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PRÁTICA PENAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Identificar o momento processual de apresentação das alegações finais. > Descrever o possível conteúdo das alegações finais. > Explicar a diferença entre os pedidos principais e os subsidiários. Introdução As alegações finais estão dispostas no art. 403 do Código de Processo Penal (CPP), podendo ser traduzidas como a última oportunidade que a defesa e a acusação têm de apresentarem seus argumentos antes de o juiz proferir a sentença. Os debates foram previstos pelo legislador para acontecerem durante a audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado. Ademais, com a reforma do CPP de 2008, ocorreu a introdução da possibilidade de apresentação das alegações finais por memoriais, conforme a disposição do art. 403, § 3º (BRASIL, 2008a). Havendo diligências, ou nos casos penais em que há complexidade ou expressivo número de acusados, o juiz pode conceder prazo de cinco dias para as partes apresentarem suas alegações finais por memoriais. As alegações finais representam, tanto na modalidade oral quanto por me- moriais, momento processual de extrema importância, uma vez que é a fase em que podem ser apontadas as mais diversas teses para benefício do acusado. Dessa maneira, não apenas as teses principais, ou seja, aquelas voltadas para a absolvição do acusado ou a extinção do processo, por exemplo, devem ser alegadas, mas também devem constar os pedidos subsidiários, aqueles que não visam à absolvição, mas à apresentação de argumentos que sejam benéficos para o acusado quando da apreciação da peça pelo juiz. Ou seja, também é o momento de apresentar teses relacionadas com a dosimetria da pena, o regime de cumprimento, o sursis, a desclassificação, etc. Alegações finais Karoline Freire Neste capítulo, vamos identificar o momento processual de apresentação das alegações finais e verificar o possível conteúdo das alegações finais. Além disso, vamos analisar as diferenças entre os pedidos principais e os subsidiários. Momento processual de apresentação das alegações finais O rito ordinário é destinado para os delitos cuja pena máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, de acordo com o que está disposto entre os arts. 395 e 405 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008 (LOPES JR., 2014). Inicialmente, é oferecida denúncia ou queixa, conforme dispõe o art. 396 do CPP. Esse documento poderá ser rejeitado pelo juiz, caso seja denúncia ou queixa manifestamente inepta, se faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, de acordo com os incisos I, II e III do art. 395 do CPP. Se o juiz não rejeitar a peça acusatória, determinará que o réu seja notificado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. O réu é notificado por uma das formas identificadas nos arts. 351 e seguintes do CPP. Notificado, terá dez dias para apresentar sua resposta, podendo arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificando provas pretendidas e arrolando testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (BRASIL, 2008a). Após a resposta à acusação, o juiz pode absolver sumariamente o denun- ciado, caso exista possibilidade legal para tanto, conforme prevê o art. 397 do CPP, ou pode receber a denúncia ou queixa e designar dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenando a citação do acusado e a intimação de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente, bem como da vítima e das testemunhas (BRASIL, 2008a). Caso o acusado esteja preso, será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. Excepcionalmente, esse interrogatório pode ser realizado no cárcere, conforme previsto no art. 185, § 1º, do CPP, ou de forma mais excepcional, por meio de videoconferência, nas hipóteses indicadas no art. 185, § 2º, do CPP (TOURINHO FILHO, 2014). Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, deve-se proceder com a tomada de declarações do ofendido e a inquirição de testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do CPP, bem como com os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, por último, o acusado, conforme está disposto no art. 400 CPP (BRASIL, 2008a). Alegações finais2 Ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente, e, a seguir, o acusado podem requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (TOURINHO FILHO, 2014). Quando não houver requerimento ou houver indeferimento do pedido de diligências, recebem a acusação 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, o assistente, se hou- ver, 10 minutos e, por último, a defesa o mesmo tempo que recebe a acusação para apresentarem alegações finais orais. Segundo Tourinho Filho (2014), depois de apresentadas as alegações orais pelas partes, o juiz profere a sentença. Quando há maior complexidade no caso penal, ou havendo um número substancial de acusados, o juiz concede que as alegações finais sejam apre- sentadas por meio de memoriais, no prazo sucessivo de cinco dias, e, no prazo de 10 dias, o juiz procede proferindo a sentença, conforme disposição do art. 403, § 3º, do CPP (BRASIL, 2008a). É importante salientar que a audiência de instrução e julgamento e as alegações finais por memoriais, entre outros aspectos relativos a esse momento processual, foram introduzidas na legislação penal processual com o advento da reforma do CPP de 2008, por meio da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008. A audiência de instrução e julgamento passou a representar importantís- simo ato do procedimento comum, uma vez que é o momento de produção e coleta de provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais (LOPES JR., 2014). Dessa forma, conforme consta no § 1º do art. 400, “[...] as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” (BRASIL, 2008a, documento on- -line). Ademais, o interrogatório do acusado, após a implementação da Lei nº 11.719/2008, passou a ser colocado tal qual último ato da instrução. É nesse momento que o réu tem o poder de exercer sua autodefesa, sendo obrigatória a presença da defesa, conforme o que se lê entre os arts. 185 e 196 do CPP. Ainda que a lei tenha desenhado um procedimento fundado na aglutinação de todos os atos de instrução em uma mesma audiência, essa regra é aplicável aos processos simples, mas inviável nos complexos, que necessitam de inúmeras audiências, “[...] ou pelo excessivo número de testemunhas ou porque, ao final da instrução, são postuladas e deferidas diligências (perícia, oitiva de testemunhas referidas, juntada de documentos, etc.) cuja necessidade se origine de circuns- tâncias ou fatos apurados na instrução” (LOPES JR., 2014, p. 960). Para esses casos, não acontece o debate oral, mas alegações finais por memoriais, que: Alegações finais 3 [...] constituem um momento crucial do processo, em que cada uma das partes fará uma minuciosa análise do material probatório e fará sua última manifestação no processo. Após elas, os autos irão conclusos para sentença do juiz. É a oportuni- dade de desenvolver as teses acusatórias e defensivas, nas dimensões fáticas e jurídicas, buscando a captura psíquica do julgador. As alegações finais defensivas podem arguir questões preliminares e de mérito, fazendo, ao final, os respectivos pedidos (LOPES JR., 2014, p. 960). É importante observar que, quando há ordenação de diligência que é considerada imprescindível para o curso processual de ofício ou a requeri- mento da parte, a audiência de instrução e julgamento é concluída sem as alegações finais, conforme dispõe o art. 404 doCPP. Depois, realizadas as diligências, as partes passam a apresentar, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 dias, o magistrado faz a proficiência da sentença (BRASIL, 2008a). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) indica que, nos casos em que a acusação se limita a reiterar os memoriais da acusação, realizando o pedido de condenação do acusado, e a defesa deixa de apresentar alegações finais por memoriais em benefício do acusado, traduz-se causa de nulidade do processo penal. Isso pelo fato de que as alegações finais se consubstanciam “[...] em termo essencial do processo penal, razão pela qual a sua ausência implica em vício insanável, que requer a sua declaração de nulidade, por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório” (BRASIL, 2008b, documento on-line). Dessa maneira, a ausência de alegações finais não demonstra apenas mera deficiência do processo penal, mas real ausência de defesa, o que leva à nulidade do processo, conforme é possível extrair da Súmula 523 do STF, que indica que “[...] no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo do réu” (BRASIL, 2003, documento on-line). Logo, a não apresentação de alegações finais pela defesa leva à nulidade do processo desde a fase em que deveriam ter sido oferecidas. Para além desses apontamentos, é mister comentar sobre a apresentação de memoriais pela defesa e pela acusação no rito sumário, ainda que não esteja expressa no texto processual penal. Com relação à temática, são interessantes as lições trazidas por Aury Lopes Jr. (2014, p. 962): Nota-se a falta de previsão de pedido de diligências ao final da audiência, como ocorre no rito ordinário (art. 402), e também de substituição dos memoriais por debates orais, tudo numa tentativa de aceleração procedimental. A despeito disso, não vemos obstáculos a que esses atos sejam realizados quando, no caso concreto, Alegações finais4 a complexidade da prova e das circunstâncias fáticas assim o exigir. O argumento de que isso implica uma “ordinarização” do procedimento é, ao mesmo tempo, procedente, mas pífio. Isso porque, efetivamente, as distinções entre os ritos são epidérmicas, resumindo-se a mera aglutinação de atos. No que diz respeito ao rito do tribunal do júri, inexiste previsão expressa em documento legal instituindo a possibilidade de alegações finais em memoriais. Por essa razão, de forma genérica, as alegações finais a serem apresentadas após a instrução probatória são realizadas oralmente, e cada uma das partes terá 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para concluir suas razões. Entretanto, o art. 394, § 5º, do CPP indica que as disposições do rito comum ordinário podem ser aplicadas de maneira subsidiária ao rito espe- cial (BRASIL, 2008a). Desse modo, dentro das possibilidades legais, não há impedimento que o juiz conceda às partes à possibilidade de apresentarem alegações finais por memoriais, no prazo de cinco dias, após a audiência de instrução, a qual pode resultar na pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação (LOPES JR., 2014). Audiência única: direito ao contraditório e à ampla defesa do acusado A Lei nº 11.719/2008 teve o propósito de acelerar a tramitação dos processos criminais. Assim, a primeira providência foi a concentração dos atos instrutó- rios em uma única audiência, na qual se ouviriam o ofendido, as testemunhas, os peritos e os assistentes técnicos, encerrando-se com o interrogatório do acusado. Naturalmente, acareações e outras diligências, como o reconheci- mento de pessoas, também seriam realizadas na mesma audiência, bem como atos postulatórios, casos de alegações finais, e decisórios, como a sentença. Tudo a ser realizado em uma única audiência (PACELLI, 2019). Segundo Pacelli (2019), não é um ato a ser aplaudido, pelo fato de que a rea- lidade do processo penal tem revelado diversas dificuldades em cumprir todos os atos em uma única audiência: “[...] ausência de testemunhas, necessidades outras de adiamento, enfim, uma série de percalços processuais perturbam a instrução una e concentrada” (PACELLI, 2019, p. 717–718). O reconhecimento de alegações finais e de sentença orais em audiência segue idêntico caminho: “[...] do reconhecimento de seus méritos, ao lado da desconfiança quanto à sua aplicabilidade prática” (PACELLI, 2019, p. 718). Nesse sentido, as alegações finais no processo penal desempenham posição de sumária importância na estrutura do devido processo legal, es- pecialmente no que diz respeito ao contraditório, mas, ainda mais, na ampla Alegações finais 5 defesa. Na maioria dos casos, na audiência de instrução e julgamento, não estão sendo discutidas apenas questões de direito: toda a instrução criminal é examinada exclusivamente na audiência única, incluindo aqueles objetos de provas técnicas. Até mesmo as questões meramente de direito têm comple- xidade vinculada com a dogmática penal, exigindo uma apurada averiguação relativa à culpabilidade e aos pressupostos de punibilidade, o que faz cada caso ser analisado de maneira individualizada. Por isso, especialmente a defesa deve estar atenta à aplicação do contraditório e da ampla defesa do acusado, e, por essa razão, a audiência única acabou, na prática, por se tornar perigosa à preservação dos direitos do acusado, de acordo com Pacelli (2019). Conteúdo das alegações finais As alegações finais orais representam importante ato processual, uma vez que consistem no último momento para a manifestação das partes em audiência ou para a apresentação de memoriais, conforme a disposição do art. 403, § 3º, do CPP, antes que o juiz sentencie a questão penal (RANGEL, 2014). Assim, é em fase de alegações finais, sejam elas orais ou por memoriais, que devem ser abordadas todas as questões jurídicas e fáticas, procurando demonstrar o acerto de suas teses, trazendo para os autos do processo, além de apon- tamentos legislativos, também textos da doutrina e decisões dos tribunais do país (RANGEL, 2014). A fase de alegações é essencial, particularmente à defesa, uma vez que é o momento de realizar a exposição, de forma mais profunda, das mais di- versas e possíveis argumentações em relação ao direito aplicável, da mesma forma como se faz o confronto entre o material probatório produzido pela acusação e aquele produzido pela defesa, e em que se procura infirmar o quesito probatório valorativo das provas trazidas pela acusação na fase de instrução. Por essa razão, a ausência de oportunidade para oferecimento de alegações finais é passível de nulidade absoluta (PACELLI, 2019). É nessa fase que acusação e defesa devem arguir todas as nulidades sanáveis que existirem nos autos, sob pena de haver preclusão, conforme dispõem os arts. 571, II, e 572, I, do CPP (BRASIL, 2008a). A nulidade é um vício do processo que advém da não observância de exigências legais, capaz de invalidar o processo total ou parcialmente. Dessa maneira, as nulidades impossibilitam o julgamento do mérito da causa e encontram guarida legal no art. 564 do CPP (PACELLI, 2019). Alegações finais6 Do âmbito das nulidades que podem ser arguidas nas alegações finais, destacam-se quatro hipóteses: 1. irregularidade; 2. nulidade relativa; 3. nulidade absoluta; 4. ato inexistente. No que diz respeito à irregularidade, entende-se que é a inobservância das exigências formais sem relevância. Ou seja, se a “[...] inobservância não traz qualquer prejuízo, o processo não será anulado e o ato poderá produzir efeitos e atingir sua finalidade” (NUCCI, 2014, p. 1.584). Já a nulidade relativa pode ser alegada no sentido de que constitui uma violação de exigência fundada em legislação infraconstitucional. Nesse sentido, o mandamento é fundamental ao ato, uma vez que tem guarida de abrigar os interesses das partes no processo penal, de forma que sua violaçãoseja capaz de trazes prejuízos. Entretanto, o interesse contrariado diz respeito à parte, não à ordem pública, então a invalidação do ato depende do apontamento do prejuízo e da alegação do vício (NUCCI, 2014). De outro diapasão, a nulidade absoluta é a quebra com a formalidade que afeta diretamente norma constitucional. De maneira mais específica, atinge princípios da Carta Magna, ou seja, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, o juiz natural, entre outros. Nesse aspecto, as inclinações são definidas em favor da ordem pública, e o ato processual infraconstitucional é nulo ou juridicamente inexistente. As nulidades absolutas são importantes teses a serem levantadas nas alegações finais, mas vale ressaltar que elas podem ser declaradas de ofício pelo juiz em qualquer momento do curso processual; ou seja, não há preclusão e não é exigido o requerimento das partes. Entretanto, para as nulidades absolutas, há uma exceção, apontada por meio da Súmula 160 do STF, que indica que “[...] é nula a decisão do Tri- bunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício” (BRASIL, 1963, documento on-line). Deve-se dar destaque à jurisprudência do STF quanto à inaplicabilidade da Súmula 160 em caso de incompetência para julgamento do feito: A competência penal em razão da matéria é de ordem pública, podendo ser ale- gada ou reconhecida a qualquer momento, inclusive de ofício, não sendo sus- cetível de convalidação. Ela decorre de uma ofensa a princípio constitucional do processo penal, no caso, o do juiz natural, sendo irrelevante o fato da parte sentir-se prejudicada, pois o interesse maior, consistente na proteção às normas Alegações finais 7 constitucionais, prevalece sobre o interesse pessoal. Consequentemente, não se lhe aplicam a regra do art. 571, I, do Código de Processo Penal, e a Súmula 160 do Supremo Tribunal (É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício) (BRASIL, 2012, documento on-line). Outra questão vinculada às nulidades que merece destaque é o ato ine- xistente, que consiste naquele que não tem os elementos fundamentais para ter existência como ato jurídico, como o que acontece nos casos de sentença sem dispositivo. Ademais, ainda é importante destacar como possível tese a ser oposta em sede de alegações finais a que mora no princípio pas de nullité sans grief. Esse princípio está disposto no art. 563 do CPP e prevê que “[...] nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa” (BRASIL, 2008, documento on-line), sendo aplicável às nulidades relativas, uma vez que as nulidades absolutas são admissíveis sem que haja necessidade de indicação de prejuízo (NUCCI, 2014). Quando oposta alguma nulidade nas alegações finais, o pedido deve ser pela anulação do processo até o ato viciado, sendo que, quando há vícios desde o início do processo, aplica-se a nulidade ab initio, ou seja, desde o início. Assim, deve-se requerer a anulação do processo, não a absolvição do acusado, baseada na nulidade (NUCCI, 2014). As alegações finais também contemplam as denominadas teses de mé- rito, cujo objetivo é a absolvição do réu com embasamento legal, conforme disposto no art. 386 do CPP: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I — estar provada a inexistência do fato; II — não haver prova da existência do fato; III — não constituir o fato infração penal; IV — estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V — não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI — existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII — não existir prova suficiente para a condenação (BRASIL, 2008a, documento on-line). Nesse sentido, importante destaque deve ser dado à fundamentação baseada no art. 386 do CPP, sendo incorreta a aplicação do art. 397 do CPP em sede de alegações finais. O artigo 397 do CPP deve ser arguido quando da resposta à acusação, e as teses de mérito das alegações finais devem estar baseadas nos incisos do art. 386 do CPP (BRASIL, 2008a). Alegações finais8 Com relação ao conteúdo do art. 386, cabe destacar que o inciso I tra- balha com a ausência de materialidade, então deve ser alegado que o ato criminoso não aconteceu. Quando da inexistência do delito, não há que ser almejar a condenação do acusado, mas seu pedido de absolvição (BRASIL, 2008a). O inciso II do art. 386 do CPP refere-se aos casos em que inexistem provas suficientes e resolutas que possam comprovar que os fatos realmente aconteceram; logo, prepondera o princípio do in dubio pro reo (NUCCI, 2014). Por sua vez, o inciso III indica a inexistência de infração penal. Ou seja, nesses casos, o fato aconteceu, mas não é típico e, por não ser típico, falta-lhe um dos elementos que compõem a conduta criminosa: conduta típica, antijurídica e culpável. Alguns exemplos incluem incidência do princípio da insignificância (atipicidade material) e ausência de previsão legal (atipicidade formal). O inciso VI do mesmo artigo é aplicável às hipóteses de erro de tipo inevitável (pois afasta a tipicidade), erro de proibição inevitável (pois afasta a culpabilidade), coação moral irresistível ou obediência hierárquica (pois afastam a culpabilidade), excludentes de ilicitude ou caso de inimputabili- dade por doença mental ou embriaguez completa acidental. Ou seja, está disposto para situações que excluem o crime ou desobriguem o acusado da pena (NUCCI, 2014). Outra tese que é possível de ser levantada nas alegações finais está vin- culada com a extinção da punibilidade, disposta no art. 107 do Código Penal, a qual é alegável quando da morte do agente, da anistia, graça ou indulto, da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso, da prescrição, decadência ou perempção, da renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada, e da retratação do agente, quando a lei permite (BRASIL, 1984). Vejamos: A punibilidade não é elemento do ilícito penal, mas uma consequência dele. Logo, a superveniência de causa extintiva da punibilidade faz desaparecer do mundo jurídico o jus puniendi do Estado, que não poderá mais punir o agente, mesmo existindo concretamente a infração penal. Todavia, existe uma exceção: o abolitio criminis, que consiste em causa de extinção da tipicidade, pois a nova lei torna atípico fato até então incriminado (NUCCI, 2014, p. 1.584). É mister indicar que o rol disposto no art. 107 do Código Penal não é taxativo, mas exemplificativo, devendo a defesa observar outras questões que estão vinculadas com a extinção da punibilidade que podem ser opostas nas alegações finais. Alegações finais 9 Desse modo, na alegação final da defesa, caso seja alegada nulidade preliminar processual, o pedido deve ser realizado com a finalidade de se alcançar anulação do processo. Nos casos de alegação de extinção da punibi- lidade, preliminar de mérito, o pedido deve se valer da decretação da extinção da punibilidade. Finalmente, se forem alegadas teses de mérito, como, por exemplo, atipicidade da conduta, excludente de ilicitude e excludente de culpabilidade, o pedido deve ser de absolvição do denunciado, com base no art. 386, do Código de Processo Penal (BRASIL, 2008a). Quando as alegações finais são apresentadas no rito do tribunal do júri, cabe tese de ausência de justa causa, arguição de nulidades processuais, pedido de extinção da punibilidade e absolvição sumária do réu, com base na disposição do art. 415 do CPP. Nos casos de insuficiência de provas, por exemplo, é possível opor em alegações finais pedido de impronúncia, com fundamento no art. 414 do CPP. Aindaé possível requerer, nas alegações finais no rito do tribunal do júri, a desclassificação para outro crime, conforme a regra do art. 419 do CPP, como, por exemplo, nos casos de incompetência, como demonstrado no caput do art. 419 do CPP (BRASIL, 2008a). Para além dessas teses, há aquelas que, em caso de condenação, devem ser pleiteadas subsidiariamente em benefício do acusado. As teses subsidiárias, portanto, são aquelas que não geram a absolvição do acusado, mas devem ser apontadas nas alegações finais, uma vez que, caso o réu seja condenado, podem guiar o caminho para amenizar a punição a ele imputada. São teses subsidiárias (PACELLI, 2019): � reconhecimento de causas de diminuição de pena e circunstâncias atenuantes; � requisição de afastamento de qualificadora, causas de aumento de pena ou agravantes; � desclassificação do crime para outro mais leve; � fixação da pena mínima e início de cumprimento de pena em regime mais brando; � pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ainda, o pedido de consentimento de sursis; � da mesma forma, para os casos de requerimento do reconhecimento de algum privilégio. Alegações finais10 Salienta-se, finalmente, que as alegações finais, sejam apresentadas de maneira oral ou por memoriais, abarcam muitas teses que podem ser argu- mentadas pela defesa. O leque é bastante variado, e a defesa deve sopesar, a partir da linhagem que acatar, os melhores argumentos para serem opostos nessa fase processual, visto que é a última oportunidade de manifestação da defesa (e, também, da acusação) antes da sentença pelo juiz (RANGEL, 2014). A Súmula nº 523 do STF indica que “[...] no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (BRASIL, 2003, documento on-line). Dessa medida, são apresentados, a seguir, julgados proferidos pelas cortes superiores em relação à inaplicabilidade da referida súmula às alegações finais por memoriais. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOLOSOS CON- TRA A VIDA. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DOS MEMORIAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APRESENTAÇÃO TEMPESTIVA DAS ALEGAÇÕES FINAIS DEFENSIVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. [...] (BRASIL, 2017, documento on-line). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA. ACUSADO ESTEVE ASSISTIDO POR ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO PROCESSO. DEFESA PRÉVIA DE ACORDO COM O PRESCRITO NO ART. 396-A DO CPP. DEFESA ATIVA EM AUDIÊNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. MERA ESPECULAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu” (Súmula nº 523 do STF). 2. O STJ já decidiu: “A própria atuação plena da defesa técnica, intervindo em toda ação penal [...], afasta a ideia inicial de prejuízo, nos termos do art. 570 do CPP”. [...] Alegações finais 11 3. No presente caso, não há como reconhecer a nulidade apontada, pois o Tribunal de origem registrou que o recorrente foi assistido por advogado em todos os atos do processo. Houve a apresentação regular de defesa prévia (elaborada nos termos do art. 396-A do CPP) e o réu esteve acompanhado de defensor na audiência de instrução e julgamento, na qual formulou perguntas à testemunha e ao acusado, bem como ofereceu as alegações finais oralmente. A referida Corte, também, acentuou não haver o insurgente demonstrado, concreta e objetivamente, que "as impugnações resultariam em desfecho favorável, não passando a alegação de prejuízo de mera especulação". [...] (BRASIL, 2019, documento on-line). Diferença entre pedidos principais e subsidiários Desenvolver alegações finais é de sumária importância para a defesa do acusado. Dessa forma, as teses que podem ser abordadas nessa etapa pro- cessual são infindáveis, uma vez que abraçam tanto questões relativas ao processo, sejam nulidades relativas ou absolutas, extinção da punibilidade ou atipicidade da conduta, quanto questões que geram a absolvição do acusado. Porém, a praxe da prática processual penal demonstra que, para a realização de uma defesa bastante satisfatória, além de pleitear a melhor condição para o acusado, ou seja, a absolvição, também devem ser requeridas as denominadas teses subsidiárias (NUCCI, 2014). Os pedidos subsidiários são aqueles que não visam à absolvição, mas devem ser alegados com a intenção de beneficiar a condição do acusado em caso de condenação. Assim, as teses subsidiárias são alternativas a melhores possibilidades de se conseguir o ótimo benefício para o acusado, de modo que ainda se está pleiteando condições mais satisfatórias para o cumprimento da pena (NUCCI, 2014). Sendo o objetivo da defesa buscar a absolvição do acusado por meio dos denominados pedidos principais, caso o juiz venha a compreender que não é o caso de absolvição ou de extinção do processo, ele não devolverá os autos à defesa com o objetivo de que, em uma segunda oportunidade, venha a rebater questões relacionadas ao cumprimento da pena. Ou seja, cabe à defesa levar teses subsidiárias nas alegações finais, as quais são marginais às teses principais, ou seja, são aquelas teses que estão em torno das teses principais. Alegações finais12 Assim, em sede de alegações finais, pode-se dizer que a tese principal é o pedido de absolvição, baseado no art. 386 do CPP (BRASIL, 2008a). Porém, também contempla outras teses principais, como (NUCCI, 2014): � as teses de mérito; � as teses processuais ou liminares; � as nulidades; � as excludentes da tipicidade. Diz-se que as acima elencadas são teses principais pelo fato de que têm, como embasamento, a sentença mais favorável ao acusado: seja pela absol- vição, seja pela extinção do processo. Nesses casos, ainda que haja possi- bilidade recursal, a defesa alcançou seu principal objetivo. É o que se pode visualizar na seção dos pedidos das alegações finais: incialmente, a defesa pede pela absolvição do acusado e, no segundo momento, indica que, nos casos de condenação, subsidiariamente, vem a requerer outras questões que não estão vinculadas com a condenação do acusado, mas com a dosimetria da pena ou com o regime de cumprimento da pena, por exemplo. Quando não há absolvição do denunciado, trabalha-se com o pedido sub- sidiário de dosimetria da pena, por exemplo, no sentido de buscar a redução da pena. Pleiteia-se essa redução por meio da requisição da aplicação da pena-base, explicando, ao magistrado, que a esta deve ser fixada no mínimo legal, com especial destaque à observação do que está disposto no art. 59 do Código Penal. Ademais, devem ser observados os antecedentes do acusado, questões relacionadas com a conduta social, personalidade, comportamento da vítima, entre outros. Ainda, outra questão importante a ser alegada está relacionada com as atenuantes, conforme os arts. 65 e 66 do Código Penal, pleiteando-as em favor do acusado (BRASIL, 1984). Para além das questões vinculadas com a dosimetria da pena, como pedido subsidiário, também pode haver pedidos relacionados com o regime de cumprimento da pena, uma vez que se pode pleitear, nas alegações finais, um regime menos gravoso que o fechado, especialmente naquelas situações em queo regime fechado é previsto na normativa legal como obrigatório inicialmente. Cabe aqui destaque para o entendimento do STF na tese de repercussão geral no sentido de que “[...] é inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/1990, do regime inicial Alegações finais 13 fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, texto da Súmula Vinculante 26 do STF que dispõe sobre os crimes hediondos (BRASIL, 2009, documento on-line). Outras teses subsidiárias que podem ser trabalhadas nas alegações finais incluem a desclassificação da conduta, como nos casos de desclassificação do crime de furto para apropriação indébita, ou a desclassificação de extorsão para constrangimento ilegal. Ou seja, o objetivo é desclassificar de um crime mais grave para um delito mais brando. Além disso, também cabe como tese subsidiária da principal a substituição da pena, com atenção para o texto do art. 44 do Código Penal, que indica a possibilidade de alteração de uma pena privativa de liberdade por uma pena privativa de direito, caso o delito tenha sido cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa e a pena não ultrapasse quatro anos (BRASIL, 1998). Ademais, cabe, como tese subsidiária, o sursis, ou seja, a suspensão da pena, previsto no art. 77 do Código Penal, que estabelece que, caso a pena não ultrapasse dois anos, o magistrado poderá suspendê-la. Ou seja, nos casos de sursis, não há substituição da pena, mas sua suspensão, de modo que o acusado não cumprirá a pena, ficando em um período de observação. Durante esse período, se o réu se comportar de acordo com o disposto pelo juiz, no momento que o período for finalizado, o juiz extinguirá o processo (BRASIL, 1984). Dessa forma, apresentadas algumas das hipóteses cabíveis como pedi- dos subsidiários para o rito ordinário, é importante destacar que a defesa tem argumentos inesgotáveis. Assim, a diferença entre pedido principal e subsidiário está no benefício do réu. Enquanto os principais se baseiam, majoritariamente, na absolvição do acusado, as teses subsidiárias devem ser alegadas para rebater questões importantes vinculadas com a condena- ção. As teses subsidiárias, de forma antagônica às principais, não buscam a absolvição do réu, mas a atenuação do cumprimento da pena pelo acusado. Para ver um exemplo de estrutura-base de petição para alegações finais, digite “Alegações finais por memoriais no processo penal” em seu motor de busca preferido. Alegações finais14 Referências BRASIL. Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jul. 1984. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/1980-1988/L7209.htm#art107. Acesso em: 22 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal. Diário Oficial da União, Brasília, 26 nov. 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm#art1. Acesso em: 22 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, ementadio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Diário Oficial da União, Brasília, 23 jun. 2008a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2008/Lei/L11719.htm#art3. Acesso em: 22 jun. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Espe- cial 0376515-73.2015.8.19.0001 RJ 2018/0019879-4. Diário de Justiça, Brasília, 27 maio 2019. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716202036/agravo- -regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-1241150-rj-2018-0019879-4. Acesso em: 24 jun. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 719904 / SP. Diário de Justiça, Brasília, 11 out. 2017. Disponível em: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:superior.tribunal.ju stica;turma.5:acordao;aresp:2017-10-05;719904-1662777. Acesso em: 24 jun. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 0115225-04.2008.3.00.0000 ES 2008/0115225-7. Relator: Jane Silva. Diário de Justiça, Brasília, 25 ago. 2008b. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/789391/habeas-corpus-hc-107317- -es-2008-0115225-7. Acesso em: 24 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 107.457 Mato Grosso. Relator: Cár- men Lúcia. Diário de Justiça, Brasília, 22 out. 2012. Disponível em: https://redir.stf.jus. br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2980579. Acesso em: 22 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 160. Diário de Justiça, Brasília, 13 dez. 1963. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas. asp?sumula=2747. Acesso em: 24 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 523. Diário de Justiça, Brasília, 13 out. 2003. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas. asp?sumula=2729. Acesso em: 24 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante 26. Diário de Justiça, Brasília, 23 dez. 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario. asp?sumula=1271. Acesso em: 24 jun. 2021. LOPES JR., A. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. NUCCI, G. de S. Código de processo penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. PACELLI, E. Curso de processo penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2019. RANGEL, P. Direito Processual Penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2014. TOURINHO FILHO, F. da C. Prática de processo penal. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Alegações finais 15 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu funcionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. Alegações finais16
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