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1 2 SUMÁRIO PARTE I: LICITAÇÃO 6 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO 6 2. VIGÊNCIA E REGIME DE TRAMITAÇÃO DA LEI 14.133/2021 6 3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N. 14.133/21 10 3.1. ESTRUTURA 10 3.2. APLICAÇÃO 11 3.3. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N.° 14.133/21 13 3.4. CONDIÇÕES ESPECIAIS PELA NATUREZA DOS RECURSOS 14 3.5. APLICAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO PARA AS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE 15 4. FINALIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 15 5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR 19 6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO 20 6.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE 21 6.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 22 6.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE 23 6.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 23 6.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 24 6.6. PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO 24 6.7. PRINCÍPIO DA IGUALDADE 25 6.8. PRINCÍPIO DO PLANEJAMENTO 25 6.9. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA 26 6.10. PRINCÍPIO DA EFICÁCIA 26 6.11. PRINCÍPIO DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES 27 6.12. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO 29 6.13. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL 29 6.14. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO 30 6.15. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA 31 6.16. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE 31 6.17. PRINCÍPIO DO SIGILO DAS PROPOSTAS 32 6.18. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE 33 7. OBJETO DA LICITAÇÃO 33 7.1. ALIENAÇÃO E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DE BENS 34 7.2. COMPRA, INCLUSIVE POR ENCOMENDA 35 7.3. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS 37 7.4. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS 38 3 8. TIPOS DE LICITAÇÃO OU “CRITÉRIOS DE JULGAMENTO” 38 8.1. MENOR PREÇO 39 8.2. MAIOR DESCONTO 40 8.3. MELHOR TÉCNICA E CONTEÚDO ARTÍSTICO 41 8.4. TÉCNICA E PREÇO 41 8.5. MAIOR LANCE 41 8.6. MAIOR RETORNO ECONÔMICO 41 9. DESEMPATE NA LICITAÇÃO 42 10. OBRIGATORIEDADE DE LICITAR 46 11. INDICAÇÃO DE MARCA 48 12. PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO 50 13. AGENTES DE CONTRATAÇÃO 51 14. MODALIDADES DE LICITAÇÃO 52 14.1. CONCORRÊNCIA 53 14.2. CONCURSO 56 14.3. LEILÃO 57 14.5. PREGÃO 59 14.6. DIÁLOGO COMPETITIVO 61 15. LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS 62 16. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 65 16.1. FASE PREPARATÓRIA 65 16.1.1. VEDAÇÕES DE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO 67 16.1.2. EMPRESAS QUE PODEM PARTICIPAR DE CONSÓRCIOS 68 16.1.3. ELABORAÇÃO DO PARECER 69 16.2. FASE DE DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO 69 16.2.1.IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO EDITAL 70 16.3. DE APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS 71 16.3.1. INTERVALO MÍNIMO PARA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS 71 16.3.2. MODOS DE DISPUTA 72 16.3.3. GARANTIA DA PROPOSTA 72 16.4. FASE DE JULGAMENTO 73 16.4.1. NEGOCIAÇÃO 74 16.5. FASE DE HABILITAÇÃO 74 16.5.1. HABILITAÇÃO JURÍDICA 74 16.5.2. HABILITAÇÃO TÉCNICA 75 16.5.3. HABILITAÇÃO FISCAL, SOCIAL E TRABALHISTA 75 16.5.4. HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA 76 16.6. FASE RECURSAL 77 16.7. FASE DE HOMOLOGAÇÃO 77 16.8. PROCEDIMENTO DO DIÁLOGO COMPETITIVO 78 4 17. LICITAÇÃO INTERNACIONAL 79 18. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE 80 19. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 82 19.1. PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA 82 19.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 82 19.3. DISPENSA DE LICITAÇÃO 84 20. PROCEDIMENTOS AUXILIARES 85 20.1. CREDENCIAMENTO - ART. 79 85 20.2. PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE - ART. 81 86 20.3. REGISTRO CADASTRAL - ART. 87 86 20.4. PRÉ QUALIFICAÇÃO PERMANENTE - ART. 80 87 PARTE II: CONTRATOS 87 21. DISPOSIÇÕES GERAIS 88 21.1. CONTRATO VERBAL 90 21.2. PUBLICAÇÃO 91 21.3. GARANTIA 91 21.3.1. SEGURO GARANTIA COM CLÁUSULA DE RETOMADA 92 21.4. PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO - ART. 104 92 21.4.1. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO 92 21.4.2. RESCISÃO UNILATERAL 93 21.4.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS 94 21.4.4. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE 95 21.4.5. PENALIDADES 95 21.5. PAGAMENTOS 97 21.6. MATRIZ DE ALOCAÇÃO DE RISCOS 98 21.7. SUBCONTRATAÇÃO 98 21.8. DURAÇÃO 99 21.9. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 100 21.10. RESPONSABILIDADES 101 21.11. ARBITRAGEM 101 21.12. EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 102 21.13. PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) 103 22. CONTRATOS EM ESPÉCIE 103 22.1. OBRA 103 22.2 SERVIÇOS 104 22.3. FORNECIMENTO DE BENS 104 22.4. CONTRATO DE EFICIÊNCIA 105 22.4.1. PRAZO PARA OS CONTRATOS DE EFICIÊNCIA 105 23. LEI N.° 13.303/2016 105 23.1. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE 106 5 23.1.1. DISPENSA LICITAÇÃO PARA: 106 23.1.2. INEXIGIBILIDADE 106 23.2. ORÇAMENTO PÚBLICO 106 23.3. REGRAS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL E ACESSIBILIDADE 107 23.4. TIPOS DE LICITAÇÃO 107 23.5. INTERVALO MÍNIMO 107 23.6. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 108 23.7. CRITÉRIOS DE DESEMPATE 108 23.8. VERIFICAÇÃO DA EFETIVIDADE DOS LANCES OU PROPOSTAS 109 6 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARTE I: LICITAÇÃO 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, buscando evitar a contratação superfaturada e com sobrepreço, e garantindo ainda o desenvolvimento nacional. Nesse sentido, ensina Ricardo Alexandre, “a licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a Administração, antes de celebrar um contrato administrativo, abre a todos os interessados que com ela pretendam contratar e que atendam às condições previstas no instrumento convocatório a possibilidade de apresentar suas propostas, com o objetivo de que seja escolhida aquela que melhor atenda ao interesse público”. Trata-se de processo administrativo destinado às contratações da administração pública direta e indireta que ostenta três finalidades básicas: isonomia, proposta mais vantajosa ao interesse público e desenvolvimento sustentável, e, atualmente, com o advento da nova lei de licitações evitar a contratação superfaturada e com sobrepreço. Nas palavras do professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira1: “Licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, com o objetivo de selecionar e contratar o interessado que apresente a melhor proposta, cumpridos, ainda, os objetivos de garantir a isonomia, de incrementar a competição, de promover o desenvolvimento nacional sustentável, de incentivar a inovação e de prevenir o sobrepreço, os preços manifestamente inexequíveis e o superfaturamento”. 2. VIGÊNCIA E REGIME DE TRAMITAÇÃO DA LEI 14.133/2021 De início, cumpre observamos que a nova lei de licitações e contratos administrativos – Lei n.° 14.133/2021, entrou em vigor logo que publicada e sancionada, não submetendo-se ao prazo da vacatio legis. Assim, temos que a vigência da Nova Lei de Licitações ocorreu na DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (01 de Abril de 2021), é o que dispõe o art. 194 da Lei n. 14.133/21. Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 1 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática.Grupo GEN, 2022. 7 Brasília, 1º de abril de 2021; 200o da Independência e 133o da República. Superada a questão do início de vigência da nova lei de licitações e contratos administrativos, cumpre ressaltarmos que mesmo com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a antiga legislação não deixará de ser aplicada, isto porque a antiga e nova legislação conviverá por dois anos, de forma simultânea, podendo a Administração Pública optar pelo emprego de uma ou outra. Desta feita, ao longo dos próximos 2 anos devemos conviver com as 4 leis (de um lado a Lei n.° 14.133/21 e do outro lado a Lei n.° 8.666 + Lei n.° 10.520 + Lei n.° 12.462). A nova legislação trouxe uma revogaçãoa termo. Diante desse contexto, mostra-se necessário que o candidato possua conhecimento acerca da antiga e da atual legislação, certames públicos como o Concurso de Delegado de São Paulo trouxe a previsão de cobrança de ambas as legislações. No tocante ao regramento sobre o tema. Vejamos: Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193 (2 anos), a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. Cumpre, porém, ressaltarmos que, a parte correspondente aos tipos penais previstos na legislação anterior foram revogados automaticamente com o advento da Lei n. 14.133/2021. Atualmente, os crimes relacionados a práticas ilícitas dos procedimentos licitatórios passaram a ser tratados no capítulo dos crimes contra a administração pública no Código Penal. Com relação a essa revogação, a nova lei de licitações foi expressa nesse sentido, é o que prevê o art. 193 da Lei n. 14.133/21. Vejamos: Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; (parte criminal). 8 II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei. Os artigos 89 ao 108 da Lei n. 8.666/93 foram revogados. Tínhamos as referidas legislações tratando sobre o tema: ● Lei n.° 8.666/93; ● Lei n. ° 10.520/02 (Pregão); ● Lei n.° 12.462/11 (RDC – Regime Diferenciado de Contratações): nova modalidade de licitação; e por fim; ● Lei 13.303/16 (Procedimento Licitatório das Estatais). Com o advento da nova lei de licitações e contratos administrativos, esta substituirá a Lei n. 8.666/93; Lei n. 10.520/02 (Pregão), e, por fim, a Lei 12.462/11 (RDC – regime diferenciado de contratações), não afetando o regramento proposto da Lei n.° 13.303/2016 (procedimento licitatório das Estatais). EM RESUMO: ● Lei nº 8.666/93; ● Lei nº 10.520/02 (Pregão); ● Lei nº 12.462/11 (RDC - Regime Diferenciado de Contratações); ● Lei 13.303/16 (Procedimento Licitatório das Estatais) = não será afetada. Assim, temos que a nova lei de licitações não produzirá alteração na Lei n.° 13.303/2016, cuja incidência sob os procedimentos licitatórios das Estatais permanecerá sendo aplicado. A Lei n.°13.303/2016 permanecerá vigorando para as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista). Conforme mencionado acima, a nova lei de licitações entrou em vigor na data de sua publicação. Dessa forma, podemos pressupor que a Lei n. 8.666/93; Lei n. 10.520/02 (Pregão), e, por fim, a Lei 12.462/11 (RDC – regime diferenciado de contratações) estão revogadas? A legislação em estudo, trouxe o que a doutrina denomina de REVOGAÇÃO A TERMO (a partir de 01/04/2023), até que sobrevenha a referida data, a Administração Pública poderá optar pelo emprego de uma legislação ou outra. 9 Assim, durante o período de dois anos, a administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis anteriores, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada da antiga e nova legislação. Desse modo, com o advento da nova legislação, a Administração Pública quando for realizar o procedimento licitatório, deverá mencionar qual a legislação será aplicada ao procedimento, essa exposição constará do edital do procedimento licitatório. A parte que sofreu revogação expressa e imediata foi a referente aos crimes, aplicando-se agora o regramento previsto no Código Penal. Lembre-se, a nova lei de licitações e contratos administrativos - Lei n. 14.133/21 revogou de imediato a parte criminal da Lei n.° 8.666/93 prevista nos art. 89 a 108. Candidato, a antiga legislação permanece sendo aplicada aos contratos que foram realizados antes da vigência da nova lei? Sim, conforme prevê o art. 190 da nova lei de licitações e contratos administrativos, o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Mesmo após o prazo de dois anos, as regras continuarão sendo aplicável aos contratos que forem firmados neste período sob a égide da Lei n. 8.666/93. Normas de Licitações e Contratos Até 1° de Abril de 2023 (possibilidade de escolha – art. 191) Após 1° de Abril de 2023 Lei n. 14.133/2021 (Nova lei de licitações e contratos) Lei n. 14.133/2021 (Nova lei de licitações e contratos) Lei n. 8.66/93 (Normas gerais de licitações e contratos) Obs.: Os contratos firmados com base nas leis anteriores, continuarão sendo regidos por seus dispositivos. Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Lei n. 10.520/02 (Pregão). Lei n. 12.462/11 (RDC). Obs.: a legislação vedou a combinação de leis, o que significa que não pode optar pela aplicação das normas de forma mesclada, leia-se, não é possível aplicar alguns dispositivos da antiga legislação com a nova. Poderá optar por uma em detrimento da outra, porém a aplicação deve ser da lei em sua integralidade. 10 Assim, aplica-se a legislação X ou Y, não podendo aplicar regras isoladas de uma e outra de forma combinada. Em RESUMO: Vigência A partir da sua publicação (01/04/2021). Não se submeteu ao prazo de vacatio legis. Revogação imediata Da parte criminal da Lei Geral de Licitações (art. 89 ao 109 da Lei n. 8.666/93) Revogação a termo (após dois anos) Lei n. 8.666/93; Lei n. 10.520/02; Lei n. 12.462/12 (art. 1° ao 47, restando em vigor apenas o art. 47-A). Contratos assinados antes O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Cumpre destacarmos ainda que a nova Lei de Licitações incorpora institutos que já se encontravam no Ordenamento Jurídico, tendo em vista que há muita inspiração na Lei do Pregão e RDC, por exemplo, a inversão de fases contida no pregão - ocorrendo primeiro o julgamento e depois a habilitação, o sigilo do orçamento, orçamento estimado, provenientes da Lei do RDC (Lei 12.462/11). Assim, temos que nova lei de licitação não é, portanto, disruptiva preservando muitos institutos da Lei n.° 8666/93, mas incorporando novos institutos e posições do TCU (exemplo, pregão podendo ser utilizado para utilização de serviços comuns de engenharia, mas não para obras, entendimento sumulado pelo TCU), nesse aspecto seria um “museu de grande novidades”. Mas atenção, não significa dizer que a nova Lei de licitações não tenha novidades de verdade, uma das novidades, por exemplo, é a nova modalidade de licitação, o diálogo competitivo (inspirada no direito europeu), o seguro garantia, onde o Poder Público pode acionar a garantia caso a contratada não realize a obra, entre outras alterações que iremos abordar. 3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N. 14.133/21 3.1. ESTRUTURA A Lei n.° 14.133/21 é dividida em 5 (cinco) títulos: disposições preliminares, licitações,contratos administrativos, irregularidades e disposições gerais. Vejamos: 11 I. Disposições preliminares: regulamenta o âmbito de aplicação, aponta os princípios, trouxe definições legais para melhor compreensão e aplicação da lei, bem como, o conceito de agentes públicos; II. Licitações: trata do processo licitatório, com a definição dos objetivos, dos impedimentos, fases processuais (interna e externa), modalidades, critérios de julgamento, disposições setoriais (compras, obras e serviços de engenharia, serviços em geral, locação de imóveis e licitações internacionais) definição das etapas da fase externa da licitação, contratação direta (hipóteses auxiliares, credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral); III. Contratos administrativos: formalização, garantias, alocação de riscos, prerrogativas da administração, duração, execução, alteração, hipóteses de extinção, recebimento do objeto, pagamentos nulidade e meios alternativos de resolução de controvérsias; IV. Irregularidades: infrações e sansões administrativas, impugnaçãoes, pedidos de esclarecimento e recursos, e controle das contratações; e V. Disposições gerais: Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), alterações no Código de Processo Civil, no Código Penal) crimes em licitações e contratos administrativos, na Lei n°. 8.987/95, na Lei 11.079/2004, revogação de leis de licitações (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12..462/2011), vigência e outras disposições pontuais. A lei 8.666 definia crimes, a nova lei de licitações joga os crimes para o código penal, alterando o CP. 3.2. APLICAÇÃO A nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 14.133/21), inaugura o seu texto mencionando o âmbito de sua aplicação, leia-se, quais entidades estarão sujeitas as referidas normas, ou seja, quem deve licitar. Conforme prevê o art. 1°, será aplicada a nova Lei de Licitações e contratos administrativos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo ainda, os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; e também, os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. 12 Aplica-se: ● Todas as entidades da Administração Pública (direta e indireta, com ressalvas – empresas públicas e sociedades de economia mista – aplicação da Lei 13.303/2016). ● União, Estados, Distrito Federal e Municípios. ● Fundos Especiais; ● Demais entes que sejam controlados direta ou indiretamente pelo dinheiro público. Em resumo, ÂMBITO DE APLICAÇÃO: NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Administração Direta, Autárquica e Fundacional de todos os entes federativos Órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no exercício da função administrativa Fundos especiais e demais entidades controladas direta e indiretamente pela Administração Demais entidades controladas direta e indiretamente pela Administração De olho na Lei Seca: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Por outro lado, não incide sobre Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista (aplica-se a Lei 13.303/2016) e Repartições sediadas no exterior/organismos internacionais (aplica-se a legislação local). A nova lei de licitações não faz menção às empresas públicas, bem como às sociedades de economia mista, pois estas se submetem à Lei própria, em específico, ao regramento da Lei n. 13.303/2016. Corroborando ao exposto, preleciona Rafael Rezende2: 2 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática. Grupo GEN, 2022. 13 Não obstante a preponderância do caráter nacional da nova Lei, as suas disposições não são aplicadas em determinados casos. Assim, por exemplo, a nova Lei de Licitações não incide sobre as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias regidas pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), ressalvado o disposto no seu art. 178 que trata dos crimes em licitações e contratos administrativos (art. 1.°, § 1.°, da nova Lei de Licitações). NÃO SE SUBMETEM À LEI Empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. De olho na Lei Seca: Art. 1º. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. 3.3. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N.° 14.133/21 A nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 14.133/21), não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais serão regulamentadas pela Lei n. 13.303/2016. Assim, por possuírem norma específica, as empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias não estarão sujeitas ao regramento da Lei n. 14.133/21. A Lei 13.303/2016 permanecerá vigorando para as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista). Cumpre destacarmos que, a parte de crimes nas licitações, decorrente de mudanças na Lei n. 14.133/2021 se aplica igualmente às empresas estatais, sendo a única parte aplicável. Também não se aplica às repartições sediadas públicas no exterior, as quais deverão observar a legislação local. Por fim, não se aplica a nova legislação aquelas obras que forem provenientes de recursos financeiros internacionais (empréstimo ou doação), devendo seguir a regulamentação de contratação dos próprios organismos. 14 Art. 1°. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. Em RESUMO: 3.4. CONDIÇÕES ESPECIAIS PELA NATUREZA DOS RECURSOS Art. 1º (...) § 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas: I - condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República; II - condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que: a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação; b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor; c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato; 15 d) (VETADO). § 4º A documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização do empréstimo de que trata o § 3º deste artigo deverá fazer referência às condições contratuais que incidamna hipótese do referido parágrafo. 3.5. APLICAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO PARA AS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Mesmo com o advento da nova Lei de Licitações, o regime diferenciado mais favorável previsto nos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, que traz regras mais favoráveis para ME e EPP quando participam de licitações públicas, continuarão sendo observadas nas licitações, no entanto o art. 4º da Lei 14.133/21 também prevê exceções, ou seja não se aplica o regime diferenciado nas seguintes hipóteses: Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. 4. FINALIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Candidato, quais os objetivos do procedimento licitatório? Na antiga legislação, tínhamos a previsão de três finalidades centrais. Com o advento da Lei n. 14.133/2021, o Ordenamento Jurídico ganha de forma expressa mais um objetivo, qual seja, evitar contratação superfaturada e com sobrepreço. Vejamos: 16 O procedimento licitatório é o meio pelo qual a administração pública terá a oportunidade de encontrar a proposta mais vantajosa. Além disso, garante a observância do princípio da isonomia. Por fim, a licitação evita contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos. O procedimento licitatório garante ainda o desenvolvimento nacional sustentável. Em RESUMO: OBJETIVOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; Assegurar a isonomia; Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; Trata-se de novo OBJETIVO acrescido pela Nova Lei de Licitações. Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Conforme leciona Matheus Carvalho (2022): “A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais”. Por sua vez, Fernanda Marinela e Rogério Sanches Cunha (2021), ensinam que “a licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, visa permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar com o Poder Público, concretizando o exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade, e busca ainda a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Diante do exposto, temos que a licitação busca a satisfação do interesse da coletividade ao garantir contratos mais vantajosos à Administração, inclusive se buscando evitar a contratação superfaturada e com sobrepreço (Finalidade acrescida pela Lei n. 14.133/2021.), bem como garante 17 a isonomia das contratações públicas. Além disso, se utiliza o procedimento licitatório como mecanismo de garantia do desenvolvimento nacional sustentável. Nesse sentido, explica Rafael Rezende: Com a nova Lei de Licitações, os objetivos da licitação passam a ser (art. 11): a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Nesse sentido, vejamos o texto normativo: Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; Trata-se de novo OBJETIVO acrescido pela nova lei de Licitações. IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. (característica de uma administração pública gerencial – uma administração pública de resultados). Em RESUMO: a. Seleção da proposta mais vantajosa, levando-se em consideração, inclusive o ciclo de vida do objeto: no tocante a finalidade mais vantajosa, não devemos limitar a sua interpretação no sentido de que seja apenas a proposta mais barata do ponto de vista econômico, mas que seja, no conjunto, a mais vantajosa levando-se em consideração o ciclo de vida do objeto. Assim, deve se apresentar como mais vantajosa ao interesse público no todo. b. Assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes (isonomia entre os licitantes), bem como a justa competição: a busca da garantia do tratamento isonômico, pode, inclusive, 18 demandar um tratamento diferenciado para fins de tornar a competição justa, é o caso, por exemplo, do tratamento conferido às microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 4°). c. evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos: essa finalidade foi acrescida com o advento da nova lei de licitações. Sobre o tema, descreve Renério de Castro Júnior (2021) “o inciso III, por sua vez, colocou como objetivo do processo licitatório evitar contratações com sobrepeso ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos. Embora tal objetivo não estivesse presente na Lei 8.666/93, é evidente que evitar as mais diversas formas de corrupção é um dos motivos fundamentais pelos quais as licitações existem”. Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: LVI - sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada; LVII - superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidadessuperiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços; Art. 59. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. d. incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. 19 Vejamos um QUADRO COMPARATIVO: Lei 8666/93 Lei 14.133/21 garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; (inciso II) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; (inciso I) promover o desenvolvimento nacional sustentável. incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. (inciso IV) Sem correspondência evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; 5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Candidato, quem possui competência legislativa para dispor sobre licitações? A União detém competência para legislar sobre as normas gerais de licitação, podendo os Estados e Municípios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Nesse sentido, o texto constitucional: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; A competência da União é para regulamentar as chamadas normais gerais, contudo, temos as normas específicas. Com relação as normas específicas, podem ser editadas por todos os entes federados, restringindo-se, nesse caso, a aplicação de seus limites. 20 Nesse sentido, leciona Rafael Carvalho Rezende Oliveira3: Na forma do art. 22, XXVII, da CRFB, compete à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. É importante frisar que o texto constitucional estabeleceu a competência privativa apenas em relação às normas gerais, razão pela qual é possível concluir que todos os Entes Federados podem legislar sobre normas específicas. Dessa forma, em relação à competência legislativa é possível estabelecer a seguinte regra: a) União: competência privativa para elaborar normas gerais (nacionais), aplicáveis a todos os Entes federados; b) União, Estados, Distrito Federal e Municípios: competência autônoma para elaboração de normas específicas (federais, estaduais, distritais e municipais), com o objetivo de atenderem as peculiaridades socioeconômicas, respeitadas as normas gerais. 6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Na Lei 8.666/93 os princípios eram abordados no art. 3º. Na nova Lei de Licitações o rol de princípios aumentou significativamente e estão previstos no art. 5º, com a seguinte redação: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Vamos ESQUEMATIZAR? Lei 8.666/93 Lei 14.133/21 Legalidade Impessoalidade Moralidade Igualdade Publicidade Probidade administrativa Vinculação ao instrumento convocatório Legalidade Impessoalidade Moralidade Igualdade Publicidade Probidade administrativa Vinculação ao edital 3 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática.. Grupo GEN, 2022. 21 Julgamento objetivo Julgamento objetivo Eficiência Interesse público Planejamento Transparência Eficácia Segregação de funções Motivação Segurança jurídica Razoabilidade Competitividade Proporcionalidade Celeridade Economicidade Desenvolvimento nacional sustentável Analisaremos, de forma isolada, os principais princípios: 6.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE Conforme explica Gustavo Scatolino “o princípio da legalidade aplicável a todo o direito administrativo significa que o agente público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza – sua função é cumprir a lei. Nas licitações, o princípio possui o mesmo sentido, uma vez que o agente público que atua no ramo das licitações está adstrito aos limites definidos em lei – toda a sua atividade deve ser pautada na lei”. O princípio da igualdade visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Seu fundamento está previsto no art. 37, XXI, da CF: Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. PARTE I: LICITAÇÃO 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO 2. VIGÊNCIA E REGIME DE TRAMITAÇÃO DA LEI 14.133/2021 3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI N. 14.133/21 3.1. ESTRUTURA 3.2. APLICAÇÃO 3.3. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N. 14.133/21 3.4. CONDIÇÕES ESPECIAIS PELA NATUREZA DOS RECURSOS 3.5. APLICAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO PARA AS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE 4. FINALIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 5. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR 6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO 6.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
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