa probatória é assim comum ao juiz e às partes. O juiz e as partes propõem as provas conjuntamente. 22 Por outro lado, importantes juristas entendem que o poder instrutório do juiz é amplo e autônomo ao das partes, e em nada interfere na sua imparcialidade. Outrossim, não se relaciona com a disposição dos litigantes quanto ao direito material ou com o ônus probatório. Segundo José Roberto Bedaque, “a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição das partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo”. 23 Fredie Didier afirma que a tendência é de se conferir ao Estado-juiz os mais amplos poderes instrutórios. 24 Alexandre Câmara defende que a correta interpretação do art. 130 do CPC é a que leva à afirmação da existência de amplos poderes de iniciativa probatória do juiz. 25 O assunto não é pacífico na doutrina e, consequentemente, muito menos na jurisprudência. A título de exemplo, merece destaque os julgamentos dos Recursos Especiais 1.012.306/PR e 894.443/SC, nos quais o STJ teve posições completamente antagônicas. Enquanto no primeiro se entendeu que o poder instrutório do magistrado deve ser entendido de forma “amplíssima”; no segundo se afirmou que este poder “deve se operar em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles”. É notória a divergência, não obstante o reconhecimento jurídico de todos os doutrinadores citados, além dos julgamentos da Superior Tribunal. Ainda assim, acredita-se mais corretas as opiniões de quem entende pela independência do poder instrutório do juiz, como será melhor esclarecido adiante. O magistrado, mais do que cumpridor de normas processuais, está em posição de garantir o direito material e a justiça. O processo não tem fim em si mesmo, pois é, na verdade, meio de garantir o direito material. Além disso, o objetivo da atividade instrutória do juiz é desvinculado ao das partes e não se confunde com ele. Enquanto estas defendem e agem em prol de seus interesses particulares, aquele age em nome do interesse público. Dessa forma, em determinas situações, é necessária atuação mais ativa do Estado, por meio do juiz, a fim de solucionar a lide, sem que isso caracterize imparcialidade ou substituição da vontade das partes, pois, como já afirmado, o julgamento do mérito não interessa somente às partes, mas também ao Judiciário, como poder garantidor da justiça. José Roberto dos Santos Bedaque relaciona a independência do poder instrutório ao caráter instrumentalista do processo, afirmando que, quem concorda com o pensamento de que o fim do processo é garantir o direito substancial, não pode conceber a ideia de que o exercício do citado poder seria uma atividade substitutiva a das partes. 26 A independência dos poderes instrutórios, contudo, não se confunde com exclusividade. A iniciativa probatória cabe igualmente às partes e ao juiz, ambos “exercem a mesma capacidade instrutória nos autos”. 27 Ocorre que a doutrina parece confundir a extensão dos poderes instrutórios e o melhor momento para o seu exercício ao analisar autonomia, independência, supletividade, subsidiariedade e complementariedade. Como já foi exposto alhures, o juiz poderá exercer seu poder instrutório em qualquer fase do processo, inclusive na execução. Porém, pensando-se de forma sistema e prática, com o objetivo de não se afetar a celeridade processual, o melhor é que a atividade probatória judicial surja após os litigantes realizarem a indicação das provas que pretendem produzir. Assim, o magistrado primeiramente saberá o que as partes querem comprovar e poderá fazer melhor juízo da suficiência ou não dos meios escolhidos para o seu convencimento. Trícia Navarro Xavier Cabral ressalta que agir de forma diferente poderia estimular uma atitude comodista das partes, que aguardariam a iniciativa do juiz. Porém, esclarece que “se houver existido tentativa probatória ou a demonstração da impossibilidade técnica de alcançar o que se pretende, é nessa ocasião que o juiz deverá tomar as providências pertinentes ao caso”. 28 Assim, o entendimento de que a iniciativa probatória do juiz é subsidiária, complementar ou supletiva só está correto se relacionar-se ao momento de sua ocorrência, qual seja após as partes indicarem as provas que pretendem produzir. Contudo, isso nada tem a ver com a extensão dos poderes instrutórios, que são amplos, e sua autonomia e independência em relação à vontade das partes, pois possui natureza jurídica diferentes da atividade probatória daquelas. Nesse contexto, o fato de um litigante não ter requerido certa prova, como a oitiva de uma testemunha, por exemplo, não impede que o magistrado determine sua realização, caso entenda que contribuirá para o seu convencimento e melhor desfecho do processo. 5. Poderes instrutórios e princípios do processo civil A doutrina jurídica há muito diferencia princípios e regras. Estas, em síntese, são normas de caráter imperativo, que preveem obrigações ou permissões. Pode-se afirmar, ainda, que são formas de dar concretude aos princípios e as suas mais variadas garantias. Suas aplicaçõesse dão de forma objetiva: ou são válidas, e então devem ser aceitas, ou não são, e por isso não resolverão a situação. 29 Os princípios são os orientadores do sistema jurídico. Positivados ou não, revelam valores e critérios para facilitar a compreensão e aplicação do direito diante de situações concretas. Mas sua função não é somente integrativa, pois são verdadeiramente normas jurídicas aplicáveis. A força dos princípios no direito processual civil aumentou a partir do pensamento neoprocessual, ligado necessariamente ao neoconstitucionalismo. Conforme este último movimento, entre outras ideais, a Constituição é o núcleo do ordenamento jurídico, tendo eficácia imediata e influência na interpretação das demais normas, que a ela se subordinam. Pelo neoprocessualismo, então, tem-se, entre outros, a constitucionalização do direito processual civil. Suas regras passam a ser lidas conforme a Constituição Federal, seus princípios e direitos fundamentais. O processo evidencia seu caráter publicista, no sentido de ser um meio de o Estado efetivar o direito material e a justiça. Os princípios deixam de “pairar” e “descem” para que sejam aplicados, pois, como dito alhures, são dotados de eficácia direta. Diferente das regras, princípios dependem de maior raciocínio para aplicação, já que não estabelecem condições que os tornem autoaplicáveis, como uma aplicação direta do fato à norma. Em um ordenamento jurídico não pode haver regras opostas, uma deverá ser eliminada, mas é admitido que, diante de um caso concreto, dois ou mais princípios se contraponham sem que percam a validade. Nessa ocasião, cabe ao julgador analisa-los e verificar qual se sobrepõe diante das peculiaridades. O princípio se concretiza, então, na decisão particular. Como já tratado em capítulos anteriores, na nova visão processual, a atuação dos magistrados afasta-se da mera aplicação da lei, que nem sempre está ligada a justiça. Está, então, a importância dos princípios, que permitem ao julgador se aproximar da justiça em decisão legítima neles baseada. Exemplo disso é o caso analisado por Ronald Dworkin, Riggs versus Palmer, no qual, um herdeiro nomeado em testamento foi impedido de receber a herança de seu avô, pois o matara. O Tribunal limitou a aplicação da lei e do documento particular por princípios, como o que diz que não se pode lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se de seus ilícitos ou adquirir bens em decorrência de seu crime. 30 Como nos demais ramos, há princípios que mais se ligam ao processo civil, e, dentre estes, alguns mais relacionados à atuação dos juízes, em especial quando no exercício da instrução probatória, os quais serão a seguir analisados. 5.1. Princípio do devido processo legal O devido processo legal, previsto como direito fundamental na Constituição da República Federativa do Brasil, no art. 5.º, LIV, é o mais amplo princípio processual. Dá ao cidadão o direito de participar de um processo devido, que esteja conforme o sistema jurídico, não só com a lei. Fredie Didier, ao analisar a tradução de due process of law, explica que a última palavra deve ser lida como “direito” e não como “lei”: “A locução ‘devido processo legal’ corresponde à tradução para o português da expressão inglesa due processo of law. Law, porém, significa direito, e não lei (statute law). A observação é importante: o processo há de estar em conformidade com o direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei. ‘Legal’, então, é adjetivo que remete a ‘direito’, e não a Lei.” 31 É um princípio geral e de transformação histórica, que objetiva, também, proteger contra o abuso de poder. No ensinamento de Humberto Ávila: “tem a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade”. 32 No sistema jurídico brasileiro, concretiza-se em diversas outras garantias, como a do contraditório e da ampla defesa. Diz-se ser o gênero do qual os demais princípios são espécies. 33 Permite a mobilidade do direito, no sentido de sempre adequar-se ao que é devido no momento histórico em que é aplicado. Para os fins deste trabalho, é importante explanar acerca da dimensão processual deste princípio. No pensamento de Alexandre Freitas Câmara, o devido processo legal deve ser entendido como “a garantia de pleno acesso a justiça” 34. Não significa, porém, o direito de propor ação judicial, de acionar o Judiciário. Mais do que isso, reflete a garantia de obter uma prestação jurisdicional efetiva e verdadeira. Cândido Rangel Dinamarco trata o acesso à Justiça como “abertura de caminhos para obter soluções justas para conflitos e eliminação de estados de insatisfação – justas porque conformes com os padrões éticos e sociais da nação”. 35 O processo considerado devido é aquele que dá decisões jurídicas efetivas, justas e razoáveis, materializando o objetivo de “sociedade justa”, da República Federativa do Brasil, previsto no art. 3.º, I, da CF. Dentro da estrutura do Poder Judiciário, o primeiro que tem contato com o processo e poder de julgar é o juiz. É primeiramente nele que está o dever de garantir à parte, seja autor ou réu, um acesso à ordem jurídica justa. Sua decisão deve ser justa, eficaz e efetiva, e, para tanto, precisa estar convencido e ter certeza do julgamento que proferirá, por isso a importância de um amplo poder instrutório. 5.2. Princípio do dispositivo O princípio do dispositivo, por interpretações equivocadas de seu real significado, é indicado como um dos principais empecilhos ao poder instrutório do juiz. A dificuldade posta está bastante relacionada com os diversos empregos que dão ao postulado, alterando sua dimensão e conteúdo. Parte da doutrina amplia os objetivos do princípio e afirma que, segundo ele, cabe às partes a iniciação do processo, o impulso e ônus de produção da prova, delimitação da lide e de seu objeto. Por outro lado, alguns especialistas referem-se ao primeiro momento (iniciação do processo) como princípio da demanda, deixando o princípio do dispositivo representando as limitações do juiz no interior do processo. Daniel Penteado de Castro bem demonstra a diversidade doutrinária ao tentar conceituar o princípio: “Grinover, Cintra e Dinamarco relacionam a vedação do juiz ir além do pedido com o ‘princípio da ação’, ao passo que José Manoel de Arruda Alvim trata do princípio dispositivo como a vinculação do juiz às provas produzidas e aos fatos alegados, de modo que não pode ir além do tema probatório (...). Por sua vez, Niceto Alcalá-Zamorra y Castillo pondera que as partes podem convencionar sobre os objetos cujo reflexo repercuta no direito processual e interfiram na área do julgador (...).” 36 Fato é que o princípio está sempre relacionado ao poder restrito às partes de, no processo, alegar, produzir provas, determinar sua atuação. 37 Aclarando a situação, José Roberto dos Santos Bedaque esclarece que o princípio do dispositivo deve ser reservado tão somente aos reflexos que a relação envolvendo direito material disponível produz no processo: “Assim, tratando-se de direito material disponível, as partes têm ampla liberdade para dele dispor, através de atos processuais (renúncia, desistência, reconhecimento do pedido). E não pode o juiz opor-se à prática de tais atos, exatamente em virtude da natureza do direito material disponível em questão. Essa sim corresponde à verdadeira e adequada manifestação do princípio do dispositivo. Trata-se de um princípio relativo à relação material, e não processual.” 38 É percebido, então, que o princípio do dispositivo não se relaciona ao poder instrutório do juiz, mas à possibilidade das partes de dispor, por meio de atos processuais, de seu direito material disponível. A instrução processual dirigidapelo magistrado é fenômeno diverso de tal disposição das partes e ambas podem conviver harmoniosamente no processo, pois se prestam a diferentes finalidades. Não se pode falar, ainda, em conflito de interesses, mas somente em atuações distintas. Enquanto ao juiz cabe a determinar a marcha do processo, às partes cabe exercer os atos de disposição. Quanto a estes atos, como destacado na citação supra, não pode o magistrado opor-se ou manifestar-se quanto ao conteúdo, mas somente analisar a validade. Fala-se, hoje, em mitigação ou relativização do princípio do dispositivo, tendo em vista atuação mais positiva e presente do juiz. Contudo, na verdade, o princípio permanece íntegro, já que em nada se relaciona com a atuação do magistrado quanto à instrução probatória. Tal pensamento é, ainda, reflexo da falta de entendimento acerca do alcance do princípio. 5.3. Princípio da busca pela verdade real Implícito no devido processo legal está o princípio da busca pela verdade real, por isso tem, também, caráter constitucional, mesmo sem estar expresso no texto da Magna Carta. Como explicitado no tópico anterior, não basta a prestação jurisdicional formal, ou seja, uma reposta qualquer à lide, é necessário que a decisão seja justa, e não se pode falar em justiça sem se buscar a verdade substancial. No processo civil atual, voltado à ideia de ser instrumento para a efetivação do direito material, o juiz não deve se contentar com a verdade formal, ou seja, aquela que advém unicamente das alegações e documentos apresentados pelas partes. É evidente que dificilmente se conhecerá a realidade dos fatos, despidos da visão dos envolvidos, porém, deve o magistrado buscar aproximar-se ao máximo da verdade real, isto é, de como os fatos realmente ocorreram. Nelson Finotti Silva vai além e afirma a distinção puramente doutrinária de verdade real e substancial. Para o doutrinador, verdade é somente uma e deve ser perseguida para se atingir a justiça. 39 A fase de conhecimento do processo civil é essencial, nela o juiz descobrirá a verdade e a ordem dos fatos. Conhecedor dos acontecimentos, o magistrado poderá aplicar a norma adequada, por meio do juízo de subsunção, por isso a importância da verdade substancial, já que a cognição dos fatos levará ao reconhecimento ou não do direito reclamado. 5.4. Princípio do livre convencimento motivado O princípio da persuasão racional, ou livre convencimento motivado, assegura ao juiz formar livremente sua convicção, desde que as justifique, ou seja, motive-as. Essa forma de convicção contrapõe-se aos sistemas da prova tarifada, nos quais cabe ao magistrado somar os valores pré-fixados a cada elemento probatório, decidindo, ao final, em favor da parte que atingiu soma mais alta. Nesse sistema, o juiz fica restrito às provas trazidas pelas partes, sua função de apreciação limita-se a averiguar as pontuações. Não podia, então, valorar a prova conforme sua convicção. No julgamento secundum conscientiam, o magistrado era livre para apreciar provas, inclusive as que não estavam nos autos. Permitia-se que valorasse a prova como melhor entendesse e que julgasse o conflito conforme seu entendimento pessoal, sem a necessidade de qualquer motivação. Certamente tal sistema oportunizava arbitrariedades. O sistema jurídico brasileiro optou pela primeira forma de convicção exposto. O art. 131 do CPC/1973, dispõe que o juiz apreciará livremente a prova, porém, deve indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento. O mesmo dispositivo legal faz, ainda, importante observação: deve o magistrado apreciar livremente a prova “atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”. O juiz, portanto, não está adstrito às alegações das partes e suas provas. Deve, e lhe é permitido, instruir o processo até o limite necessário para decidir o pedido. Conforme Daniel Penteado de Castro, se o juiz é o destinatário da prova, a ele cabe a coordenação da dinâmica dos poderes instrutórios, seja no tocante à iniciativa probatória, seja indeferindo diligências desnecessárias ou meramente protelatórias, com o objetivo de do campo probatório. 40 Sendo o juiz o destinatário da prova, a ele cabe o papel de coordenar e tomar iniciativas para a formação do campo probatório. Essa coordenação reflete a dinâmica dos poderes instrutórios no que toca à iniciativa probatória e indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC/1973), cujo objetivo é ter elementos suficientes para a formação de seu livre convencimento. 41 6. Limites aos poderes instrutórios do juiz No direito brasileiro nenhum poder é absoluto, dessa forma, é comum ver doutrinadores tentar traçar limites à atividade probatória do juiz, de forma a direcioná-la e dar segurança jurídica aos litigantes. Como tratado no capítulo anterior, alguns juristas entendem ser o princípio do dispositivo o maior limitador do poder instrutório judicial, contudo, já fora visto que o postulado não apresenta qualquer empecilho, já que se relaciona à possibilidade das partes de dispor sobre o direito material, e não propriamente à ao poder analisado. Em síntese, outros limites apresentados pela doutrina são: 42 a) Imparcialidade: Entende-se que a atividade instrutória do juiz se relaciona com algum envolvimento subjetivo na causa, o que poderia ferir sua seriedade e credibilidade no julgamento. Ao determinar a produção da prova o juiz age não como pessoa interessada, mas como Estado que busca a verdade, o que é permitido e imposto pelo ordenamento jurídico. Outrossim, não há como saber previamente o resultado da prova e a qual direito reclamado ela beneficiará. A finalidade da prova é o convencimento do juiz, assim, ao exercer seu poder instrutório objetivo sua própria segurança para realizar um julgamento justo, e não o favorecimento de alguma das partes. b) Fatos e circunstâncias constantes dos autos: O art. 131 do CPC/1973 dispõe que o juiz, ao apreciar livremente as provas, deve atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos. Ocorre que tal dispositivo legal relaciona-se à valoração da prova e não à atividade probatória. Apresenta limitação ao convencimento do juiz, que deverá estar fundamentado em elementos dos autos, e não em fatores externos. O objetivo é dar segurança às partes para que não sejam surpreendidas com não reconhecimento de seus direitos em decisão fundamentada em algo sobre o que não puderem se manifestar ou não tinham conhecimento, o que feriria, inclusive, o contraditório e a ampla defesa. c) Ônus subjetivo da prova: Esse princípio, como já exposto em capítulo anterior, está ligado ao ônus da parte de provar suas alegações e os riscos de não fazê-la. Contudo, seu ônus não limita e não se relaciona à atividade probatória do juiz. O fato de o litigante não ter produzido prova ou não ter feito de forma eficaz, não impede que o magistrado haja com o fim de buscar seu próprio convencimento. Além disso, já fora dito que a regra do ônus probatório, constante no art. 333 do CPC/1973, é de julgamento, ou seja, só na prolatação da sentença que é aplicada, assim sendo não influencia no curso da instrução processual ou nos poderes do juiz. d) Princípios da demanda, da legalidade e da motivação: O princípio da demanda, positivado no art. 262 do CPC/1973, dispõe que o processo começa por iniciativa da parte, ou seja, o Estado-juiz deve ser provado a prestar a tutela jurisdicional. Porém, o próprio dispositivo legal, na segunda parte, prevê que, não obstante a necessária provocação do litigante, o processo se desenvolve por impulso oficial. Dessa forma,o princípio não apresenta qualquer obstáculo ao poder instrutório do juiz, que é exercido no curso do processo, e não antes da provocação da parte. Em relação ao princípio da legalidade, também não há impedimento à atividade instrutória, principalmente porque esta é prevista, de forma geral e ampla, no art. 130 do Código processualista. Além disso, o ativismo judicial na busca ela verdade dos fatos com o objetivo de decidir o processo de forma mais justa e efetivar verdadeiramente o direito material, se coaduna com o Estado Democrático de Direito. Da mesma forma é o princípio da motivação, conforme o qual deve o juiz deve justificar os motivos que o levaram àquela decisão. O exercício da atividade probatória de forma alguma é limitada pelo postulado, na verdade ambos relacionam-se intimamente, já que o juiz, ao determinar a realização de provas, busca seu convencimento e elementos que motivarão sua decisão. e) Lide ou objeto litigioso: O limite mais certo ao poder instrutório é a próprio objeto da demanda. O magistrado deve ater sua atividade instrutória ao objeto litigioso, sendo-lhe vedado determinar a produção de provas que nada tenham a ver com os fatos e direitos tratados no processo. José Roberto Bedaque explica que a atividade instrutória do juiz, portanto, está diretamente vinculada aos limites da demanda, que, ao menos em princípio, não podem ser ampliados de ofício (arts. 128 e 460 do CPC/1973). 43 Trícia Navarro Xavier Cabral, porém, afirma que não se trata de limitação, mas “de técnica processual capaz de definir exatamente o que carece de prova nos autos”. 44 Assim sendo, vê-se que, em verdade, o pode instrutório do juiz é amplo e autônomo, porém não absoluto. A maioria das limitações, além do objeto da lide, surge no caso concreto ao longo do processo, como é o caso de prova inviável ou que demande tanto tempo que prejudique o direito das partes. Cabe ao juiz, então, no exercício de seu bom-senso e justiça, adequar sua atividade probante. 7. Conclusão O presente trabalho abordou temas atuais do direito processual civil, ligados ao ativismo judicial e à fase instrumental do processo, tais como: direito probatório, princípios processuais e atividade instrutório do juiz. Após análise das fases do direito processual e assuntos relevantes do direito à prova, foi visto que a divergência quanto à independência/autonomia do poder instrutório do magistrado está ligada ao pensamento doutrinário quanto aos conceitos dos termos usados, como “subsidiariedade”. Em verdade, o poder instrutório é autônomo, no sentido de ser desvinculado à vontade e atuação das partes. Como dito em capítulo próprio do tema, o objetivo da atividade instrutória do magistrado é desvinculado ao dos litigantes e não se confunde com ele, pois, enquanto estes defendem de seus interesses particulares, o juiz age em nome do interesse público. Contudo, em que pese poder exercer seu poder em qualquer fase processual é mais conveniente que o faça subsidiariamente, ou seja, após a indicação das partes quanto às provas que pretendem produzir. Assim, o juiz poderá verificar mais facilmente o que ainda é necessário à formação do seu convencimento. Portanto, as características de autonomia e subsidiariedade podem coexistir, já que a primeiro está relacionada à natureza do poder instrutório, enquanto a segunda ao momento de seu exercício. Com a implementação deste pensamento, é possível que, além de os magistrados ficarem mais livres para conduzir o processo, as decisões fiquem mais justas, pois, o erro ou equívoco da parte/advogado quanto aos elementos probatórios, poderá ser sanado pelo magistrado. Outrossim, nas situações em que julgador não estiver convencido por nenhuma das provas das partes, ou seja, quando não houver elementos suficientes nem para deferir, nem para indeferir, o pedido, poderá determinar a produção das provas faltantes ao seu convencimento. Evidente, porém, que, como toda decisão judicial, o juiz deverá fundamentar e justificar a sua atividade instrutória, evitando-se, assim, o benefício indevido de um dos litigantes e/ou a imparcialidade do julgador. 8. Bibliografia ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo. vol. 163. p. 50. São Paulo: Ed. RT, 2008. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. BRASIL. Lei 5.869, de 11.01.1973: institui o Código de Processo Civil. Brasília, 17.01.1973. ______. STJ. REsp 1.012.306/PR, 3.ª T., DJe 07.05.2009. Disponível em: [http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp? tipo_visualizacao=null&processo=1012306&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC1]. Acesso em: 28.11.2013. CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Poderes instrutórios do juiz no processo de conhecimento. Brasília: Gazeta Jurídica, 2012. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. vol. 1. ______. Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. Revista de Processo. vol. 153. p. 33. São Paulo: Ed. RT, nov. 2007. Disponível em: [www.academia.edu/369759/Poderes_Instrutorios_do_Juiz_e_Processo_Civil_Democratico]. Acesso em: 12.11.2013. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1988. DE CASTRO, Daniel Penteado. Poderes instrutórios do juiz – Fundamentos, interpretações e dinâmica. São Paulo: Saraiva, 2013. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. ______; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 2. DINAMARCO, Cândido Rangel. Superior Tribunal de Justiça e acesso à ordem jurídica justa. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual. out.-dez. 2007. Disponível em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_1a_edicao_rj.pdf]. Acesso em: 07.07.2014. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1. MATTOS, Sérgio Luiz Wetzel de. Iniciativa probatória do juiz e o princípio do contraditório no processo civil. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. SACCONI, Luiz Antonio. Mini Dicionário Sacconi da Língua Portuguesa. 11. ed. São Paulo: Nova Geração, 2009. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. vol. 2. SILVA, Nelson Finotti. Verdade real versus verdade formal no processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n. 20. nov.-dez. 2002. DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar José. Vocábulo jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. 2. Pesquisas do Editorial PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E PROCESSO CIVIL DEMOCRÁTICO, de Alexandre Freitas Câmara - RePro 153/2007/33 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E AS NOVAS DIRETRIZES DA NORMA PROCESSUAL, de Rafael Motta e Correa - RePro 194/2011/323 PODERES DO JUIZ NO NOVO CPC, de Trícia Navarro Xavier Cabral - RePro 208/2012/275 REFLEXÕES SOBRE OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ:, de Robson Renault Godinho - RePro 235/2014/85 FOOTNOTESFOOTNOTES 1 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. vol. 1, p. 8. 2 CASTRO, Daniel Penteado. Poderes Instrutórios do Juiz – Fundamentos, interpretações e dinâmica. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 66-67. 3 CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Poderes instrutórios do juiz no processo de conhecimento. Brasília: Gazeta Jurídica, 2012. p. 25. 4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1988. 5 CÂMARA, 2007, p. 410-411. 6 CABRAL, 2012, p. 38. 7 GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual. out.-dez. 2007. Disponível em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_1a_edicao_rj.pdf]. Acesso em: 07.07.2014. 8 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 2, p. 75. 9 Daniel Penteado de Castro afirma que o ônus da prova é sim um dever, não jurídico, mas no sentido de ser interesse da parte, inclusive sua necessidade, produzir e demonstrar os elementos que entender necessários para o convencimento do juiz (Poderes instrutórios do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013). 10 CASTRO, 2013, p. 148. 11 O juiz é o legitimado pelo Estado a exercer os atos de instrução processual, esse poder reflete, na verdade, um dever perante as partes, tendo em vista que o acesso à Justiça e recebimento da tutela jurisdicional não é um favor, mas garantia constitucional. 12 BRASIL. Lei 5.869, de 11.01.1973: institui o Código de Processo Civil. Brasília, 17.01.1973. 13 O art. 130 do CPC/1973 prevê o poder instrutório de forma ampla e genérica, possibilitando inúmeras maneiras de exercê-lo. Os demais dispositivos legais que tratam do assunto de forma mais específicas são meros exemplos e não podem ser considerados um rol restritivo. 14 SACCONI, Luiz Antonio. Mini Dicionário Sacconi da Língua Portuguesa. 11. ed. São Paulo: Nova Geração, 2009. p. 691. 15 DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar José. Vocábulo jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 752-753. 16 CASTRO, 2013, p. 175. 17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. 2, p. 367. 18 CABRAL, 2012, p. 60. 19 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 96. 20 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1, p. 227-228. 21 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. vol. 2, p. 351. 22 MATTOS, Sérgio Luiz Wetzel de. Iniciativa probatória do juiz e o princípio do contraditório no processo civil. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 127. 23 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. 24 Didier Júnior, Braga, Oliveira, 2007, p. 52. 25 CÂMARA, Alexandre Freitas. Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. RePro 153/33. 26 BEDAQUE, 2013, p. 129-130. 27 CABRAL, 2012, p. 70. 28 Idem, p. 71. 29 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39. 30 Idem, ibidem. 31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 45. 32 ÁVILA, Humberto. O que é “devido processo legal”? RePro 163/57. 33 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. 34 CÂMARA, 2007, p. 35. 35 DINAMARCO, Cândido Rangel. Superior Tribunal de Justiça e acesso à ordem jurídica justa. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 250-251. 36 CASTRO, 2013, p. 280-281. >© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. 37 Idem. 38 BEDAQUE, 2013, p. 99. 39 SILVA, Nelson Finotti. Verdade real versus verdade formal no processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 20. 40 CASTRO, 2013, p. 298. 41 Idem. 42 CABRAL, 2012, p. 97. 43 BEDAQUE, 2013, p. 164. 44 CABRAL, 2012, p. 109.
Compartilhar