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Direito Constitucional Direito Constitucional Tópico: Teoria da Constituição Concursos em Geral Inclui: • Gráficos Estatísticos: 1. Disciplinas + cobradas 2. Tópicos + cobrados 3. Subtópicos + cobrados 4. Bancas • Edital Bizurado • Conteúdos Esquematizados • QR Code (áudio e vídeo) • Questões Comentadas Direito Constitucional Grande concurseiro(a), seja bem-vindo(a)! O QSimulados é uma plataforma com conteúdo exclusivo, inédito e completo, onde você encontra tudo para finalmente chegar COMPETITIVO e SEGURO nos concursos nos quais almeja aprovação. Você encontra as ferramentas necessárias, que REALMENTE PRECISA para garantir um estudo de qualidade e se preparar para diversos concursos, em diversas carreiras. Conheça nossa plataforma, seja nosso assinante e estaremos juntos até a sua aprovação! Acesse https://www.qsimulados.com/planos https://www.qsimulados.com/planos Direito Constitucional DIREITO CONSTITUCIONAL SUMÁRIO 1. Direito Constitucional: tópicos mais cobrados ....................................................................................... 5 2.Teoria da Constituição: subtópicos mais cobrados ................................................................................ 6 3.Teoria da Constituição: subtópicos mais cobrados: cobrança por banca ........................................... 7 4. Teoria da Constituição .............................................................................................................................. 13 4.1. Poder Constituinte .................................................................................................................................. 13 4.1.1. Poder Constituinte Originário ............................................................................................................ 13 4.1.2. Poder Constituinte Derivado .............................................................................................................. 21 4.1.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador ..................................................................................... 21 4.1.2.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente ...................................................................................... 25 4.1.2.3. Poder Constituinte Derivado Revisor ............................................................................................ 26 4.1.3. Poder Constituinte Supranacional .................................................................................................... 29 4.1.4. Fenômenos Constitucionais .............................................................................................................. 30 4.2. Classificação das Constituições .......................................................................................................... 34 4.3. Classificação das Normas Constitucionais ........................................................................................ 43 4.3.3. Normas de eficácia limitada ............................................................................................................... 44 4.4. Constitucionalismo ................................................................................................................................ 48 4.4.4. Neoconstitucionalismo ....................................................................................................................... 51 4 Direito Constitucional Inicialmente, gostaríamos de apresentar um novo conceito de estudos para você que irá começar do zero ou já estuda, mas ainda não foi aprovado(a) no concurso dos seus sonhos. Nossa equipe é composta de professores(as) que também são concurseiros(as), profissionais super atualizados e comprometidos em compartilhar experiência e conteúdos diferenciados. Nossa missão será fornecer o melhor conjunto a você, trabalhando dentro da sua realidade, levando-se em consideração o pouco tempo que a maioria dos concurseiros(as) possuem para se sentar e estudar. Por este motivo, iremos compartilhar conteúdo direcionado, com abordagem dos assuntos relevantes para sua prova, em conjunto com a estratégia mais avançada para memorização da atualidade, na medida certa e suficiente. Concurseiro(a), o PDF Fire foi formulado com base em nossa experiência de candidato(as) aprovados(as), bem como em anos de dedicação com análise e pesquisas de provas anteriores. Guerreiro(a), neste gráfico indicaremos como as disciplinas são cobradas para as provas de Concursos. No total, analisamos 82.746 questões. Vamos às disciplinas de direito mais cobradas para Concursos: Concurseiro(a), repare que a disciplina Direito Administrativo é a mais cobrada na maioria dos concursos. Seguida pela disciplina de Direito Constitucional. Somadas ambas ultrapassam 50% das cobranças em certames. Daí a importância de dar ênfase ao que será abordado na sua prova e com isso garantir sua aprovação! A representação gráfica objetiva evidenciar o que deve ser estudado com maior relevância. Mas isso não quer dizer deixar de estudar as demais disciplinas. Apenas aplicar atenção proporcionalmente à importância do assunto no contexto geral. Temos na ilustração grande parte das disciplinas com relevância mediana, mas que no somatório final representam metade do conteúdo cobrado em provas. Veja que a fatia “outros” do gráfico compõe 5% das questões de concursos. Quando você já tiver estudado e revisado os assuntos mais recorrentes, estude também Direitos Humanos, Empresarial e Internacional Público e Privado. 31% 22%8% 8% 7% 7% 5% 4%3% 5% Concursos no Geral (todas as carreiras): Disciplinas mais cobradas Direito Administrativo Direito Constitucional Direito Civil Direito Penal Legislação Extravagante Direito Tributário Direito Processual Penal Direito Ambiental Direito Processual Civil Outros (Humanos, Empresarial, Internacional). 5 Direito Constitucional 1. Direito Constitucional: tópicos mais cobrados Concurseiro(a), o PDF Fire foi formulado com base em nossa experiência de candidato(as) aprovados(as), bem como em anos de dedicação com análise e pesquisas de provas anteriores. Nossa meta é abordar, de forma estratégica, os pontos mais incidentes nas provas, destacando o que você precisa realmente estudar para obter sua aprovação. Inicialmente, focaremos na disciplina de Direito Constitucional, conferindo os tópicos que mais caem. Não é segredo que esta disciplina é cobrada em toda prova. No total, analisamos 34.501 questões: Guerreiro(a), repare que o tópico Organização Político-Administrativa do Estado é o que mais cai. Além disso, veja que a fatia “outros” do gráfico compõe 9% das questões de concursos. Quando você já tiver estudado e revisado os assuntos mais recorrentes, estude também Ordem Social. 17% 15% 14% 12% 11% 11% 11% 9% Direito Constitucional: Tópicos mais cobrados Organização Político-Administrativa do Estado Administração Pública - Disposições Gerais e Servidores Públicos Direitos Individuais: Remédios Constitucionais e Garantias Processuais Teoria da Constituição Controle de Constitucionalidade Direitos Individuais Poder Legislativo Outros (Ordem Social). 6 Direito Constitucional 2.Teoria da Constituição: subtópicos mais cobrados Guerreiro(a), neste gráfico indicaremos os principais subtópicos dentro do tópico Teoria da Constituição. Os subtópico Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente- Reforma (Emendas e Revisão) e Mutação da Constituição abarcam exatamente 37% das questões. Veja como seu estudo precisa ser estratégico! Não perca tempo estudando de forma passiva e catedrática, mas otimize ao aprofundar e revisar aquilo que mais cai! Neste materialjá mastigamos tudo para você! Todos os subtópicos mais cobrados são exaustivamente debatidos pela doutrina e compõem este material. Estudando por nossos quadros esquemáticos, bizus e questões selecionadas você vai arrematar esses temas “clássicos”, que não possuem muitas surpresas. Solidifique seu conhecimento e garanta pontos nessas questões que são basilares! 37% 21% 18% 12% 4% 4% 4% Teoria da Constituição: Subtópicos mais cobrados Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente - Reforma (Emendas e Revisão) e Mutação da Constituição Classificação das Constituições Classificação das Normas Constitucionais Princípios de Interpretação Constitucional Métodos de Interpretação Constitucional Constitucionalismo 7 Direito Constitucional 3.Teoria da Constituição: subtópicos mais cobrados: cobrança por banca Concurseiro(a), para montar este material sobre Teoria da Constituição analisamos 2.278 provas de concursos e 2.909 questões. Boa parte dos estudantes, 70,3%, acertam questões sobre o tema, enquanto 29,7% erram. A CESPE/CEBRASPE é a banca que mais aborda o tema, seguida pela FCC, QUADRIX, VUNESP e FGV. Na próxima página, já faremos uma breve explicitação dos pontos expostos no gráfico acima no EDITAL BIZURADO. Como assim? Então, analisando centenas de editais e de provas, descobrimos que os editais dos concursos são extensos propositalmente. Isso mesmo! Observe que os editais são gigantes, cheio de informações de conteúdos ligados às respectivas disciplinas, mas, na verdade, as bancas de concurso concentram as cobranças nas provas em pontos específicos. Destarte, fica claro que é um artifício para confundir os(as) candidatos(as), para fazer com que ele sinta a necessidade de estudar tudo de tudo. Por este motivo, passamos a “bizurar o edital” para os(as) concurseiros(as), mapeando o que realmente será cobrado na prova, ajudando e direcionando seus estudos para que possa aprofundar e dominar os assuntos que sejam necessários e suficientes na sua aprovação. 53% 20% 11% 10% 6% Teoria da Constituição: Cobrança por banca CESPE/CEBRASPE FCC QUADRIX VUNESP FGV 8 Direito Constitucional DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL TÓPICO (assunto + cobrado) TEORIA DA CONSTITUIÇÃO SUBTÓPICOS (pontos + cobrados do assunto) Poder Constituinte Classificação das Constituições Classificação das normas constitucionais Constitucionalismo CONCEITOS Poder Constituinte Quais são as espécies de Poder Constituinte? 1) Originário: O poder constituinte originário (inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Características: É inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. 2) Derivado: O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário. O Poder Constituinte Derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. Pode ser: 2.1) Reformador; 2.2) Decorrente; 2.3) Revisor. Classificação das Constituições Como são classificadas as Constituições? 1. 1) Quanto à origem 1.1) Promulgadas: também chamadas de democrática, votada ou popular, são fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. 1.2) Outorgadas: fruto de um ato unilateral de poder. Nascem em regimes ditatoriais, sem a participação do povo. 1.3) Cesaristas (Bonapartistas): são elaboradas unilateralmente, mas submetem-se à ratificação por meio de consulta popular. Essa consulta, no 9 Direito Constitucional entanto, apenas a reveste de aparente legitimidade. Não são nem promulgadas (democráticas) nem outorgadas. 1.4) Pactuada: surge de um acordo (pacto) entre uma realeza decadente, de um lado, e uma burguesia em ascensão, de outro. 1. 2) Quanto ao conteúdo 2.1) Formal: nessa classificação, leva-se em conta apenas o modo de elaboração da norma. Se ela passou por um processo mais solene, mais dificultoso de formação (constituição rígida), será formalmente constitucional, não importando de que matéria venha a tratar. 2.2) Material: aqui, é completamente irrelevante o modo como as normas foram elaboradas. Tratando de matéria essencialmente constitucional. Exemplo: estabelecimento de poder e sua limitação e direitos fundamentais. 3) Quanto à Extensão 3.1) Sintética: é aquela Constituição que versa apenas sobre normas essenciais à estruturação do Estado, sua organização e funcionamento, bem como sobre a divisão de Poderes e dos direitos fundamentais. 3.2) Analítica: de conteúdo extenso, a constituição analítica (prolixa, desenvolvida) trata de temas estranhos ao funcionamento do Estado, trazendo minúcias que encontrariam maior adequação fora da Constituição, em normas infraconstitucionais. 1. 4) Quanto ao modo de elaboração 4.1) Dogmáticas: elaboradas em um momento determinado, refletem os valores (dogmas) daquela época. 4.2) Históricas: formam-se a partir do lento evoluir da sociedade, dos seus costumes (daí serem chamadas de costumeiras). 1. 5) Quanto à ideologia 5.1) Ecléticas (Pragmáticas): também chamadas de compromissórias, são Constituições dogmáticas que se fundam em várias ideologias. 5.2) Ortodoxas: são fundadas em uma só ideologia. 1. 6) Quanto à finalidade 6.1) Constituição-Garantia: de texto reduzido (sintética), busca precipuamente garantir a limitação dos poderes estatais frente aos indivíduos. 6.2) Constituição Dirigente: caracterizada pela existência, em seu texto, de normas programáticas (de cunho eminentemente social), dirigindo a atuação futura dos órgãos governamentais. 6.3) Constituição-Balanço: destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. Sua preocupação é disciplinar a realidade do Estado num determinado período, retratando o arranjo das forças sociais que estruturam o Poder. Faz um “balanço” entre um período e outro. 10 Direito Constitucional 7) Quanto à ontologia (correspondência com a realidade) 7.1) Normativas: estão em plena consonância com a realidade social, conseguindo regular os fatos da vida política do Estado. 7.2) Nominativas (Nominalistas): são elaboradas com a finalidade de, efetivamente, regular a vida política do Estado. Mas, não alcança o seu objetivo. Trata-se de uma Constituição que não é observada na prática, não possui efetividade. 7.3) Semântica: são criadas apenas para legitimar o poder daqueles que já o exercem. Nunca tiveram o desiderato de regular a vida política do Estado. É típica de regimes autoritários. 8) Quanto à alterabilidade 8.1) Imutável: não prevê mecanismos para sua alteração. Tem a pretensão de ser eterna. 8.2) Rígida: prevê um procedimento solene, mais dificultoso do que o previsto para alteração das leis ordinárias. Fundamenta-se no princípio da Supremacia Formal da Constituição. 8.3) Flexível: o procedimento para alterar a Constituição é o mesmo processo legislativo de elaboração e alteração das leis ordinárias. 8.4) Semirrígida: é em parte rígida e noutra parte flexível. Desse modo, algumas normas da Constituição só podem ser modificadas por um procedimento mais dificultoso, enquantooutras se submetem ao mesmo processo legislativo das leis infraconstitucionais. 1. 9) Quanto à Forma 9.1) Escritas: formadas por um conjunto de regras formalizadas por um órgão constituinte, em documentos escritos solenes. Podem ser codificadas (quando sistematizadas em um único texto), ou legais (quando se apresentam esparsas ou fragmentadas). 9.2) Não-Escritas (Costumeiras ou Consuetudinárias): não são solenemente elaboradas por órgão encarregado especialmente desse fim. São sedimentadas pelos usos, costumes, jurisprudência etc. Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal de 1988 classifica-se como promulgada, formal, analítica, dogmática, eclética (pragmática), dirigente, normativa (ou tendente a sê-la), rígida e escrita codificada. Classificação das Normas Constitucionais Segundo José Affonso, as normas constitucionais podem ser: 1) Normas de eficácia plena: também conhecidas como normas de mera aplicação. São normas suficientes em si mesmas. Possuem aplicabilidade direta, imediata e integral. 11 Direito Constitucional Exemplo: tripartição de poderes (art. 2º, CF). 2) Normas de eficácia contida: também conhecidas como normas de eficácia restringível ou redutível. Possuem aplicabilidade direta e imediata, mas podem sofrer restrições posteriores. Exemplo: Art. 5º, XIII, CF que aduz o livre exercício das profissões, “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. 3) Normas de eficácia limitada: também conhecidas como normas de integração completáveis ou de eficácia relativa dependentes de complementação. Possuem aplicabilidade indireta ou mediata/diferida. Elas vinculam o legislador ordinário, que será obrigado a, futuramente, editar uma norma infraconstitucional. Exemplo: Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF). Ainda, José Affonso divide as normas constitucionais de eficácia limitada em duas categorias: 3.1) Normas de princípio institutivo: contém esquemas gerais (iniciais) para a estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Exemplo: Criação das Defensorias Públicas (art. 134, CF). 3.2) Normas de conteúdo programático: veiculam programas de ação a serem veiculados pelo Estado. Trazem um objetivo social, mas não dizem como alcançá-lo. O caminho para consecução desse objetivo depende do legislador ou do Poder Público. Exemplo: Direito à alimentação (art. 6º, CF). Existem outras classificações possíveis das normas constitucionais? Guerreiro(a), alguns autores mencionam mais duas classificações: 4) Normas de eficácia exaurida: também conhecidas como normas de eficácia esgotada ou esvaída. Sua aplicabilidade já se esgotou e seus efeitos já foram cumpridos. Exemplo: art. 4º, ADCT. 5) Normas de eficácia absoluta: seriam as cláusulas pétreas. Crítica: as cláusulas pétreas são, na verdade, limitação ao Poder Constituinte Derivado (reformador e revisor), sem possuírem qualquer relação quanto à aplicabilidade. Constitucionalismo O que é a Constituição? Para os procedimentalistas, a Constituição é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação dos direitos previstos na Constituição. 12 Direito Constitucional Tal implementação não deve ser uma obra primordial do Poder Judiciário (portanto, rejeita o ativismo), mas, sim, mediante deliberações da sociedade via Legislativo. O procedimentalismo tem relação com a vertente doutrinária brasileira chamada de Democracia Deliberativa, tema de obra do jurista Cláudio Pereira de Souza Neto. De outro turno, o substancialismo acredita no modelo de Constituição Dirigente, desenvolvida pelo constitucionalista português Canotilho. Acredita em um modelo constitucional onde o Poder Judiciário exerce amplo papel de consolidação dos direitos fundamentais, implementando os direitos sociais sem freios. Na vertente substancialista, é legítimo que os juízes determinem a realização de políticas públicas, previstas como princípios fundamentais na Constituição, ainda que sem a interposição do Poder Legislativo. Nesses casos, é suficiente a inércia do Poder Executivo em executar determinada promessa constitucional para que se autorize a intervenção judicial. O constitucionalismo liberal teve início no final do séc. XVIII com as revoluções liberais (Francesa e Americana), que resultaram na queda das grandes monarquias. O que se buscava com essas revoluções era a liberdade dos cidadãos em relação ao autoritarismo do Estado. Foi a partir daí que houve a necessidade de prever quais eram os direitos de cada indivíduo, evitando a atividade arbitrária do Estado. Essa instrumentalização dos direitos individuais veio por meio das primeiras Constituições escritas. Sob a influência do iluminismo liberalista, sentiu-se a necessidade de garantir taxativamente as liberdades individuais, fazendo-o por meio de leis. Por fim, a ideia da hermenêutica constitucional aberta aos intérpretes da Constituição vem de Peter Häberle, jurista alemão, que defende uma democratização da hermenêutica constitucional. Ele propõe que o processo de interpretação constitucional deve permitir a participação de figuras que por ele serão influenciadas, como órgãos estatais, cidadãos e grupos sociais. Não se estabelece, assim, número limite aos participantes do processo hermenêutico, sendo estes as forças produtivas de interpretação, sem as quais seria impossível uma interpretação democrática da Constituição. Segundo Häberle, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto, é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete da norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação. 13 Direito Constitucional 4. Teoria da Constituição 4.1. Poder Constituinte 4.1.1. Poder Constituinte Originário Professor, a quem pertence a titularidade do Poder Constituinte? A titularidade do poder constituinte, como aponta Sièyes em “O Terceiro Estado”, pertence ao povo. No que consiste o Poder Constituinte Originário (PCO)? O PCO (inicial, genuíno, primário, de primeiro grau ou inaugural) é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais, sendo um poder supremo e originário, extrajurídico e atemporal. Ele é responsável por estabelecer a Constituição de um Estado. Trata-se de um poder que advém diretamente da soberania popular, afinal todo poder emana do povo. É a partir desta concepção que se vislumbra uma base legítima ao Estado Constitucional e Democrático. O Poder Constituinte Originário reproduz o poder do povo que, soberanamente, organiza seu Estado e limita o poder deste frente aos indivíduos. Ou seja, o Estado nasce do documento confeccionado pelo Poder Constituinte Originário. Quem é o titular do Poder Constituinte Originário? Sobre o PCO, é importante distinguir sua titularidade do seu exercício. Para a doutrina majoritária, a titularidade do Poder Constituinte reside no povo, em razão de sua soberania. É o que preceitua Joseph Sieyès na obra “O que é o “Terceiro Estado?”. Titular significa deter o poder, ainda que eventualmente outros agentes o exerçam. Segundo Novelino, “a elaboração do texto constitucional por um grupo minoritário não o transforma no detentor da titularidade do Poder Constituinte, apenas revela o exercício legítimo deste poder por ter sido usurpado de seu autêntico titular”1. Quais as características do PCO? Segundo a doutrina, algumas das principaiscaracterísticas do PCO são: 1) Inicial: instaura uma nova ordem jurídica do ponto de vista jurídico-formal e rompe por completo com a anterior; 2) Autônomo: a nova ordem jurídica será estruturada no formato elaborado por quem exercer o poder; estrutura o poder como bem entender; 3) Ilimitado: não encontra limites temáticos, seleciona os temas como bem desejar; 4) Incondicionado: não tem que respeitar limites fixados pela ordem jurídica anterior, como regra, por se tratar de um poder político; 5) Permanente: não se esgota com a edição da Constituição, permanece “adormecido”; 6) Soberano: é a mais alta ordem jurídica emanada; não admite força superior a si próprio, seja no âmbito interno ou internacional. 1NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. p. 74. Ed. JusPodivm. 14 Direito Constitucional Preste muita atenção no conteúdo abaixo para não se confundir, haja vista que as bancas gostam de trocar os conceitos para confundir o candidato na prova. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO DERIVADO É a fonte de criação da primeira ou da nova constituição de um Estado. Como o nome já indica, provém do originário. Poder inicial (não há outro anterior ou superior). Não surge com autonomia, mas sim deriva de outro poder. Autônomo (pois estabelece a estrutura da constituição. Subordinado, já que deve respeitar os fundamentos estabelecidos, pelo Poder Constituinte Originário, dispostos na Constituição. Ilimitado (não se subordina a concepções preexistentes). Limitado (pelo poder constituinte originário). Incondicionado (não segue formalidades preestabelecidas). Condicionado devido a ser exercido em obediência às normas impostas pelo poder originário. Preciso que ouça a orientação do professor para não erras esse assunto na prova. Ele irá chamar sua atenção para as pegadinhas mais usuais utilizadas pelas bancas A doutrina aponta que o “princípio da vedação do retrocesso” exige que o Poder Constituinte Originário se submeta a documentos internacionais de defesa de direitos, como acontece com os tratados internacionais de Direitos Humanos. Esse assunto foi cobrado na prova discursiva de juiz substituto no estado do CE em 2019 pela banca CESPE/ CEBRASPE. Seria juridicamente possível questionar a constitucionalidade de normas constitucionais originárias? Prevalece a tese de que é juridicamente impossível questionar a constitucionalidade de normas constitucionais originárias, por serem estas a expressão do caráter ilimitado, incondicionado e soberano da atividade do poder constituinte. O STF adotou o mesmo entendimento. Por ocasião do julgamento da ADI 815, DJ de 10/5/1996, o relator, min. Moreira Alves, afirmou que: “(...) a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”. No julgamento da ADI 4.097/AgR, DJ de 21/11/2008, relatada pelo min. Cezar Peluso, foi indeferida a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido, que se dirigia à declaração de inconstitucionalidade da norma que afirma serem inelegíveis os analfabetos. Foi abonado o 15 Direito Constitucional magistério de Gilmar Ferreira Mendes, Clèmerson Clève, Marcelo Neves e de Jorge Miranda no sentido de ser incogitável o controle de constitucionalidade de deliberação do constituinte originário. Do autor português adotou-se o ensinamento de que “no interior da mesma Constituição originária (...), não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar, com base na Constituição, qualquer de suas normas. É o princípio da identidade ou de não contradição que o impede”. A doutrina2 assim se posiciona: Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência, não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito por aquele estatuído. Resumamos as informações estudadas sobre o tema: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CONCEITO CARACTERÍSTICAS NATUREZA Tem relação com a escolha e com o conteúdo das normas constitucionais. 1) Inicial e Soberano. É um poder de fato. 2) Autônomo. De índole política. É um poder político, supremo e originário. 3) Ilimitado, apesar de a doutrina fixar limites. Também é identificada, nessa linha, a sua natureza pré-jurídica ou extrajurídico. Denominado também de “inicial”, “inaugural”, “genuíno” ou “de 1º grau”. 4) Incondicionado. 5) Permanente. Para memorizar, pense no próprio nomem iuris: Se o Poder Constituinte é Originário é porque origina uma nova ordem jurídica. Características do poder constituinte originário: "SAIII" Soberano Autonômo Inicial Incondicionado Ilimitado 2 Gilmar Mendes e Paulo Branco. Curso de direito constitucional. 12.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 113. 16 Direito Constitucional 1. (MPT – 2020 – MPT – Procurador do Trabalho) A doutrina moderna aponta que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo. Sobre este tema, assinale a alternativa correta. a) O poder constituinte originário ou de primeiro grau instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior, razão pela qual é considerado inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, representando um poder jurídico, segundo a doutrina moderna. b) No caso dos Municípios, sua capacidade de auto-organização está delimitada nos termos do artigo 19 da Constituição Federal, razão pela qual a doutrina majoritária entende que o poder constituinte derivado decorrente não se faz na órbita deste ente federado. c) A manifestação do poder constituinte reformador, também denominado de "competência reformadora", verifica-se através das emendas constitucionais, caracterizado pela carência de limitações expressas ou implícitas. d) Segundo o artigo 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria simples dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Trata-se do poder constituinte derivado revisor. 2. (CESPE - 2018 - Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal) A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação. Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201 (com adaptações). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das Constituições e poder constituinte. A concepção de “soberania limitada”, citada no texto, implica a divisão da titularidade do poder constituinte entre o povo e a assembleia constituinte que o representa. Certo ou Errado 3. (INSTITUTO AOCP – 2019 - PC-ES – Escrivão de Polícia) O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do Poder Constituinte, é correto afirmar que a) o Poder Constituinte derivado nãoestá preso a limites formais. b) o Poder Constituinte originário está previsto e regulado no texto da própria Constituição. c) o Poder Constituinte derivado pode se manifestar na criação de um novo Estado ou na refundição de um Estado. d) o Poder Constituinte originário pode ser reformador ou revisor 17 Direito Constitucional e) o Poder Constituinte originário é permanente, eis que não se esgota no momento do seu exercício, podendo ser convocado a qualquer momento pelo povo. 1. COMENTÁRIO: concurseiro(a), de fato a capacidade de auto-organização dos Municípios, que os autoriza a criar suas próprias Leis Orgânicas, não envolve um poder constituinte derivado decorrente. A justificativa da doutrina reside no fato de que esta lei deve obedecer a dois diplomas normativos mais elevados, quais sejam, a Constituição Federal e a Constituição Estadual. Alternativa correta letra “b”. A alternativa “a” está errada. A assertiva questiona a visão da doutrina moderna que já vislumbra algumas limitações ao Poder Constituinte Originário (PCO), razão pela qual ele não pode ser considerado ilimitado juridicamente. A alternativa “c” está errada. A casca de banana está na menção à carência (falta) de limitações. Na verdade, o Poder Constituinte Reformador possui diversas limitações que, na CF/88, estão disciplinadas expressamente no art. 60. A alternativa “d” está errada. A revisão constitucional depende de maioria absoluta, não simples. 2. COMENTÁRIO: somente o povo é titular do poder constituinte consoante a doutrina dominante. “Art. 1º, parágrafo único, CF. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Não há que se falar em titularidade do poder constituinte por parte da assembleia constituinte. Esta apenas exerce a vontade do povo. O item está errado. 3. COMENTÁRIO: candidato(a), como estudamos o Poder Constituinte Originário é permanente. Após inaugurar uma nova ordem constitucional, permanece adormecido até o momento em que precise novamente ser convocado. Alternativa correta letra “e”. Qual a natureza do Poder Constituinte Originário? Há na doutrina duas concepções: 1ª Corrente: jurídica (naturalista): o PCO seria um poder de Direito, de natureza jurídica. Esta corrente vislumbra o direito natural acima do direito positivo e, assim, este direito natural vincula o PCO. O PCO, no momento em que elabora uma nova Constituição, inaugurando o ordenamento jurídico, deve observar imperativos do Direito Natural. Assim, o PCO, para os jusnaturalistas, é um poder jurídico já que extrai sua força e fundamento dos imperativos do direito natural. Trata-se de um suprapoder, superior à Constituição e responsável pela elaboração desta. É a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 18 Direito Constitucional 2ª Corrente: política (positivista): não acredita na existência de um direito natural que condiciona o PCO. Na verdade, o Poder Constituinte Originário é um poder de fato ou político. Trata-se apenas de direito posto pelo Estado. Surge a partir da Constituição enquanto norma suprema originária. Para os doutrinadores que defendem esta corrente, antes da Constituição não há direito e, assim, não estaria o PCO limitado por qualquer norma jurídica. Dentro do espectro positivista, o PCO é um poder político por estar amparado na sociedade, já que, acima da Constituição, ele cria a Constituição. É a corrente adotada pela doutrina majoritária. Resumamos as informações acima que têm sido mais constantemente abordadas em provas: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CONCEPÇÕES: JUSNATURALISTA POSITIVISTA Entende o PCO como um poder de Direito, com natureza jurídica. Entende o PCO como um poder de fato, de natureza política. Há imperativos do direito natural que condicionam o exercício do PCO. Não acredita em imperativos do direito natural que condicionam o PCO. O Direito Natural é um suprapoder, superior à Constituição e responsável pela elaboração dela. O que legitima o exercício do poder é a sociedade, o poder emanado do povo. Apesar de a doutrina tradicional apontar que o Poder Constituinte Originário é ilimitado, hoje já se defendem algumas limitações, tais como as apontadas por Jorge Miranda: 1) Limites imanentes: relacionados à própria essência do Estado. Decorrem da ideia de que um grupo assumiu o poder com o intuito de organizar um Estado. São aqueles limites que possuem correlação com a soberania, o povo e o território. 2) Limites transcendentes: dizem respeito ao Direito Natural (valores inerentes à natureza humana), aos valores éticos e à consciência jurídica coletiva. 3) Limites heterônomos: decorrem do Direito Internacional. Exemplo: o art. 4º, §3º, CADH impossibilita o restabelecimento da pena de morte naqueles países que a tenham abolido. Apesar de a CF/88 permitir a pena de morte em caso de guerra declarada, uma nova atuação do PCO, criando uma nova Constituição, não poderia restabelecê-la. 19 Direito Constitucional Segundo Pedro Lenza3, “a ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido de consagração de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF/88) e, portanto, de soberania popular. Assim, de forma expressa, o parágrafo único do art. 1º da CF/88 concretiza que ‘todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição’. Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exercício do poder. O titular do poder é o povo. Como regra, o exercício desse poder, cujo titular, repita-se, é o povo, dá-se através dos representantes do povo.” Importante destacar que o trecho doutrinário evidencia o fato de que a República Federativa do Brasil é uma democracia semidireta. Como regra, elegemos representantes para o exercício do poder. Apesar disso, há elementos de democracia direta, exercido em mecanismos como referendo, plebiscito e iniciativa popular (art. 14, CF). Segundo o STF4, os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando efeitos futuros de fatos passados. Trata-se de retroatividade mínima. Isso não impede que, futuramente, nova Constituição atribua efeitos diversos aos seus dispositivos. Isso porque, como é o documento que emana diretamente do Poder Constituinte Originário (PCO) tudo (em regra) pode dispor e prever. Os direitos adquiridos são oponíveis ao Poder Constituinte Originário? Guerreiro(a), fique atento porque isso foi recentemente abordado pela banca CESPE, mas não se trata de um tema pacífico. 1ª Corrente: sim. Há doutrina recente que entende que o PCO não é ilimitado, mas esbarra em questões éticas, sociais e metajurídicas. Assim, não é possível que ele retroaja para atingir direitos adquiridos. 2ª Corrente: não. Os direitos que foram adquiridos antes da promulgação de uma nova constituição não estão, como regra, protegidos contra ela, salvo se o próprio Poder Constituinte Originário assim prever. Segundo a doutrina, “os dispositivos de uma nova Constituição se aplicam imediatamente, alcançando os 'efeitos futuros de fatos passados' (retroatividade mínima). No entanto, para desconstituírem fatos passados já consumados (retroatividade máxima) ou pendentes de consumação como, por exemplo, 'prestações anteriormente vencidas e não pagas' (retroatividade média), é desnecessária disposição constitucional expressa nesse sentido. Portanto, com o advento de uma nova Constituição, a retroatividade mínima ocorre de forma automática, ao passo que as retroatividades média e máxima exigem previsão textual”5. 3 Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.p. 77. 20ª edição. SaraivaJur. 4 RE 242740/GO, Rel. Min. Moreira Alves, J. 20/03/2001 5 Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional. Ed. JusPodivm. https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/777802/recurso-extraordinario-re-242740-go 20 Direito Constitucional E arremata-se: “é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão, como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição”.6. Este é o entendimento da banca CESPE: direitos adquiridos não são oponíveis ao PCO, nem para evitar óbice ao retrocesso social. 4. (CESPE/CEBRASPE – 2019 – MPE-PI – Promotor de Justiça) De acordo com a doutrina, norma constitucional superveniente editada pelo poder constituinte originário sem qualquer ressalva tem eficácia a) retroativa máxima. b) retroativa média. c) retroativa mínima. d) somente para o futuro. e) exauriente. 4. COMENTÁRIO: concurseiro(a), primeiramente vale lembrar que o Poder Constituinte Originário (PCO) é aquele inaugural, autônomo e ilimitado (em tese). Segundo o STF, os efeitos de uma nova Constituição, advindos do resultado da atuação do PCO, alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). As normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário (pois a Constituição pode fazê-lo), não atingem os atos ou fatos consumados no passado (retroatividade máxima), nem os seus efeitos pendentes (retroatividade média). Alternativa correta letra “c”. Constituição Federal Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. 6 Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. p. 169. 24ª edição. 2020. 21 Direito Constitucional 4.1.2. Poder Constituinte Derivado Do que se do que se trata? O Poder Constituinte Derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário. Ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. Quais as subdivisões do Poder Constituinte Derivado? A doutrina vislumbra os seguintes aspectos do Poder Constituinte Derivado: 4.1.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais. O Poder Originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos limites previstos no art. 60, CF. Professor, do que se tratam as limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador? O Poder Constituinte Derivado é, como estudado, instituído pelo Poder Constituinte Originário. Por ser um poder instituído, ele possui algumas limitações. Vejamos: 1) Limitação temporal: trata-se da proibição de reforma constitucional por um período de tempo após promulgada a Constituição. 2) Limitações circunstanciais: a Constituição não poderá ser emendada na vigência da intervenção federal, do estado de defesa ou do estado de sítio. É o que prescreve o art. 60, §1º, CF. Tratam-se de situações anômalas e graves, absolutamente excepcionais, em que o texto constitucional não pode ficar suscetível a mudanças. 3) Limitações formais (procedimentais): dizem respeito ao processo legislativo. É o que torna a Constituição rígida. Previsão nos arts. 60, I, II, III e §§2º, 3º e 5º, CF. 3.1) Quanto à iniciativa, o processo para alteração da Constituição depende de início pelos seguintes legitimados: 3.1.1) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados (171 Deputados) ou do Senado Federal (27 Senadores); 3.1.2) Presidente da República; 3.1.3) Mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Preste atenção, candidato(a): não existe iniciativa popular de Emenda Constitucional na CF/88! 3.2) Quanto ao quórum para aprovação: Exige-se manifestação das duas casas do Congresso Nacional, manifestando-se por 3/5 dos seus membros (maioria qualificada), em dois turnos de votação (art. 60, §3º, CF). 22 Direito Constitucional Diferentemente do que ocorre com a legislação ordinária, não há prevalência da casa iniciadora. Essa igualdade das casas, independentemente da iniciadora, é chamada de bicameralismo igualitário ou bicameralismo de equilíbrio. 3.3) Quanto à promulgação, a Emenda Constitucional deve ser aprovada pelas Mesas da Câmara e do Senado em sessão conjunta (art. 60, §3º, CF). Fique atento(a), candidato(a): não há sanção, veto nem promulgação da Emenda pelo Presidente! As bancas adoram cobrar essa pegadinha em provas. 3.4) A proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova PEC na mesma sessão legislativa. É o que dispõe o art. 60, §5º, CF. 3.4.1) PEC rejeitada é aquela cujo mérito foi apreciado e descartado; 3.4.2) PEC havida por prejudicada é aquela arquivada sem apreciação do mérito. 4) Limitações materiais: são as cláusulas pétreas. Envolvem o núcleo intangível da Constituição Federal. Também são conhecidas como cláusulas superconstitucionais, cláusulas de eternidade, cláusulas entrincheiradas ou “cravadas na pedra”. As cláusulas pétreas explícitas no art. 60, §4º, CF são: 4.1) Forma federativa de Estado; 4.2) Voto direto, secreto, universal e periódico; 4.3) Separação dos poderes; 4.4) Direitos e garantias individuais. Resumamos o que foi visto até aqui: PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR LIMITAÇÕES TEMPORAIS CIRCUNSTANCIAIS FORMAIS MATERIAIS Trata-se da proibição de reforma constitucional por um período de tempo após promulgada a Constituição. Situações anômalas em que a Constituição não pode ser emendada. Dizem respeito ao processo legislativo. São cláusulas pétreas. Abarcam matérias que não podem ser fragilizadas por ECs. Envolve situações gravosas que não podem fragilizar a CF/88 (art. 60, §1º, CF). Envolvem procedimentos de iniciativa, quórum, promulgação e votação. Há cláusulas pétreas explícitas (art. 60, §4º, CF) e implícitas. A CF/88 não consagrou limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador. Exemplo: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Exemplo: legitimidade do Presidente da República para propositura de EC. Exemplo: forma federativa de Estado (art. 60, §4º, I, CF). 23 Direito Constitucional A doutrina reconhece ainda algumas cláusulas pétreas implícitas, quais sejam: 1) Impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário; 2) Impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte derivado reformador; bem como 3) Proibição de se violar as limitações expressas. Outro ponto a ser memorizado pelo(a) candidato(a): PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR LIMITAÇÕES MATERIAIS EXPLÍCITAS IMPLÍCITAS Previstas no art. 60, §4º, CF. São elas: Elencadas pela doutrina. São elas: 1) a forma federativa de Estado; 1) Impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário; 2) o voto direto, secreto, universal e periódico; 3) a separação dos Poderes; 2) Impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte derivado reformador; 4) os direitos e garantias individuais. 3) Proibição de se violar as limitações expressas. Professor, como memorizar as Cláusulas Pétreas? Lembre-seda seguinte frase: FOi VOcê que SEPARou os DIREITOS? FO: forma federativa de Estado. VO: voto direto, secreto, universal e periódico. SEPAR: separação de poderes; e DIREITOS: direitos e garantias individuais. O Brasil não adota a Teoria da dupla revisão. Ou seja, não admite uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda revisão constitucional minando as cláusulas pétreas e outras limitações. Fixe isso, candidato(a)! Cai bastante! 24 Direito Constitucional Constituição Federal Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I. de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II. do Presidente da República; III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. §1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. §2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando- se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. §3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I. a forma federativa de Estado; II. o voto direto, secreto, universal e periódico; III. a separação dos Poderes; IV. os direitos e garantias individuais. § 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 5. (INSTITUTO AOCP – 2016 – Câmara de Rio Branco – Procurador) A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta a) da metade, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. b) do Procurador-Geral da República. c) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. d) do partido político com representação no Congresso Nacional. e) do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 6. (FCC – 2019 – DPE/SP – Defensor Público) Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à Constituição Federal de 1988 nº 4/19, que modifica o artigo 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16 anos. O Poder Constituinte Reformador a) não tem limites materiais desde que se preveja conjuntamente, na redação da proposta de emenda, revisão de conteúdo das próprias cláusulas pétreas. 25 Direito Constitucional b) não tem limites materiais desde que suas decisões sejam submetidas a referendo deliberativo da população. c) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, dos quais se exclui a maioridade penal por não estar disposta no Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais) da CF/88. d) tem limites materiais expressos nas chamadas cláusulas pétreas, que impedem modificações nos direitos e garantias individuais. e) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se encontram ao longo de toda a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. 5. COMENTÁRIO: conforme art. 60, CF/88, “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros”. A alternativa “c” é a correta. 6. COMENTÁRIO: o Poder Constituinte Derivado Reformador é aquele responsável por alterar a Constituição Federal por meio das Emendas Constitucionais. Como estudado, ele possui diversos tipos de limitações, dentre as quais se encontram as limitações materiais. As limitações materiais são aquelas que possuem correlação com uma temática, como é o caso da proteção dos direitos fundamentais. Não são apenas aquelas previstas no art. 60, §4º, CF, mas estão presentes em todo texto constitucional. Exemplo: o STF já considerou cláusula pétrea o princípio da anterioridade tributária (ADI 939-7/DF)7. Alternativa correta letra “e”. 4.1.2.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros (e a lei orgânica do Distrito Federal) ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. Em relação aos Municípios e Territórios Federais, há manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente? Não. Em relação aos Municípios, eles elaboram Leis Orgânicas, não “Constituições Municipais”. Além disso, o conteúdo dessas leis obedece tanto à Constituição Federal, quanto à Constituição Estadual, havendo dois graus de imposição legislativa constitucional. No caso dos Territórios Federais, eles integram a União, não possuindo autonomia federativa. Assim, não se trata de manifestação do Poder Constituinte, mas de descentralização administrativo-territorial da União. Os Territórios possuem natureza de autarquia federal. 7 STF. Plenário. ADI 939-7/DF. Relator Ministro Sydney Sanches. 26 Direito Constitucional Veja alguns limites que a doutrina aponta a este poder: PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE LIMITAÇÕES POSITIVAS NEGATIVAS Constituições Estaduais devem concretizar, no território em que incidem, os fins, os preceitos e o espírito da Constituição Federal. Define-se pela impossibilidade de as Constituições Estaduais contrariarem a Constituição Federal. Aqui há uma diretriz, orientação a ser seguida. Trata-se de uma limitação de hierarquia normativa. 7. (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área II) De acordo com as noções gerais e os princípios fundamentais do direito constitucional positivo brasileiro, julgue os itens subsequentes. De acordo com a corrente doutrinária majoritária, o município é titular, nos limites estabelecidos pela CF, do poder constituinte derivado decorrente. Certo ou Errado 7. COMENTÁRIOS: O poder constituinte derivado decorrente é a possibilidade de os Estados-membros elaborarem suas Constituições Estaduais e o Distrito Federal elaborar sua Lei Orgânica. Já a elaboração de Lei Orgânica pelos Municípios não seria fruto do poder constituinte, pois eles já deveriam seguir as regras definidas nas Constituições de seus respectivos Estados. O item está errado. 4.1.2.3. Poder Constituinte Derivado Revisor O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Professor, do que se trata o Poder Constituinte Difuso? O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional. 27 Direito Constitucional Se por um lado a mudança implementada pelo Poder Constituinte Derivado Reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo Poder Constituinte Difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais,políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade. 8. (FGV – 2019 – MPE-RJ – Analista do Ministério Público) João, Professor de Direito Constitucional, explicou aos seus alunos que “a ordem constitucional é viva, de modo que as vicissitudes da realidade e as peculiaridades do caso concreto possibilitarão a obtenção de novas normas constitucionais, ainda que o texto permaneça inalterado.” A explicação de João se ajusta a uma concepção: a) contratual da Constituição, expressando a denominada reforma constitucional; b) concretista da Constituição, expressando a denominada reforma constitucional; c) formalista da Constituição, expressando a denominada revisão constitucional; d) concretista da Constituição, expressando a denominada mutação constitucional; e) formalista da Constituição, expressando a denominada mutação constitucional. 8. COMENTÁRIOS: O mecanismo da mutação constitucional acaba se tornando um meio de preservar o poder constituinte originário, uma vez que este não pode sofrer controle de constitucionalidade. Dessa forma, a mutação constitucional surge como uma maneira de fazer a constituição evoluir sem alterar o seu texto constitucional. A alternativa “d” é a correta. 28 Direito Constitucional É importante saber diferenciar: PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR DECORRENTE REVISOR O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados- Membros ou, em momento seguinte, modificá-la. Conhecido também como poder anômalo de revisão ou revisão constitucional anômala ou ainda competência de revisão. Depende de um procedimento específico, estabelecido pelo poder constituinte originário, sem que haja uma verdadeira revolução. Tal competência decorre da capacidade de auto- organização estabelecida pelo poder constituinte originário. Destina-se a adaptar a Constituição à realidade que a sociedade aponta como necessária. Exemplo: Emendas Constitucionais. Exemplo: poder exercido pelos Estados-membros ao elaborar as próprias Constituições. Exemplo: revisão à Constituição de 1988 realizada após 5 anos da promulgação da mesma, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. 9. (Questão Inédita) No que concerne ao poder constituinte derivado decorrente, julgue o item a seguir. O poder constituinte derivado decorrente é aquele que permite a modificação de uma constituição por meio das emendas constitucionais. Certo ou Errado 10. (IBFC – 2019 – FSA-SP – Advogado) No que se refere ao Poder Constituinte Originário e Decorrente, assinale a alternativa incorreta. a) Do ponto de vista subjetivo, para ser considerado legítimo, o Poder Constituinte Originário deve ser exercido por representantes do povo (titular) eleitos especificamente para esse fim (Assembleia Nacional Constituinte) b) Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e Leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal c) O Poder Constituinte Decorrente é ilimitado, porém condicionado d) O Poder Constituinte Decorrente Inicial é o responsável pela elaboração da Constituição Estadual 29 Direito Constitucional 9. COMENTÁRIO: trata-se de questão inédita e autoral que irá te ajudar a superar as dificuldades e pegadinhas da sua prova, geralmente tentando induzir o candidato ao erro e misturando conceitos. O poder constituinte derivado decorrente é aquele que permite aos Estados membros e ao Distrito Federal a elaboração e modificação de suas respectivas Constituições ou Lei Orgânica. O item está errado. 10. COMENTÁRIO: em primeiro lugar, o(a) candidato(a) deve se atentar porque a questão pede a alternativa incorreta. A casca de banana da letra “c” está em mencionar que o Poder Constituinte Derivado é ilimitado. Na verdade, ele é limitado e condicionado. Tal poder obedece aos limites fixados pelo Poder Constituinte Originário, tanto em questões temáticas quanto em questões procedimentais. Alternativa incorreta letra “c”. Alternativa “a” está correta. Como o PCO extrai sua força da soberania popular, a forma legítima de seu exercício deve contar com representantes do povo (democracia indireta), congregados em Assembleia Nacional Constituinte com a finalidade de elaborar uma nova Constituição. Alternativa “b” está correta. Trata-se de manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente, embasado na capacidade de auto-organização dos Estados, que confeccionam as próprias Constituições Estaduais. Alternativa “d” está correta. O termo “inicial” preconiza a elaboração de uma nova Constituição Estadual. Ele é chamado também de “primário” ou “inaugural”. 4.1.3. Poder Constituinte Supranacional Do que se trata o Poder Constituinte Supranacional? Segundo Pedro Lenza8, “o poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. [...] Agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima: 'faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”. O Poder Constituinte Supranacional não se confunde com o Transconstitucionalismo (que estudaremos mais a frente). No primeiro, temos uma Constituição que alcança diversos Estados e os submete a uma ordem jurídica supranacional. Já no transconstitucionalismo, há uma relação de diálogo entre o Direito Constitucional local e o Direito Internacional, a fim de expandir a tutela dos direitos fundamentais, numa perspectiva de máxima efetividade. 8 Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 164 30 Direito Constitucional Concurseiro(a), para ilustrar a importância deste tema, observe como foi cobrado pela banca CEBRASPE: (CEBRASPE – 2010 – DPE/BA – Defensor Público) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional. Certo ou Errado. Gabarito comentado: a submissão de diversas ordens internas a um poder que excede o poder do Estado é uma das características do Poder Constituinte Supranacional. Como ele busca sua validade na cidadania universal e no pluralismo de ordenamentos, adquire essa característica de abrangência diferencial. O item está certo. 4.1.4. Fenômenos Constitucionais Professor, quando instituída uma nova Constituição, o que acontece com o ordenamento jurídico precedente? Analisando o ordenamento jurídico brasileiro e a doutrina atual, quando uma Constituição é criada, a anterior é inteiramente revogada, mas as normas infraconstitucionais que forem materialmente compatíveis podem ser recepcionadas. A recepção é o fenômeno apto a permitir que a legislação anterior à nova Constituição permaneça válida e vigente no ordenamento jurídico, desde que compatíveis com o novel regime constitucional. O que se analisa é o conteúdo,não a roupagem. Inclusive, é possível que uma espécie normativa seja recepcionada com outro formato legislativo. Exemplo: Código Tributário Nacional foi aprovado com quórum de lei ordinária (Lei 5.172/66). Na égide da Constituição Federal de 1988, foi recepcionado como lei complementar. Candidato(a), você precisa saber diferenciar os seguintes institutos: REVISÃO REFORMA RECEPÇÃO No Brasil, realizou-se em 1993. Trata-se de norma de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. Diz respeito à capacidade de se alterar a Constituição, através de um procedimento específico. Com o advento de uma nova Constituição, a legislação infraconstitucional pode ser recepcionada. Envolve a adaptação da Constituição, a partir de um processo simplificado, qual seja, maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Além das cláusulas pétreas, defronta-se com restrições de iniciativa (art. 60, I a III, CF), limitações circunstanciais, procedimentais, etc. Para tanto, exige-se compatibilidade material, mesmo que a espécie normativa não seja adequada. O que se analisa é o conteúdo, não a roupagem (a forma) 31 Direito Constitucional Mesmo assim, obedece aos limites materiais, quais sejam, cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CF). Aqui o procedimento é mais rigoroso (característico das Constituições rígidas). A ideia é preservar a estabilidade do ordenamento jurídico. Seria inviável recriar todas as leis. Exemplo: art. 3º, ADCT, que instituiu a única revisão constitucional da CF/88. Exemplo: inclusão do inciso IX ao art. 206, CF, para garantir “direito à educação e à aprendizagem ao longo da vida” (EC 108/200). Exemplo: Código Tributário Nacional (CTN). Quando editado (1966) tinha natureza de lei ordinária. Foi recepcionado como lei complementar. E o que acontece se a legislação infraconstitucional não for compatível com a nova Constituição? Guerreiro(a), “nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção”9. As normas anteriores à Constituição podem ser alvo do controle de constitucionalidade pela via da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). É o que dispõe o art. 1º, parágrafo único, I, Lei 9.882/99. Lei 9.882/99 Art. 1º. A arguição prevista no §1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. 11. (CESPE/CEBRASPE – 2020 – MPE/CE – Promotor de Justiça) Acerca da teoria do poder constituinte, julgue os seguintes itens. I Constituição superveniente torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes. II Uma vez aprovada proposta de emenda constitucional pelo Congresso Nacional em exercício do seu poder constituinte derivado reformador, não haverá sanção ou veto pelo presidente da República. III Norma anterior não será recepcionada se sua forma não for mais admitida pela Constituição superveniente, ainda que seu conteúdo seja compatível com esta. 9 Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 237 32 Direito Constitucional Assinale a opção correta. a) Apenas o item I está certo. b) Apenas o item II está certo. c) Apenas os itens I e III estão certos. d) Apenas os itens II e III estão certos. e) Todos os itens estão certos. 11. COMENTÁRIO: candidato(a), vamos destrinchar item a item. Item I está errado. A pegadinha está no termo “inconstitucionais”. Na verdade, promulgada uma nova Constituição, será feito juízo de recepção ou não recepção da legislação infraconstitucional. Se a normativa existente não for compatível com o novo ordenamento constitucional, haverá revogação pela não recepção. Lembre-se que a análise de (in)constitucionalidade exige leis posteriores à Constituição. Item II está correto. Típica questão de prova objetiva! No caso das Emendas Constitucionais não há sanção ou veto do Presidente da República. O regime de aprovação exige apenas votação nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, com aprovação por 3/5 dos membros de cada Casa (art. 60, §2º, CF). Memorize isso: no rito das Emendas Constitucionais, a única legitimidade do Presidente é quanto à iniciativa (art. 60, II, CF). Item III está errado. Como estudado, no regime de uma nova Constituição, as leis anteriores serão analisadas conforme seu conteúdo, sendo desimportante a roupagem. É o que aconteceu com o Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar, apesar de, originalmente, ser lei ordinária. Alternativa correta letra “b”. Do que se trata o fenômeno da desconstitucionalização? Quando promulgada uma nova Constituição, o fenômeno da desconstitucionalização envolve a manutenção de normas da Constituição anterior, compatíveis com a ordem jurídica atual, mas com status de lei infraconstitucional. Apesar desse fenômeno não ser adotado no ordenamento jurídico brasileiro atual, nada impede que uma nova manifestação do Poder Constituinte Originário passe a prevê-lo. Professor, no que consiste a repristinação? Vamos entender com a seguinte situação: uma norma é elaborada na vigência da CF/46. No entanto, afigura- se incompatível com a CF/67, razão pela qual não é recepcionada. Para o fenômeno da repristinação, se essa norma for compatível com a CF/88, pode ser recepcionada. Ou seja, nada impede que uma norma que permaneceu “desanimada” durante um regime constitucional, volte a produzir efeitos na vigência da próxima Constituição, desde que seja com ela compatível. Como regra, o Brasil não adota a repristinação, salvo se nova ordem jurídica expressamente autorizar. 33 Direito Constitucional A repristinação não se confunde com o efeito repristinatório, admitido excepcionalmente no ordenamento brasileiro. Este último conceito consiste na retomada de validade e vigência de uma lei que anteriormente perdeu sua vigência. São as seguintes hipóteses: 1) Concessão de cautelar pelo STF suspendendo determinada lei; 2) Declaração de inconstitucionalidade de determinada lei com efeitos ex tunc; 3) Art. 24, §4º, CF: norma estadual que, na repartição vertical de competências, volta a produzir efeitos; 4) Medida provisória que suspendeu a eficácia da lei anterior, mas não foi convertida em lei pelo Congresso. Constituição Federal Art. 24, §4º. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. E o termo “constitucionalização superveniente”, o que quer dizer? Também conhecido como “constitucionalidade superveniente”, essa teoria aduz que uma lei que nasce inconstitucional pode continuar a produzir efeitos e permanecer no ordenamento jurídico, desde que não seja declarada sua inconstitucionalidade e haja alteração do regime constitucional. Mais fácil entender com a seguinte situação hipotética: a Lei “A” foi editada sob a égide da CF/67. Apesar de nitidamente incompatível com o regime constitucional, a Corte Constitucional ainda não declarou, no entanto, a inconstitucionalidade. Nesse meio tempo, é promulgada a Constituição Federal de 1988. A Lei “A” pode permanecer no ordenamento jurídico sob o regime da CF/88? Não. Isso porque, para a teoria do controle de constitucionalidade brasileiro,a lei inconstitucional nasce inconstitucional, ela é nula, padecendo de um vício congênito. Não há que se falar em constitucionalidade superveniente. Apesar de o regime jurídico constitucional já ter mudado, sua (in)constitucionalidade será aferida tendo como parâmetro a Constituição vigente no momento em que a Lei “A” foi editada (ou seja, o parâmetro será a CF/67). 34 Direito Constitucional Por fim, do que se trata o fenômeno da Inconstitucionalidade Superveniente? Candidato, muito cuidado! Temos duas acepções aqui: INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ACEPÇÃO TRADICIONAL CONTEMPORÂNEA A lei ou ato normativo impugnado no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), deve ser posterior ao texto da CF/88 trazido como parâmetro. A doutrina moderna entende que uma lei ou ato normativo inicialmente considerando constitucional pela jurisprudência pode, futuramente, tornar-se inconstitucional. Caso contrário, se o ato normativo for anterior à CF/88, trata-se de um juízo de revogação pela não recepção (não de inconstitucionalidade). Essa alteração de entendimento decorre de fatores jurídicos, sociais, políticos e econômicos, dentre outros. Não há, aqui, sucessão de constituições. Exemplo: lei de Imprensa (Lei 5.250/67) foi impugnada por meio de ADPF e não recepcionada no ordenamento (ADPF 130). Exemplo: leis que admitiam o uso de amianto na modalidade crisotila foram julgadas constitucionais. No entanto, atualmente se conhece as mazelas do uso deste produto, de modo que o STF julgou as leis inconstitucionais (ADIs 3406 e 3470). 4.2. Classificação das Constituições Como podemos classificar as Constituições quanto à origem? Guerreiros(as), quanto à origem, as Constituições poderão ser outorgadas, promulgadas, cesaristas (ou bonapartistas) e pactuadas (ou dualistas): 1) Outorgada é a Constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária, sob a ditadura de Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar). As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o “apelido” de Cartas Constitucionais. 2) Promulgada, também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891 (primeira da República), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na Constituição de Weimar), 1946 e, finalmente, a atual, de 1988. 3) Cesarista, não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que referendada com participação popular. A participação popular, nesse caso, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. 35 Direito Constitucional 4) Pactuadas: Surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Há um equilíbrio instável de duas forças políticas rivais. Exemplo: Magna Carta (1215), em que os barões exigiram que João Sem Terra consentisse com diversos direitos. Vejamos a Classificação das Constituições observando um dos critérios mais cobrados: CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES QUANTO À ORIGEM OUTORGADA PROMULGADA CESARISTA PACTUADA São impostas. São votadas. Também são impostas. Trata-se de um equilíbrio instável de forças políticas rivais, que pactuam pela estabilidade do poder. Não há legitimidade popular. Há representação legítima do poder. Há uma consulta popular que reveste de aparente legitimidade o documento. Exemplo: Constituição brasileira de 1967 (ditadura militar). Exemplo: Constituição Federal de 1988. Exemplo: Constituição do Chile sob o regime de Pinochet. Exemplo: Magna Carta (1215). 12. (FAUEL – 2020 - Câmara de Apucarana/PR – Advogado) Sob o prisma da origem, classifica-se a constituição formada mediante participação popular, por meio de referendo, em que apenas se ratifica a vontade do governante, como: a) Outorgada. b) Promulgada. c) Cesarista. d) Pactuada. 13. (FGV – 2019 – TJ-CE – Técnico Judiciário) Após um golpe de Estado, o líder do movimento armado vitorioso solicitou que uma comissão de apoiadores, sob sua orientação, elaborasse um projeto de Constituição, o qual foi submetido a plebiscito popular, sendo, ao final, aprovado e publicado com força normativa. Essa Constituição dispôs que parte de suas normas exigiria a observância de um processo legislativo mais rigoroso para a sua alteração, com quórum qualificado para a iniciativa e a aprovação, enquanto a outra parte poderia ser alterada conforme o processo legislativo da lei ordinária. Essa Constituição deve ser classificada como: a) outorgada e rígida; b) popular e dogmática; c) bonapartista e flexível; d) cesarista e semirrígida; e) promulgada e analítica. 36 Direito Constitucional 12. COMENTÁRIO: concurseiro(a), para resolver essa questão você deve se ater ao trecho “em que apenas se ratifica a vontade do governante”. Veja que a participação popular não é verídica e livre, como deveria ser. Assim, não há que se falar em constituição promulgada, mas em cesarista. Alternativa correta letra “c”. 13. COMENTÁRIOS: Cesaristas (bonapartistas): são criadas por um ditador ou imperador, mas necessitam de referendo popular. O texto é produzido sem qualquer participação popular, cabendo ao povo apenas a sua ratificação. Semirrígida ou semiflexível: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais dificultoso do que o utilizado para alterar leis), e parte flexível ((em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis). Exemplo: Constituição brasileira de 1824. A alternativa “d” é a correta. Professor, e quanto à forma, como as Constituições são classificadas? Quanto à forma (ou sistemática), as Constituições podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias). 1) Escrita (instrumental) seria a Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Exemplo: Constituição brasileira de 1988, Constituição portuguesa, a espanhola etc. 2) Costumeira (não escrita ou consuetudinária) seria aquela Constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por “textos” esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo: Constituição da Inglaterra. E quanto à extensão? Quanto à extensão, podem as Constituições ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas). 1) Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras. Exemplo: Constituição americana, que está em vigor há mais de 200 anos (com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte). 2) Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. Exemplo: art. 242, § 2.º, da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade
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