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PDF CERS 1 SOBRE ESTE CAPÍTULO E ai, OABeiro! Tudo certinho? A apostila de número 04 do nosso curso de Direito do Trabalho tratará sobre Extinção do Contrato de Trabalho, matéria que DESPENCA no Exame de Ordem! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esse assunto esteve presente 8 VEZES nos últimos 3 anos, sendo considerado um assunto de altíssima relevância para sua preparação na primeira e na segunda fase! Dê uma especial atenção ao aviso prévio, ok? Por sua vez, “Estabilidades” foi cobrado apenas 2 VEZES nos últimos três anos, sendo considerado um assunto de baixa recorrência. Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei, entendimentos e orientações jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. Lembre-se: A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 2 SUMÁRIO DIREITO DO TRABALHO ......................................................................................................................... 3 Capítulo 19 ................................................................................................................................................ 3 32. Extinção do contrato de trabalho ................................................................................................. 3 32.1 Regras gerais ............................................................................................................................................................................. 3 32.2 Dispensa sem justa causa.................................................................................................................................................... 6 32.3 Dispensa por justa causa ..................................................................................................................................................... 7 32.4 Rescisão indireta ...................................................................................................................................................................... 9 32.5 Culpa recíproca ......................................................................................................................................................................10 32.6 Pedido de demissão ............................................................................................................................................................11 32.7 Extinção por acordo entre empregado e empregador ........................................................................................12 32.8 Extinção por Programa de Demissão Voluntária (PDV) ou de Demissão Incentivada (PDI) ..............12 32.9 Extinção dos contratos a termo .....................................................................................................................................14 32.10 Modalidades de extinção atípica do contrato de trabalho ...............................................................................16 32.11 Aviso prévio .............................................................................................................................................................................18 32.12 Estabilidades no emprego.................................................................................................................................................22 32.12.1 Dirigente sindical ..........................................................................................................................................................23 32.12.2 Empregado diretor de cooperativa ......................................................................................................................24 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 30 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 32 GABARITO ............................................................................................................................................... 43 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 44 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 45 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 48 3 DIREITO DO TRABALHO Capítulo 19 32. Extinção do contrato de trabalho 32.1 Regras gerais A proteção da relação de emprego contra dispensa arbitrária consiste em direito fundamental social dos trabalhadores, nos moldes do art. 7º, I, CFRB/88. De acordo com o art. 477, CLT, na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias. É oportuno ressaltar que a assistência dada pelo sindicato ao empregado no momento da rescisão não se faz necessária, basta que haja a comunicação aos órgãos competentes por parte do empregador. Prosseguindo, você precisa saber que o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho – TRCT ou o Recibo de Quitação, qualquer que seja a forma de rescisão, deverá especificar a natureza de cada parcela e discriminar o seu valor, conforme o disposto o §2º do art. 477 da 4 CLT. O dispositivo determina, ainda, que a quitação somente será considerada válida com relação às mesmas parcelas. Sobre o tema, observe a Súmula 330, item I, do TST, segundo o qual “a quitação das parcelas não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação, e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo”. O que a referida jurisprudência quer dizer, em suma, é que as parcelas que não estão consignadas no recibo poderão ser discutidas futuramente na Justiça do Trabalho. Um exemplo dado pelo professor Henrique Correia1 é a situação em que as partes não chegaram a um acordo sobre o pagamento das horas extras, consequentemente, nada mencionando sobre seu pagamento. Posteriormente, o trabalhador tem a opção de ingressar com reclamação trabalhista para discutir o pagamento de tais verbas, bem como pleitear os reflexos dela decorrentes, por exemplo, no DSR (descanso semanal remunerado), no 13º, nas férias, nos depósitos do FGTS e no aviso prévio. Quanto à forma de pagamento das verbas rescisórias, a lei dispõe que este poderá ser feito em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes. No caso de o empregado ser analfabeto, o pagamento será em dinheiro ou em depósito bancário. Além disso, é admitida a compensação, desde que esta não exceda o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado. O prazo para pagamento dos valores constantes no instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até 10 (dez) dias contados a partir do término do contrato, nos termos do §6º do art. 477 da CLT2. No caso de o tomador de serviços desobedecer a esse prazo, estará sujeito à multa prevista no §8º do mesmo artigo. 1 CORREIA, Henrique. Súmulas e OJs do TST comentadas e organizadas por assunto. – 7ª ed.– Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 675 2 Vide questão 03 desse material 5 Originalmente, o §8º do art. 477 da CLT trazia o seguinte texto: CLT, Art. 477, §8º - A inobservânciado disposto no §6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. Da leitura da lei, verifica-se que o desrespeito do prazo de 10 dias (art. 477, §6º, CLT) para o pagamento rescisório resulta na aplicação de duas multas ao empregador: uma administrativa, devida à fiscalização trabalhista, no montante de 160 BTN, por trabalhador; a outra, em favor do próprio empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido. No entanto, em novembro de 2019, foi editada a Medida Provisória nº 905, cujo objetivo foi instituir o contrato de trabalho Verde e Amarelo (falaremos mais à frente), bem como alterar outros dispositivos da legislação trabalhista, dentre eles o §8º do art. 477 da CLT. Vejamos, assim, como ficou a nova redação: § 8º Sem prejuízo da aplicação da multa prevista no inciso II do caput do art. 634-A, a inobservância ao disposto no § 6º sujeitará o infrator ao pagamento da multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, exceto quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora. Nesta linha, é o disposto no inciso II do art. 634-A: CLT, Art. 634-A (Redação dada pela MP 905/2019) - A aplicação das multas administrativas por infrações à legislação de proteção ao trabalho observará os seguintes critérios: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art634a 6 II - para as infrações sujeitas a multa de natureza per capita, observados o porte econômico do infrator e o número de empregados em situação irregular, serão aplicados os seguintes valores: a) de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), para as infrações de natureza leve; b) de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para as infrações de natureza média; c) de R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), para as infrações de natureza grave; e d) de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais), para as infrações de natureza gravíssima. Nota-se, destarte, que o novel §8º do art. 477 manteve a multa devida ao empregado, porém, alterou os parâmetros da multa administrativa aplicável pela fiscalização trabalhista. Até a elaboração desse material, a MP 905/2019 esteve em vigor. No entanto, é importante observar que ela ainda será sujeita à votação para sua conversão em lei, sendo fundamental o acompanhamento de tal trâmite para eventual cobrança ou não em sua prova. Com relação ao recebimento do seguro-desemprego, bem como a possibilidade de movimentação do FGTS, bastará a anotação da CTPS, contanto que haja a comunicação da dispensa aos órgãos competentes, conforme mencionamos mais acima. 32.2 Dispensa sem justa causa A dispensa sem justa causa pelo empregador também é conhecida por dispensa injusta ou imotivada, uma vez que nenhuma das partes deu causa (ou motivo) para o rompimento do vínculo empregatício. Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, entende-se que o empregado terá direito ao recebimento das seguintes verbas rescisórias: 7 Aviso prévio; Saldo de salário; Férias proporcionais e vencidas (arts. 146 e 147, CLT) 13º salário proporcional Indenização equivalente a 40% do total dos depósitos do FGTS realizados durante a vigência do contrato. A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) equiparou os efeitos da dispensa imotivada individual, plúrima e coletiva, dispensando, expressamente, a necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de instrumento coletivo para a sua efetivação. 3 Com base na Súmula 314 do TST, se a rescisão contratual ocorrer no período de trinta dias que antecede a data base, o empregado terá direito, ainda, a uma indenização adicional no valor de um salário mensal reajustado, com reflexo nas parcelas rescisórias. 32.3 Dispensa por justa causa A justa causa ocorre nas hipóteses do art. 482, CLT, vejamos: Ato de improbidade: ato desonesto contra o patrimônio do empregador, ou de terceiro, desde que relacionado ao trabalho. Incontinência de conduta: comportamento irregular no que tange à moral sexual. 3 CLT, Art. 477-A - As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. Vide questão 01 desse material 8 Mau procedimento: prática de ato que fira a ética. Negociação habitual: por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço. Condenação criminal transitada em julgado: quando há pena privativa de liberdade e desde que não haja suspensão da execução da pena. Aqui, lembre-se que, em caso de prisão provisória, não estaremos diante de uma extinção contratual, mas sim de uma suspensão do pacto laboral, conforme visto no capítulo anterior. Desídia: reiteração de atos comissivos ou omissivos que impliquem desleixou ou desinteresse pelo trabalho. Embriaguez habitual (deve repercutir no contrato) ou em serviço (basta 1 vez); Violação de segredo da empresa; Ato de indisciplina: descumprimento de ordens gerais da empresa. Ato de insubordinação: descumprimento de ordens pessoais e diretas feitas ao empregado pelo empregador. Abandono de emprego: por mais de 30 (trinta) dias, intencionalmente. Sobre o tema, observe os entendimentos do TST: Súmula nº 32. ABANDONO DE EMPREGO. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. Súmula nº 62. ABANDONO DE EMPREGO. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço. 9 Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: aqui não importa o local onde ocorrer. Prática constante de jogos de azar. Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.4 A justa causa, em questões patrimoniais, é muito prejudicial ao empregado. Isso porque, o empregado terá direito apenas às seguintes verbas: Saldo de salários; Férias vencidas. Destarte, não terá direito ao aviso prévio, décimo terceiro salário e não poderá levantar imediatamente o FGTS. 32.4 Rescisão indireta Ocorre quando a extinção do contrato de trabalho se dá por iniciativa do empregado nas hipóteses previstas nas alíneas do art. 483, CLT5. Você já pode ter ouvido falar dessa modalidade de rescisão do contrato de trabalho, ela é comumente chamada de “justa causa do empregador”. Nesse caso, ainda que a conduta tenha sido praticada pelo empregador, compete ao empregado prová-la, nos termos do caput do art. 483, CLT. Vejamos as hipóteses de rescisão indireta: 4 Vide questão 02 desse material 5 Vide questão 05 desse material 10 Forem exigidos serviços superiores às forças do empregado, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; Empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; Empregado correr perigo manifesto de mal considerável; Caso o empregador não cumpra com as obrigações decorrentes do contrato; Caso o empregador ou seus prepostos pratiquem ato lesivo à honra ou boa fama do empregado ou de seus familiares; Caso o empregador ou seus prepostos ofendam fisicamente o empregado, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem; Caso o empregador reduza sensivelmente o salário do empregado, nas hipóteses em que é remunerado por peça ou tarefa. Nas hipóteses de o empregador não cumprir com as obrigações do contrato e reduzir o trabalho do empregado, afetando sensivelmente a importância dos salários deste, o empregado poderá pleitear a rescisão do contrato e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. Quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço, o empregado poderá suspender a prestação de serviços ou rescindir o contrato, consoante o disposto no art. 483, §1º da CLT. 32.5 Culpa recíproca Ocorre quando, contemporaneamente, empregado e empregador cometem faltas que constituem justa causa para a extinção do contrato de trabalho. 11 Para enxergar melhor essa hipótese de rescisão, veja o seguinte caso hipotético: João é motorista da empresa “A”, cujo diretor executivo é Francisco. Após descobrir que João, dolosamente, ocasionou um acidente automobilístico durante o trabalho, que resultou na perda da sua habilitação para o exercício da profissão, Francisco imediatamente desferiu golpes de soco em face de João. Diante da conduta indevida dos dois, resta caracterizada a modalidade de rescisão denominada de culpa recíproca. De acordo com o entendimento do TST, para que a culpa recíproca seja configurada, as duas partes devem cometer faltas graves e ter uma relação de causalidade, ou seja, uma produz a reação imediata da outra. A Justiça do Trabalho é responsável pelo reconhecimento da culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho e, nos moldes da Súmula 14 do TST, o empregado demitido terá direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Além disso, o empregado receberá metade da indenização do FGTS e a integralidade das férias vencidas e saldo de salário. 32.6 Pedido de demissão Assim como a demissão sem justa causa, o pedido de demissão é caso de extinção imotivada do contrato de trabalho. Tal forma cessação do vínculo de emprego configura um direito do obreiro sem que haja necessário motivo para tanto. Sobre o assunto, assim leciona o doutrinador Maurício Godinho Delgado: “Esta declaração de vontade do trabalhador também tem natureza potestativa, receptícia e constitutiva, com efeitos imediatos, tão logo recebida pela parte adversa (efeitos ex nunc). É direito potestativo da pessoa natural que presta serviços nos moldes empregatícios. Direito potestativo (...) constitui aquela prerrogativa ou vantagem que se exerce e se afirma independentemente da vontade dos que hão de suportar suas consequências jurídicas.”6 Na resilição contratual por ato do obreiro, serão devidas as seguintes verbas: 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho/ Maurício Godinho Delgado. – 17ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Ltr, 2018. p. 1394. 12 Saldo de salários; Férias vencidas e/ou proporcionais acrescidas do terço constitucional; 13º salário integral ou proporcional. Frisa-se que o empregado não fará jus ao aviso prévio, indenização, nem levantamento dos depósitos do FGTS. 32.7 Extinção por acordo entre empregado e empregador Essa é uma das grandes inovações da Reforma Trabalhista. De acordo com o art. 484-A, CLT7, o contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador e, nesse caso, serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: Por metade: Aviso prévio, se indenizado; Indenização sobre o saldo do FGTS. Na integralidade: Demais verbas trabalhistas. Movimentação de 80% do FGTS. A extinção por acordo não autoriza o empregado a ingressar no Programa de Seguro- Desemprego, conforme art. 484-A, §2º, CLT. 32.8 Extinção por Programa de Demissão Voluntária (PDV) ou de Demissão Incentivada (PDI) 7 Vide questão 04 desse material 13 São planos de incentivo ao desligamento voluntário do empregado de seu emprego. Via de regra, o empregado, aderindo ao plano, receberá as mesmas verbas rescisórias que faria jus em caso de dispensa imotivada, acrescidas de um montante pecuniário significativo, de natureza indenizatória, com a finalidade de reparar o prejuízo pela perda do emprego. O Art. 477-B da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista, regula tal modalidade de extinção do contrato de trabalho: CLT, Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. Sobre o tópico é importante fazermos duas observações: É essencial para a validade da adesão ao PDV que tal plano tenha sido previsto em norma coletiva. O entendimento que prevalecia antes do advento da Lei 13.467/2017, era no sentido de que a adesão ao PDV pelo empregado implicaria quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. 8 Contudo, após a Reforma Trabalhista em vigor, a regra passou a ser a quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação de emprego. Isso significa que, caso um empregado tenha aderido ao plano, não poderá, posteriormente, ajuizar reclamação trabalhista com o fim de que sejam pagas as verbas trabalhistas ali acertadas, exceto se o obreiro e o empregador estipularem limitação à quitação. 8 OJ nº 270, SDI-I, TST. 14 Destaque-se o entendimento firmado pelo STF no RE nº 590.415, julgado em 30 de abril de 2015, cujo teor foi no sentido de que o PDV pode, sim, ajustar quitação ampla sobre as parcelas contratuais trabalhistas, desde que cumpra os seguintes requisitos: seja regulado e/ou aprovado pela negociação coletiva trabalhista, com participação do sindicato dos trabalhadores; possua cláusulas com substantivas concessões supralegais; seja o plano amplamente divulgado no respectivo segmento laboral, com real e livre adesão do empregado. Veja, ainda, alguns dos entendimentos do TST importantes para a sua prova: OJ nº 207, SDI-I. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. OJ nº 356, SDI-I. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV). 32.9 Extinção dos contratos a termo No capítulo 3 vimos que, em regra, em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, os contratos de trabalho são firmados por tempo indeterminado. Contudo, estudamos também a exceção a tal princípio, que se trata dos contratos a termo. Vejamos agora como se dá a rescisão dessa modalidade contratual. 15 Extinção normal: ocorre quando o contrato atinge o seu termo. Por exemplo, encerrado o prazo do contrato de experiência (máximode 90 dias), restará cessada aquela relação empregatícia e o trabalhador não fará jus a indenização ou aviso prévio, mas apenas a saldo de salário, férias proporcionais (e vencidas) e 13º proporcional. Extinção antecipada: Por iniciativa do empregador: serão devidos o saldo de salário, as férias proporcionais (e vencidas) e 13º salário proporcional, além da indenização prevista no art. 479 da CLT: CLT, Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Deverá o empregador, ademais, depositar a multa de 40% do FGTS e o empregado poderá realizar saque de sua conta vinculada. Por iniciativa do empregado: deverá indenizar o empregador, nos termos do art. 480 da CLT: Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. 16 § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada: o contrato de trabalho por prazo determinado que possua essa cláusula obriga a parte que rescindi-lo antes do seu termo a conceder aviso prévio. Eis o disposto no art. 481 da CLT: CLT, Art. 481 - Aos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência do TST: Súmula nº 163 do TST. AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. 32.10 Modalidades de extinção atípica do contrato de trabalho Estudaremos agora as hipóteses atípicas de cessão do pacto empregatício. Morte do empregado: os herdeiros do falecido farão jus ao saldo de salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional. Não há que se falar, nesse caso, em indenização. Morte do empregador pessoa física: Com cessação da atividade da empresa: na hipótese de a morte do empregador pessoa física resultar na extinção do empreendimento, o empregado receberá as mesmas verbas devidas da dispensa sem justa causa, 17 quais sejam: saldo de salário, férias proporcionais (e vencidas), 13º salário proporcional, indenização do FGTS (40%) e aviso prévio. Tais efeitos se justificam porque o risco do negócio era do empregador; logo, o empregado deve receber tudo. O art. 485 da CLT prevê essa situação: CLT, Art. 485 - Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497. Com continuidade do empreendimento pelo sucessor: nesse caso, estaremos diante da sucessão trabalhista, ou seja, os contratos de trabalho não serão afetados. No entanto, poderá o empregado optar pela rescisão do contrato, cujos efeitos são equivalentes ao pedido de demissão, mas com dispensa de cumprimento de aviso prévio. Na hipótese de o obreiro escolher esta possibilidade, não fará jus à indenização do FGTS. Observe a previsão do artigo 483, §2º da CLT: CLT, Art. 483, §2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Extinção da empresa ou do estabelecimento: é conferido ao empregado o direito às verbas rescisórias cabíveis na dispensa sem justa causa. Fato do príncipe – factum principis: trata-se de paralisação temporária ou definitiva do trabalho motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou, ainda, pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade. Em tais casos, de acordo com o art. 486 da CLT, prevalecerá o pagamento de indenização, que ficará a cargo do Governo responsável. Assim, de acordo com a doutrina, caberá ao Estado pagar a indenização do FGTS e ao empregador as demais verbas rescisórias. 18 Contrato nulo: Trabalhador menor de 14 anos: conforme visto anteriormente, é proibido qualquer tipo de trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Caso um menor de 14 anos seja encontrado trabalhando, aquele vínculo será considerado nulo, porém, terá assegurada a proteção trabalhista integral. O menor fará jus, portanto, ao saldo de salários, às férias proporcionais (e vencidas), ao 13º salário proporcional, à indenização do FGTS, bem como ao aviso prévio. A nulidade operará efeitos ex nunc. Trabalhador na administração pública sem concurso público: sobre o tema, vejamos o que estabelece a Súmula 363 do TST: Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Dessa forma, de acordo com o entendimento sumulado do TST, ainda que presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica), o contrato será considerado nulo. Trata- se de hipótese de trabalho proibido. Força maior: o art. 501 da CLT conceitua a força maior como todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu direta ou indiretamente. Na hipótese de o motivo de força maior implicar na extinção da empresa, será assegurado ao empregado metade do que seria devido em caso de rescisão sem justa causa. 32.11 Aviso prévio 19 Inicialmente, saiba que o aviso prévio é direito fundamental social dos trabalhadores, nos termos do art. 7º, XXI, CF. Nos contratos de trabalho por prazo indeterminado, quando uma das partes, desejar rescindir o vínculo de emprego, é preciso que seja dado um tempo razoável a fim de que a outra parte adote as medidas necessárias. No caso da iniciativa do encerramento do contrato ser do empregador, o aviso prévio permitirá que o empregado encontre um novo posto de trabalho; já se o fim da relação empregatícia for de iniciativa do obreiro, permitirá que o empregador busque novo empregado para ocupar o posto que se tornará vago. Nesta linha, é necessário entender quais são as principais características do aviso prévio: Declaração receptícia de vontade: significa que não depende de aceitação da outra parte; Natureza constitutiva negativa: põe fim ao pacto laboral. Efeitos ex nunc: produz efeitos a partir de sua comunicação. Irrenunciável: nos termos da Súmula 276 do TST, “o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido novo emprego”. Seguindo o estudo, na hipótese de a rescisão contratual ser repentina, ou seja, se não houver a comunicação, a parte que lhe deu causa deverá indenizar a outra da seguinte forma: Se a rescisão partir do empregador, ele deverá pagar em pecúnia o valor correspondente ao prazo do aviso. Se a rescisão partir do empregado, será descontado dos seus salários o valor respectivo. Salienta-seque, se o empregado praticar conduta que justifique a ruptura contratual por justa causa durante o período de aviso prévio, perderá o direito ao respectivo prazo, de acordo com o art. 491 da CLT. Por outro lado, se o empregador, durante o prazo do aviso prévio praticar ato que justifique a rescisão indireta, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente 20 ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida, nos termos do art. 490 consolidado. Com relação à proporcionalidade do aviso prévio, a Lei nº 12.506/2011 regulamentou o instituto: Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Redação um pouco complicada, não é? Vamos sistematizar para ficar mais fácil a visualização: DIAS DO AVISO PRÉVIO (ANOS TRABALHADOS 3) 30 O resultado não poderá exceder 90 dias, pois esse é o máximo legal. Sobre a proporcionalidade do aviso prévio, destaque-se que esta não se aplica ao pedido de demissão, ou seja, caso o empregado decida por findar o pacto empregatício, o tomador http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloIVcapvi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloIVcapvi 21 de serviços não terá direito ao aviso prévio proporcional, uma vez que este existe apenas em favor do empregado. Quanto à contagem do aviso prévio, a Súmula nº 380 do TST dispõe o seguinte: Súmula nº 380 do TST. AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998) Vejamos agora quais são os tipos de aviso prévio: Aviso prévio trabalhado: configura-se quando o empregado cumpre o aviso prestando serviços ao empregador. Na dispensa sem justa causa: poderá haver a redução da jornada de trabalho, sendo de 2h por dia ou 7 dias corridos. Ressalta-se que, segundo o entendimento do TST, é ilegal substituir o período de redução de jornada, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. 9 No pedido de demissão: não há redução da jornada. Aviso prévio indenizado: o término do contrato de trabalho será imediato, ou seja, serão pagos os 30 dias ou mais, dependendo da duração do contrato, sem que o empregado preste serviços. O período do aviso prévio é substituído por indenização pecuniária. Aviso prévio cumprido em casa: modalidade não mais admitida pela doutrina, nem pela jurisprudência trabalhista, nesse caso, o empregado cumpria o aviso em casa, retardando o pagamento das verbas rescisórias. 9 Súmula 230 do TST. 22 O art. 489 da CLT trata da reconsideração do aviso: CLT, Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.10 Assim, para que haja a referida retratação, deve-se ocorrer durante o prazo do aviso prévio, de forma bilateral, pois a outra parte pode aceitar ou não, tendo como consequência a continuidade do contrato de trabalho como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Por fim, trouxemos alguns entendimentos do TST acerca do aviso prévio, os quais podem ser objeto de cobrança em provas de concurso: Súmula 44 - AVISO PRÉVIO. A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. Súmula 305 - FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. OJ nº 82, SDI-I - AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. OJ nº 83, SDI-I - AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT. 32.12 Estabilidades no emprego 10 Vide questão 7 desse material 23 A garantia no emprego consiste em um direito fundamental conferido ao empregado para proteger a relação empregatícia contra dispensa arbitrária ou sem justa causa. Em nosso estudo, não abordaremos a estabilidade do servidor público por se tratar de matéria de Direito Administrativo. Veremos agora as demais estabilidades previstas em nosso ordenamento jurídico: 32.12.1 Dirigente sindical De acordo com o art. 8º, VIII, CF, é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura e se eleito, até um ano após o final do mandato, salvo de cometer falta grave. Essa garantia no emprego abrange também os suplentes. Nesse sentido, veja também o art. 543, §3º, CLT, recepcionado pela CF/88.11 O fundamento da garantia provisória do dirigente sindical é a proteção do empregado contra os atos de ingerência do empregador e do Estado. O dirigente sindical só poderá ser demitido mediante a prática de falta grave, devidamente apurada em inquérito. Caso o empregador não proponha a ação, o ato de dispensa será nulo. Contados da suspensão do empregado pela prática de falta grave, o empregador deverá propor o inquérito em até 30 dias, conforme arts. 494 e 853, CLT. Sobre o tema, vide Súmula 197, STF e Súmula 379, TST. O art. 543, §5º, CLT prevê que a comunicação ao empregador deve ocorrer em até 24 horas, contados do registro da candidatura. Ocorre que, preleciona a Súmula 369, I, TST que é assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, §5º, CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Somado a isso, nos termos da Súmula 369, II, TST, a garantia no emprego fica limitada a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. A garantia só ocorrerá se o empregado exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional que representará no sindicato. 11 Vide questão 10 desse material 24 Ademais, havendo a extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, o empregado perderá a estabilidade. E se o empregado registrar a candidatura durante o período do aviso prévio, a garantia no emprego subsiste? Em conformidade com a Súmula 369, V, TST, o registro da candidatura no curso do aviso prévio não assegura a estabilidade ao dirigente sindical.12 Acrescente-se, ainda, que a estabilidade provisória não é aplicada ao delegado sindical, uma vez que tal garantia é exclusiva daqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, nos termos da OJ nº 369 da SDI-I, do TST. 32.12.2 Empregado diretor de cooperativa Aos empregados eleitos para o cargo de diretores de sociedades cooperativas deve ser assegurada a garantia concedida aos dirigentes sindicais, conforme art. 543, CLT. Dessa forma, eles só poderão ser dispensados caso pratiquem falta grave devidamente apurada em inquérito. Nesse tema, é necessário ter bastante atenção ao disposto na OJ 253, SDI-1, TST,pois é uma pegadinha bem recorrente! Veja: o TST entende que os suplentes para o cargo de diretor de sociedade cooperativa não possuem a garantia de emprego. 12 Vide questão 08 desse material 25 SUPLENTE DE DIRIGENTE SINDICAL POSSUI ESTABILIDADE NO EMPREGO SUPLENTE DE DIREITO DE COOPERATIVA NÃO POSSUI ESTABILIDADE NO EMPREGO 32.12.3 Empregado de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA Nos termos do art. 165, CLT, os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária. A garantia subsiste desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato, conforme art. 10, II, “a”, ADCT. O suplente também possui a garantia, nos moldes da Súmula 676, STF e Súmula 339, TST. A estabilidade provisória do membro da CIPA não constitui vantagem pessoal, consiste em proteção ao empregado para o desempenho das suas atividades. Sendo assim, caso o estabelecimento seja extinto, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. Agora reforce sua atenção para não cair em uma famosa pegadinha: apenas o trabalhador eleito pelos empregados para a CIPA possui garantia de emprego, o empregado indicado pelo empregador não possui, ok? É o que dispõe o art. 543, §3º, CLT. 32.12.4 Empregada gestante 26 O art. 10, II, “b” do ADCT dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto13. Além disso, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. A empregada gestante só será reintegrada se a demissão ocorrer no período da estabilidade, do contrário, receberá apenas os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, nos moldes da Súmula 244, incisos I e II, TST. A empregada gestante possui estabilidade até mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado (incluído, inquestionavelmente, o contrato de experiência), conforme Súmula 244, III, TST. Sobre o tema, veja também a OJ 399, TST. E se a confirmação da gravidez ocorrer no curso do aviso prévio, a empregada terá direito à garantia do emprego? Nos moldes do art. 391-A, CLT, a confirmação da gravidez no prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à gestante a estabilidade provisória. Somado a isso, o parágrafo único do art. 391-A, CLT dispõe que tal direito se estende ao adotante. 32.12.5 Empregado acidentado De acordo com o art. 118, Lei 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia no emprego, pelo prazo mínimo de doze meses, após a cessação do auxílio doença 13 Vide Questão 09 27 acidentário. Perceba que a parte final do mencionado artigo dispõe que a garantia independe da percepção do auxílio acidente. Ocorre que, nos termos da Súmula 378, II, TST, são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Doutrina e jurisprudência entendem que devem ser preenchidos três requisitos para a concessão da garantia do emprego. Vejamos: acidente típico (nos termos do art. 19, Lei 8.213/91), moléstias profissionais ou do trabalho (art. 20, Lei 8.213/91) ou eventos equiparados ao acidente do trabalho (art. 21, Lei 8.213/91); bem como a cessação do benefício previdenciário e nexo de causalidade entre a atividade desempenhada na empresa e o acidente ou moléstia. Lembre-se de que nos termos da Súmula 378, III, TST, o empregado submetido a contrato de trabalho por prazo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho. Por fim, atente para o disposto na Súmula 396, TST. Destarte, o ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/88, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período de estabilidade. 32.12.6 Outros casos de estabilidade Representante dos empregados em Comissão de Conciliação Prévia – CPP: as CCP ’s são instituídas com a finalidade de conciliar conflitos individuais de trabalho surgidos entre as partes do pacto empregatício. De acordo com o art. 625-B da CLT, é vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. 28 Representante dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social - CNPS: a Lei 8.213/91 prevê, em seu artigo 3º, §7º a estabilidade provisória desses empregados: Art. 3º, § 7º - Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial. Representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS: a Lei do FGTS (Lei 8.036/90) também assegura a estabilidade provisória no emprego para os representantes dos trabalhadores indicados para compor o Conselho Curador. Art. 3º, §9º - Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical. Empregado portador de doença grave: a Súmula 443 do TST, que trata da dispensa discriminatória dos trabalhadores portadores de doenças graves que causem estigma ou preconceito, garante a esses empregados o direito à reintegração no emprego. 14 Empregado membro de comissão de representação de empregados: tal hipótese de garantia foi criada pela Lei 13.467/2017, que incluiu o art. 510-D na CLT: CLT, Art. 510-D, § 3º - Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá 14 Súmula nº 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. 29 sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 30 QUADRO SINÓTICO VERBAS RESCISÓRIAS – FORMAS TÍPICAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO SALÁRIOS FÉRIAS 13º AVISO PRÉVIO 40% FGTS SAQUE FGTS Dispensa sem justa causa sim sim sim sim sim sim Dispensa por justa causa do empregado sim sim não não não não Dispensa por justa causa do empregador sim sim sim sim sim sim Culpa Recíproca sim 1/2 1/2 1/2 1/2 sim Pedido de demissão sim sim sim não não não Extinção por acordo (distrato) sim sim sim 1/2 (indenizado) 1/2 Até 80% Extinção normal do contrato a termo sim sim sim não não sim Extinção antecipada do Pelo empregador sim sim sim não sim sim 31 contrato a termo Pelo empregado sim sim sim não não não VERBAS RESCISÓRIAS – FORMAS ATÍPICAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO SALÁRIOS FÉRIAS13º AVISO PRÉVIO 40% FGTS SAQUE FGTS Fato do príncipe sim sim sim sim sim sim Contrato nulo: trabalhador menor de 14 anos sim sim sim sim sim sim Contrato nulo: trabalhador na Administração Pública sem concurso público sim não não não sim sim Morte do empregado sim sim sim não não sim Morte do empregador PF sim sim sim sim sim sim Extinção da empresa sim sim sim sim sim sim Força maior sim 1/2 1/2 1/2 1/2 sim 32 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (XXVIII EXAME DE ORDEM – FGV - 2019) A sociedade empresária Beta Ltda. está passando por grave crise econômica e financeira e, em razão disso, resolveu reduzir drasticamente suas atividades, encerrando unidades e terceirizando grande parte dos seus serviços. Por conta disso, a empresa, que possuía 500 empregados, dispensou 450 deles no dia 23 de janeiro de 2018. Diante do caso apresentado e dos preceitos da CLT, assinale a afirmativa correta. A) Trata-se de dispensa em massa, sendo nula porque não autorizada em norma coletiva. B) Equivocou-se a empresa, porque para realizar a dispensa coletiva ela é obrigada a oferecer antes adesão ao Programa de Demissão Voluntária (PDV). C) A ordem de antiguidade obrigatoriamente deve ser respeitada, pelo que os 50 empregados mais antigos não poderão ser dispensados. D) A dispensa ocorreu validamente, pois a dispensa coletiva é equiparada à dispensa individual. Comentário: CLT, Art. 477-A. As DISPENSAS imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, NÃO havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. Questão 2 (XXVIII EXAME DE ORDEM – FGV - 2019) Gerson Filho é motorista rodoviário e trabalha na sociedade empresária Viação Canela de Ouro Ltda. No dia 20 de agosto de 2018, ele se envolveu em grave acidente automobilístico, sendo, ao final da investigação, verificado que Gerson foi o responsável pelo sinistro, tendo atuado com dolo no evento danoso. Em razão disso, teve a perda da sua 33 habilitação determinada pela autoridade competente. O empregador procura você, como advogado(a), afirmando que não há vaga disponível para Gerson em outra atividade na empresa e desejando saber o que deverá fazer para solucionar a questão da maneira mais econômica e em obediência às normas de regência. Diante desta situação e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. A) O contrato de Gerson deverá ser suspenso. B) O empregador deverá interromper o contrato de Gerson. C) O contrato do empregado deverá ser rompido por justa causa. D) A empresa deverá dispensar Gerson sem justa causa. Comentário: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. Questão 3 (XXVII EXAME DE ORDEM – FGV - 2017) Gilda e Renan são empregados da sociedade empresária Alfa Calçados Ltda. há 8 meses, mas, em razão da crise econômica no setor, o empregador resolveu dispensá-los em outubro de 2018. Nesse sentido, concedeu aviso prévio indenizado de 30 dias a Gilda e aviso prévio trabalhado de 30 dias a Renan. Em relação ao prazo máximo, previsto na CLT, para pagamento das verbas devidas pela extinção, assinale a afirmativa correta. A) Ambos os empregados receberão em até 10 dias contados do término do aviso prévio. B) Gilda receberá até o 10º dia do término do aviso e Renan, até o 1º dia útil seguinte ao término do aviso prévio. C) Gilda e Renan receberão seus créditos em até 10 dias contados da concessão do aviso prévio. 34 D) Gilda receberá até o 1º dia útil seguinte ao término do aviso prévio e Renan, até o 10º dia do término do aviso. Comentário: CLT Art. 477, §6º - A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). Questão 4 (XXV EXAME DE ORDEM – FGV - 2015) Ferdinando trabalha na sociedade empresária Alfa S.A. há 4 anos, mas anda desestimulado com o emprego e deseja dar um novo rumo à sua vida, retornando, em tempo integral, aos estudos para tentar uma outra carreira profissional. Imbuído desta intenção, Ferdinando procurou seu chefe, em 08/03/2018, e apresentou uma proposta para, de comum acordo, ser dispensado da empresa, com formulação de um distrato. Diante do caso apresentado e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. A) A realização da extinção contratual por vontade mútua é viável, mas a indenização será reduzida pela metade e o empregado não receberá seguro desemprego. B) A ruptura contratual por consenso pode ser feita, mas depende de homologação judicial ou do sindicato de classe do empregado. C) O contrato não pode ser extinto por acordo entre as partes, já que falta previsão legal para tanto, cabendo ao empregado pedir demissão ou o empregador o dispensar sem justa causa. D) O caso pode ser considerado desídia por parte do empregado, gerando então a dispensa por justa causa, sem direito a qualquer indenização. 35 Comentário: A questão tratou de inovação promovida pela Lei n. 13.467/2017, especificamente, sobre a rescisão contratual por acordo entre empregado e empregador. Nos termos do art. 484-A, da CLT: “O Contrato de Trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I – por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do tempo de serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas. 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.” (destaquei). Questão 5 (XXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2016) Plínio é empregado da empresa Vigilância e Segurança Ltda., a qual não lhe paga salário há dois meses e não lhe fornece vale transporte há cinco meses. Plínio não tem mais condições de ir ao trabalho e não consegue prover seu sustento e de sua família. Na qualidade de advogado(a) de Plínio, de acordo com a CLT, assinale a opção que melhor atende aos interesses do seu cliente. 36 A) Propor uma ação trabalhista pedindo a rescisão indireta em razão do descumprimento do contrato por não concessão do vale transporte, podendo permanecer, ou não, no serviço até decisão do processo. B) Propor uma ação trabalhista pedindo a rescisão indireta em razão do descumprimento do contrato por mora salarial. C) Propor uma ação trabalhista pedindo a rescisão indireta em razão do descumprimento do contrato por não concessão do vale transporte, mas deverá continuar trabalhando até a data da sentença. D) Propor uma ação trabalhista pedindo as parcelas decorrentes da ruptura contratual por pedido de demissão, além do vale transporte e salários atrasados e indenização por dano moral, mas seu cliente deve pedir demissão. Comentário: CLT, art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [rescisão indireta ou justa causa do empregador] d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear arescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. Questão 6 (XVIII EXAME DE ORDEM – FGV - 2015) Plácido, empregado de um restaurante, sem qualquer motivo, passou a agredir verbalmente seu superior, até que, violentamente, quebrou uma mesa e uma cadeira que estavam próximas. Contornada a situação, Plácido foi dispensado e a empresa descontou no seu TRCT os valores do prejuízo com os móveis, que correspondiam a 60% do salário do trabalhador. Sobre o episódio apresentado, assinale a opção correta. A) A empresa pode descontar o valor mesmo sem previsão contratual para tanto, pois a atitude de Plácido, ao praticar o dano, foi dolosa. 37 B) O desconto na remuneração do empregado relativo ao dano causado é vedado em qualquer hipótese. C) A empresa só poderia descontar o valor do dano causado por Plácido se houvesse previsão contratual nesse sentido. D) Não estando a parcela relacionada a um desconto tipificado em lei, não pode haver o desconto nas verbas devidas a Plácido. Comentário: Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1° Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Se o empregado provocou o dano ao empregador, e o fez dolosamente, ou seja, com a intenção de fazê-lo, deve ressarcir o empregador dos prejuízos experimentados. E este ressarcimento pode ser feito inclusive através do desconto nos salários, a teor do disposto no art. 462, § 1°, da CLT. Questão 7 (XXXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2020) Eduardo e Carla são empregados do Supermercado Praiano Ltda., exercendo a função de caixa. Após 10 meses de vigência do contrato, ambos receberam aviso prévio em setembro de 2019, para ser cumprido com trabalho. Contudo, 17 dias após, o Supermercado resolveu reconsiderar a sua decisão e manter Eduardo e Carla no seu quadro de empregados. Ocorre que ambos não desejam prosseguir, porque, nesse período, distribuíram seus currículos e conseguiram a promessa de outras colocações num concorrente do Supermercado Praiano, com salário um pouco superior. Diante da situação posta e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. 38 A) Os empregados não são obrigados a aceitar a retratação, que só gera efeito se houver consenso entre empregado e empregador. B) Os empregados são obrigados a aceitá-la, uma vez que a retratação foi feita pelo empregador ainda no período do aviso prévio. C) A retratação deve ser obrigatoriamente aceita pela parte contrária se o aviso prévio for trabalhado, e, se for indenizado, há necessidade de concordância das partes. D) O empregador jamais poderia ter feito isso, porque a CLT não prevê a possibilidade de reconsideração de aviso prévio, que se torna irreversível a partir da concessão. Comentário: Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Questão 8 (XXV EXAME DE ORDEM – FGV - 2018) Em março de 2015, Lívia foi contratada por um estabelecimento comercial para exercer a função de caixa, cumprindo jornada de segunda-feira a sábado das 8h às 18h, com intervalo de 30 minutos para refeição. Em 10 de março de 2017, Lívia foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio indenizado, afastando-se de imediato. Em 30 de março de 2017, Lívia registrou sua candidatura a dirigente sindical e, em 8 de abril de 2017, foi eleita vice-presidente do sindicato dos comerciários da sua região. Diante desse fato, Lívia ponderou com a direção da empresa que não seria possível a sua dispensa, mas o empregador insistiu na manutenção da dispensa afirmando que o aviso prévio não poderia ser considerado para fins de garantia no emprego. 39 Sobre a hipótese narrada, de acordo com a CLT e com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) O período do aviso prévio é integrado ao contrato para todos os fins, daí porque Lívia, que foi eleita enquanto o pacto laboral estava em vigor, não poderá ser dispensada sem justa causa. B) Não se computa o aviso prévio para fins de tempo de serviço nem anotação na CTPS do empregado e, em razão disso, Lívia não terá direito à estabilidade oriunda da eleição para dirigente sindical. C) O aviso prévio é computado para todos os fins, mas, como a candidatura da empregada ocorreu no decorrer do aviso prévio, Lívia não terá garantia no emprego. D) A Lei e a jurisprudência não tratam dessa situação especial, razão pela qual caberá ao magistrado, no caso concreto, decidir se o aviso prévio será computado ao contrato. Comentário: “Súmula nº 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. 40 III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.” Questão 9 (XXXI EXAME DE ORDEM – FGV – 2020) Rafaela trabalha em uma empresa de calçados. Apesar de sua formação como estoquista, foi preterida em uma vaga para tal por ser mulher, o que seria uma promoção e geraria aumento salarial. Um mês depois, a empresa exigiu que todas as funcionárias do sexo feminino apresentassem atestado médico de gravidez. Rafaela, 4 meses após esse fato, engravidou e, após apresentação de atestado médico, teve a jornada reduzida em duas horas, por se tratar de uma gestação delicada, o que acarretou a redução salarial proporcional. Sete meses após o parto, Rafaela foi dispensada. Como advogado(a) de Rafaela, de acordo com a legislação trabalhista em vigor, assinale a opção que contém todas as violações aos direitos trabalhistas de Rafaela. A) Recusa, fundamentada no sexo, da promoção para a função de estoquista. B) Recusa, fundamentada no sexo, da promoção para a função de estoquista, exigência de atestado de gravidez e redução salarial. C) Recusa, fundamentada no sexo, da promoção para a função de estoquista, exigência de atestado de gravidez, redução salarial e dispensa dentro do período de estabilidade gestante. 41 D) Dispensa dentro do período de estabilidade gestante. Comentário: ADCT Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez atécinco meses após o parto. Questão 10 (XXIX EXAME DE ORDEM – FGV – 2019) Em uma grande empresa que atua na prestação de serviços de telemarketing e possui 250 funcionários, trabalham as empregadas listadas a seguir: Alice, que foi contratada a título de experiência, e, um pouco antes do término do seu contrato, engravidou; Sofia, que foi contratada a título temporário, e, pouco antes do termo final de seu contrato, sofreu um acidente do trabalho; Larissa, que foi indicada pelo empregador para compor a CIPA da empresa; Maria Eduarda, que foi eleita para a comissão de representantes dos empregados, na forma da CLT alterada pela Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista). Diante das normas vigentes e do entendimento consolidado do TST, assinale a opção que indica as empregadas que terão garantia no emprego. A) Sofia e Larissa, somente. B) Alice e Maria Eduarda, somente. C) Alice, Sofia e Maria Eduarda, somente. D) Alice, Sofia, Larissa e Maria Eduarda. Comentário: 42 Nos moldes do § 3º do artigo 543 da CLT. " fica vedado a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja ELEITO, inclusive como suplente , salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. 43 GABARITO Questão 1 – ALTERNATIVA D Questão 2 – ALTERNATIVA C Questão 3 – ALTERNATIVA A Questão 4 – ALTERNATIVA A Questão 5 – ALTERNATIVA A Questão 6 – ALTERNATIVA A Questão 7 – ALTERNATIVA A Questão 8 – ALTERNATIVA C Questão 9 – ALTERNATIVA B Questão 10 – ALTERNATIVA C 44 QUESTÃO DESAFIO É necessária a assistência do respectivo Sindicato no pedido de demissão da empregada gestante? Responda em até 5 linhas 45 GABARITO QUESTÃO DESAFIO Gozando a empregada gestante de estabilidade, nos termos do art. 10, II, “b”, do ADCT, é necessária, via de regra, a assistência do respectivo Sindicato no seu pedido de demissão, a teor do Art. 500 da CLT, a qual pode ser substituída pela autoridade local competente do MTE ou da Justiça do Trabalho. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Art. 10, II, “b”, do ADCT São dois os conteúdos abordados na questão. O primeiro trata da estabilidade provisória da gestante, previsto no art. 10, II, “b”, do ADCT. Confira-se, a propósito, a Súmula 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Art. 500 da CLT O segundo aspecto guarda relação com o artigo 500 da CLT, segundo o qual “O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.” 46 Sobre o tema, confira-se, ainda, o seguinte precedente o TST: RR-266-88.2015.5.08.0106, que tratou de situação bastante específica, na qual o Tribunal reconheceu como abuso de direito a atitude da empregada gestante que havia pedido demissão ciente de sua gravidez e tentava anular a demissão em razão da ausência de assistência pelo Sindicato respectivo. Para questões objetivas, contudo, recomenda-se sempre respostas de acordo com a legislação ou entendimentos SUMULADOS pelos tribunais. 47 LEGISLAÇÃO COMPILADA Extinção do contrato de trabalho CLT: Arts. 477 a 486; 501 a 504. CF/88: Art. 7º, inciso I. Súmulas do TST: 13, 18, 32, 138, 171, 173, 261, 330 e 363. Ojs da SDI-I do TST: 148, 162, 238, 247 e 361. Aviso prévio CLT: Arts. 487 a 500. Súmulas do TST: 14, 44, 73, 163, 182, 230, 242, 276, 305, 314, 348, 371, 380, 441. Ojs da SDI-I do TST: 14, 82, 83, 268 e 367. Lei 12.506/2011 Estabilidade no emprego CLT: Arts. 510-D; 543, §3º; 625-B. CF/88: Art. 8º, VIII; ADCT: Art. 10, inciso II, alínea B. Súmulas do TST: 28, 54, 98, 244, 339, 369, 378, 379, 390, 443. OJs da SDI-I do TST: 41, 44, 253, 364, 365, 369, 399. STF: Súmula 197. Lei 8.213/91: Art. 3º, §7º. Lei 8.036/90: Art. 3º, §9º 48 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Ltr, 2009. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012. CISNEIROS, Gustavo. Direito do Trabalho Sintetizado. 1ª ed. Método, 2016. CORREIA, Henrique. Súmulas e OJs do TST comentadas e organizadas por assunto. – 7ª ed.– Salvador: JusPODIVM, 2016. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho/ Maurício Godinho Delgado. – 17ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Ltr, 2018. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 34ª ed. Saraiva, 2018. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: LTr, 2012. RENZETTI, Rogério. Direito do Trabalho para Concursos – Teoria e questões práticas. 5ª ed. Método, 2018. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8ª ed. Método, 2018. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000. ROMAR, Carla Tereza Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. DIREITO DO TRABALHO Capítulo 19 32. Extinção do contrato de trabalho 32.1 Regras gerais 32.2 Dispensa sem justa causa 32.3 Dispensa por justa causa 32.4 Rescisão indireta 32.5 Culpa recíproca 32.6 Pedido de demissão 32.7 Extinção por acordo entre empregado e empregador 32.8 Extinção por Programa de Demissão Voluntária (PDV) ou de Demissão Incentivada (PDI) 32.9 Extinção dos contratos a termo 32.10 Modalidades de extinção atípica do contrato de trabalho Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação ... 32.11 Aviso prévio 32.12 Estabilidades no emprego A garantia no emprego consiste em um direito fundamental conferido ao empregado para proteger a relação empregatícia contra dispensa arbitrária ou sem justa causa. 32.12.1 Dirigente sindical 32.12.2 Empregado diretor de cooperativa Nesse tema, é necessário ter bastante atenção ao disposto na OJ 253, SDI-1, TST, pois é uma pegadinha bem recorrente! Veja: o TST entende que os suplentes para o cargo de diretor de sociedade cooperativa não possuem a garantia de emprego. QUADRO SINÓTICO QUESTÕES COMENTADAS GABARITO QUESTÃO DESAFIO GABARITO QUESTÃO DESAFIO LEGISLAÇÃO COMPILADA REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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