Aula 7 - Capitulo 3 - Parte 1

Prévia do material em texto

Sociedades
1. Conceito de sociedade
Como vimos anteriormente, a empresa pode ser desenvolvida
individualmente pela pessoa física, por pessoas jurídicas ou por
sociedades, quer tenham ou não personalidade jurídica.
A pessoa física que exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou para a circulação de
bens ou de serviços, ainda que com o auxílio de empregados, é
considerada empresário individual (art. 966 do Código Civil).
A empresa desempenhada por pessoa jurídica, por outro lado,
pode ser desenvolvida por empresas individuais de
responsabilidade limitada (art. 980 – A do Código Civil), como já
visto. Pode também ser desempenhada por sociedades, as quais
poderão ou não ter personalidade jurídica.
Conforme art. 44 do Código Civil, entre as pessoas jurídicas de
direito privado figuram as sociedades. Essas, entretanto, apenas
adquirem personalidade jurídica de direito privado após a inscrição
de seus atos constitutivos no respectivo registro (art. 45 do Código
Civil).
O art. 981 do Código Civil estabelece que celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e
para a partilha, entre si, dos resultados. Pela definição legal,
compreende-se que a sociedade se constitui por um conjunto de
pessoas que se organizam para o desenvolvimento de uma
atividade econômica com o intuito de obter lucros.
Como conjunto de pessoas, a sociedade se diferencia da
fundação. Esta última é a pessoa jurídica formada por um conjunto
de bens, destinado, por escritura pública ou testamento, a uma
finalidade religiosa, moral, cultural ou de assistência.
Embora compartilhe o traço comum de ser composta por um
conjunto de pessoas, que se organizam para o desenvolvimento de
uma atividade, a sociedade também não se confunde com a
associação. A associação identifica a união de pessoas que se
organizam para fins não econômicos, como os esportivos,
recreativos, sociais.
Na associação, não busca o associado a partilha dos resultados
do exercício entre os membros que a compõem. Essa
característica, todavia, é essencial à sociedade. Nesta, a atividade
desenvolvida pela organização de pessoas criada é
necessariamente econômica. Os sócios contratam a sociedade
para que do resultado da atividade possam auferir dividendos.
2. Evolução histórica da sociedade
A existência de sociedades, em sua forma mais arcaica e
rudimentar, remonta aos primórdios da civilização. A sociedade é
formada como solução a uma carência humana, como meio de
suprir a deficiência de um indivíduo, o qual não possuiria
isoladamente todas as condições e possibilidades para realizar
determinada atividade ou alcançar um específico objetivo. Por essa
razão, associa-se a outros indivíduos para que, da comunhão de
seus esforços e recursos, consiga obter o fim almejado: satisfazer o
interesse comum.
Já na Antiguidade romana, as sociedades ocupavam relevância
no contexto social. As societates publicanorum , como exemplo,
eram constituídas à época para explorarem atividades ligadas ao
poder público, como a arrecadação de impostos e a execução de
serviços e obras públicas.
A constituição de patrimônio próprio separado do patrimônio dos
sócios, entretanto, somente começou a se delinear a partir da
Idade Média. A concepção de entes coletivos aos quais a lei atribui
personalidade jurídica, autônoma em relação à de seus membros,
possibilitando-lhes tornarem-se titulares de direitos e sujeitos de
obrigações na ordem jurídica, é uma conquista do direito medieval
italiano. O direito romano somente regulou os efeitos do contrato de
sociedade, não formando um conceito geral de patrimônio
separado administrado pelos sócios.
As sociedades medievais eram baseadas no vínculo sanguíneo,
com o escopo de possibilitar aos herdeiros prosseguirem com os
negócios do falecido, viabilizando à coletividade familiar a
exploração em comum dos bens hereditários, que eram indivisíveis.
Estruturavam-se na comunhão dos que moravam na mesma casa,
dos que se sentavam ao redor da mesma mesa e comiam do
mesmo pão – por isso companhia, cum panem –, como símbolos
da filiação de um indivíduo a uma família.
A partir do ano 1000, o fim das invasões bárbaras proporcionou
a retomada do crescimento demográfico, o que, aliado ao retorno
do tráfico marítimo e do comércio de bens com o Oriente, que
reintroduziu o uso do dinheiro como forma de negociação,
provocou a migração de colonos feudais para os novos centros de
trocas, as cidades. Visando ao auxílio recíproco e ao aumento de
poder para contrapor-se ao bispo ou conde que regia a cidade,
esses novos cidadãos passaram a se associar, formando as
denominadas societates, conjurationes ou fraternitates . A pouca
disseminação da cultura na estrutura feudal, no entanto, fez com
que as associações dos antigos servos da gleba se estruturassem
nos mesmos princípios consuetudinários vigentes até então.
O vínculo volitivo sucede assim o sanguíneo, mas as sociedades
formadas entre artesãos e mercadores continuaram a se basear na
forma consagrada das associações familiares ou parentais. A
solidariedade pelos atos realizados por um sócio, logo, não podia
se fundar mais na indivisibilidade do patrimônio, passando a se
basear na utilidade comum a que eram endereçados os atos. Em
outras palavras, qualquer pessoa que frequentasse o mesmo local
de trabalho e dividisse as mesmas ferramentas deveria responder
pelas obrigações contratadas no interesse do grupo.
Apesar de sua origem primitiva poder voltar-se à
corresponsabilidade do núcleo familiar, é com o pacto social que a
solidariedade se afirma. A solidariedade pressupõe um sujeito
unificado e, assim, um vínculo único, não obstante a pluralidade de
devedores. Ela decorre da unicidade do vínculo garantido pela
destinação do patrimônio.
Prevaleceria, então, o vínculo familiar como origem, mas
juridicamente passa a ser o contrato de sociedade, com os
elementos característicos de manifestação volitiva, o fundamento
dos limites dos direitos e das obrigações dos sócios-membros.
Com essas características básicas, as Ordenações Francesas
de Luiz XIV regularam inicialmente o tipo da sociedade em nome
coletivo e, a partir de então, este se difundiu pelo ordenamento
jurídico de inúmeros países.
Em paralelo ao desenvolvimento histórico das sociedades em
nome coletivo, a origem da sociedade em comandita remonta à
Idade Média e relaciona-se à proibição canônica à usura,
consistente na vedação de empréstimo mediante o pagamento de
juros.
Ainda que parte dos doutrinadores sustente que a sociedade em
comandita teria surgido de alterações na sociedade coletiva, outra
parcela sustenta que sua origem pode ser localizada no contrato de
commenda . A comenda originalmente era empregada no comércio
marítimo e consistia em um contrato em que uma pessoa
entregava mercadorias ou dinheiro a um comerciante, que
realizaria uma viagem marítima, mediante a partilha dos resultados
da expedição. Na viagem marítima, o comerciante realizava
negócios em seu nome, empregando o capital ou a mercadoria do
capitalista e, no retorno, entregava parte dos lucros obtidos a este.
O contrato de commenda passou a se difundir e se
desenvolveu inclusive na via terrestre, pois, como quem
comercializava não era o capitalista, permitia-se obter lucros pelo
emprego do capital a risco, o que não se confundia com a usura e,
portanto, não era proibido pela Igreja.
A necessidade dos credores sociais de proteger o capital contra
os credores particulares dos sócios e de impedir que o sócio
capitalista alterasse sua posição como sócio e passasse a ser
credor, de modo a excluir sua responsabilidade, impôs a exigência
de publicação dos contratos e da indicação das características
sociais. Formou-se, assim, o substrato para o desenvolvimento da
sociedade em comandita.
3. Ato constitutivo de sociedades
A sociedade é constituída como meio de suprir a deficiência de
um indivíduo, o qual, por não possuir isoladamente todas as
condições e possibilidadespara realizar determinada atividade,
associa-se a outros indivíduos. Compõe-se por um conjunto de
pessoas que se organizam para o desenvolvimento de uma
atividade econômica e para a partilha, entre si, dos resultados.
Esse vínculo estabelecido entre as partes para o surgimento da
sociedade não foi identificado de maneira incontroversa pela
doutrina.
Diversas foram as teorias construídas para elucidar a natureza
do ato constitutivo de sociedade. Podem ser apontadas a teoria do
contrato bilateral, a teoria do ato coletivo ou complexo, a teoria do
ato de fundação e a teoria eclética.
A primeira teoria a explicar o ato constitutivo de sociedade foi a
que se propugnava como contrato bilateral. Ainda hoje a teoria é
defendida majoritariamente na França, embora rechaçada nos
demais países 63 .
A teoria baseava-se no fato de o contrato bilateral ser,
historicamente, o modo tradicional de imposição de obrigações e
de atribuição de direitos subjetivos entre os particulares.
As críticas decorrentes da limitação a duas partes contratantes,
bem como da inadequação da aplicação da teoria geral do contrato
ao ato constitutivo, como anulabilidade da relação, exceptio
inadimpleti contractus , dentre outros, fizeram a teoria ser
substituída por diversas outras.
Uma segunda teoria é a teoria do ato constitutivo de sociedade
como ato coletivo ou complexo. No Brasil, a teoria foi defendida por
Valverde, que sustentava que o contrato pressupunha
contraposição de interesses, o que não ocorria na constituição da
sociedade, cujo objetivo seria harmônico e único entre os sócios.
Para o autor, “há uma pluralidade de declarações de vontades
paralelas, um concurso de vontades sem dúvida, porém, não um
contrato. Trata-se de um ato coletivo unilateral, ou mais
corretamente, de um ato complexo” 64 .
A constituição da sociedade seria realizada por um conjunto de
manifestações de vontade direcionado ao mesmo propósito, a
realização de um interesse comum. Para parte de seus adeptos, as
diversas manifestações dos sócios declarantes se fundiriam,
formando um único ato complexo. Para uma segunda parte, o ato
seria coletivo, pois as vontades dos diversos sócios, apesar de
agrupadas, permaneceriam distintas.
A teoria foi criticada, pois as vontades dos sócios não seriam
harmônicas durante o desenvolvimento da atividade. Em crítica à
teoria, sustenta-se que os sócios, ao constituírem a sociedade, e
mesmo durante o desenvolvimento da atividade corporativa, não
apresentam vontades harmônicas. O interesse em receber maiores
dividendos da atividade ou obter maior quantidade de poder
contraporia os sócios entre si.
Uma terceira corrente sustentava o ato constitutivo de sociedade
como ato de fundação. Seus postulados eram sustentados por O.
Gierke, para quem o ato constitutivo seria um negócio jurídico
unilateral que fundaria uma pessoa jurídica.
Para a teoria, o ato constitutivo não poderia ser um contrato, pois
não haveria a típica criação de direitos e obrigações entre os
contratantes. O surgimento de um ente coletivo seria inadequado a
ser realizado por um contrato. A pessoa jurídica surgiria como um
processo histórico e social, em que o direito apenas a
reconheceria. O ato de fundação conceberia uma união organizada
de indivíduos, que agiria por meio de seus órgãos sociais e se
transformaria em um organismo social. Como o homem, a pessoa
jurídica atuaria na sociedade e deveria ser reconhecida pelo direito.
Na definição de Mossa, “empresa é o organismo gerado do
trabalho e das coisas materiais e imateriais destinada, na
comunhão de homens e de capitais, aos escopos da economia
social” 65 .
A teoria foi criticada, pois equiparava a pessoa jurídica,
organismo social, a uma pessoa natural.
Por fim, Soprano 66 e Vivante 67 sustentaram uma corrente
intermediária, que procurava conciliar as anteriores. A teoria ficou
conhecida como corrente eclética.
Apregoavam seus adeptos que o ato constitutivo deveria ser
concebido como um ato misto. Revestiria a forma de um contrato,
na medida em que os sócios figurariam em polos opostos “um de
frente ao outro, como em cada outro contrato bilateral e
comutativo” 68 . A contraposição seria decorrente de seus
interesses não serem harmônicos, na medida em que cada parte
deseja auferir maiores benefícios em detrimento das demais.
A harmonia, entretanto, ocorreria em razão da cooperação para
a busca do lucro individual. Desse modo, os sócios “assumem uma
promessa unilateral”. Os sócios realizariam um ato coletivo para a
constituição de um ente coletivo.
A corrente, entretanto, foi criticada por ser contraditória, ao
sustentar que o ato constitutivo seria tanto um contrato como um
ato coletivo. O ato constitutivo não poderia ser, ao mesmo tempo,
declarações contrapostas de interesses que convergiriam, como o
é um contrato, ou um ato coletivo, em que as declarações seriam
paralelas e se fundiriam em uma única declaração de vontade.
Apesar da controvérsia doutrinária, a doutrina brasileira
majoritariamente caracteriza a natureza do ato constitutivo como
contrato plurilateral. Defendida primordialmente por T. Ascarelli 69 ,
essa teoria surge como um aperfeiçoamento da concepção que
vislumbrava o ato constitutivo da sociedade como um simples
contrato bilateral.
No contrato bilateral, cujo exemplo típico é a compra e venda, a
relação se restringe a duas partes contratantes, uma em cada polo
da relação jurídica. Tal relação linear, entre dois sujeitos que
adquirem direitos subjetivos e obrigações recíprocas, acabava por
não se coadunar com a realidade atual das sociedades. Na
sociedade, os diversos sócios não ocupam dois polos opostos de
uma relação. A sociedade é constituída por inúmeros sócios, todos
os quais figuram como partes da relação.
No contrato plurilateral a relação formada é circular, e não linear.
As múltiplas partes dessa relação seriam titulares de direitos e
sujeitos de obrigações. Os indivíduos não seriam “agrupados” em
um dos dois polos de uma relação linear. Cada sócio seria parte de
uma mesma relação e seria interligado com todas as outras partes.
A relação, desse modo, seria circular. As partes se obrigariam
para com todas as outras e perante todas essas adquiririam
direitos.
Como consequência da pluralidade de partes, em uma mesma
relação circular, a anulabilidade de uma declaração de vontade não
invalida toda a relação jurídica. Embora a adesão do membro fique
afetada por um vício em seu consentimento, os demais
participantes do contrato não são atingidos. O contrato plurilateral é
um contrato aberto, em que é permitida a entrada ou saída de
partes sem que o contrato seja desconfigurado.
Além da quantidade de partes, peculiar no contrato plurilateral é
a finalidade instrumental. O fim almejado pelo contrato não se
esgota na realização do próprio objeto do contrato, por exemplo a
consumação da troca. Na sociedade, o fim almejado pelas partes
não se limita à constituição da sociedade, mas também envolve o
desenvolvimento da atividade econômica e a busca e repartição de
dividendos.
Embora, pela teoria, cada sócio tenha um interesse contraposto
ao interesse dos demais, como o da maior avaliação dos bens
contribuídos, distribuição de maior montante de dividendos e
constituições de reservas, a relação se forma em razão de um fim
comum que não se identifica com a função típica do contrato. Os
sócios se reúnem em decorrência de um interesse comum na
obtenção de lucros a serem alcançados mediante o
desenvolvimento da atividade econômica pela sociedade.
A função do contrato plurilateral, nesses termos, é meramente
instrumental. O contrato não se extingue com a realização das
obrigações dos contraentes e com a constituição da sociedade. A
execução das obrigações é apenas a premissa para o
desenvolvimento de uma atividade ulterior, verdadeira finalidade do
contrato plurilateral.
4. Elementos do contrato de sociedade
Como contrato, o ato constitutivo de sociedade está subordinado
aos requisitos gerais de validade exigidos pelo Código Civil a todos
os negócios jurídicos.Além desses requisitos gerais, a tipicidade
do contrato de sociedade exige elementos específicos, que o
diferenciam dos demais tipos contratuais.
4.1 Elementos gerais do contrato
A validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito,
possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não
defesa em lei, conforme art. 104, do Código Civil.
4.1.1 Agente capaz e a possibilidade de sócio incapaz
Como já vimos anteriormente no tocante à capacidade do
empresário, exige-se deste o pleno gozo da capacidade civil.
A impossibilidade de o incapaz ser empresário não o impede de
ser sócio de sociedade empresária, desde que devidamente
representado ou assistido. Detentora de personalidade jurídica, a
sociedade empresária é sujeito de direitos e a pessoa que exerce a
própria atividade. A própria pessoa jurídica é a empresária, e não
seus sócios.
Em razão da responsabilidade, a doutrina sustentava,
anteriormente ao Código Civil, que o menor não poderia sequer
participar de sociedade limitada como cotista, ainda que o capital
social estivesse totalmente integralizado, embora pudesse ser
acionista de sociedade anônima, desde que a ação fosse
integralizada. Isso porque, com a ação, nenhuma obrigação
patrimonial poder-lhe-ia ser imposta. Não ocorreria o mesmo com a
quota, já que, ainda que integralizada, o cotista menor poderia ser
responsabilizado solidariamente em razão do descumprimento de
obrigações por outros cotistas.
Para E. L. Teixeira, “há, todavia, uma circunstância que fala em
desfavor do ingresso de menores nas sociedades por quotas
embora integralmente realizado o capital social. É que na hipótese
de os sócios, em maioria, votarem o aumento do capital social sem
integralizá-lo imediatamente, o menor encontrar-se-ia em situação
insegura, visto como ficaria, em caso de falência, responsável pela
integralização das quotas não liberadas. Existindo sempre esse
risco, eis que a lei brasileira ao contrário da francesa e da
espanhola, por exemplo, não exige a realização imediata de todo o
capital social no ato da subscrição ou do aumento, é de rigor
afastar os menores das sociedades por quotas, prescrevendo a
anulabilidade da sua subscrição. Risco igual existiria na hipótese
de o valor atribuído à contribuição in natura de alguns dos sócios
não corresponder à realidade e dessa circunstância resultar
prejuízo para terceiros” 70 .
Contrário ao referido entendimento, J. Eunápio Borges. Para
esse autor, “se o capital da sociedade foi integralizado, não vemos
motivo para que os menores sejam impedidos de adquirir cotas,
seja na qualidade de herdeiros, seja como cessionários. Sua
situação é absolutamente a mesma do acionista menor de uma
sociedade anônima. E, pelos mesmos motivos já explanados,
consideramos arbitrária a pretensão de afastar o menor da
sociedade por cotas, limitada, com fundamento nos arts. 308 e 335,
n. 4, do Código Comercial” 71 .
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 82.433/SP,
Relator Ministro Xavier de Albuquerque, DU 08/07/1976, não
acolheu a tese exposta, embora tenha excluído os menores de
participarem da administração da sociedade, conforme a ementa:
“Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Participação de
menores, com capital integralizado e sem poderes de gerência e
administração como cotistas – Admissibilidade reconhecida, sem
ofensa ao art. 1º do Código Comercial”.
Com base no entendimento expresso no Acórdão, o antigo
Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) emitiu o
Ofício Circular n. 22, de 1976, que determinou que “tendo em vista
que a jurisprudência é fonte de lei e, como as decisões do STF a
tornam exigível em casos análogos, entende o DNRC que,
doravante, as Juntas Comerciais devem aceitar e definir os
contratos sociais onde figurem menores impúberes, desde que as
suas cotas estejam integralizadas e não constem nos contratos
sociais atribuições aos mesmos, relativas à gerência e
administrações”.
Passou a ser permitido, assim, que incapazes figurassem como
sócios de sociedade, embora continuasse restrita a possibilidade
de lhes serem atribuídos poderes de administração.
Esse posicionamento foi mantido pelo Código Civil. Nos termos
do art. 974, § 3º, do Código Civil, acrescido pela Lei n.
12.399/2011, o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo
das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações
contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que o
sócio incapaz não exerça a administração da sociedade, o capital
social esteja totalmente integralizado e o incapaz esteja assistido
ou representado por seus representantes legais.
4.1.2 Sociedade entre cônjuges
Antes do Código Civil, controvertia a doutrina sobre a
admissibilidade da sociedade entre cônjuges. A controvérsia existia
em razão da confusão patrimonial entre os cônjuges. A sociedade
entre os cônjuges era admitida “desde que não constitua ela um
instrumento de fraude ou de alteração do regime matrimonial
visando excluir do marido a direção da sociedade conjugal” 72 .
A sociedade entre marido e mulher passou a ser sustentada com
o advento da Lei n. 4.121/62, que possibilitou que a
responsabilidade pelas obrigações contraídas por apenas um dos
cônjuges recaísse apenas sobre os bens particulares do
contratante e sobre os comuns até o limite de sua meação. Tornou
a lei o patrimônio dos cônjuges separado, ainda que sob o regime
da comunhão universal de bens.
O Código Civil de 2002, em seu art. 977, reavivou a discussão.
Determinou o dispositivo que se faculta aos cônjuges contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham
casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória.
A proibição legal faz revigorar a interpretação anterior ao
estatuto da mulher casada. Procurou garantir o regime de bens do
casamento, na hipótese da separação obrigatória, por impedir a
confusão de bens que poderia ocorrer por meio da sociedade entre
os cônjuges. Outrossim, impediu a sociedade na hipótese da
comunhão universal diante da inexistência efetiva de dois
patrimônios separados dos sócios, o que parecer ser criticável e
irrelevante tanto para a garantia de terceiros, quanto para a própria
celebração do contrato de sociedade.
4.1.3 Objeto lícito, possível e determinado ou determinável
A atividade ulterior a ser desempenhada pela sociedade deve ter
conteúdo lícito. Todos os objetos sociais que não contrariem a lei
podem ser convencionados no contrato de sociedade.
Nesse ponto, determina o art. 35, I, da Lei n. 8.934/94, que as
Juntas Comerciais não arquivarão documentos que contenham
matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública.
Algumas atividades, entretanto, para serem exploradas,
necessitam de autorização governamental em razão do interesse
público ou da soberania nacional. Embora a Constituição Federal
assegure a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência entre os
agentes econômicos no art. 170, ressalva a possibilidade de
autorização de órgãos públicos excepcionalmente para a
exploração de determinadas atividades.
O Código Civil, em seu art. 1.123, atribui a competência para
autorizar a exploração sempre ao Poder Executivo Federal, o qual
poderá cassar a autorização concedida a qualquer tempo, se a
sociedade infringir disposição de ordem pública ou praticar atos
contrários aos fins declarados em seu estatuto.
É exemplo de sociedade dependente de autorização as
instituições financeiras, que dependerão de prévia autorização do
Banco Central do Brasil (art. 18 da Lei n. 4.595/64); as sociedades
operadoras de planos privados de assistência à saúde, que
dependem de autorização da Agência Nacional de Saúde (ANS);
as concessionárias de serviço telefônico, que dependem de
autorização da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
4.1.4 Forma prescrita ou não defesa em lei
O ato constitutivo da sociedade não possui forma prescrita em
lei. A forma não é essencial ao ato, mas tem função probatória. Na
sociedade em comum, os sócios, nas relações entre si ou com
terceiros, somente por escritopodem provar a existência da
sociedade. Os terceiros podem prová-la por qualquer modo (art.
987 do CC). Nesse ponto, outrossim, a constituição das sociedades
em conta de participação independe de qualquer formalidade e
pode provar-se por todos os meios de direito (art. 992 do CC).
Apenas para obter determinados benefícios legais é que formas
solenes são exigidas. Como para a aquisição de personalidade
jurídica é necessária a inscrição do ato constitutivo no registro, o
contrato de sociedade deve ser celebrado por escrito.