Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais

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Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais 
 
 
DIREITO = Linguagem 
 
- Direito humano 
 
- Direito fundamental 
Os princípios descendem de fundamentos históricos (elementos fundantes), 
pois a história nos mostra a evolução, todo princípio depende de um elemento 
fundante para existir. e o Direito evolui conforme os fundamentos se dão na 
história. 
 
Hoje a validade não é mais no modelo kelseniano (formal e procedimental), 
mas sim a validade necessita além de ser formal e procedimental, também ser 
material e substancial. Para se achar a validade de algo neste modelo, 
necessita-se achar a validade por meio dos princípios da norma (substancia e 
conteúdo). 
 
Muitas vezes entendemos como fundamental simplesmente algo que achamos 
´´necessário``, mas fundamental para o Direito se aprofunda a algo que dá 
origem, que é basilar. Pois no direito, é necessário interpretar. 
 
Neoconstitucionalismo: Hoje não se interpreta a constituição como uma Carta 
Política, mas sim como uma Carta Jurídica (Releitura constitucional). 
 
Eficiência: A capacidade de gerar efeitos, agir com rapidez. 
Efetividade: A capacidade de fazer os efeitos serem concretizados. 
(concretizar os . textos constitucionais). 
Eficácia: Solução do problema, o resultado gerado. 
 
TEORIA CONSTITUCIONAL 
Constituição (Formal/Material)-> Como modo de organização política da 
sociedade. 
 
Correntes Filosóficas-> Contribuições contratualistas-> Legitimação e 
exercício-> Poder enquadrado no racionalismo (Civil Law). 
 
Constitucionalismo moderno - pós-moderno-> Carta Política como 
Instrumento Jurídico. 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
 
1-POLITICA/JURIDICA 1824 1891 
2- ESCRITAS/NÃO 
ESCRITAS 
1934 1937 
3- RIGIDAS/FLEXÍVEIS 1946 1967 
4- FORMAL/MATERIAL 1969 1988 
5- SINTÉTICAS 
PROLIXAS 
---------/-----------/----------- ---------/-----------/----------- 
 
 
Em nossa última constituição, o poder não pode mais ser soberano, tampouco 
pessoal, mas sim compartilhado, de acordo com a soberania mitigada 
(limitada). 
 
Junção de liberdades positivas com negativas, ou seja, a junção do Estado 
Social com o Estado Liberal. 
 
Brasil possui democracia indireta, através do voto, elegemos representantes. 
 
Constituição formal= Kelsen. 
Constituição material= Ferraioli. 
 
Os direitos assegurados são invioláveis, pois além de serem cláusulas pétreas, 
são necessidades humanas, foram conquistadas historicamente. 
 
No período pós 1948 tem-se a discussão dos direitos humanos, foi tratado o 
que seria fundamental. 
 
Por isso a teoria Neo-Constitucionalista garante o bom funcionamento do 
Direito. 
 
 
EFICACIA JURIDICA EFICACIA SOCIAL 
Procedimentalismo legitimidade 
formal 
 (forma) 
Substancialismo legitimidade 
substancial 
 (conteúdo) 
 
 
 Constituição carta política -> Programática 
 - Estrutura (sistema dinâmico avalorativo) 
 - Competência 
 - Conduta 
 Vontade do legislador/autoridade 
 
 
Constitucionalismo Pós 1948 -> instrumento jurídico – legitimidade formal / 
. substancial 
 
Direitos humanos – Internacional 
Direitos fundamentais – Nacional (constitucional) 
 
 Poder constituinte: - Originário ( procedimentalista X substancialista ) 
 - Derivado (deriva da constituição, sendo 
necessário , 
garantir os direitos fundamentais) 
 
 Estado pós moderno -> Decisões vinculadas dos poderes constituídos. 
a) Fundamento Jurídico (argumento X fundamento) 
b) Bem comum (vontade individual / grupo / geral) 
c) Concretização constitucional -> resposta adequada a 
constituição. 
 
Poder: Pessoal (próprio do legislador) / institucional ( em prol do bem comum). 
 
 Constitucionalismo Pós-moderno -> Legitimidade formal – material -> 
Direitos humanos / fundamentais como Constrangimento Social. 
Poder: Discricionário / vinculado. 
 
Por isso não temos um soberano e sim uma soberania, está sendo mitigada, 
pois é acordada por uma maioria, mas além de possuir legitimidade formal, há 
de ter legitimidade substancial. Porem mesmo assim, há questões e direitos 
fundamentais que não poderão ser debatidos, pois a soberania é mitigada, já 
que estes direitos fundamentais são conquistas da humanidade. 
 
Ler Bobbio 
Constituições anteriores não são inconstitucionais pois vieram antes, as regras 
contrarias ao texto constitucional vigente, são inconstitucionais. 
 
Nem mesmo um poder originário poderá mudar as clausulas pétreas da 
constituição federal. 
 
Não existe mais apenas poder de fato, existe também poder de direito 
(mitigado). 
 
 Gramschi diz que a revolução não é mais armada e sim pela educação. 
 
O brasil não tem um plano educacional, tem um projeto, e muito bem 
executado. 
 
Discricionário: É a prerrogativa legal conferida à Administração Pública para a 
prática de determinados atos administrativos com liberdade na escolha de sua 
conveniência, oportunidade e conteúdo. 
 
Policentrismo de um constitucionalismo pós-moderno 
 
Poder: De Fato X De Direito 
 
Limites condicionantes: Soberania Mitigada 
 Convenção Haia (1930) 
 Direitos Humanos (1948) 
 
 Constituição de 1988 – LN + LP 
 
 Força normativa da constituição 
 Controle de constitucionalidade -> Jurisdição Constitucional 
 
Novos atores sociais -> Estado / Cidadão 
ESTADO: Reativo 
 Ativo 
 Ativo e Responsivo 
 
CIDADÃO: Ativo e Responsivo 
 
Descentralização do poder: 
1- Separação / Divisão / Compartilhamento 
Cidadania: Formal / Substancial 
 
POLICENTRISMO 
 
 Descentralização da política -> Alteração do polo democrático (voto). 
 Novo cenário: Dialética – debate individual 
 Povo: ícone / legitimador 
 X 
 Novo sujeito cidadão 
 
 Conflito: Estado (dual) X Cidadão (policêntrico) 
 
Dual: Privativismo e Publicismo (Estado democrático) 
Policêntrico: Neorevisionismo -> Constitucionalismo pós-moderno (sociedade 
democrática). 
 
Hobbes separa o poder da igreja do poder do Estado 
 
Teocentrismo X Antropocentrismo 
 
 
lenio luiz streck 
ferraiolli 
 
 
Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais 
 Vigência -> Qualidade da norma que a faz existir juridicamente. 
 
 Validade -> Conformação do ato normativo aos requisitos estabelecidos 
pelo ordenamento. 
 
 Eficiência -> Tempo de resposta ´´social``. 
 
 Efetividade -> Realização / materialização do Direito 
 
 Eficácia -> (jurídica / social) (legitimidade – 
competência) 
 
Vigência = validade 
Vigência ~ validade 
 
 Eficacia Kelsen -> Vigência = validade (coerção) – eficácia jurídica 
(forma e . procedimento) 
 
 Eficácia ferraioli – lenio : 
 
Vigência ~ validade = respeito / concretização dos comandos / princípios 
constitucionais. 
Função social (substancia / conteúdo) 
 
 
Eficácia jurídica Eficácia social 
Concretização da regra - coerção Estruturação da norma pela 
competência da regra ´´princípios`` 
 
 
 Aplicabilidade -> Normas programáticas ( eficácia plena / contida / 
limitada ). 
 
 Direitos fundamentais -> Aplicabilidade imediata... 
 
Resposta adequada a constituição -> eficacia social. 
 
Interpretação -> Força normativa da constituição 
Poder/Responsabilidade compartilhada -> Decisão policentrtica – direito 
e solidariedade transindividual - novos atores sociais/jurídicosPeter heberle -> Democracia: Garantia organizacional e politica da 
dignidade da pessoa humana e do pluralismo 
 
 Pluralismo progressista X conservador -> WOLKMER 
 Eficácia jurídica -> Procedimentalismo (deve ser) 
 Eficácia social -> substancialismo (ser) 
 
EFICÁCIA: Plena, Contida, Limitada 
 
 
 Força normativa da constituição -> instrumento jurídico 
 Jurisdição constitucional forte -> Controle de constitucionalidade dos 
atos dos poderes constituídos ( formal/material ) (Art. 103 CF) 
 Interpretação constitucional: 
Interpretar 
para 
compreender 
 X 
Compreender 
para 
interpretar 
 
 
Subsunção 
jurídica 
 X 
Hermenêutica 
filisofica 
 
 
Texto e norma -> Norma – Resultado da interpretação ( Princípio Regra e norma ). 
 
A norma é a concretização da interpretação. 
 
Interpretação -> Texto – Norma adequada a constituição 
 
 Contexto-> compreensão das respostas pautadas em fundamento ( 
diferente de argumento) principiológico necessário a estruturação / 
concretização da norma. 
 
 Jurisdição constitucional-> Controle (STF) concentrado / difuso 
 
 
 Unidade da constituição-> (integração / harmonização) Dworkin – 
coerência . 
integridade 
 
 Fundamento X Argumento-> (Ponderação) Juízo de fato = poder de 
direito 
 Juízo de valor = poder de fato / pessoal!? 
 
 Supremacia da constituição-> Direitos fundamentais como baliza para 
todos os demais atos normativos. 
FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO 
 
PODERES: 
 
 
Ativismo judicial: Nocivo X Concretizador 
Princípios / Regras / Normas 
Separação 
Divisão 
Compartilhamento 
 
A jurisdição é igual a resposta o que a diz a constituição 
 
 
O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é 
alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica 
fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas 
dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das 
codificações e da jurisprudência. Isto porque, em qualquer lugar que existam 
direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes como, por exemplo, 
as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos. 
 
Neste caso, ele indaga: quem seria o titular desses direitos fundamentais? 
Poderiam ser restringidos? Qual deve ser a intensidade do controle da corte 
constitucional sobre o legislador? 
 
A teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações com pretensão de 
cientificidade. Para isso, defende que os direitos fundamentais possuem 
caráter de princípios e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo 
assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles. Para tanto, 
considera os princípios como um mundo de dever ser ideal, isto é, não diz 
como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar 
contradições. 
 
Este entendimento assume papel decisivo em sua teoria já que os princípios 
são conceituados por ele como “mandados de otimização”, sendo que 
mandados (proibição e permissão) fazem parte da deontologia, ou seja, fazem 
parte do que é obrigatório. Desde logo se vê, portanto, que os princípios são 
tratados já como uma categoria deontológica, e não axiológica ou 
antropológica. 
 
Diante disso, podemos considerar que regras e princípios são normas, uma vez 
que ambos dizem o que deve ser. Os princípios, como as regras, são 
fundamentos para os casos concretos, mas com aplicações distintas. 
 
Assim, a distinção apontada pelo autor é a que se refere às regras como 
normas que podem ser cumpridas ou não, e aos princípios como normas que 
ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das 
possibilidades jurídicas e fáticas. 
 
Nesta mesma linha de raciocínio, as colisões de direitos fundamentais devem 
ser consideradas como uma colisão de princípios, sendo que o processo para a 
solução de ambas as colisões é a ponderação. 
 
Com efeito, quem empreende a ponderação no âmbito jurídico pressupõe que 
as normas entre os quais se faz ponderação sejam dotadas de estrutura de 
princípios. Totalmente diversa a dimensão do problema no plano das regras, 
onde o que se faz é a subsunção, visto que contêm determinações no contexto 
fático e juridicamente possível, sendo aplicáveis ou não. 
 
Ocorre que o autor não diz que os direitos fundamentais não contêm regra, isto 
é, que não contêm definições precisas e definitivas. Afirma apenas que os 
direitos fundamentais enquanto balizadores de definições precisas e definitivas 
possuem estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras 
precede ao nível dos princípios, devido ao seu alto nível de generalidade. 
 
Então, enquanto as regras pertencem ao mundo do juridicamente existente e 
do peremptoriamente válido, os princípios estão no indefinido mundo do 
possível ou do concomitantemente possível. No conflito de regras, uma elimina 
a outra, por questão de invalidade. Na colisão entre princípios, um apenas 
afasta o outro no momento da resolução do embate, quando as possibilidades 
jurídicas e fáticas de um deles forem maiores do que as do outro. 
 
Alexy, em sua obra Teoria de ´´los Derechos Fundamentales``, apresenta a Lei 
de Colisão para solucionar a colisão de princípios utilizando um julgado do 
tribunal constitucional, que diz respeito à não realização da audiência oral 
tendo em vista a saúde delicada do acusado que sofre risco de infarto. Neste 
caso, há uma colisão entre o principio da aplicação do direito penal (P1 — que 
obriga a audiência oral) com o princípio de proteção do direito à vida e 
integridade do acusado (P2 — que proíbe a audiência oral). 
 
A partir de então é que Robert Alexy passa a adentrar em sua teoria, apoiando-
se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade. A grande vantagem 
desse caminho escolhido é poder impedir o esvaziamento dos direitos 
fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. 
 
Logo, do mandado contido nos enunciados das normas de direitos 
fundamentais se deduz o caráter de princípio dos direitos fundamentais, e 
desse caráter se deduz a máxima da proporcionalidade, como critério de 
solução de eventual colisão entre princípios de direitos fundamentais. 
 
Princípios: Direitos e garantias fundamentais 
 Constituição 1988 
 ´´Mais democrática da história`` 
 Conteúdo ´´Compromissório`` 
 
 Constituição Cidadã 
 Prevalência de Direitos Humanos 
 
 Direitos / garantias fundamentais 
(LN + LP) 
Art. 5° §1° 
Art. 6° §4° 
 
 STF = guardião 
 Teoria geral dos direitos fundamentais 
 Sistema constitucional (Art. 5° e 6°) 
 
 Emenda à Constituição 45 
 Tratados internacionais (2004) Direitos Humanos (§3°, Art. 5°) 
 
 Direitos fundamentais 
 Perpassam a concepção subjetiva, deve assumir dimensão objetiva: 
Ações positivas do Estado = concretização dos comandos 
constitucionais. 
 
 Aplicação / Interpretação DIREITO=LINGUAGEM/TÉCNICA 
 Resposta Adequada C.F 
 
 
PRINCIPIO / REGRA / NORMA 
 
 Processo interpretativo -> Resultado-resposta adequada a constitui – 
poder de direito X RESPOSTA POLÍTICA (pessoal) 
Contexto – compreensão: resposta pautada em fundamentos (~argumento) 
principiológicos -> estruturação concretização 
 
Jurisdição constitucional 
 Controle: STF 
 
 
 SUPREMACIA CONSTITUIÇÃO-> Máxima eficácia – direitos 
fundamentais 
 
Baliza para todos os demais atos normativos 
 
Limite a todo e qualquer poder. 
 
Eficácia Jurídica 
Eficácia Social 
 
 Força normativa da constituição -> Máxima eficiência – efetividade – 
eficácia. 
 
 Interpretação conforme a constituição-> separação / divisão / 
compartilhamento