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LEGISLAÇÃO APLICADA E
DIREITO DO CONSUMIDOR
AULA 1
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Prof. João Alfredo Lopes Nyegray
CONVERSA INICIAL
O Direito é uma daquelas áreas cujos conhecimentos importam não apenas para as pessoas que
trabalham diretamente com ele. Compreender o Estado, sua organização, os direitos das pessoas e
empresas é uma necessidade para todos, em especial para aqueles que trabalham no meio
organizacional. No caso brasileiro, temos mais de 180 mil leis diferentes, o que deixa o cenário legal
bastante confuso para os leigos. Por conta disso, nesta aula, nos dedicaremos a entender a fonte
principal do Direito brasileiro, buscando evitar confusões e dissabores, seja em seu meio pessoal, seja
em seu meio profissional.
Iniciaremos nossa discussão compreendendo aquele ramo jurídico considerado a espinha dorsal
de todo direito: o Direito Constitucional. Como ficará claro no decorrer da aula, esse ramo jurídico
nasceu com o objetivo de limitar o poder do Estado e, ao fazê-lo, assegurar direitos para os
governados. Esses direitos, hoje conhecidos como fundamentais, incluem a vida, a liberdade, a saúde,
a segurança e a integridade física. Não fosse pelo Direito Constitucional e pelo reconhecimento de
que alguns direitos não dependem de autorização ou benevolência dos mandatários, certamente a
vida seria muito diferente.
Trataremos também a respeito da Administração Pública. O que podem fazer os gestores
públicos? É possível beneficiar esta ou aquela empresa num processo de licitação? As licitações são
mesmo necessárias? Tomando por base a própria Constituição Federal, responderemos a essas e a
várias outras questões.
Outro ponto de destaque para as organizações são os direitos econômicos. A Constituição
ocupa-se desse rol de direitos a partir de seu art. 170, o que garante a pessoas físicas e jurídicas o
acesso a múltiplos produtos e serviços. É a livre concorrência que nos assegura a liberdade de
escolher entre diversas marcas possíveis. Cartéis, monopólios e oligopólios — bastante nocivos ao
ambiente empresarial — são máculas a liberdade econômica.
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Tanto o empreendedorismo quanto a liberdade econômica também são objeto desta aula.
Enquanto em ambientes economicamente livres o empreendedorismo floresce, gerando empregos,
inovação e desenvolvimento, em ambientes economicamente repressores nada disso acontece.
Assim, para que as pessoas possam empreender e inovar, não basta que a Constituição Federal traga
algumas regras e garantias fundamentais à ordem econômica. É preciso colocá-las em prática.
Assim, para apresentar todos esses temas, a presente aula se propõe a tratar dos seguintes
conteúdos:
Direito Constitucional;
Direitos Fundamentais;
A Administração Pública na Constituição;
Os Direitos Econômicos;
Liberdade Econômica e Empreendedorismo.
Vamos lá?
CONTEXTUALIZANDO
Por quantas vezes, no decorrer das últimas horas ou dos últimos dias, você ouviu ou leu nos
noticiários qualquer referência ao Poder Legislativo? Deputados – federais, estaduais ou distritais –
podem ter aprovado uma lei polêmica em benefício próprio. Um senador ou ministro pode ter dado
uma declaração controversa. Caso você não tenha ouvido ou lido nada a respeito do Poder
Legislativo, talvez tenha ouvido algo sobre o Poder Judiciário. Algum notório condenado pela justiça
pode ter se beneficiado de uma saída temporária de um presídio, ou algum longo julgamento pode
ter sido anulado.
Todos esses fatos, alguns mais revoltantes outros menos, possuem uma coisa em comum:
relacionam-se ao Direito. Muitos criticam frequentemente o Direito sem ao menos conhecê-lo. A
questão é que o mundo e as sociedades já viveram sim sem Direito ou regras de conduta. Vivia-se no
chamado estado de natureza, onde o que valia mesmo era a vontade do mais forte. O grande
problema disso é que nem sempre a vontade do mais forte equivale ao que é bom para a maioria.
Sabendo disso, muitas sociedades estruturaram-se em sistemas jurídicos distintos. Nós,
brasileiros – assim como os italianos, franceses e alemães –vivemos no sistema chamado de Civil Law.
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Como ensinam Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 129),
Sua origem remonta ao direito romano e ao código napoleônico. Baseado em um sistema
abrangente de leis que foram “codificadas” — claramente escritas e acessíveis, divide o sistema
legal em três códigos distintos: comercial, civil e criminal. O código civil é considerado completo em
decorrência de cláusulas genéricas encontradas na maioria dos sistemas codificados. As regras e os
princípios formam o ponto de partida da argumentação jurídica e da aplicação da justiça. Os
códigos escritos, ou codificados, surgem como leis e códigos de conduta específicos produzidos
por um corpo legislativo ou alguma outra autoridade suprema.
Nem todos os países, no entanto, têm seu Direito organizado dessa forma. Os estadunidenses e
ingleses, por exemplo, seguem o chamado Common Law, ou Direito Comum. Novamente, são
Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 129) que ensinam que
O direito comum (também conhecido como casos de direito) constitui um sistema legal que se
originou na Inglaterra e se disseminou para Austrália, Canadá, Estados Unidos e os antigos
membros da British Commonwealth. A base do direito comum consiste em tradição, práticas
passadas e precedentes legais estabelecidos pelos tribunais de uma nação por meio da
interpretação de estatutos, legislação e decisões judiciais. A legislatura nacional nos países de
direito comum (tais como a Câmara dos Lordes britânica e o Congresso norte-americano) detém o
derradeiro poder de aprovar ou modificar leis. Nos Estados Unidos, visto que a constituição do país
é muito difícil de alterar, a Suprema Corte e até os tribunais de instância inferior contam com uma
considerável flexibilidade na interpretação das leis. Por conseguinte, como o direito comum é mais
aberto a interpretações jurídicas, é mais flexível do que outros sistemas legais. Dessa forma, os
juízes em um sistema de direito comum concentram substancial poder para interpretar as leis com
base nas circunstâncias únicas de cada caso, incluindo disputas comerciais e outras situações
pertinentes aos negócios.
Nesse caso, para ter sucesso e evitar problemas em ambientes onde sistema jurídico é o do
Direito Comum, não basta saber a lei, mas é necessário compreender o costume e as interpretações
jurídicas. Há, além desses, outro sistema jurídico: o Direito Religioso. Cavusgil, Knight e Riesenberger
(2010, p. 129) explicam que
O direito religioso é um sistema legal fortemente influenciado por crenças religiosas, códigos éticos
e valores morais tidos como determinados por um ser supremo. Os mais importantes desses
sistemas baseiam-se nas leis hindus, judaicas e islâmicas. Dentre elas, a mais disseminada é a
islâmica, encontrada, sobretudo, no Oriente Médio, no norte da África e na Indonésia. Ela deriva das
interpretações do Alcorão, o livro sagrado dos muçulmanos, e dos ensinamentos do profeta
Maomé.
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Nesse caso, além de compreender a lei, é necessário ter um basilar entendimento dos princípios
religiosos que a embasam. Tudo isso nos mostra que o Direito é:
fruto da história das sociedades que o criam – uma vez que os sistemas jurídicos evoluíram a
partir dos hábitos antigos dos povos
o direito é fruto de seu tempo – uma vez que no passar das eras as leis antigas vão sendo
revogadas e novas leis vão sendo criadas. A compreensão desses aspectos, e ainda de outros, é
o que iniciaremos na sequência.
TEMA 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL
Antes de compreender o que é o Direito Constitucional,é prudente entendermos um pouco
sobre o Direito em si. De uma forma ou de outra, toda sociedade estabelecida contava com algum
tipo de regra. No passado, essas regras eram apenas faladas. No decorrer das eras, tornaram-se
escritas – fosse na pedra, no papiro ou no papel.
Hoje, muitos questionam a real necessidade do nosso sistema de leis. Uma das críticas mais
comuns é que o Direito brasileiro é bastante burocrático, com um sistema recursal quase infinito. No
fundo, o Direito é muito mais do que isso, e todas essas regras e – como dizem os leigos –
“burocracias” servem para dar a nós, cidadãos, garantias legais. Além disso, como ensina Silva (2013,
p. 35), o Direito “é fenômeno histórico-cultural, realidade ordenada, ou ordenação normativa da
conduta segundo uma conexão de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser
estudado por unidades estruturais que o compõem, sem perder de vista a totalidade de suas
manifestações”.
Ou seja: o Direito é um só. Ainda que no decorrer desta aula e em conteúdos futuros estudemos
Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Empresarial e afins, todos esses ramos são apenas
subdivisões de um mesmo todo. A divisão em áreas serve – isso sim – para facilitar o estudo. Aqui,
muitos podem questionar: isso significa que todas as normas estão no mesmo patamar, que não
existem normas mais importantes do que outras?
Sim, existem normas mais “importantes” do que outras. A norma mais importante de todas – no
sistema brasileiro – é a Constituição Federal. E o que é uma Constituição? Nos dizeres de Masson
(2020, p. 29), “se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e
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supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização
político-jurídica de um Estado”.
A atual Constituição brasileira foi promulgada no dia 5 de outubro de 1988. Antes da atual
Magna Carta — como muitas vezes são chamadas as Constituições — houve outras. A primeira
Constituição brasileira foi a Imperial, de 1824. Ali, eram previstos não 3, mas 4 poderes: Executivo,
Legislativo, Judiciário e Moderador — que ficava a cargo do Imperador. Com a Proclamação da
República, em 1889, a Constituição Imperial já não servia mais, e uma nova Carta foi redigida e
aprovada em 1891.
Depois, conforme mudavam as políticas nacionais, outras Constituições vieram em 1934, 1937,
1946 e 1967. Como você pode perceber, o Brasil sempre teve constituições desde logo após a
independência. Trata-se de um documento fundamental para a organização do Direito nacional. Mais
do que um conjunto de normas fundamentais e supremas, uma Constituição, como ensina Masson
(2020, p. 29), é
o Estatuto do Poder, garantidora da transformação do Estado — até então entidade abstrata — em
um poder institucionalizado. É o que permite a mudança de perspectiva que ocasiona o abandono
do clássico pensamento de sujeição absoluta às imposições pessoais de governantes, para a
obediência voltada a uma entidade (Estado), regida por um documento: a Constituição.
É na Constituição, portanto, que estão as garantias individuais das quais gozamos. É ela que nos
transformou de súditos no passado para cidadãos no presente. Aqui, entra o Direito Constitucional. É
um ramo jurídico que se dedica ao estudo da Constituição. No ensinamento de Silva (2013, p. 36), o
Direito Constitucional é
o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais
do Estado. Corno esses princípios e normas fundamentais do Estado compõem o conteúdo das
constituições (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, […] que o Direito Constitucional é a
ciência positiva das constituições.
Enquanto a Constituição estabelece a estrutura do Estado, sua forma de administração e
organização, o modo de governo e afins, o Direito Constitucional dedica-se ao estudo de cada uma
dessas minúcias. No caso brasileiro, a Constituição afirma que o Brasil é um Estado federativo,
composto pela “união indissolúvel de União, Estado, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º); que o
Executivo, o Legislativo e o Judiciário são poderes harmônicos e independentes (art. 2º); que todos
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são iguais perante a lei, independentemente de crenças, cor de pele, gênero ou algo do tipo, e todos
tem direito “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º).
A Constituição vai além e dá as diretrizes para o trabalho ao afirmar que a relação de emprego é
protegida contra despedida arbitrária (art. 7º, I), que temos direito a seguro-desemprego e fundo de
garantia por tempo de serviço (art. 7º, II e III), que há um salário mínimo nacional fixado em lei (art.
7º, IV), que o salário – de forma geral – é irredutível (art. 7º, VI) e que o trabalho noturno terá
remuneração maior do que o trabalho diurno (art. 7º, IX), além de várias outras disposições que
regem as relações de trabalho e emprego.
Da mesma forma, a Constituição aborda o tema da nacionalidade e naturalização (art. 12), dos
Direitos Políticos (art. 14), da Organização do Estado com as atribuições de cada um de seus entes
constitutivos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18 e seguintes). A Magna Carta
dispõe sobre a Administração Pública (art. 37º) e afirma que seus princípios basilares são a
legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.
Os poderes do Estado, sua organização, as atribuições de cada um e a forma de acesso a esses
cargos – seja por concurso, seja por eleição – também estão dispostos na Constituição. Como você
pode perceber, são temas bastante amplos e abrangentes, e cada um deles poderia ser tratado num
livro em específico. Como esse não é nosso objetivo aqui, é importante notar que, como ensina Silva
(2013, p. 45)
As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o
modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os
direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do
Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Com isso e por isso a Constituição é suprema. Todas as demais normas do país, sejam federais,
estaduais, distritais ou municipais, devem estar em acordo com os mandamentos Constitucionais. Por
tais razões, é costumeiro referir-se à Constituição como a espinha dorsal do aparato normativo
nacional, uma vez que é a base para todos os ramos do direito pátrio. A Constituição menciona,
inclusive, a ordem econômica nacional, em seu art. 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
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[…]
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
[…]
VIII - busca do pleno emprego.
Esses termos mencionados no art. 170 – assim como os demais que, por razões de
economicidade, não foram elencados – são os chamados princípios gerais da atividade econômica.
Esses princípios devem nortear não apenas a atuação dos demais ramos do Direito (Direito
Empresarial, Direito Civil, Direito do Consumidor), mas também a própria atuação do Estado e das
organizações.
TEMA 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS
No passado, o Direito era fruto da vontade dos soberanos. O rei francês Rei Luís XIV chegou a
declarar que “o Estado sou eu”, numa plena demonstração de como sua própria pessoa se confundia
com os rumos políticos e econômicos de seu país. Nessas épocas, o processo legislativo era bastante
distinto do que é hoje, e muitas vezes os soberanos tinham poder de vida e morte sobre seus súditos.
Hoje, no entanto, o Direito é fruto da vontade social. Opovo, por meio de seus representantes
democraticamente eleitos, escolhe seu próprio destino. Obviamente que isso não é tarefa fácil, mas o
processo de criação de novas leis é claro e podemos opinar a respeito de forma livre.
Entre Luís XIV e nossos dias houve um evento marcante: a Revolução Francesa. Fruto do
iluminismo, esse importante ocorrido foi o catalisador de uma mudança de era. Como ensinou Perry
(2005, p. 298), “os iluministas eram favoráveis ao governo constitucional que protegesse os cidadãos
contra o abuso de poder”. Em julho de 1789, os franceses tomam a Batilha e iniciam um processo
histórico que põe fim ao poderio ilimitado dos governantes. Kissinger (2014, p. 37) comenta que a
Revolução Francesa “aconteceu no país mais rico da Europa, ainda que seu governo estivesse
temporariamente falido. […] Ela adquiriu um ímpeto não previsto por aqueles que fizeram a
Revolução e inconcebível para a elite governante até então no poder”.
Nesse momento, você pode estar se perguntando: mas o que a Revolução Francesa tem a ver
com Direitos Fundamentais? Simplesmente tudo. Foi a partir dela que certos direitos foram
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estendidos a todas as pessoas, e especial para aquelas que não faziam parte da elite governante.
Como ensina Perry (2005, p. 348)
a Revolução Francesa transformou o estado dinástico do Antigo Regime no Estado moderno:
nacional, liberal, secular e racional. Quando a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
afirmou que “a fonte de toda soberania reside essencialmente na nação”, o conceito de Estado
assumiu um significado novo. O Estado já não era apenas um território ou federação de províncias;
não era apenas a posse privada de reis que se diriam delegados de Deus na Terra. De acordo com a
nova concepção, o Estado pertencia ao povo como um todo, e o indivíduo, antes súdito, era agora
cidadão, com direitos e deveres, governado por leis que não estabeleciam distinções baseadas na
ascendência.
Se, agora, o Estado pertence ao povo, não poderia o Estado revogar as normas que protegem os
cidadãos? Absolutamente não. Os direitos inaugurados pela Revolução Francesa são, no ensinamento
de Masson (2020, p. 241), responsáveis por inaugurar uma nova era:
Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início
do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e
políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o
direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de
associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e
segredo de correspondência).
Até então, aquele que falasse contra o governante poderia perder sua liberdade sem sequer um
julgamento justo. Nesse ponto, juristas percebem que existe um certo rol de direitos que podem ser
considerados fundamentais por sua própria essência. Esses direitos são tão importantes, tão
relevantes que, pela sua notoriedade, devem estar nas Constituições. Novamente, é Masson (2020, p.
241) quem nos ensina que a evolução alcançada pelo Direito Constitucional “é fruto, em grande
medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e
da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos
assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição”.
E quais são esses direitos, você pode estar se perguntando. Seriam os Direitos Fundamentais
equivalentes aos Direitos Humanos? Embora alguns autores abordem esses temas como sinônimos,
pode-se afirmar que os Direitos Humanos consagram internacionalmente algumas liberdades e
garantias aos indivíduos. Um dos documentos mais importantes nesse sentido é a Declaração
Universal de Direitos Humanos, promulgada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
dezembro de 1948.
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Os Direitos Fundamentais, como se pode asseverar pelo seu próprio nome, são universais (todos
os seres humanos devem ter tais direitos respeitados), indivisíveis (devemos ter todos eles, e não
apenas uma parte), imprescritíveis (duram para sempre, não só na infância ou adolescência),
inalienáveis (não se pode vender ou abrir mão desses direitos) e invioláveis (não se pode, sob
nenhuma condição, desrespeitar esses direitos seja via atos das pessoas, do Estado ou das próprias
leis).
E quais são, afinal, esses direitos? Em nosso caso, eles encontram-se no art. 5º da Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e
militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Além desses dez incisos, existem dezenas de outros até o 78º. Todos eles destinados a assegurar
nossos Direitos Fundamentais, promovendo a igualdade e o bem-estar. Durante muito tempo, no
entanto, acreditava-se que esses direitos se aplicavam apenas às pessoas físicas. Pessoas jurídicas, no
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entanto, também têm assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, ao dano moral, a
proteção de sua honra e imagem, como se afirma no inciso V e X.
Por fim, deve-se ressaltar que esses Direitos possuem aplicabilidade imediata, e não se pode
atentar contra eles de nenhuma maneira. Tais direitos são o que se chama de cláusula pétrea da
Constituição Federal. Assim como a forma federativa e republicana, a democracia e os três poderes,
os Direitos Fundamentais não podem, sequer, ser objeto de alteração que os exclua ou reduza. São,
portanto, imutáveis.
TEMA 3 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO
Como você sabe, o Brasil é dividido em três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Essa é a
chamada tripartição dos poderes, imaginada inicialmente por Montesquieu na era do Iluminismo.
Enquanto o Poder Legislativo cria as regras que devemos seguir (o que inclui o orçamento e o limite
de gastos do Estado, por exemplo), o Executivo as coloca em prática nas áreas da saúde, educação,
infraestrutura, saneamento básico e várias outras. O Judiciário, por fim, julga aqueles que
descumprem as normas criadas pelo Legislativo.
Uma vez que não há pessoa no mundo capaz de, sozinha, dar conta de todas as demandas do
Estado, vale-se da Administração Pública. Enquanto legisladores e governantes vêm e vão, os
gestores públicos concursados estão lápara sempre dar andamento às tarefas que estão a cargo do
Estado. O termo Administração Pública possui dois sentidos, como ensina Carvalho Filho (2017, p. 42):
O sentido objetivo, pois, da expressão — que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas — deve
consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes,
caracterizando, enfim, a função administrativa, com os lineamentos que procuramos registrar
anteriormente.
A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos
Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função
administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função
administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o
administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que
constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização
interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em
qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da
Administração Pública.
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Seja qual for o sentido adotado – objetivo ou subjetivo – fato é que o Poder Público possui
muitas atribuições em suas mãos, num país de proporções continentais como é o nosso. Para que o
país funcione da devida maneira, é essencial que seja administrado a contento. Sendo um tema tão
importante, a administração conta com um capítulo específico na Constituição Federal. Inicialmente,
esse tema pode ser encontrado a partir do art. 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso
público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.
Tal qual ocorreu com o art. 5º, o art. 37 vai além ao nomear as funções da administração pública,
estendendo-se até o inciso XXII e mais 15 parágrafos – para demonstrar como o Estado só pode
organizar-se e realizar suas atribuições através de uma administração que seja legal, impessoal,
moral, pública e eficiente. Esses são os chamados princípios da administração pública, de basilar
importância para a organização do Estado.
Dos princípios e funções da Administração Pública, o princípio da legalidade remete a
obrigatoriedade do administrador e da própria administração estarem adstritos à letra da lei. Apenas
podem proceder de acordo com os mandamentos da lei. Ao praticar ato não amparado por norma
legal, está a administração e o administrador agindo de maneira ilícita. Enquanto os particulares
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podem fazer qualquer coisa que a lei não proíba, gestores públicos só podem fazer o que a lei
manda. Mais do que agir conforme os mandamentos da lei e apenas eles, deve a Administração e
seus administradores serem impessoais. Esse princípio “objetiva a igualdade de tratamento que a
Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica”
(Carvalho Filho, 2017, p. 48).
Assim, em nenhuma hipótese, a Administração ou seus administradores podem agir em
benefício deste ou daquele, desta ou daquela; ainda que tristemente alguns casos assim insistam em
surgir nos noticiários. É aqui que se deve falar sobre a moralidade, que faz referência à ética, retidão e
correição nas atitudes da Administração Pública. É o que motiva Carvalho Filho (2017, p. 48) a ensinar
que
Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o
princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo,
dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade,
requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa.
Por mais que atos morais e imorais possam ser vistos como produto de seu tempo, pode-se
afirmar que no caso da gestão pública, a imoralidade pode tanto tomar a forma de prejuízo aos
cofres públicos, quanto de corrupção ou de atos de improbidade. A seguir, a Constituição menciona a
publicidade como princípio da Administração. Isso significa que todos os atos públicos devem ser
amplamente divulgados, para que todo aquele ou aquela que tenha interesse nas decisões do Poder
Público possa ter fácil acesso a elas. Por essa razão, por exemplo, as licitações devem ser publicadas
em edital. Toda organização interessada em participar terá, ali, as informações necessárias a respeito
do certame.
Por fim, a Constituição menciona o princípio da eficiência. Tradicionalmente, ser eficiente
significa fazer mais com menos; entregar uma maior quantidade de serviços com o mínimo dispêndio
de recursos. Sabendo da insatisfação da sociedade em relação a esse ponto – mesma insatisfação
que se reflete ao discutirmos as questões de moralidade –, Carvalho Filho (2017, p. 53) leciona que o
“núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a
exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços
públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional”.
Os supersalários, a morosidade da justiça e tantas outras situações acabam nos parecendo como
uma violação constitucional, e não poderíamos estar mais corretos. A questão é que esses princípios
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são estudados tanto no Direito Constitucional como são tema de Direito Administrativo. Sendo a
Constituição Federal a espinha dorsal do aparato normativo, é natural que outros ramos – tal qual o
Direito Administrativo – derivem de si.
TEMA 4 – OS DIREITOS ECONÔMICOS
Imagine que você precisa comprar um bem – um carro, uma casa ou uma coisa mais simples
como uma roupa –, mas só há um fornecedor. O que acontecerá com o preço desse item?
Independentemente da demanda, esse fornecedor poderá cobrar o preço que quiser, pois só ele tem
esse item à venda. É para evitar situações assim que existe o Direito Econômico. A Constituição
Federal trata a respeito a partir do art. 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboraçãoe prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
São sob esses princípios e regras que a ordem econômica nacional se estabelece. No
ensinamento de Masson (2020, p. 1674),
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muito embora o Título VII não diga expressamente, a opção constitucional é pelo sistema
econômico capitalista, cujo fundamento é a propriedade privada dos meios de produção e a livre-
iniciativa. Consagra-se, pois, uma economia de livre mercado, mas com o cuidado de direcionar o
processo econômico a um objetivo central: assegurar a todos uma existência digna, buscando o
bem-estar social e, sobretudo, a melhoria das condições de vida de todos os integrantes da
sociedade.
A propriedade privada e a livre concorrência são, certamente, temas essenciais para o
cumprimento desse objetivo. É também para o cumprimento desses objetivos, que o Brasil conta com
algumas instituições específicas no setor financeiro. O sistema financeiro brasileiro (SFN, que significa
Sistema Financeiro Nacional) compreende um conjunto de instituições públicas e privadas que
regulam e compõe o mercado de finanças do nosso país. Dentre seus participantes principais estão:
Conselho Monetário Nacional (CMN);
Banco Central;
Bolsa de valores do Brasil (B3).
O Conselho Monetário Nacional (CMN) é o órgão máximo, criado pela Lei n. 4.595, de 31 de
dezembro de 1964. Segundo o Ministério da Economia (2021), o CMN é responsável por “formular a
política da moeda e do crédito, objetivando a estabilidade da moeda e o desenvolvimento
econômico e social do País”.
O Banco Central (BC ou Bacen) tem como objetivo conduzir as políticas monetárias do país, de
forma a desenvolver a economia e estabilizar o valor de nossa moeda. O BC também monitora a
inflação, a taxa de juros e outros índices econômicos que afetam a vida de pessoas e empresas.
A Bolsa de Valores, por sua vez, é onde empresas vendem ações e outras empresas ou pessoas
físicas compram tais ações. A oferta de ações é um mecanismo pelo qual algumas empresas podem
captar recursos no sistema financeiro. Além do CMN, do Bacen e da Bovespa, o sistema financeiro
nacional é formado pelos bancos que operam no Brasil. A concorrência no sistema financeiro
brasileiro ainda é baixa, uma vez que existem poucos grandes bancos operando aqui. Os poucos
grandes bancos que existem podem cobrar tarifas e taxas mais altas, uma vez que a concorrência é
baixa.
A concorrência é uma parte central para o desenvolvimento da economia. Como explicam os
Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 33),
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Onde a concorrência é acirrada, uma empresa não pode forçar os consumidores a comprar seus
produtos nem os fornecedores a supri-los com matérias-primas e insumos. Os recursos controlados
por consumidores e fornecedores resultam da livre escolha no mercado. O desempenho
empresarial depende da habilidade em conquistar clientes, relacionar-se com fornecedores e lidar
com a concorrência.
Dentro da área da defesa da concorrência, existem três termos centrais: dumping, cartel e
monopólio. Trata-se de três práticas proibidas e que lesam não apenas a concorrência, mas também o
poder de escolha do consumidor. Dumping consiste na redução nos preços dos produtos ou serviços
abaixo de seu preço de custo, com intenção de falir ou prejudicar os concorrentes. Outra
possibilidade de dumping é vender no exterior um produto a valor mais baixo do que o praticado no
mercado doméstico, seja para conquistar o mercado, seja para prejudicar as demais empresas do
setor.
Cartel, por sua vez, é um acordo de preços entre várias empresas que ofertam o mesmo produto
ou serviço. Num cartel, por mais que o consumidor procure, não encontrará preços diferentes, pois
os valores são combinados de antemão entre os empresários. É frequente vermos nos noticiários
denúncias de cartel nos preços de combustíveis, por exemplo, em que todos os postos praticam os
mesmos valores; ou reajustam os preços para cima ao mesmo tempo.
Um monopólio, por fim, consiste no domínio de um mercado ou segmento por apenas uma
empresa. Quando única e exclusivamente uma organização fornece um produto, essa organização
pode cobrar o que bem entender, pois os consumidores não têm outra opção. No Brasil, a
Constituição Federal garante apenas dois monopólios ao Estado, ou seja, ao governo: a extração,
refino e distribuição de petróleo – monopolizada pela Petrobrás – e a entrega de cartas e
encomendas até um determinado volume – monopolizado pelos Correios. Os demais monopólios
podem ser denunciados às autoridades competentes, em especial ao CADE.
TEMA 5 – LIBERDADE ECONÔMICA E EMPREENDEDORISMO
Cada vez mais escuta-se nos noticiários a respeito da competitividade brasileira. O que é isso,
afinal? Ser competitivo significa ser capaz de criar produtos de boa qualidade e espalhá-los por
diversos mercados num preço relativamente baixo. O Brasil, infelizmente, não consegue ser
competitivo. Anualmente, são divulgados diversos índices de competitividade mundial, elaborados
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em especial pelo Fórum Econômico Global. Ano após ano, o Brasil vem perdendo posições, e
atualmente está atrás até mesmo do Cazaquistão e do Peru.
Isso significa que é muito difícil para que uma empresa brasileira consiga produzir itens de alta
qualidade e preço baixo. Dentre as várias razões para esse fato, está a baixa liberdade econômica que
sufoca os empreendedores brasileiros. Quanto mais livre é o ambiente de um país, quanto mais suas
empresas produzem e/ou importam, mais opções têm seus consumidores. Como consequência, as
empresas nacionais buscam criar produtos melhores, mais inovadores e de maior tecnologia, para
permanecerem no mercado. Aquelas que não o fazem estão fadadas ao fechamento ou à falência.
De outro lado, quanto mais o governo dificulta o empreendedorismo – através de encargos
trabalhistas e impostos elevados sobre as atividades econômicas –, ele trava as importações, cria
empecilhos ao comércio – através de leis e procedimentos burocráticos e sem sincronia, com muitos
órgãos intervenientes –, e menos as empresas se engajam em atividades que geram competitividade.
Consequentemente, esse país perde oportunidades de crescimento e desenvolvimento.
Um exemplo de país que evoluiu e cresceu graças à sua abertura comercial e liberdade
econômica foi Cingapura. Esse país asiático, na década de 1960, era pobre, sem recursos naturais ou
terras férteis. Através de incentivos governamentais, solidificação da moeda, respeito à propriedade
privada e incentivos ao empreendedorismo e ao setor industrial, Cingapura hoje tem uma renda per
capita maior do que a dos Estados Unidos e União Europeia. Esse país possui poucas
regulamentações que dificultem o empreendedorismo, impostos baixos e zero tributos sobre as
operações internacionais de suas empresas.
Tanto o livre mercado quanto a liberdade econômica permitem que os empresários busquem,
sem as desnecessárias interferências do governo, as melhores condições de comércio. O livre
mercado, como ensinam Magnoli e Serapião Jr. (2012, p. 44) estimula “empresários a buscar sempre
novas formas de exportar ou de competir com os importados, gerando mais incentivo ao
aprendizado e à inovação do que em um sistema de comércio ‘administrado’”.
Embora hoje não exista um mercado que seja 100% livre, sem qualquer restrição do governo,
existem aqueles países mais economicamente livres, cujos índices de liberdade econômica são os
mais elevados.Estão entre eles a Suécia, a Suíça, o Canadá, a Dinamarca, a Austrália e a Nova
Zelândia. Ou seja: as nações mais economicamente livres são, sem exceção, as nações mais ricas e
prósperas do planeta. Por outro lado, existem também aqueles locais mais economicamente
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repressores como Cuba, Venezuela ou Coreia do Norte. Nesses países, o Estado tem um papel
preponderante e os indivíduos pouquíssima liberdade. As nações economicamente repressoras são,
sem exceção, nações menos desenvolvidas.
Qual deve ser o papel do Direito nesse cenário? De um lado, garantir que os empresários
possam atuar livremente sem regulamentações desnecessárias, respeitando padrões trabalhistas e
pagando seus tributos. De outro, garantir que o Estado não crie empecilhos ao desenvolvimento e
não onere o setor produtivo. O caso de sucesso de Cingapura é um exemplo de como esse equilíbrio
pode funcionar bem.
TROCANDO IDEIAS
Nesta aula, pudemos aprender que o Direito evoluiu de forma que os soberanos, outrora
supremos em suas vontades, hoje também têm seus desígnios submetidos ao crivo da lei. Enquanto
os reis absolutistas faziam o que bem entendiam, a partir da evolução do Direito Constitucional e dos
Direitos Fundamentais, o ser humano deixa de ser súdito e torna-se cidadão. Como consequência,
gozamos hoje de liberdades inéditas no decorrer da história humana. Diante do que você aprendeu
aqui, comente um pouco sobre suas experiências com questões legais, seja com Direitos
Fundamentais, seja com a Administração Pública, seja com o empreendedorismo ou com a
dificuldade de se empreender. Seguidamente, procure imaginar quais os desafios que o atual cenário
jurídico brasileiro impõe às empresas, cogitando como seria o Brasil caso fôssemos um país mais
economicamente livre.
NA PRÁTICA
A baixa liberdade econômica que sufoca empreendedores brasileiros não é algo recente. A partir
da década de 1950, tentando incentivar a indústria nacional, aplicou-se ao Brasil medidas
protecionistas. Originalmente, a ideia era reduzir a concorrência de produtos externos para que
aquilo que fosse produzido aqui pudesse prosperar. E será que deu certo?
Certamente que não. Estima-se que, na década de 1990, a estrutura da indústria brasileira era
equivalente à estrutura da indústria francesa do início do século XX. Esse foi o resultado de décadas
de protecionismo. De maneira geral, o protecionismo envolve grandes responsabilidades para os
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Estados, que devem cuidar de um número cada vez maior de áreas. Países protecionistas são,
também, economicamente repressores. Nessas nações, os particulares e suas empresas não possuem
autonomia para importar e exportar o quanto quiserem. O Estado deverá regular, permitir e proibir
uma série de condutas.
No decorrer das décadas de 1950 até a década de 1990, éramos um país protecionista e
altamente regulado. Havia restrições variadas às importações como forma de promover a indústria
doméstica. E qual foi o resultado disso? Tínhamos apenas quatro montadoras de automóveis no país,
outras poucas de eletrodomésticos e uma demanda reprimida.
E o que é demanda reprimida? Significa que tínhamos muita gente querendo comprar, mas
poucas empresas oferecendo produtos e serviços. Como a oferta era pequena, o consumidor acabava
obrigado a comprar aqueles itens oferecidos, que nem sempre eram bons. Por isso, durante tanto
tempo, o brasileiro teve a impressão de que produto importado era melhor do que produto nacional.
A baixa concorrência não estimulava as empresas a inovar e buscar oferecer produtos melhores a
preços mais baixos.
E hoje em dia? Hoje, dificilmente teremos um país 100% protecionista (com exceção de Coreia
do Norte, que é um país fechado) ou 100% aberto e livre. O que há é um mix das duas coisas, às
vezes mais fechado, às vezes mais aberto. A isso soma-se a infraestrutura brasileira. De acordo com
Salum (2014, p. 4)
apenas, 11% das estradas brasileiras são pavimentadas, ficando atrás da China, Rússia e Índia. As
condições das estradas brasileiras provocam um aumento no tempo de entrega e uma redução na
qualidade de serviços, que muitas vezes foram sentidos no cumprimento de contratos, pagamentos
de multas por atraso e até mesmo perda do negócio.
Considerando todas essas questões, pense qual deveria ser o papel da Administração Pública e
do Direito nesse cenário. O que as leis poderiam fazer para tornar o Brasil um país mais aberto e mais
livre? O que poderíamos fazer para ter melhor infraestrutura?
FINALIZANDO
Após os conteúdos abordados nesta aula, é muito importante que você compreenda que o atual
Direito Brasileiro é fruto de um longo processo histórico. Inicialmente, éramos apenas súditos. As
Constituições foram mudando no decorrer do tempo, sendo sempre resultado das mudanças sociais
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pelas quais o país passou. Enquanto a Constituição Imperial estendeu-se de 1824 até 1891, a
Proclamação da República tornou necessária uma nova Carta Magna.
A atual Constituição, promulgada em 1988, nasceu após 21 anos de regime ditatorial-militar.
Consequentemente, nos traz direitos fundamentais como a vida, a liberdade, a livre concorrência e a
propriedade. Os Direitos Fundamentais estão consagrados ali, em especial no art. 5º e seguintes. A
Administração Pública também é objeto da Constituição. Se hoje você precisa realizar concurso
público para ascender a cargos no governo e nos poderes, é em virtude da necessidade de
publicidade que garante a todos os brasileiros as mesmas chances.
Além disso, a Constituição traz também alguns direitos relativos à ordem econômica a partir do
art. 170. A soberania nacional, a livre concorrência e a defesa do consumidor – sob a qual nos
debruçaremos em conteúdo posterior – constam ali como garantias para todos nós. Assim, a
formação de monopólios, oligopólios e cartéis é não apenas proibida, mas consiste em crime contra
a ordem econômica.
Também tem grande relevância para o desenvolvimento do país o empreendedorismo.
Atualmente, o Brasil é um país economicamente repressor. Isso é fruto de décadas de protecionismo
e da crença equivocada de que para a indústria nacional prosperar seria necessário fechar o país aos
negócios internacionais e à concorrência estrangeira. Embora a abertura comercial tenha ocorrido em
1992, seguimos sofrendo com tributos altos, procedimentos burocráticos e desnecessários e outras
tantas dificuldades que assombram aqueles que querem inovar, gerar empregos e criar
oportunidades.
REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2017.
CAVUSGIL, S. T.; KNIGHT, G.; RIESENBERGER, J. Negócios Internacionais: estratégia, gestão e
novas realidades. Pearson: São Paulo, 2010.
KISSINGER, H. Ordem Mundial. Rio de Janeiro: Objetiva, 2014.
MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. Salvador, JusPODIVM, 2020.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2016.
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Conselho Monetário Nacional - CMN. 2021. Disponível em:
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PERRY, M. Civilização Ocidental: uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
SALUM, M. I. F. Infraestrutura Logística no Brasil: uma busca por maior competitividade.
(Monografia) – Pós-graduação em Engenharia de Produção, Universidade Federal de Santa Catarina,
Florianópolis. Disponível em <https://pt.scribd.com/document/329025532/Infra-Estrutura-Logistica-
no-Brasil-Uma-busca-por-maior-competitividade-Maria-Inacia-pdf>. Acesso em: 13 ago. 2021.
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros, 2013.