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GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ CAMILO Sobreira de SANTANA GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL - SSPDS SANDRO Luciano CARON de Moraes - DPF SECRETÁRIO DA SSPDS ACADEMIA ESTADUAL DE SEGURANÇA PÚBLICA DO CEARÁ – AESP|CE Antônio CLAIRTON Alves de Abreu – CEL PM DIRETOR-GERAL DA AESP|CE NARTAN da Costa Andrade - DPC DIRETOR DE PLANEJAMENTO E GESTÃO INTERNA DA AESP|CE HUMBERTO Rodrigues Dias – CEL BM COORDENADOR DE ENSINO E INSTRUÇÃO DA AESP|CE José ROBERTO de Moura Correia – TC PM COORDENADOR ACADÊMICO PEDAGÓGICO DA AESP|CE Francisca ADEIRLA Freitas da Silva – CAP PM SECRETÁRIA ACADÊMICA DA AESP|CE ALANA Dutra do Carmo ORIENTADORA DA CÉLULA DE ENSINO A DISTÂNCIA DA AESP|CE CURSO DE HABILITAÇÃO A SARGENTO POLICIAL MILITAR - CHS PM/2022 DISCIPLINA FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL CONTEUDISTA Jeovânia Maria Holanda FORMATAÇÃO JOELSON Pimentel da Silva – 1º SGT PM • 2022 • SUMÁRIO FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL ................................................................................... 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 1 MÓDULO I - O DEVER DE PUNIR E AS ESPÉCIES DE SANÇÕES PENAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO ............................................................................. 2 Estado Democrático de Direito ........................................................................................ 2 Lei para a Proteção do Sangue e da Honra Alemães: ....................................................... 2 A divisão e controle do Poder .......................................................................................... 3 Sistema de Tutela dos Direitos Fundamentais .................................................................. 5 Teorias da Pena ................................................................................................................ 6 Teoria Absoluta ................................................................................................................ 6 Teoria Relativa ................................................................................................................. 7 Teoria Mista ou Eclética ................................................................................................... 8 Teoria Ressocializadora .................................................................................................... 8 MÓDULO II - DAS PENAS .................................................................................................... 9 Caráter das Penas ............................................................................................................ 9 Vozes da Indignação ........................................................................................................ 9 ONU 1945 ...................................................................................................................... 10 Convenção de Viena ...................................................................................................... 11 Pena de expulsão no Brasil ............................................................................................ 12 Espécies de “Penas” Não Admitidas............................................................................... 12 Pena de caráter perpétuo é aquela sem término. .......................................................... 14 MÓDULO 3 - ESPÉCIES DE PENAS ADMITIDAS NO BRASIL ................................................ 16 Penas Privativas de Liberdade: Reclusão, Detenção e Prisão Simples ............................ 16 Diferenças entre Detenção e Reclusão ........................................................................... 17 Reclusão e Detenção ...................................................................................................... 18 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ..................................................................................... 19 Espécies e natureza ....................................................................................................... 20 Penas Restritivas de Direitos: Critérios Para Aplicação ................................................... 20 Característica das Penas Restritivas de Direitos ............................................................. 21 Duração: Regra e exceção .............................................................................................. 23 Momentos da Substituição ............................................................................................ 23 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e PERDA DE BENS e VALORES ................................................. 25 Prestação Pecuniária X Multa ....................................................................................... 26 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS – CP ART.47 .................................................... 29 AGRADECIMENTOS .......................................................................................................... 30 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 30 1 FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL INTRODUÇÃO Caro(a) aluno(a), além do estudo de Fundamentos de Direito Penal, queremos dividir com você a alegria deste avanço profissional. O Curso de Habilitação a Sargento - CHS é um momento especialíssimo promovido pelo Governo do Estado, Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social, Polícia Militar e Academia Estadual de Segurança Pública, visando promover seu crescimento e reconhecendo sua dedicação profissional em defesa da sociedade. Por intermédio deste Curso você poderá receber novos conhecimentos, reforçar princípios e teorias, robustecer laços de companheirismo, aproximar-se ainda mais dos estudos e enfim, aperfeiçoar-se do ponto de vista doutrinário, científico e prático para os novos desafios que certamente virão na condição de Sargento. Para garantir a sustentação deste Curso, indispensável o conteúdo de Direito Penal, um dos mais importantes ramos do Direito, já que, é ele que define dentre outros aspectos o Poder de Punir do Estado, as penas e uma série de fatores de interesse direto do operador de segurança pública. O Curso será desenvolvido em aulas via sistema de educação à distância onde haverá momentos expositivos, espaços para questionamentos, exercícios e, enfim, diversos recursos didáticos para auxiliar na compreensão dos conteúdos. Estaremos ao seu lado para que tenham um maravilhoso momento de convivência e aprendizado, porém, é necessário saber que o sucesso do Curso depende muito de você, logo, participe das atividades com compromisso e dedicação. Aproveitamos finalmente para desejar sucesso absoluto na sua vida pessoal e profissional. Atenciosamente Equipe AESP 2 MÓDULO I - O DEVER DE PUNIR E AS ESPÉCIES DE SANÇÕES PENAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Estado Democrático de Direito Para que um Estado possa ser qualificado como de Direito, há que ser regulado por normas jurídicas, mas, apenas tal característica não o identifica como tal, pois todos os Estados são de algum modo regido por normas. Para o constitucionalismo moderno, somente deve ser considerado Estado de Direito aquele dotado de regramento jurídico capaz de colocar limites ao poder, evitando as práticas arbitrárias dos governantes. Não basta a existência de um estatuto jurídico do poder, pois estatuto jurídico de poder e Estado de Direito, na verdade, não são sinônimos. Prova disso é a: Lei de Nuremberg de 1935. Lei para a Proteção do Sangue e da Honra Alemães: Art. 1º - São proibidos os casamentos entre judeus e cidadãos de sangue alemão ou aparentado. Oscasamentos celebrados apesar dessa proibição são nulos e de nenhum efeito, mesmo que tenham sido contraídos no estrangeiro para iludir a aplicação desta lei. Art. 5º - Quem infrigir o artigo 1º será condenado a trabalhos forçados. É de fundamental importância analisar o conteúdo das leis. A lei é um veículo, e como tal, pode transportar normas democráticas ou normas arbitrárias. 3 Estado de Democrático de Direito, a rigor, é somente aquele que atende determinadas exigências do constitucionalismo moderno, dentre elas, o sistema de tutela dos direitos fundamentais e a divisão e controle de exercício do poder, pois, num Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico não admite que os titulares dos poderes os exerçam sem limites, sob o risco o Estado retroceder à barbárie. A divisão e controle do Poder Havendo a infração penal, tal qual o particular, o Estado deve dirigir-se ao Poder Judiciário e dele exigir a aplicação da sanção penal. No exercício do jus persequendi o Estado tem o dever de trilhar, tão somente, os caminhos previamente estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Na Constituição Federal as normas estão dispostas de forma a que um poder limite o outro; e é essa distribuição um instituto eficaz na harmonização entre a liberdade e o poder, com leis conciliando a independência do individuo e a obediência às normas, viabilizando, assim, uma convivência mais segura e harmônica. Para evitar arbítrios, as prescrições legais definem, previamente, os comportamentos, isto com normas claras e precisas, não deixando, a critério da autoridade, o modo de cumprir suas atribuições. A Carta Magna impõe limites ao jus puniendi pelos princípios e regras estabelecidos. Num Estado Democrático de Direito nenhuma autoridade pública concentra as atribuições do exercício do jus puniendi. Num Estado Democrático de Direito ninguém pode tudo. É oportuno lembrar que no Brasil a persecução penal é composta de cinco fases: 1. Cominação Legal; 2. Instrução Preliminar ou Investigação preliminar; 3. Instrução Criminal ou Processo criminal; 4. Execução Penal e 5. Reabilitação. No tocante ao jus puniendi vejamos a distribuição de seu exercício entre os três poderes. A norma penal – fruto do Poder Legislativo - tem a missão de promover a paz social, através da prevenção geral, onde elenca e divulga as condutas delituosas e suas respectivas sanções, bem como, através da concretização da punição – prevenção 4 especial - caso a prevenção geral reste insuficiente. Contudo, os princípios que fundamentam o sistema das liberdades e a atividade punitiva do Estado, impõem, aos seus agentes públicos, no exercício do poder de punir, o dever de agir restritamente no campo delimitado pela legalidade. O Estado, por meio do Poder Judiciário, mormente nos processos criminais, onde vigoram os princípios do in dubio pro reo, da verdade real e o princípio da presunção de inocência, só poderá decidir pela condenação do acusado, caso existam provas da autoria e materialidade que exterminem qualquer resquício de dúvida. Do contrário, a sentença deverá absolver o acusado, julgando improcedente a acusação. Em verdade, a ação penal sequer pode ser iniciada sem o mínimo de lastro probatório – indícios de materialidade e autoria – sob pena da denúncia ou queixa restar rejeitada. É da competência do Poder Executivo o início da persecução penal – através da Polícia Judiciária – provando o fato e suas circunstâncias, fornecendo, às demais autoridades incumbidas do dever de punir, o indispensável lastro probatório necessário ao desempenho de suas atribuições, em todas as demais fases da persecução. O Inquérito Policial materializa o indispensável lastro probatório à persecução penal. Ele sintetiza a pesquisa probatória acerca do crime, de sua autoria e circunstâncias. Assim, em plena consonância com a secular divisão de poderes que fundamenta qualquer Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal do Brasil, ao dispor sobre o exercício do poder de punir – com o fito de promover a paz social – reparte, taxativamente, entre Legislativo, Executivo e Judiciário, as respectivas tarefas constitucionais imprescindíveis a todo o trajeto do juspuniendi. Assim, ao contrário do que ocorre quanto à concentração de Poder num Estado Absolutista, no Estado Democrático de Direito ninguém pode tudo. Figura1 - Cangaceiro de Portinari 5 Sistema de Tutela dos Direitos Fundamentais Dentre os valores da sociedade brasileira foi positivado como norma fundamental da República Federativa do Brasil, o respeito à dignidade da pessoa humana, protegendo-a de outros indivíduos e do próprio Estado. As restrições à liberdade e ao patrimônio de possíveis transgressores, só serão legítimas e portanto válidas, se obedecerem às regras materiais e formais do ordenamento jurídico, impostas pelos Princípios fundamentais da democracia, dentre eles o Principio da Legalidade. Tomemos como exemplo o poder de punir do próprio Estado. Se admitirmos que o Estado, no exercício do poder de punir, aplique sanções sem dar ao acusado o direito a mais ampla defesa, estaremos colocando nas mãos daqueles que exercitam referido poder, um instrumento de arbítrio. Como ninguém escapa da falibilidade inerente ao ser humano, o poder de punir poderá servir aos próprios interesses de seus detentores. Neste caso, as sanções não serão aplicadas em razão das faltas cometidas, e sim em razão das vontades de quem as pode aplicar. Ratificando o que já foi dito, havendo a infração penal, tal qual o particular, o Estado deve dirigir-se ao Poder Judiciário e dele exigir a aplicação da sanção penal. No exercício do jus puniendi e jus persequendi, policial, promotores, juízes, agentes penitenciários e demais servidores públicos devem ter suas ações e omissões pautadas estritamente na legalidade – cumprindo concomitantemente a missão constitucional de promover a paz social e respeitar os direitos fundamentais, inclusive os direitos fundamentais dos autores de crimes e contravenções. 6 Teorias da Pena Estudando o dever de punir do Estado, que nasce com a prática do crime, os pesquisadores chegaram a três teorias acerca da natureza jurídica da pena. Essas três teorias tiveram como objeto de investigação: a finalidade da pena e sua natureza jurídica. Antes de apresentarmos as teorias lembremos o que realmente significa a natureza jurídica de um instituto. Estudar a natureza jurídica de um instituto é a única forma de conhecê-lo, é o único caminho para chegar à sua essência. É identificar o que há de essencial no instituto, o cerne sem o qual o instituto inexiste ou degenera em coisa diversa. É o fim a que o instituto se destina no ordenamento jurídico. A partir desse ponto – com base na obra de Alexis Couto de Brito, Execução Penal, São Paulo, 2ª edição, 2012, Editora Revista dos Tribunais passaremos às teorias: Absoluta; Relativa - Mista – Ressocializadora e suas respectivas naturezas jurídicas: Teoria Absoluta Para essa teoria a pena é uma conseqüência do delito, ao mal do crime impõe-se o mal da pena, é uma exigência categórica da justiça, pois só há justiça com igualdade, assim, imperiosa a retribuição jurídica para que haja justiça. O castigo traria a reparação moral compensando o mal causado pelo crime. Também é denominada Teoria de Retribuição ou Retribucionista. http://slideplayer.com.br 7 Para Kant a sanção é uma retribuição, uma compensação moral e para Hegel uma retribuição jurídica. Tais ideias não retiraram da retribuição sua natureza de castigo. Para a Escola Clássica a pena era tão somente uma retribuição, não se olhava a pessoa do infrator, motivo pelo qual foi alvo de severas críticas. Celso Delmanto em seu Código Penal Comentado (DELMANTO: 2010, 8ª Edição, EdSaraiva, p.206): Noticia pesquisa da Universidade de Zurique, publicada na revista Science Magazine (www.sciencemag.org) de autoria de Dominique de Quervain que relata: “os experimentos apoiam nossa hipótese de que as pessoas obtêm satisfação da punição e são recompensadas por suas ações. Teoria Relativa Para esta teoria o fim da pena era exclusivamente prático: a prevenção. Também denominada de Teoria Utilitária ou Utilitarista. A convivência harmônica, em consonância com o ordenamento jurídico é o fim do Estado, e, sendo o crime a violação do direito, o Estado deve impedí-lo por meio da coação psíquica – intimidação – prevenção geral ou por meio da coação física – segregação – prevenção especial. http://www.alfenas.mg.gov.br A finalidade imediata do Estado com o Direito Penal é a prevenção ao crime: antes de punir, ou com o punir, quer evitar o crime. Quando o parlamento descreve certas condutas humanas como penalmente ilícitas, revela aos integrantes da Nação, o que lhes é proibido ou permitido fazer. E com as sanções que são atribuídas a cada tipo penal, o legislador visa acionar os freios do temor ou da ética humana, tudo para evitar que a conduta proibida em tese, ocorra no mundo empírico, o que é denominado prevenção geral. 8 A prevenção especial acontece quando a prevenção geral falha, e a pena abstratamente cominada, concretiza-se com a sentença criminal, que na fase da execução atua sobre a pessoa, o que configura simultaneamente o caráter retributivo da pena criminal. Teoria Mista ou Eclética É um somatório, uma síntese das duas correntes. Reconhece que a pena tem caráter de retribuição, com o fim de prevenção educativa e corretiva. http://www.alfenas.mg.gov.br Teoria Ressocializadora Surgiu com a Escola de Defesa Social, a partir do movimento de política criminal humanista advoga a ideia de que a sociedade realmente só é defendida quando o condenado é readaptado ao meio social. O Código Penal, em seu artigo 59 traz em seu texto a reprovação e a prevenção do crime. Por uma questão de política criminal o Brasil também atribui à pena sua função ressocializadora. http://www.canaldoprodutor.com.br http://acaonoticias.com.br http://www.canaldoprodutor.com.br/ 9 Constata-se assim, a partir de uma interpretação sistêmica, que o Brasil adota a teoria unitária – atribuindo á pena tríplice função: retribuição, prevenção geral e especial. MÓDULO II - DAS PENAS A primeira Pena: Expulsão A primeira pena conhecida pela história da humanidade ocorreu no paraíso, tendo Adão e Eva sido expulsos do paraíso. Caráter das Penas Desde a antiguidade até o século XVIII, a história registra o caráter cruel das penas, tendo como objeto de tortura o corpo do autor do delito. Com as ideias iluministas deste século, começaram a ecoar as vozes da indignação quanto às formas de aplicação das penas. Leitura recomendada: Vigiar e Punir de Michel Foucault - Editora Vozes Vozes da Indignação Merece destaque a obra Dos delitos e das penas. Beccaria, em 1764 foi o precursor da luta contra penas cruéis. Esse nobre Marquês travou uma luta sistemática e inteligente contra a barbárie. 10 Segunda Guerra Mundial Com a segunda guerra mundial o planeta assiste a reprises ampliadas das atrocidades de seres humanos contra seres humanos – o massacre de 6 milhões de judeus pelos nazistas. http://www.blogplanetacurioso.com.br/2013/06/imagens-do-holocausto-que-ainda-chocam.html Desde então o ocidente concentrou suas forças no intuito de estabelecer pactos internacionais que tivessem como objeto o reconhecimento e o respeito mútuo aos diretos dos seres humanos. ONU 1945 Em 1945 é constituída a ONU Organização das Nações Unidas que em 1948 aprova a Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde os três primeiros artigos estabelecem que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. http://pensadoresdasociologia.xpg.uol.com.br/filosofia.html 11 Ser igual em dignidade é ser igual em valor, em importância. No tocante à liberdade lembremos a escravidão, passado não tão distante. Instituto com amparo na ordem jurídica vigente, a qual permitia que pessoas fossem vendidas como objetos, como animais, também permitia que filhos, fossem separados de suas mães imediatamente após o nascimento, como mercadoria. Convenção de Viena Como bem retrata a obra Direitos Humanos, e, 1993, na Convenção de Viena essa Declaração além de ratificada foi ampliada, e as nações reconheceram as liberdades fundamentais como direitos naturais, independentes de legislações. Acabou a relevância da discussão se os direitos fundamentais são naturais, pois a legislação internacional os positivou. O foco passou a ser a obrigatoriedade de sua concretização. Os Governos assumiram como responsabilidade primordial o respeito e a promoção dos direitos dos seres humanos. http://emfrentepmsj.blogspot.com.br http://emfrentepmsj.blogspot.com.br/ 12 Importante Temática avança de forma lenta e que ainda encontra adeptos de penas primitivas. Pena de expulsão no Brasil No Brasil a pena de expulsão está prevista no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6.819/80, em seu art.66 – a expulsão é uma medida tomada pelo Estado Federal – de retirar forçadamente de seu território um estrangeiro perigoso ou nocivo. É diferente da extradição e da deportação. Na primeira o estrangeiro comete crime num território e refugia-se em outro e na segunda ocorre no caso do estrangeiro ingresse ou permaneça irregular no território. A CF em seu art.5º inciso LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Espécies de “Penas” Não Admitidas O Código Penal estabelece as espécies de penas que temos no Brasil e a Constituição Federal define as espécies de tratamentos e medidas que não são admitidas no nosso Estado Democrático de Direito. Analisemos inicialmente as últimas. A Constituição Federal, no Art. 5º, inciso III estabelece a proibição à tortura - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. http://edumontesanti.skyrock.com/11.html 13 Assim consagrou como Princípio a inviolabilidade física e moral do ser humano, como um direito absoluto, insuscetível de relativizações. As constituições brasileiras passadas não consagravam esse direito. O constituinte também baniu, além da tortura qualquer tratamento desumano ou degradante, com o fito de extinguir praticas de crueldade e selvageria, busca extinguir agressões físicas e morais. A tortura caracteriza-se por sua finalidade, ou motivo. O sujeito ativo da tortura usando como instrumento violência física ou moral, causa dor física ou mental, como, por exemplo, o pavor. http://direitoshumanos.epbjc.pedome.net/tag/tortura O torturador tem como finalidade ou meta: 1 – obter informação – declaração ou confissão da vítima ou de terceiro; 2 - provocar ação ou omissão criminosa; 3 - castigar Também caracteriza a tortura o motivo pelo qual o agente pratica a tortura, no caso da legislação brasileira em razão de discriminação religiosa ou racial. A Constituição Federal, no Art. 5º, inciso XLVII estabelece a proibição à pena de morte, de caráter perpétuo, pena de banimento e penas cruéis. Analisemos inicialmente a pena de morte. Não haverá pena de morte, exceto, em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 14 Dentre as competências privativas do Presidente da República temos a de declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; Pena de caráter perpétuo é aquela sem término. A legislação penal prevê como meio de concretização deste direito fundamental o limite de cumprimento de penas no Código Penal: Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Ainda que a pessoa seja condenada a 100 anos de prisão, o tempo de cumprimento da pena não será superior a trinta anos. Hoje o artigo 75 recebe duas interpretações: os que entendem o período que 30 anos como parâmetro para o exaurimento da pena e demais cálculos da execução penal, detração, remição, progressão de regime e livramento condicional. os que entendem que a unificação no limite de 30 anos é o parâmetro tão somente do cumprimento da pena. A base para os demais cálculos da execução penal é o valor total da pena, antes da unificação. Essa é a corrente predominantemente majoritária, a qual se fundamenta no argumento de que o primeiro entendimento beneficiaria criminosos contumazes. O Supremo Tribunal Federal se posicionou: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art75 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art75 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art75 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art75 15 STF Súmula 715: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. A Constituição Federal também veda a pena de trabalhos forçados. http://www.oit.org.br Imperioso diferençar trabalho forçado do conceito legal de trabalho. O trabalho faz parte da loborterapia inerente à execução e instrumento de reeducação do detento. Contudo, como a CF veda a pena de trabalhos forçados, não se pode obrigar o preso a trabalhar, sem que obtenha benefícios ou remuneração. Também caracteriza trabalho forçado aquele submetido a ameaça de castigos corporais. “Extinta a escravatura, não faz sentido o trabalho gratuito, ainda que imposto pelo Estado, mesmo na execução da sentença criminal. - CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José. Direito Penal na Constituição. 3ª ed. São Paulo: RT, 1995. Segundo a Lei de Execuções Penais o trabalho é obrigatório, mas não forçado. Assim o preso que pretende obter os benefícios da remição, da progressão de regime ou do livramento condicional precisa trabalhar, pois constitui um dos deveres do preso e como tal, seu descumprimento implica em falta grave. Por fim a pena de banimento. É proibida a expulsão, ou deportação de brasileiros, o que equivaleria ao banimento. 16 MÓDULO 3 - ESPÉCIES DE PENAS ADMITIDAS NO BRASIL O Código Penal em seu título V, capítulo I, trata das espécies de penas: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos e III - multa. Trataremos das duas primeiras. Penas Privativas de Liberdade: Reclusão, Detenção e Prisão Simples Temos três espécies de penas privativas de liberdade: duas estabelecidas pelo Código Penal para os crimes - reclusão e detenção; e uma – prisão simples - prevista pela Lei das Contravenções Penais, obviamente cominada para as contravenções penais. - Crime x Contravenção? Inexiste diferença entre crime e contravenção no tocante à estrutura de composição do tipo penal – em ambos há o preceito primário e o preceito secundário, em ambos há os elementos normativos objetivos e subjetivos FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO. PRINCÍPIOS DO DIRIETO PENAL, 5ª EDIÇÃO PG85. Em verdade a contravenção é um crime com sanção menor. O legislador distingue um do outro ao escolher a sanção a ser cominada. O quadro sinótico abaixo elenca os diferentes tipos de penas cominadas para os crimes e as contravenções: Art.1º da Lei de Introdução ao Código Penal - (DECRETO-LEI Nº 3.914, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1941) (Decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da lei das contravenções penais (Decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941) 17 DIFERENÇAS ENTRE AS PENAS CRIME/DELITO X CONTRAVENÇÃO Isoladamente Reclusão Isolada Prisão Simples Detenção Multa Cumulativamente (+ ) Reclusão e Multa Cumulativamente Prisão Simples e Multa Detenção e Multa Alternativamente ( ou ) Reclusão ou Multa Alternativamente Prisão Simples ou Multa Detenção ou Multa Obs.1 A pena de multa nunca é cominada isoladamente em caso de crime. As penas estão cominadas no preceito secundário de cada tipo penal incriminador. Diferenças entre Detenção e Reclusão Regras; Segundo Alberto Silva Franco nas legislações penais mais modernas as penas privativas de liberdade não são classificadas em reclusão e detenção, por não haver distinção entre ambas. A legislação penal e processual do Brasil manteve a distinção, principalmente quanto ao regime de cumprimento da pena. No sistema punitivo do Brasil não há quase diferenças entre as penas de reclusão e detenção, pois as penas reclusivas e detentivas, em regra, são executadas no mesmo estabelecimento prisional, sob as mesmas condições e regras. Contudo Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 8.ed São Paulo: Revista dos Tribunais,2008.p.309) elenca algumas das diferenças entre as penas de reclusão e detenção: a reclusão é cumprida na forma fechada, semiaberta e aberta, já na detenção não há o regime fechado – art33, caput, CP; 18 a reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, os crimes dolosos, sujeito a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado – art.92, II, CP; a reclusão possibilita a internação quando aplicada medida de segurança, os de detenção permite apenas a aplicação do tratamento ambulatorial – art97, CP; a reclusão é aplicada primeiro . A pena de prisão simples é bem parecida com a de detenção. Com o advento da lei 9099/95 as contravenções e crimes punidos com pena máxima até 2 anos passaram a ser espécies dos crimes de menor potencial ofensivo Reclusão e Detenção www.flickr.com O Código Penal em seu artigo 33 estabelece: Art.33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. http://www.flickr.com/ 19 Regimes são formas de prisão. No quadro abaixo temos os tipos de prisões privativas de liberdade admitidas no Brasil e suas respectivas formas de prisão. RECLUSÃO DETENÇÃO PRISÃO SIMPLES Regime Fechado RegimeSemi-Aberto Regime Semi-Aberto Regime Aberto Regime Aberto http://odireitorevisto.blogspot.com.brAs alíneas do art. 33 do Código Penal estabelecem a correlação entre os tipos de estabelecimentos prisionais e os regimes, ou seja, as formas de cumprimento de pena existentes no Brasil. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO Conceito – Sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. É uma tendência do direito penal moderno considerando que a clausura não cumpre as finalidades da pena. 20 Espécies e natureza O Código Penal estabelece: Art. 43 - As penas restritivas de direitos são: Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - prestação pecuniária; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II - perda de bens e valores; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) Penas Restritivas de Direitos: Critérios Para Aplicação O Código Penal no artigo 44 estabelece os critérios para concessão da substituição das penas privativas de liberdade pelas penas restritivas de direito. Se faltar um dos requisitos não haverá a substituição – são critérios cumulativos. I - Tipo de Crime: Doloso - até 04 anos - sem violência ou grave ameaça à pessoa. 21 http://www.nacaojuridica.com.br Para os crimes culposos é sempre permitida a substituição, independentemente do quanto fixado. II – Não reincidente em crime doloso. Exceção: art44§3º do Código Penal – não seja reincidente específico (mesmo tipo penal) e a medida seja socialmente recomendável. III – Circunstancias judiciais – exceto as conseqüências do crime e comportamento da vítima – indicarem que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena, ou seja, prevenção e ressocialização – Aqui está sediado o Princípio da suficiência das penas alternativa. Característica das Penas Restritivas de Direitos São Penas Substitutivas e Autônomas: SUBSTITUTIVAS porque em regra não são cumulativas com outras penas, substituem as penas privativas de liberdade Durante a fixação da sentença penal – primeiro o juiz estabelece a pena privativa de liberdade, e atendendo o condenado determinados requisitos poderá o magistrado substituí-las por penas restritivas de direito. São autônomas porque após a substituição subsistem por elas mesmas. O juiz da execução passa a fazer cumprir as restritivas dentro de suas características, sem mais observar as privativas de liberdade, a não ser que o condenado, com seu comportamento, imponha a necessidade de conversão da pena restritiva de direito na 22 pena privativa de liberdade originariamente fixada. Afirma-se que em regra as penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas porque já existem no ordenamento jurídico penas restritivas de direito cominadas de forma isolada, bem como de forma cumulativa com penas privativas de liberdade. Exemplo 1: - Lei 11.343/2006 (Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências). Art.28. penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Slideplayer.com.br Exemplo 2: - Código de Trânsito Brasileiro (LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997). Art.302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo auto motor. http://www.operacaoleisecarj.rj.gov.br http://www.operacaoleisecarj.rj.gov.br/ 23 Duração: Regra e exceção A pena restritiva de direitos em regra, tem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Há duas exceções: a) - restritivas de natureza real, ou seja, prestação pecuniária e perda de bens e valores; b) - a prestação de serviços à comunidade (art.46, §4º CP) duração diferentes, ou seja, cumpre mais horas e diminui os dias. Os incisos I e II do art.55 do Código Penal não trazem as penas restritivas de direito de natureza real, pois não há como durar o mesmo tempo da privativa de liberdade. Momentos da Substituição Há três momentos para substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito: 1) – Na sentença condenatória de 1º grau, o juiz da condenação pode substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito. Isso após observar se a pena do condenado qualitativa e quantitativamente atendem às exigências impostas para a substituição, concomitantemente aos requisitos subjetivos; 2) – No Tribunal em grau de recurso, caso o condenado atenda os requisitos concomitantes já analisados, poderá haver a substituição da pena privativa de liberdade que deveria ter sido substituída no juízo de 1º grau; 3) – Fase de Execução: mesmo após o transito em julgado da sentença condenatória, pode haver a substituição pelo juiz da execução. Exceções: Crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes e substituição de penas: A Lei nº 11.343/2006 proíbe expressamente o instituto da substituição: A Lei nº 11.343/2006 veda o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito: 24 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas parao fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 25 Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e PERDA DE BENS e VALORES O Código Penal em seu art.45 §1º define a prestação pecuniária - Prestação Pecuniária – é o pagamento, em dinheiro, para a vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social. O Valor é fixado pelo juiz em sentença: mínimo de 1 salário mínimo e máximo de 360 salários-mínimos. Não há previsão legal, mas nada impede que o juiz parcele o pagamento. Índole Indenizatória - O montante pago poderá ser deduzido de eventual condenação por reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Considero mais apropriado afirmar que a Pena restritiva de direito tem natureza jurídica híbrida, de pena e indenização. §2º - Prestação de outra natureza – se os beneficiários aceitarem, a prestação pecuniária pode ser de natureza diversa. Ao invés de dinheiro, até serviços à vítima, como pintar o muro pichado ou doação de cestas básicas. 26 http://www.filhotedepombo.com http://www.e-solidario.com.br Há questionamento da minoria da doutrina, como Luis Flavio Gomes, sobre a constitucionalidade desse parágrafo, por deixar a critério do juiz uma pena sem cominação legal. Resolução 101 do Conselho Nacional de Justiça – traz políticas públicas e privadas para o sucesso das penas alternativas. Ordem de Preferência: Quanto ao destinatário do pagamento da prestação pecuniária, o Código Penal estabelece uma ordem: 1 – a vítima. 2 – na falta da vítima seus dependentes; 3 – por fim, inexistindo os dois primeiros, entidade pública ou privada com destinação social; Importante sublinha que a pena de prestação de pecuniária é Intransmissível – por ter natureza de pena só se aplica ao condenado, não passa para os herdeiros. Prestação Pecuniária X Multa Apesar de ambas serem espécies de penas alternativas e terem natureza jurídico penal têm significativos traços que as distingue. http://www.filhotedepombo.com/ http://www.e-solidario.com.br/ 27 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MULTA Restritiva de direito Pena Pecuniária Destinatários: vítima, dependentes, entidades públicas ou privadas com destinação social. Destinatário: Estado Valor: 1 a 360 s.m Valor: 10 a 360 d.m Índole Indenizatória Índole Punitiva Converte em privativa de liberdade Não converte em pena privativa de liberdade STF SÚMULA 693 – habeas corpus não se aplica para a multa. §3º - Perda de bens e valores – esta pena consiste em o condenado perder bens móveis ou imóveis que lhe pertencem, em favor do Fundo Penitenciário Nacional-Fupen, salvo disposição diversa de legislação especial. Valor mínimo – a lei não fixa Valor Máximo – a lei estabelece duas opções ao magistrado no momento da fixação da sentença: o juiz pode estabelecer valor equivalente ao montante do prejuízo causado ou valor equivalente ao provento obtido pelo agente ou terceiro, em razão do cometimento do crime. O magistrado fica vinculado ao de maior valor. Natureza Jurídica: - a natureza jurídica é de pena e como tal é pessoal e intransferível, jamais pode passar da pessoa do condenado. CF – Art.5º, XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS – CP Art.46 Conceito: Essa pena consiste em prestar tarefas que beneficiem a comunidade, gratuitamente. 28 http://arede.info Requisito: A Pena Privativa de Liberdade fixada na sentença condenatória deve ser fixada em mais de 6 meses. Caso a pena seja em seus meses ou menos, o condenado não poderá ter sua pena substituída per outra pena restritiva de direito. Local: entidades assistenciais, como escolas, hospitais, orfanatos, e demais estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou estatais. Tais estabelecimentos devem ser credenciados ou conveniados junto às varas de execuções penais, como estabelece a Lei de Execuções Penais. Quem escolhe a entidade: Juiz das Execuções, o qual também estabelece os dias e horários. Carga horária semanal é de 8 horas. A entidade beneficiada com o trabalho gratuito enviará relatório mensal informando as atividades desenvolvidas, bem como freqüências e possível falta grave. Caso o condenado descumpra as atribuições e normas estabelecidas, poderá ter sua pena restritiva de direitos convertida em pena privativa de liberdade. Modo da substituição: 1h de prestação de serviço à comunidade corresponde a 1 dia de condenação, respeitando as aptidões do condenado. Duração: Em regra a pena de prestação de serviços á comunidade tem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, exceto quando a pena privativa de liberdade é superior a 1, como prevê o §4º do art.46 do Código Penal - só não pode cumprir pena inferior à metade da pena privativa de liberdade. 29 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS – CP ART.47 Obrigatoriedade? - O texto transmite a idéia de obrigatoriedade, mas as penas continuam sendo substitutivas e só serão aplicadas quando preencherem os requisitos do 44 e 56 do Código Penal. São penas restritivas de direito específicas. CP - Art. 47- As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; Conceito - Essas penas de interdição são aplicadas nas condenações de crimes cometidos no exercício de cargo, atividade e função pública, bem como no exercício de profissão ou atividade quando houver violação dos deveres que lhes são inerentes. II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; .................... A pena de suspensão ou de autorização ou habilitação para dirigir veículo automotor ou elétrico, tem o mesmo prazo da pena privativa de liberdade imposta. Inaplicável para veículo de propulsão humana ou tração animal. Encerrado o prazo pode voltar a dirigir. O Código de Transito Brasileiro, em seu art.292 estabelece que esta pena pode ser aplicada como pena principal. Na prática ao invés da substituição aplica-se diretamente o Código de Trânsito Brasileiro, em razão do princípio da especialidade – O Código Penal o art.57 – Para os delitos culposos de trânsito. IV - proibição de frequentar determinados lugares. Nessa espécie de pena o magistrado buscará identificar as circunstância, a personalidade do acusado, bem como demais V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011) 30 Limitação de fim de semana Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigaçãode permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. AGRADECIMENTOS Pensamos que com o conteúdo visto você teve condição de viajar e conhecer importantes aspectos voltados para a Introdução ao Direito Penal, que irão ajudá-lo na vida pessoal e profissional. Sendo assim somos gratos pela sua companhia e desejamos as bênçãos dividas agradecemos a companhia e rogamos para que seja muito feliz. Equipe AESP/CE REFERÊNCIAS CONSTITUIÇÃO DE REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 e suas atualizações CÓDIGO PENAL BRASILEIRO e suas atualizações CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO e suas atualizações LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 2 ed. São Paulo: RT, 2002 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José. Direito Penal na Constituição. 3ed. São Paulo: RT, 1995. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais ,2008. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal, 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1994