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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ................................................................. 4 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................... 6 3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .................................................................. 11 4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ...................................... 14 4.1 Princípio da reserva legal ................................................................... 14 4.2 Princípio da Especialidade ................................................................. 16 4.3 Princípio do controle ........................................................................... 16 5 ENTES PARAESTATAIS ......................................................................... 20 5.1 Autarquias .......................................................................................... 20 5.2 Sociedades de economia mista e Empresas públicas ........................ 29 6 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................ 43 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS De acordo com o que preleciona CARVALHO (2019), federação é a forma de Estado em que, juntamente com o poder político central e soberano por meio das quais são conferidas competências específicas pela Constituição. Surgindo assim a partir do federalismo a noção de soberania, onde o Estado detinha em si a soberania, dessa forma a confederação resulta de vários Estados soberanos, que se caracteriza pela fragilidade e instabilidade. O Estado unitário, por meio do qual o poder político é centralizado e insuscetível a formação de membros integrantes dotados de relevância, desse modo a federação distingue o poder político central dos poderes atribuídos aos entes integrantes. Embora se possam identificar inúmeras características, podem-se apontar três como as básicas para o contorno juspolítico da federação: A descentralização política. O poder de autoconstituição das entidades integrantes. A participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional. De acordo com o art. 18 da CF/88 o sistema federativo decorre do princípio da organização político-administrativa do Estado, compreendendo assim a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, ainda assim diante da autonomia dos entes integrantes demonstra que são eles dotados de independência, dentro dos parâmetros constitucionais e que as competências para eles traçadas na Constituição apontam para a inexistência de hierarquia entre eles, além de gozar do que se denomina de poder de autodeterminação. São indissociáveis as noções de federação e autonomia das pessoas federativas nos termos pautados na Constituição Federal, e é a autonomia que atribui 5 aos entes da federação os poderes de autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração. Ainda, em conformidade com a Constituição Federal de 1988 são três os poderes políticos instituídos pela Constituição: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, todos harmônicos e independentes. Assim, a tripartição de Poderes abrange também os Estados-membros, mas nos Municípios vigora a bipartição de Poderes, porque em sua estrutura orgânica se apresentam apenas o Executivo e o Legislativo. À Administração Pública tem função típica próprias, naturais e atípicas que se tratam das funções impróprias, expressamente admitidas na Constituição, típicas, como sabemos, são as funções legislativa, administrativa e jurisdicional, quando atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Dessa forma a função administrativa é dentre outras a mais ampla, através dela é que o Estado gera todos os interesses da coletividade, ou seja, residual, a função administrativa é desempenhada em todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo todos os órgãos que, gerindo os interesses estatais e coletivos, não estejam voltados à legislação ou à jurisdição. Conforme se observa a administração pública se trata da própria função administrativa, já no sentido subjetivo, a expressão indica que a administração pública é também um universo composto por órgãos e pessoas que desempenham a mesma função. Diante disso a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. O Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: A centralização. A descentralização. 6 A desconcentração. Esta última, como vimos, por ser mero fenômeno interno, traduz, na verdade, atividade centralizada, e, por tal motivo, o presente capítulo será dedicado à centralização e descentralização. De forma que a centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas de forma direta, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional, assim, pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades, desse modo na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública é regida por vários princípios jurídicos, alguns de nível constitucional e outros se encontram inseridos em diversas leis, leis estas que cuidam da organização dos entes federativos, que abrangem a administração direta e indireta. CARVALHO (2019) menciona em seu livro a respeito dos princípios que norteiam a Administração Federal: O planejamento. A coordenação. A descentralização. A delegação de competência. Controle. Esses princípios visam à melhor operacionalização dos serviços administrativos, os quais possibilitam que os órgãos estejam entrosados a fim de 7 evitar superposição de funções, ou seja, que as autoridades transfiram algumas funções de sua competência a outros agentes, impedindo o assoberbamento de expedientes bem como a morosidade das decisões. Fazendo-se necessário que se ramifiquem as competências, tornando os órgãos e pessoas fiéis executores das políticas administrativas, assim, se observa que são esses princípios, em especial o da descentralização que fundamentam a divisão da administração em direta e indireta. Dessa forma a Administração Pública se trata do conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas que possuem competência para o exercício de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Assim nas palavras de CARVALHO(2019) a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. Não obstante entende-se o Estado como uma pessoa administrativa, que possui órgãos internos, os quais são os verdadeiros instrumentos dessa atuação, ou seja, que possui múltiplas funções administrativas atribuídas ao Poder Público em geral, de forma que a centralização é, inerente à Administração Direta do Estado e dela indissociável, que possui natureza de atividade centralizada, ou seja aquela atividade que é exercida diretamente pelo Estado. Estado esse distribuído nas diversas pessoas políticas que compõem o sistema federativo, são eles: A União. Os Estados. O Distrito Federal. Os Municípios. Pessoas, ou seja, institutos que exercem, por elas mesmas, diversas atividades internas e externas, as quais para concretizar tal função, se valem de seus inúmeros órgãos internos, assim, constituem os compartimentos ou células integrantes 8 daquelas pessoas, dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho e constituídos por servidores públicos, que representam, como vimos, o elemento humano dos órgãos. CARVALHO (2019) ainda preleciona em relação a função básica de organização interna que a lotação de órgãos bem como de agentes, sua fiscalização e supervisão quase sempre são desempenhadas de forma direta, ainda a organização de tais pessoas comporta tantos componentes internos, como os Ministérios, as Secretarias, as Coordenadorias etc. Há certas funções centralizadas que, por sua relevância, merecem referência constitucional. O art. 37, XXII, da CF, com a redação da EC nº 42/2003 (reforma tributária), considerou as administrações tributárias dos entes federativos como atividades essenciais ao funcionamento do Estado, devendo ser exercidas por servidores de carreiras específicas. A essa função serão destinados recursos prioritários, exigindo-se que seja integrada a atuação dos entes federativos, com transmissão recíproca de dados cadastrais e informações fiscais. (CARVALHO. p. 679. 2019) O Executivo, o Legislativo e o Judiciário, são seus órgãos diretivos, incumbidos de levar a cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país, assim sua qualidade de poderes políticos, não exclui o caráter de órgãos, assim são órgãos fundamentais e independentes, além de órgãos internos das respectivas pessoas federativas. Ademais o Executivo se trata do Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, enquanto o Legislativo e o Judiciário possuem a incumbência quando de se organizar para desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo, assim normativa e jurisdicional, atividades de apoio de caráter administrativo. A Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência se encontra relacionada ao exercício da atividade administrativa, assim, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. Na esfera federal, temos que a Administração Direta da União, no Poder Executivo, se compõe de órgãos de duas classes distintas: 9 A Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da Administração, em conformidade com o art. 84, II, da CF/88. Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais (v.g. a Casa Civil e a Secretaria de Governo), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o Advogado-Geral da União. De consulta (Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional). Assim os Ministérios são os outros órgãos administrativos, todos de grande porte, onde cada um deles se encontra destinado a determinada área de atuação administrativa, como: Saúde. Justiça. Comunicações. Educação. Fazenda. Planejamento etc. Assim, em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os conselhos, as inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Em conformidade com o art. 84, II, da Constituição Federal de 1988, Decreto- lei nº 200/67, que contém algumas disposições ainda vigentes, é a Lei nº 13.502, de 1º.11.2017, cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da República na direção da 10 administração, a Presidência da República e dos Ministérios, bem como de seus órgãos integrantes, definindo inclusive as respectivas competências. Tem o Legislativo o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento, além de poder para elaborar seu regimento interno, enquanto o Judiciário, tem capacidade autoorganizatória em relação a cada um de seus Tribunais, sendo que seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos. Quanto à esfera estadual, temos organização semelhante a federal: Governadoria do Estado. Órgãos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais. Vários órgãos que compõem, correspondentes aos Ministérios na área federal. A Administração Direta na esfera municipal é composta por: Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito. Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. Observa-se que o Município não tem judiciário próprio, mas tem Legislativo, a exemplo da Câmara Municipal, que também poderá dispor sobre sua organização, a símile do que ocorre nas demais esferas. Já o Distrito Federal é assemelhado aos Estados e possui as competências legislativas reservadas a Estados e Municípios, em conformidade com o art. 32, § 1º, da CF/88. Sua administração compõe-se de Governadoria, órgãos de assessoria direta e de Secretarias Distritais. De acordo com o art. 37, em seu § 8º a autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato firmado entre seus administradores e o Poder Público, onde um de seus objetivos é a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, o qual se trata de gerenciamento cujo o objeto do ajuste do exercício de 11 funções diretivas poderá ensejar uma administração mais eficiente e menos dispendiosa dos órgãos e pessoas da Administração. Para CARVALHO (2019) essa norma não se classifica como de eficácia plena, uma vez que prevê a criação de uma lei que discipline esse regime, em especial sobre prazo de duração de contrato, assim, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal. Os contratos previstos no art. 37, § 8º, da CF/88 parecem indicar a contratação de administradores específicos para gerenciar as atividades administrativas, não indicando, como naquela hipótese, a formalização de regime de parceria na prestação de serviços públicos. A Lei nº 9.649, de 27.5.1998, previu a hipótese de contratos de gestão a serem celebrados entre autarquias qualificadas como agências executivas e o respectivo Ministério supervisor conforme o art. 51, II. 3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A Administração Indireta dos Estados se trata de um conjunto de pessoas administrativas que se encontra vinculada à respectiva administração direta, cujo objetivo é desempenhar as atividades de forma descentralizada. Existem alguns aspectos relevantes a indicação da administração pública indireta à qual é formada por pessoas jurídicas, também denominadas entidades em conformidade com o Decreto-lei nº 200/1967, § 4º, inciso II. O objetivo fundamental da Administração Indireta é a execução de algumas tarefas bem como de seu interesse por outras pessoas jurídicas, dessa forma o Poder Público transfere a sua titularidade ou amera execução a outras entidades que surgem como um fenômeno da delegação. De acordo com CARVALHO (2019) a delegação se realiza por meio de contrato ou ato administrativo, onde aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos, de modo que quando a lei cria as entidades faz surgir a Administração Indireta. 12 Entende-se então por Administração Indireta o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada, pelo fato de outras entidades conseguirem executar essas atividades com maior celeridade, eficiência e flexibilidade em seu desempenho. Dessa forma a instituição de pessoas da Administração Indireta em relação ao desempenho das funções é descentralizada, de ordem administrativa, como resultado, o Estado é o exclusivo juiz da conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em consequência, criada (ou extinta) a entidade vinculada, dessa forma não há dúvida de que, criada essa entidade, a atividade a ser por ela exercida será descentralizada. O autor mencionado anteriormente ainda comenta que por força da autonomia conferida pela Constituição, todas as entidades federativas podem ter a sua Administração Indireta. Entende-se que desde que seja sua a competência para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as entidades de sua Administração descentralizada. Além da administração federal, temos a Administração Indireta de cada Estado, bem como do Distrito Federal e, quando os recursos o permitirem, dos Municípios. Conforme o art. 37 da Constituição Federal de 1988, à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, admitem a existência de entidades de administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário. O Poder Executivo encarregado da administração do Estado, em nada impede que a lei institua entidades de administração indireta vinculadas a outros órgãos superiores do Estado, como o Ministério Público, a Defensoria Pública, a Advocacia Pública (Advocacia-Geral da União e Procuradorias estaduais e municipais), quando necessárias ao desempenho de funções de apoio técnico e administrativo descentralizado. A Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, já a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades. 13 De acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/1967, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de personalidade jurídica própria: As autarquias. As empresas públicas. As sociedades de economia mista. As fundações públicas. Dispõe as normas gerais de contratação de consórcios públicos, que estes se personifiquem, constituindo associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. O art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.107, de 6.4.2005, que se enquadram como autarquias as associações públicas que passam a integrar a Administração indireta das pessoas federativas que participam do consórcio público. Ao que se observa: Antes da Constituição de 1988, a expressão administração fundacional não era empregada nem na doutrina nem no direito positivo. A divisão clássica da Administração consistia apenas na administração direta e indireta. A Constituição, no entanto, dispondo sobre os princípios administrativos, resolveu mencioná-la no art. 37, aludindo primitivamente à administração direta, indireta ou fundacional. A referência constitucional à expressão provocou logo algumas divergências entre os estudiosos. Alguns autores entenderam ter sido criado um novo segmento na Administração. Outros entenderam que na expressão administração fundacional não estariam as fundações privadas instituídas pelo Estado. Outros sequer fizeram comentários sobre a nova expressão. (CARVALHO, p. 686. 2019) Ainda de acordo com o autor mencionado anteriormente, a Emenda Constitucional nº 19/1998, que, dando nova redação ao caput do art. 37 da CF/88, 14 consignou apenas as expressões “administração direta e indireta”, alteração que conduz à conclusão de que as fundações públicas nada mais são do que outra das categorias integrantes da Administração Indireta estatal. 4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Observa CARVALHO (2019) que os princípios administrativos de caráter genérico incidem sobre a administração indireta, que sem dúvida, hão de aplicar-se os princípios fundamentais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade, que em conformidade com o texto do art. 37, caput, da Constituição Federal, de 1988, faz expressa referência àquela modalidade de administração. Diante disso, existem três postulados que merecem destaque e se encontram relacionados à administração indireta. 4.1 Princípio da reserva legal O princípio da reserva legal tem por objetivo a indicação de que todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de qualquer dos Poderes, em qualquer das esferas federativas a que estejam vinculadas, só podem ser instituídas por lei. O disposto no art. 37, XIX, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (BRASIL, 1988) Estabeleceu a norma que caberá à lei complementar definir as áreas de atuação, sem esclarecer se esta expressão se refere à instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação, ou se está aludindo apenas à categoria das fundações. O art. 173, § 1º, da CF/88, também alterado pela referida Emenda, indica que empresas públicas e sociedades de economia mista terão como objeto explorar 15 atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Diante disso entende-se que de acordo com a norma constitucional as entidades só podem ingressar no mundo jurídico caso haja a manifestação dos Poderes Legislativo e Executivo no processo de formação da lei instituidora, assim cabe a este último o poder de iniciativa da lei, por se tratar de matéria de caráter estritamente organizacional da Administração Pública. Por fim, o princípio da reserva legal se aplica também à hipótese de instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista, onde, a exigência cujo objetivo é evitar que depois de criadas as entidades primárias, elas possam de forma abusiva, instituir, por critério próprio esse tipo de pessoas de natureza derivada, o qual com o risco de ficarem sem qualquer tipo de controle e de provocarem prejuízo ao erário. CARVALHO (2019) prevê ainda que a Constituição não permite essa interpretação tão restrita, para o autor não há impedimento quanto ao fato de que a lei instituidora da entidade primária, já preveja a instituição de futuras subsidiárias. Desse modo o Supremo Tribunal Federal decidiu que, uma vez instituída sociedade de economia mista, conforme prevê o art. 37, XIX, CF/88, e ainda delegada à lei que que criou permissão para a constituição de subsidiárias, que podem de forma majoritária ou minoritariamente se associar a outras empresas. (BRASIL, 1988) Ainda existe o requisito de que a autorização legislativa que se encontra elencada no art. 37, XX, da CF/88, se cumpra não necessariamente a edição de lei especial para cada caso. Observa ainda o autor supracitado que não é qualquer atividade cometida pelos órgãos da Administração Direta que se torna objeto do processo de descentralização, de forma que cabe ao Estado avaliar o que deve continuar a ser executado centralizadamente, bem como oque deve ser transferido a outra pessoa. 16 4.2 Princípio da Especialidade O princípio da especialidade aponta para a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Indireta, ou seja, nenhuma dessas entidades pode ser instituída com finalidades genéricas, em outras palavras, sem que seja definido pela lei o objeto preciso de sua atuação. Desse modo somente as pessoas políticas têm a seu cargo funções genéricas das mais diversas naturezas, como definido no sistema de partilha constitucional de competências. Tal não pode ocorrer com as pessoas da Administração Indireta, pois estas só podem atuar, ou despender seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins específicos para os quais foram criadas. 4.3 Princípio do controle Controle é o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa. Dizer-se que órgão ou entidade estão sujeitos a controle significa constatar que só podem eles atuar dentro de determinados parâmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral. Diante disso, pode se afirmar que toda pessoa integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada, onde, a pessoa política que busca a criação daquelas entidades, venha a ter que se reservar o poder de controlá-las. Motivo pelo qual tais entidades figuram como se fossem satélites das pessoas da federação, de forma que o princípio do controle, também denominado de tutela administrativa, se distribui sobre quatro aspectos: Controle político, pelo qual são os dirigentes das entidades da Administração Indireta escolhidos e nomeados pela autoridade 17 competente da Administração Direta, razão por que exercem eles função de confiança (relação intuitu personae). Controle institucional, que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quais foi criada. Controle administrativo, que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da entidade; e Controle financeiro, pelo qual são fiscalizados os setores financeiro e contábil da entidade. A forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organização administrativa federal, estadual, distrital ou municipal, via de regra, tem-se adotado o sistema de controle através de Ministérios ou de Secretarias, o que é bastante razoável, dessa forma cada um desses órgãos, dotados de competência específica em certas áreas, fica encarregado de fiscalizar. A União Federal adotou essa sistemática, denominando-a de supervisão ministerial, por meio do que dispõe o Decreto-lei nº 200/1967 que todos os órgãos da administração federal, direta ou indireta, se encontram sujeitos à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuando-se apenas aqueles órgãos e não pessoas que prestem assessoria direta ao Presidente da República. Desse modo, elucida CARVALHO (2019) que apesar da expressão “supervisão ministerial”, pode a entidade descentralizada ser vinculada a órgãos equiparados a Ministérios, como Gabinetes e Secretarias ligadas à Presidência da República. A vinculação das entidades a Ministérios e Secretarias, bem como aos órgãos do Poder Executivo, via de regra, em nada impede que, embora excepcionalmente, possam ser vinculadas à direção administrativa dos Poderes Legislativo e Judiciário, desde que sua instituição obedeça aos requisitos estabelecidos na Constituição. Sendo à Administração do Ministério Público admissível a vinculação das referidas entidades, cujo controle se funda no fato normalmente conhecido como 18 relação de vinculação, por meio do qual toda pessoa da administração indireta é vinculada a determinado órgão da respectiva administração direta, sendo todas entidades vinculadas, cuja observação é feita com o objetivo de distinguir se a relação de vinculação, fixada entre pessoas, bem como a relação de subordinação, apropriada para o controle entre órgãos internos das pessoas administrativas. Enquanto a Administração Direta se constitui de órgãos, a Administração Indireta se compõe de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, sendo que essas entidades se encontram agrupadas em quatro categorias, onde cada uma delas apresenta pessoas jurídicas com algumas particularidades específicas que as tornam distintas das demais, as quais são: As autarquias. As empresas públicas. As sociedades de economia mista. As fundações públicas. Um dos aspectos mais marcantes em relação ao objeto da entidade, que deve ser compatível com sua natureza jurídica, conforme o art. 26 da EC nº 19/1998, dispôs que no prazo de dois anos da promulgação desta Emenda, as entidades da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica, tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas. (BRASIL, 1998) Nesse prazo, deveria o Poder Público adequar a natureza jurídica de suas entidades descentralizadas ao objeto que com elas seja compatível, objetivando o melhor exame dessas categorias. No mesmo sentido de Carvalho preleciona MELLO (2015) em relação ao Decreto-Lei nº 200 que versa em relação a natureza da atividade que engloba em relação as características do Poder Público em relação aos serviços bem como do art. 175 da Constituição Federal de 1988 que versa: Incumbe ao Poder Público, na forma 19 da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. (BRASIL, 1988) De acordo com MELLO (2015) a descentralização na prática ocorre por meio de três planos principais: Dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo--se claramente o nível de direção do de execução. Da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio. Da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Ainda o referido autor menciona que a desconcentração se trata da distribuição de poderes dentro da mesma pessoa jurídica, a descentralização por concessão se dá por meio da prestação da atividade material, por delegação e se trata de prestação de atividade jurídica a exemplo da fiscalização de pesos e medidas em prol do Estado da Federação. Antes de estudarmos os entes da Administração indireta faremos uma análise dos entes que prestam ao Estado um serviço, são as chamadas entidades paraestatais. 20 5 ENTES PARAESTATAIS A expressão entes paraestatais surge na Itália, a partir de um decreto-lei real de 1924, o Brasil, antes da Lei 70, de 20 de março de 1995, que ressuscitou o tema, conquanto deliberadamente não outorgasse uma formulação teórica de entidade paraestatal., importou a expressão, obviamente com toda a carga de imprecisão que possuía na Itália. Entretanto menciona o autor MELLO (2015) que alguns autores brasileiros mencionam em relação as estatais: (...) por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles. O ponto de vista que recebeu maior difusão foi o expendido por Hely Lopes Meirelles, o qual, embora haja acertadamente ressaltado a natureza privada destes sujeitos e enfatizado que a expressão paraestatal sugere tratar-se de criatura que atua paralelamente ao Estado, ao lado dele, sustenta posição insuscetívelde ser aceita no Direito brasileiro. Isto porque inclui em seu âmbito, além de pessoas como o SESI, SESC, SENAI, SENAC, conhecidas como serviços sociais autônomos, as sociedades de economia mista e empresas públicas. Assim, sob a mesma rotulação englobou entidades jurídicas sujeitas a regimes jurídicos inegavelmente diversos, pois estas últimas, como se sabe, fazem parte da Administração indireta do Estado por expressa determinação legal, encontrando-se, pois, submissas a um plexo de normas específico, distinto do aplicável aos serviços sociais autônomos. (MELLO, p. 159. 2020) Não existe uma lei que caracterize de forma inequívoca uma paraestatal, de forma que no meio jurídico, diz-se, que não há um objeto à procura de um nome, porém um nome à procura de um objeto. Assim o Decreto-Lei 200 menciona conforme mencionado anteriormente os entes que fazem parte da Administração indireta. 5.1 Autarquias De acordo com CARVALHO (2019) a palavra autarquia possui o significado de autogoverno ou governo próprio, que possui o sentido de pessoa jurídica 21 administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, o qual embora sob controle do Estado, de onde se originou. A autarquia se trata de uma modalidade de pessoa administrativa, instituída pelo Estado para o desempenho de uma atividade predeterminada, dotada, de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres, cujo sentido é o administrativo. De acordo com CARVALHO (2019) o Estado cria autarquias objetivando atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada, as autarquias não podem criar regras jurídicas de auto-organização, nem ter capacidade política, sua função é meramente administrativa, por este motivo é que se pode afirmar que, enquanto a autonomia é o próprio Estado, a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo Estado. Ainda de acordo com a doutrina existem as denominadas autarquias institucionais, e autarquias territoriais: AUTARQUIAS TERRITORIAIS AUTARQUIAS INSTITUCIONAIS Correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial do termo autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Nascem como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou. Contrariamente àquelas outras, não correspondem a áreas geográficas. Trata-se de meras pessoas administrativas sem delegação política estatal, limitando-se, por isso, a perseguir os objetivos que lhes foram impostos. Essa é a razão por que apenas as autarquias institucionais integram a Administração Indireta do Estado, e este, através delas e das demais pessoas 22 Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias de Estado (art. 33, CF) vinculadas, buscará alcançar os objetivos e as diretrizes administrativas previamente traçados. Assim o autor mencionado anteriormente conceitua autarquia como uma pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei com o objetivo de desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. No quadro abaixo encontram-se alguns exemplos das autarquias mais conhecidas do mundo: O INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. O INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. A Comissão Nacional de Energia Nuclear. O Banco Central do Brasil. A Comissão de Valores Mobiliários. O IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. O DNOCS – Departamento Nacional de Obras contra as Secas e outras tantas. Destaque-se ainda que os Estados e Municípios possuem suas próprias autarquias. O Decreto-lei nº 200/1967 caracterizou autarquia como: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (BRASIL, 1967) A Constituição Federal de 1988, estabeleceu para a criação das pessoas da Administração Indireta o princípio da reserva legal: todas elas, inclusive as autarquias, devem ser criadas por lei. 23 Diante disso a lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Executivo, assim em conformidade com regra constitucional do art. 61, § 1º, II, “e”, da CF/88, cabendo ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios. Ainda em conformidade com a Constituição Federal de 1988, para que se extinga uma autarquia faz-se necessário buscar-se por lei, observando assim o princípio da legalidade. Diante disso a organização das autarquias ocorre através de ato administrativo, por meio de um decreto do Chefe do Executivo, assim no momento a da organização são fixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos órgãos componentes e à sua competência administrativa, ao procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade autárquica. Ainda o Decreto-lei nº 200/1967 ao fixar os contornos jurídicos das autarquias cuja função é de executar atividades típicas da administração pública, expressão que, é fácil notar, suscita dúvidas a respeito de seu sentido. Em nosso entender, porém, o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas privadas. Aliás, houve na Administração algumas correções de rumo, adequando-se a categoria da entidade a seus fins institucionais. (CARVALHO, p. 699, 700. 2019) Existem três fatores que de fato demarcam as diferenças entre as autarquias. São eles: O nível federativo. 24 O objeto. A natureza (regime jurídico). As autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, assim, na forma do art. 18, da CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias, que ficarão vinculadas à respectiva Administração Direta. Diante disso dentro das atividades típicas do Estado, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: Aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CF. Exemplo: INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. AUTARQUIAS PREVIDENCIÁRIAS: Voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). AUTARQUIAS CULTURAIS: Dirigidas à educação e ao ensino. Exemplo: a UFRJ(Universidade Federal do Rio de Janeiro). AUTARQUIAS PROFISSIONAIS (OU CORPORATIVAS): Incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho 25 Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero. AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: Que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade. Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis). AUTARQUIAS DE CONTROLE: Enquadram-se nesta categoria as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo). Sobre tais entidades, remetemos aos 26 comentários feitos adiante, no nº 15 deste tópico. AUTARQUIAS ASSOCIATIVAS: São as denominadas “associações públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas, formalizada pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados, como já vimos anteriormente no capítulo relativo aos contratos administrativos, pela Lei nº 11.107/2005. Quanto ao regime jurídico da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, vale ressaltar que tal autarquia não integra a Administração Indireta da União, configurando-se como entidade independente, não estando vinculada a qualquer órgão administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. A OAB não pode ser comparada às demais autarquias profissionais, pois seu objetivo básico se trata da representação da categoria dos advogados, que tem ainda função institucional de natureza constitucional, sendo, seu pessoal regido pela CLT, portanto ela não se submete ao art. 37, II, da CF/88, que exige prévia aprovação em concurso público para a contratação dos servidores. Tratamento diverso, porém, tem sido dispensado às demais autarquias profissionais (Conselhos), das quais se exige o regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990. O STF considera que se trata de tributos sob a forma de contribuições parafiscais da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, embasadas no art. 149 da CF/88. Podendo ainda ser fixadas por lei ordinária, sendo legítimo que se estabeleçam valores teto para os contribuintes, que atendam ao princípio da capacidade contributiva. 27 CARVALHO (2019) ainda menciona que apesar disso, já se decidiu que o título executivo previsto no art. 46, § único, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), sujeita- se à execução comum, prevista no art. 784 do CPC, não sendo aplicável, pois, a Lei nº 6.830/1980, que rege o processo de execução fiscal. Por outro lado, adotou-se, ainda, o entendimento de que a entidade não se submete às normas financeiras da Lei nº 4.320/1964, nem ao controle exercido pelo Tribunal de Contas da União, a despeito do disposto no art. 71, II, da CF, que trata do julgamento de contas quando envolvidos dinheiros públicos. Quanto ao foro processual, em que pesem divergências, predomina a que fixa como competente a justiça federal, com lastro no art. 109, I, da CF. A matéria sobre o regime dessas entidades, como se pode ver, ainda está longe de uma definição mais precisa. Há, inclusive, surpreendente decisão que só considera autarquias os Conselhos profissionais, mas exclui a OAB dessa categoria, deixando o intérprete sem saber onde a entidade se enquadra. No que tange ao regime tributário, já se reconheceu à OAB a garantia da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF, com supedâneo no fato de que executa atividade própria do Estado e defende a ordem jurídica, além de sua função de selecionar e controlar disciplinarmente os advogados. Entretanto, a imunidade alcança tão somente as finalidades essenciais, o que não impede a autoridade fiscal de examinar a atuação da entidade. A mesma garantia de imunidade recíproca foi estendida à Caixa de Assistência dos Advogados, e isso porque: Presta serviço público delegado. A atividade é executada em virtude lei. O serviço é prestado por ente público sem finalidade econômica. CARVALHO (2019) Sem dúvida, trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. Não é idêntico, com certeza, ao adotado para as agências reguladoras, a exemplo das autarquias de regime especial, mas é 28 inegável que ostenta caráter de excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum. A despeito de não abonarmos esta classificação, como adiante explicaremos, permitimo-nos apresentá-la não somente em virtude da referência feita por algumas leis, como também em homenagem a alguns especialistas que a têm acolhido quando aludem ao regime das autarquias. É sob esse aspecto que se admite a classificação de dois grupos de autarquias quando se leva em conta o seu regime jurídico: Autarquias comuns (ou de regime comum). Autarquias especiais (ou de regime especial). Segundo a própria terminologia, é fácil distingui-las: as primeiras estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem qualquer especificidade, ao passo que as últimas seriam regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias. Foi a Lei nº 5.540/1968, que, ao dispor sobre a organização do ensino superior (art. 4º e parágrafo único, já revogados), estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficiais, se constituiriam em autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Contudo, não definiu o que seria esse regime especial, limitando-se exclusivamente a consignar que esse regime obedeceria às “peculiaridades” indicadas na disciplina legal. Acolhendo essa qualificação, alguns doutrinadores adotaram o entendimento de que o regime especial se caracterizaria pelas regalias que a lei conferisse à autarquia, houvesse ou não referência em dispositivo legal. Note-se, entretanto, que nem sempre se aceitou inteiramente essa categoria, e isso ficou claro quando se tentou extrair em seu favor situações jurídicas sem amparo na Constituição. À guisa de exemplo, os servidores do Banco Central, que tinham regime diferenciado, passaram a ser estatutários, como os integrantes das demais autarquias. 29 5.2 Sociedades de economia mista e Empresas públicas De acordo com CARVALHO (2019) as Sociedades de Economia Mista bem como as Empresas Públicas devem ser estudadas em conjunto, pois são parecidas, ambas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e é por meio delas que o Estado busca possibilitar a execução de atividades das pessoas de direito público. As sociedades de economia mista, pelo próprio nome, demonstram a sua natureza. São sociedades anônimas, mais apropriadas à exploração de atividade econômica, cujo capital é distribuído entre o Governo e particulares, estes usualmente investidores, com o evidente objetivo de reforçar o empreendimento a que se propõem. Sendo também pessoas privadas, conduzem-se no setor econômico com maior versatilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas públicas. Sociedades de economiamista e empresas públicas andam de mãos dadas, assemelham-se em seu perfil e irmanam-se nos objetivos colimados pelo Estado. Portanto, não será difícil verificar, ao longo deste estudo, que não haverá praticamente nenhum dado tão marcante que possa levar o Governo a optar por uma ou por outra. A ideia básica que traduzem continua sendo a do Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade econômica à prestação de um serviço de interesse coletivo. (CARVALHO, p. 722,723. 2019) O art. 173 da CF/88, faz expressa referência a sociedades de economia mista e empresas públicas, ao tratar dos princípios que informam a atividade econômica, assim o artigo mencionado anteriormente em seu parágrafo 1º prevê: o texto faz menção ao fato de que, quando exploram atividade econômica, devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se aí as obrigações trabalhistas e tributárias. (BRASIL, 1988) Logo a seguir, no § 2º, as iguala às empresas privadas no que tange a privilégios fiscais, dispondo que “as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (BRASIL, 1988) 30 O art. 173, § 1º, da CF prevê, desde a alteração introduzida pela EC nº 19/1998, a edição de lei, formalizando o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no qual fossem fixados: Seu regime jurídico. A função social. A disciplina de licitação e contrato. A composição orgânica. Regime e responsabilidade dos administradores (incisos I a V) A Lei nº 13.303/2016 – Estatuto das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista, assim, de acordo com o que prevê o Estatuto: empresa pública “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. (BRASIL, 2016) O art. 4º da mesma lei que sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2016) Ainda de acordo com CARVALHO (2012) o Estatuto não fez menção aos requisitos para a extinção das entidades, entretanto, se a autorização para serem instituídas pressupõe a edição de lei, conforme determina a Constituição, a forma de autorização será necessária para que sejam extintas, dessa forma aplica-se aqui a teoria da simetria, em que atos constitutivos e extintivos devem ostentar a mesma fisionomia. 31 Uma vez que é vedado ao Poder Executivo proceder sozinho à extinção da entidade; se pretender fazê-lo, deve enviar projeto de lei à Casa legislativa para a edição da lei respectiva, de caráter extintivo. Entretanto, o projeto extintivo é da competência privativa do Chefe do Executivo, sendo vedada a iniciativa parlamentar, é o que prevê o art. 61, § 1º, II, “e”, da CF/88. De acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu regime constitucional, as entidades são elencadas no art. 173, § 1º, da CF/88, onde houve a previsão da criação de estatuto jurídico para sua disciplina, onde afirma que tais pessoas não poderão gozar de privilégios fiscais, privilégios estes não extensivos aos privilégios do setor privado, sob o fundamento a necessidade de não ofender o princípio da livre concorrência conforme prevê o art. 173, § 2º, da CF/88. Ainda, a Constituição Federal de 1988 prevê lei que regulamente as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade é o que diz o art. 173, § 3º, da CF/88: devem ser disciplinadas pelo estatuto previsto, não havendo necessidade de outra lei para isso. O art. 37, XIX, da CF/88 prevê que outras normas do regime constitucional dizem respeito à lei autorizadora a exemplo: Para instituição ao controle pelo Tribunal de Contas (art. 71). O controle e fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X). Exigência de concurso público para seus empregados (art. 37, II). Previsão de rubrica orçamentária (art. 165, § 5º), dentre outras. Ainda com base no que diz o art. 173, § 1º, da CF, foi editada a Lei nº 13.303, de 30.6.2016, lei que formalizou o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, ou simplesmente Estatuto. Segundo o art. 1º, a lei ela abrange toda e qualquer das entidades da União, dos Estados, do DF e dos Municípios “que explore atividade econômica de produção 32 ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. CARVALHO (2019) traz em relação ao art. 1º do Estatuto, já mencionado anteriormente, que este se aplica às entidades que explorem atividade econômica, ainda que sob monopólio da União, bem como àquelas destinadas à prestação de serviços públicos. Assim entendidas como simplifica, pela unificação, a regência das entidades, bem como a distinção entre as categorias tem causado mais dúvidas do que elucidações. Diante disso o autor mencionado entende que o Estatuto foi claro, e que a sua aplicabilidade é extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista. Dessa forma a incidência extensiva alcança, ainda: Empresas públicas dependentes, destinadas a atividades econômicas, ainda que monopolizadas pelo governo federal, e prestadoras de serviços públicos (art. 2º, III, da Lei Complementar nº 101/2000). As entidades que participem de consórcio, conforme o art. 279 da Lei nº 6.404/1976, na condição de operadora. A sociedade de propósito específico, controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 1º, §§ 2º, 5º e 6º, do Estatuto). Quanto ao regime, a sociedade de economia mista é regida pela Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) (art. 5º do Estatuto), ainda se observa que o ente que a controla se submete aos deveres e responsabilidades do acionista controlador, em conformidade com a lei em seu art. 4º, § 1º. Não obstante a entidade é registrada na Comissão de Valores Mobiliários, e se sujeita às normas da Lei nº 6.385/1976 (Lei do Mercado de Valores Mobiliários) (art. 4º, § 2º). 33 Conforme prevê o art. 7º a empresa pública, sociedade de economia mista de capital fechado e suas subsidiárias, aplicam-se as disposições da referida Lei nº 6.404/1976 e as da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e demonstrações financeiras e, ainda, auditoria independente por auditor do mesmo órgão. Em relação a aplicabilidade, institui o Estatuto que qualquer das entidades criadas antes de sua vigência terá o prazo de 24 (vinte e quatro) meses para a adequação ao regime nele instituído é o que versa o art. 91. Apesar disso, a Lei nº 13.303/2016, em seu art. 97, se trata de uma contradictio in terminis, porque, para as referidas entidades, a lei não iniciou sua real vigência, dado o prazo que lhes foi concedido. Com muita dificuldade, pode entender-se que para as novas entidades houve vigência imediata, ao passo que para as anteriores a lei admitiu vigência diferida. (CARVALHO, p. 731. 2012) Desse modo são aplicáveis às entidades e suas subsidiárias as punições previstas na Lei nº 12.846, de 1.8.2013 (Lei Anticorrupção), a qual dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública (art. 94 do Estatuto). Contudo as entidades ficaram isentas das seguintes sanções: Suspensão ou interdição parcial de atividades. Dissolução compulsória. Proibição de receber incentivos, subsídiose outras benesses de órgãos públicos pelo prazo entre 1 e 5 anos. Observa-se que dependendo da gravidade do ilícito, devem sofrer intervenção direta do ente controlador para a correção de rumos e o restabelecimento de seu objetivo institucional. Diante disso, na escala hierárquica normativa, o Estatuto alude ao estatuto da companhia (art.13), o qual deve observar as diretrizes e restrições fixadas na lei autorizadora, de forma a regular o Conselho de Administração, bem como os 34 requisitos para a função de diretor, a avaliação de desempenho dos dirigentes e, enfim, o funcionamento dos órgãos componentes. A lei ainda autorizou o Poder Executivo dos entes públicos a editar os atos estatutários, com as devidas regras de governança, e sempre observadas as diretrizes do Estatuto (art. 1º, § 3º). Assina o prazo de 180 dias a partir da publicação da lei para a edição dos referidos atos; não o fazendo, passam a submeter-se às normas de governança previstas na lei. Dois aspectos devem ser consignados. Primeiro, os atos estatutários têm caráter administrativo interno e regulam a estrutura e o funcionamento da entidade, sendo, na verdade, o estatuto da empresa. Depois, tais atos sujeitam-se a controle de legalidade, resultante do confronto entre suas normas e o Estatuto básico. Em relação ao regime tributário, no que diz respeito as empresas públicas e sociedades de economia mista prevê a Constituição Federal de 1988 no art. 173, § 1º mencionado anteriormente que segundo o estatuto: devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (BRASIL, 1988) Já o § 2º do supracitado artigo, que diz: As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (BRASIL, 1988) Em conformidade com o art. 173, § 1º, I, da CF/88, o estatuto jurídico deveria contemplar a função social das empresas públicas e sociedades de economia mista, assim, o Estatuto traçou as regras gerais para desenhar o tipo de função, cujo núcleo explicativo da função social consiste nos objetivos de interesse coletivo ou de segurança nacional expressos na lei. Desse modo o interesse coletivo deve se direcionar para o bem-estar econômico bem como para o emprego eficiente dos recursos ficando a cargo das entidades, de forma a propiciar o acesso de consumidores e o desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira bem como a adoção de práticas de sustentabilidade ambiental e ainda de responsabilidade social corporativa conforme prevê o art. 27, caput e §§ 1º e 2º, do Estatuto. 35 Observa-se então que dentro da função social, o Estatuto admite, que as entidades celebrem convênios ou contratos de patrocínio com o objetivo de promover atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, com o fim de fortalecer sua marca, tudo em conformidade com as normas estatutárias de contratos e licitações previstas no art. 27, § 3º. No contrato de patrocínio, a entidade patrocinadora destina recursos e contribuições à pessoa física ou jurídica patrocinada, com o objetivo de cobrir gastos com eventos, competições, shows, gincanas, pesquisas etc. O capital no caso das sociedades de economia mista, é formado da conjugação de recursos provenientes dos entes públicos ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro, dessa forma as ações são distribuídas entre a entidade governamental e particulares acionistas. A autorização legal e o domínio da maioria do capital votante retratam pressupostos indispensáveis à caracterização da sociedade de economia mista, assim se o capital que pertence ao ente público é minoritário, teremos, como visto, uma sociedade de mera participação do Estado, e não uma sociedade de economia mista, figurando o Poder Público como mero investidor no setor privado. A composição do capital das empresas públicas é diversa, sendo o capital, em princípio, integralmente detido pelas pessoas federativas, desse modo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. As entidades ou pessoas físicas não participam exclusivamente do setor privado, de acordo com o que prevê o art. 3º do Estatuto. O § único do art. 3º do Estatuto prevê ainda que desde que a maioria do capital seja titularizado pelos entes federativos, se admite a participação de outras pessoas de direito público interno bem como de entidades da administração indireta das pessoas federativas. Por exemplo, é possível instituir empresa pública com maioria do capital detido por um Estado e o capital minoritário distribuído entre autarquias, sociedades de economia mista e até mesmo outra empresa pública. 36 A sociedade de economia mista adota a forma de sociedade anônima, de acordo com o conceito da entidade prevista no art. 4º do Estatuto e já anotava o antigo Decreto-lei 200/1967 (art. 5º, III). CARVALHO (2012) elucida que em virtude da forma específica, estas entidades são regidas pela Lei nº 6.404/1976 - Lei das Sociedades por Ações, que possui um capítulo específico para esse fim (arts. 235 a 240), sendo ainda aplicável naquilo que não contrariar o Estatuto - Lei nº 13.303/2016, atualmente a lei básica regente. Em relação à empresa pública, o Decreto-lei 200/1967, ao definir essa categoria, permitiu que se revestisse de “qualquer das formas admitidas em direito” (art. 5º, II). Já o Estatuto, ao conceituar a entidade, foi silente sobre esse aspecto (art. 3º), assim de acordo com o autor supracitado, tal omissão confirma a previsão anterior relativo à pluralidade de forma jurídica, de forma a conceder ao ente público ampla margem de escolha em relação ao projeto de instituição da empresa pública. A entidade, então, pode ser unipessoal, quando o capital pertence exclusivamente a um só titular, no caso a pessoa instituidora, ou pluripessoal, quando, além do capital dominante do ente instituidor, se associam recursos de outras pessoas administrativas. A Constituição Federal de 1988 incluiu ainda as empresas públicas federais entre os entes cujos litígios tramitam na justiça federal, quando estas na qualidade de autoras, rés, assistentes ou oponentes, conforme o art. 109, I, da CF/88. As empresas públicas estaduais, distritais e municipais litigam na justiça estadual, assim a norma não é de aplicação irrestrita, de forma que se o ente federal, em execução que tramita na justiça estadual, oferece protesto pela preferência de crédito, não há deslocamento da competência para a justiça federal. Por outro lado, as sociedades de economia mista, têm suas ações processadas e julgadas na justiça estadual, já que a Constituição é silente sobre elas no art. 109, I, mencionado anteriormente, o STF, já consagrou entendimento nesse sentido. 37 De forma que a competência somente se desloca para a justiça federal quando a União intervém como assistente ou opoente, assim o deslocamento ocorre também quando a União figura como sucessora da sociedade de economia mista. Para CARVALHO (2019), nada justifica essa diferença de tratamento, além do fato de inexistir qualquer razão consistente para que as empresas públicas federais litiguem na justiça federal. Assim as entidades de direito privado bem como as sociedades de economia mista, deveriam, juntamente com estas, e por coerência, ter seus processos apreciados na justiça estadual. A diferença abrange apenas as empresas públicas federais, as demais litigam na justiça estadual, na forma do que dispõe a lei de organização judiciária do respectivo Estado. Em relação aos bens integrantes ao patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista provêm geralmente da pessoa federativa instituidora, cujos bens, enquanto pertenciam a esta última,tinham a qualificação de bens públicos, após serem transferidos ao patrimônio das entidades, passam a caracterizar-se como bens privados, sujeitos à sua própria administração. Assim sendo bens privados, não são atribuídas a eles as prerrogativas próprias dos bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada etc. Em relação a impenhorabilidade dos bens dessas entidades adotou-se entendimento oposto ao que a Constituição Federal de 1988 teria recepcionado dispositivos de lei anterior que continha o privilégio. Assim de acordo com CARVALHO (2019) O sistema de precatório é aplicável apenas à Fazenda Pública (art. 100, CF/88), sendo que no sentido desta não se incluem pessoas administrativas de direito privado, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista, cuja extensão da aplicabilidade do sistema, tais entidades provoca irreversível prejuízo aos seus credores, uma vez que se trata de mecanismo injusto e anacrônico, ao mesmo tempo em que beneficia devedores paraestatais recalcitrantes. 38 O Código Civil de 2002, dispôs que são públicos os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público e particulares todos os demais, seja qual for a pessoa a que pertencerem é o que prevê o art. 98, CC/2002 As entidades têm personalidade jurídica de direito privado, de forma que seu patrimônio se caracteriza como privado, fazendo com que os bens de sociedade de economia mista estejam sujeitos a usucapião, conforme prevê o Estatuto - Lei nº 10.303/2016. Não obstante se admite a penhora de bens, de tais empresas em conformidade com o que já previa o art. 242 da Lei nº 6.404/ 1976, e que reafirma que se tratam de bens privados. Diante disso tanto a administração dos bens, como a conservação, proteção, os casos de alienação e oneração, são disciplinados pelos estatutos da entidade, entretanto, nada impede, que em determinados casos a lei autorizadora trace regras específicas para os bens, regras estas que limitam o poder de ação dos administradores da empresa. Sendo a lei silente, valerá aquilo que estiver estipulado no estatuto da empresa bem como as resoluções emanadas de sua diretoria, assim, caso haja necessidade de extinguir a entidade, a regra é que, liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de terceiros, seja o patrimônio incorporado à pessoa controladora, qualificando- se então como públicos esses bens após a incorporação. CARVALHO (2019) menciona que os funcionários que fazem parte das empresas públicas bem como das sociedades de economia mista se submetem ao regime trabalhista comum, cujos princípios e normas se encontram na Consolidação das Leis do Trabalho. Por esse motivo, o vínculo jurídico que se firma entre os empregados e aquelas pessoas administrativas possuem natureza contratual, já que atrelados por contrato de trabalho típico, dessa forma esse regime jurídico já vem previsto na Constituição, quando ficou definido que se aplicariam àquelas entidades o mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas, conforme prevê o art. 173, § 1º. 39 De modo geral, os cargos de presidente ou de direção das entidades de sociedade de economia mista ou de empresas públicas correspondem a funções de confiança de forma que são preenchidos a critério da autoridade competente do ente público a que estão vinculadas. Ainda assim, os escolhidos integrarão o quadro da empresa e, mesmo que temporário o exercício das funções, serão eles também regidos pelo regime trabalhista, observa-se ainda que a lei não pode fixar condições e critérios para aquelas tais empresas, que se trata de decisão reservada ao Executivo, usualmente por sua Chefia. Assim, seu regime é contratual, os litígios entre os empregados e as entidades, decorrentes das relações de trabalho, serão processados e julgados na Justiça do Trabalho, como estabelece o art. 114 da Constituição Federal de 1988. O ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público, tal como previsto no art. 37, II, da Carta da República, sendo defendido por alguns autores que é dispensável o concurso se a entidade apenas explora atividade econômica, ou que a exigência constitucional deve ao menos ser atenuada. Para CARVALHO (2019) o entendimento supracitado é visto como uma exigência constitucional que não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidade da Administração Indireta e, se não há restrição, não cabe ao intérprete criá- la em descompasso com o mandamento legal. Para esses empregados não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos, como, por exemplo, a estabilidade estatutária. Mesmo tendo sido aprovados por concurso, incidem as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho. Assim o regime da estabilidade funcional, assegurado aos empregados concursados dessas entidades possuem o direito de exigir motivação em eventuais atos de demissão, requisito não exigido nas rescisões contratuais em geral. Outras regras se aplicam aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista: 40 Não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas (art. 37, XVII, CF). São equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, § 1º, CP); registre-se, contudo, que a referência do dispositivo a servidores de “entidades paraestatais” – expressão, como vimos, plurissignificativa – tem provocado alguma dúvida na jurisprudência sobre a equiparação de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, mas domina o entendimento de que são mesmo equiparados a servidores públicos, o que é absolutamente correto, eis que, com a redação da Lei nº 9.983/2000, o art. 327, § 1º , equiparou também a servidores públicos os empregados de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração; ora, se tais empregados são equiparados, com maior suporte o serão os empregados daquelas pessoas administrativas (aliás, já se julgou que empregado dos Correios e de sociedade de economia mista respondem por crime de peculato). São considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). O regime de falências foi revogado nos casos das sociedades de economia mista, mesmo antes da revogação, muitos estudiosos defendiam que a norma não fora recepcionada pela Constituição, invocando-se o art. 173, § 1º, que submetia as entidades ao mesmo regime das empresas privadas quanto às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Desse modo, deveriam sujeitar-se à falência como as empresas do setor privado em geral, o regime falimentar para as sociedades de economia mista, devendo excluir da falência as entidades prestadoras de serviços públicos. Dessa forma as duas, sustentavam que as entidades com esse objetivo estariam fora da incidência do art. 173, § 1º, da CF/88, destinado àquelas que tivessem como alvo a exploração de atividade econômica. Em relação às empresas públicas, a Lei nº 6.404/1976 sempre foi omissa quanto ao seu regime, levando os especialistas a posições diferentes relativas à questão da falência. 41 Onde, para alguns, cabia a decretação, exceto se a entidade fosse prestadora de serviços públicos, com os mesmos fundamentos já apontados da destinação da entidade. O autor supracitado comenta que com o advento da Lei nº 11.101, de 9.2.2005, que regula a falência, a recuperação judicial, é uma matéria, ao menos em termos de direito positivo, definida, desse modo dispõe o art. 2º, I, que a lei não se aplica a empresas públicas e sociedades de economia mista. Ficando silente a referida lei que não distinguiu os objetivos das entidades, levando o intérpretea deduzir que a inaplicabilidade atinge tanto as que exploram atividades econômicas, quanto as que prestam serviços públicos. O art. 173, § 1º, da CF/88 equiparou as entidades àquelas do setor privado quanto às obrigações civis e comerciais, pelo menos no desempenho de atividade empresarial, parece contraditório admitir a falência para as últimas e não o admitir para as primeiras. Diante disso as entidades administrativas econômicas ficaram em evidente posição de vantagem em relação às empresas do setor privado, e, com certeza, não foi essa discriminação que o Constituinte pretendeu. Assim o regime de execução e penhora permanece aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da atividade que desempenhem. Assim de acordo com CARVALHO (2019) a revogação do art. 242 da Lei nº 6.404/1976, que dispunha de forma expressa sobre a aplicabilidade, o que em nada afetou a incidência do regime sobre as entidades. Dessa forma, munido de título executivo judicial ou extrajudicial, o credor pode ajuizar normalmente a ação de execução, não pagando o débito no prazo legal, deve o juiz ordenar a penhora dos bens necessários bem como à garantia do juízo e do credor. Considera-se, que os bens pertencentes a essas pessoas paraestatais se caracterizam como bens privados, como deixou claro o art. 98 do Código Civil, já que ambas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado. 42 Não existe nenhuma razão para que não estejam sujeitas ao processo de execução e ao regime de penhora previstos no Código de Processo Civil. Têm surgido, decisões que põem em evidente risco o direito dos credores de tais entidades administrativas. A empresa pública teve seus bens considerados impenhoráveis, conforme mencionado anteriormente, assim apenas porque lei (editada antes da Constituição) assim dispunha, sendo-lhe garantido o pagamento por meio do sistema de precatórios. Entendeu-se que a empresa pública teria direito a imunidade tributária, como se fosse pessoa de direito público, decisão que suspendeu a penhora de recursos financeiros de sociedade de economia mista pelo fato de: Prestar serviço público essencial: metroviário. A penhora recair sobre receitas vinculadas ao custeio do serviço. Ter-se que observar o princípio da continuidade do serviço público. O STF decidiu, de modo transparente, relativamente a empresa pública com capital integral de Estado, que empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório, fundando-se a decisão no art. 173, § 1º, inciso II, da CF/88, cujo teor sequer deveria dar margem às hesitações anteriores. 43 6 BIBLIOGRAFIA BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: ou. De 2021. BRASIL, Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 9.017, de 30 de março de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 44 BRASIL, Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. BRASIL, Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_> Acesso em: out. de 2021. CARVALHO, Filho José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. CELSO, Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. Malheiros Editores. 2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_
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