2009-tcc-bnamiranda

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E MONOGRAFIA
JURÍDICA
BRUNO NAYRO DE ANDRADE MIRANDA
A VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E À PROGRESSÃO DE
REGIME NO CRIME DE DESERÇÃO: UMA LEITURA SOB O PRISMA
CONSTITUCIONAL
FORTALEZA-CEARÁ
JUNHO- 2009
BRUNO NAYRO DE ANDRADE MIRANDA
A VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E À PROGRESSÃO DE
REGIME NO CRIME DE DESERÇÃO: UMA LEITURA SOB O PRISMA
CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Universidade Federal do Ceará como requisito
para obtenção do grau de bacharel.
Orientador: Prof. Francisco de Araújo Macedo
Filho.
FORTALEZA-CEARÁ
JUNHO-2009
BRUNO NAYRO DE ANDRADE MIRANDA
 
 
A VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E À PROGRESSÃO DE
REGIME NO CRIME DE DESERÇÃO: UMA LEITURA SOB O PRISMA
CONSTITUCIONAL
 
 
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Universidade Federal do Ceará como requisito
para obtenção do grau de bacharel. 
Aprovada em / / 
 
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________
Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho (Orientador)
Universidade Federal do Ceará-UFC
 
______________________________________________
Prof. Ms. Marcelo Lopes Barroso
Universidade de Fortaleza-UNIFOR
 
_______________________________________________
Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda
Universidade Federal do Ceará-UFC
 
 
 
 
A Deus, pela força diuturna, a qual não me permite fraquejar.
AGRADECIMENTOS
Dedico o presente trabalho a diversos seres, sem os quais ele não teria logrado
êxito:
A Deus, pelo dom da vida e pela presença diuturna, a qual não me permite
fraquejar.
A meus pais, pelo amor e pelo zelo que me dedicaram desde o meu nascimento
até hoje.
A meus irmãos, pelo amor fraterno, pela convivência deliciosa, pelas brigas
salutares.
A meu avô, pela sua simplicidade e por sua sabedoria profunda de homem
analfabeto.
A minhas avós, pelas alegrias proporcionadas nos raros momentos de férias.
A minha ex-namorada, que muito me ajudou e me apoiou desde o início da
faculdade.
A meus primos e primas, pelas gargalhadas e pelas amáveis horas de convívio
partilhadas.
A meus tios e tias, pelo simples fato de existirem.
A meu falecido tio Adonilde, cuja ausência física não impede a presença
espiritual.
A meus amigos, que, nas horas importantes ou nos momentos frívolos, adoçam a
caminhada, nem sempre muito fácil.
A meus professores, desde os primeiros ensinamentos do ABC até os últimos dias
da faculdade, os quais me ensinaram o pouco que hoje sei.
Aos cachorrinhos Maguila, Chocolate, Reck e Bob, cujas mortes não apagam a
saudade.
 
Ao cachorro Tody, cujas brincadeiras poupam comentários adicionais.
 
A minha gata Preta, pelos mios enjoados e pela convivência no ano solitário de
2007.
A todos aqueles, nominados e inominados, conhecidos e desconhecidos,
lembrados e esquecidos, que, de uma forma ou de outra, propiciaram a festa ora celebrada.
“O verdadeiro sábio é aquele que conhece os limites da própria ignorância”.
Sócrates.
 “Even on top of Everest, I was still looking at other mountains and thinking
about how to climb them”.
Sir Edmund Hillary.
RESUMO
O Código Penal Militar veda, em seu art. 88, II, a, a suspensão condicional da pena ao
condenado pelo crime militar de deserção. Ademais, a progressão de regime é descabida na
caserna, em face da inaplicabilidade da Lei de Execução Penal no âmbito castrense. A
primeira viola os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da
proporcionalidade, ao passo que a segunda atenta contra os princípios da dignidade da pessoa
humana, da isonomia, da individualização e da humanização da pena. Tais vedações são
incompatíveis com a Carta Política de 1988, razão pela qual deve ser declarada a não
recepção ou a revogação de seus dispositivos em face da nova ordem constitucional erigida
sob os auspícios da Constituição Cidadã de 1988, seja em sede de controle difuso de
constitucionalidade, seja em sede de controle concentrado de constitucionalidade por via da
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Palavras-chave: suspensão condicional da pena; progressão de regime; crime de deserção;
incompatibilidade; ordem constitucional vigente.
ABSTRACT
The Military Penal Code prohibits, at art. 88, II, a, the conditional suspension of the penalty to
the individuals convicted by the felony of military desertion. Furthermore, the regime
progression is forbidden at barracks, due to the inapplicability of the Criminal Law to military
causes. The first forbiddance violates some constitutional principles, such as isonomy,
reasonability and proportionality, while the second one attemps more directly against some
fundamental values as the dignity of the human being, isonomy and penalty's
individualization and humanization. Such impediments are incompatible with 1988 Political
Letter, reason why it should be declared the non reception or revocation of its dispositions on
behalf of the new constitutional order set up by the influence of The 1988 Citizen
Constitution, concerning spread control of constitutionality or even concentrated control of
constitutionality through Action of Fundamental Precept Disobedience.
Keywords: conditional suspension of the penalty; regime progression; felony of desertion;
incompatibility; effective constitutional order.
RÉSUMÉ
Le Code Pénal Militaire interdit, dans l'article 88, II, a, la suspension conditionnelle de la
peine au condamné pour le crime militaire de desertion. Em plus, la progression de régime est
déplacée dans l'armée, à cause de l'inapplicabilité de la Loi d'Exécution Pénal à la sphère
militaire. La première viole les principes de l'isonomie, raisonnabilité et proportionnalité, à
mesure que la deuxième enfreigne les principes de la dignité de la personne humaine, de
l'isonomie, de l'individualization et de l'humanization de la peine. Cettes interdictions sont
incompatibles avec la Lettre Politique de 1988, raison pour laquelle cela doit être déclarée la
non réception ou la révocation de ses dispositives face au nouvel ordre constitutionnel érigé
selon l'influence de la Constitution Citoyenne de 1988, soit dans la siège du contrôle diffuse,
soit dans la sphère du contrôle concentré de constitutionnalité à travers de l'Action de
Désobéissance de Precept Fondamental.
Mots clés: suspension conditionnelle de la peine; progression de régime; crime de desertion;
incompatibilité; ordre constitutionnel valable.
SUMÁRIO
1. Introdução.............................................................................................................................12
2. Capítulo 1 Crime Militar de Deserção- Antecedentes Históricos e Classificação................14
2.1. Antecedentes Históricos.....................................................................................................14
2.2. Classificação do Crime Militar de Deserção......................................................................15
3. Capítulo 2 Princípios Constitucionais Relativos ao Tema....................................................20
3.1. Princípio da Reserva Legal................................................................................................20
3.2. Princípio da Intervenção Mínima.......................................................................................24
3.3. Princípio da Lesividade......................................................................................................24
3.4. Princípio da Adequação Social..........................................................................................26
3.5. Princípio da Fragmentariedade..........................................................................................27
3.6. Princípio da Insignificância...............................................................................................273.7. Princípio da Individualização da Pena...............................................................................29
3.8. Princípio da Proporcionalidade..........................................................................................32
3.9. Princípio da Responsabilidade Pessoal..............................................................................34
3.10. Princípio da Limitação das Penas....................................................................................35
3.11. Princípio da Culpabilidade...............................................................................................38
4. Capítulo 3 A Suspensão Condicional da Pena e a Progressão de Regime............................43
4.1. A Suspensão Condicional da Pena.....................................................................................43
4.2. A Progressão de Regime....................................................................................................47
5. Capítulo 4 A Vedação à Suspensão Condicional da Pena e à Progressão de Regime no
Crime de Deserção: Uma Leitura sob o Prisma
Constitucional...........................................................................................................................53
5.1. Incompatibilidade entre o art. 88, II, a, do Código Penal Militar e a Carta Magna de
1988...........................................................................................................................................53
5.2. Incompatibilidade entre a Vedação à Progressão de Regime e o Crime Militar de
Deserção....................................................................................................................................58
6. Considerações finais.............................................................................................................63
7. Referências............................................................................................................................64
12
INTRODUÇÃO
O direito penal militar e o direito processual penal militar, ao contrário de seus
irmãos civis, não sofrem tanta influência dos influxos constitucionais, talvez devido à época
em que o decreto-lei n° 1001/69 foi editado: 21 de outubro de 1969, um dos momentos áureos
do regime militar.
É que o modelo de supremacia da Constituição, arquitetado por Adolf Merkel e
divulgado por Hans Kelsen, parece não superar o bloqueio invisível imposto pelas duas
disciplinas castrenses e o óbice real representado pelos muros da caserna.
De fato, as garantias constitucionais afetas ao direito penal e processual penal
comum são implementadas nos feitos criminais militares a duras penas.
Não é rara a ocasião em que garantias mínimas, como a individualização da pena
e a progressão de regime, são desconsideradas quando da aplicação das sanções penais na
esfera castrense.
No que toca à metodologia utilizada na consecução do presente trabalho
monográfico, valemo-nos do cotejo de fontes doutrinárias e jurisprudenciais, seja em livros,
seja na internet, bem como de indagações a expertos da seara do direito castrense.
O primeiro capítulo deste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) traça um
bosquejo histórico da Justiça Militar da União e procede à classificação doutrinária do crime
de deserção.
O segundo, a seu turno, expende considerações a respeito de princípios correlatos
à temática abordada na monografia.
O terceiro, por sua vez, aborda os institutos da suspensão condicional da pena e da
progressão de regime.
13
Já o quarto constitui o cerce do trabalho monográfico: nele, a inaplicabilidade dos
mencionados institutos ao condenado por deserção é analisada sob a ótica constitucional.
Ato contínuo, tecemos nossas considerações finais, após o que colacionamos as
referências que subsidiaram a lavra do presente TCC.
14
CAPÍTULO 1 CRIME MILITAR DE DESERÇÃO- ANTECEDENTES HISTÓRICOS E
CLASSIFICAÇÃO
1.1. ANTECENTES HISTÓRICOS
Inicialmente, tracemos um escorço histórico da Justiça Militar da União no país,
vertente do Poder Judiciário sobre a qual ocupar-nos-emos. 
O Superior Tribunal Militar e, por extensão, a Justiça Militar Brasileira, foi criado
em 1° de abril de 1808, por alvará com força de lei, assinado pelo Príncipe-Regente D. João,
com a denominação de Conselho Supremo Militar e de Justiça. É, portanto, o mais antigo
tribunal superior do país.
Durante o império e o início da fase republicana, foi presidido pelos Governantes,
isto é, D. João VI, Dom Pedro I, D. Pedro II, Marechal Deodoro e Marechal Floriano.
Somente em 18 de julho de 1893, por força do decreto legislativo n° 149, a Presidência do
novel Supremo Tribunal Militar, denominação que substituiu o imperial Conselho Supremo
Militar e de Justiça, principiou a ser exercida por membros da própria Corte, eleitos por seus
pares.
Ressalte-se que apenas houve mudança na denominação do Tribunal, pois foram
mantidos todos os componentes do antigo Conselho Supremo Militar e de Justiça, despojados
de seus títulos nobiliárquicos, e denominados, genericamente, Ministros.
A Constituição de 1946 consagrou o nome atual: Superior Tribunal Militar. Desde
a fundação, há mais de 200 anos, a Justiça Militar da União foi cometida de funções judiciais
e administrativas, embora só fosse introduzida, efetivamente, no Poder Judiciário, pela
Constituição de 1934.
15
1.2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME MILITAR DE DESERÇÃO
Antes de procedermos à classificação do delito de deserção, transcrevemos o
nomen juris e os preceitos penais primário e secundário insculpidos no art. 187 do Código
Penal Militar.
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
O crime de deserção é considerado delito omissivo próprio. Omissivo, uma vez
que a conduta antijurídica resulta de um non facere: a ausência do militar, sem autorização ou
licença, do lugar em que serve, em que deve permanecer. E próprio, uma vez que decorre da
pura omissão do militar, perfazendo-se com a simples abstenção da realização de um ato: a
ida ou permanência na unidade em que deve servir.
Ademais, o delito de deserção é unissubsistente, ou seja, não admite a tentativa,
uma vez que o fracionamento de seu iter criminis não é possível, diferentemente do que
sucede nos crimes plurissubsistentes, a exemplo do crime de roubo, no qual a tentativa é
possível.
Destarte, é um crime de ação penal pública incondicionada, dado que a
titularidade da ação penal é do Ministério Público Militar (MPM), e o seu exercício independe
da representação de quem quer seja, diferenciando-se, assim, da ação penal pública
condicionada, cujo exercício é condicionado à representação da vítima ou à requisição do
Comandante da Força Armada ou do Ministro da Defesa, e dos crimes de ação penal privada,
na qual o jus persequendi estatal apenas pode ser deflagrado com a oferta de queixa pelo
ofendido.
Neste ponto, é importante a menção ao fato de que inexistem a ação penal
exclusivamente privada e a ação penal pública condicionada à representação da vítima no
âmbito da Justiça Castrense. De fato, apenas a ação penal pública incondicionada, a
condicionada à requisição do Comandante da Força Armada ou do Ministro de Estado da
Defesa e, ainda, a ação penal privada subsidiária da pública têm lugar no âmbito da caserna.
16
Além disso, é crime essencialmente doloso, em homenagem ao art. 33, I, do CPM,
pois ocorre por vontade livre e consciente do agente, diferenciando-se, assim, do crime
culposo, no qual, consoante o inciso II do referido artigo, o agente, deixando de empregar a
cautela, a atenção, a diligência ordinária ou a especia a que estava obrigado em face das
circunstâncias não prevê o resultado que podia preverou, prevendo-o, supõe levianamente
que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Dessarte, trata-se de crime de mera conduta, pois não exige a produção de
qualquer resultado naturalístico no mundo exterior para sua consumação. Diferencia-se,
assim, dos crimes materiais, a exemplo do homicídio, os quais exigem um resultado
naturalístico expressamente previsto no tipo penal, e dos crimes formais, a exemplo da
extorsão mediante sequestro, os quais preveem um resultado naturalístico, mas não exigem a
sua ocorrência para fins de consumação.
O crime é, ainda, próprio e de mão própria, uma vez que apenas o militar, figura
definida no art. 22 do CPM como “qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja
incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina
militar” pode ser o seu sujeito ativo; ademais, o crime é de mão própria por não admitir a
delegação. 
Diferencia-se, portanto, no polo ativo, dos crimes comuns, em que qualquer
pessoa pode ser o sujeito ativo do delito.
O crime de deserção é, ainda, um crime militar próprio, dado que não há figura
típica a ele equivalente no Código Penal Comum; a contrário sensu, seria crime militar
impróprio caso fosse um crime definido tanto no CP quanto no CPM, a exemplo do
homicídio, prescrito no art. 121 do CP e no art. 205 do CPM.
O delito de deserção é, ainda, um crime de perigo abstrato, ou de perigo
presumido, em que o tipo penal incriminador entende como suficiente, para fins de
caracterização do perigo, a prática do comportamento omissivo por ele previsto,
diferenciando-se, desse modo, do crime de perigo concreto, cuja situação de perigo precisa ser
17
demonstrada no caso concreto, e dos crimes de dano, uma vez que, para sua consumação,
deve haver a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo.
É, ademais, crime simples, dado que a análise da figura típica somente permite a
visualização de uma única infração penal, que é aquela justamente por ela criada, a exemplo
dos crimes de homicídio e de deserção; diverge, assim, do crime complexo, em cuja figura
típica existe a fusão de duas ou mais infrações penais, fazendo surgir uma terceira,
denominada complexa, como é o caso do delito de roubo, em que se verifica a existência da
subtração (art. 155 do CP), conjugada com o emprego da violência (art. 129 do CP) ou da
grave ameaça (art. 147 do CP).
Trata-se, outrossim, de um crime instantâneo de efeitos permanentes, que se
consuma no exato momento em que o agente ausenta-se por mais de oito dias da unidade em
que serve ou do lugar em que deve permanecer, mas cujos efeitos se protraem no tempo, pois,
enquanto o desertor não for capturado compulsoriamente ou não se apresentar
voluntariamente, os efeitos do crime- o estado de deserção- permanecerão, motivo pelo qual a
consumação ocorre no nono dia de ausência do desertor, mas os efeitos da deserção se
protraem no tempo; diverge, logo, dos crimes permanentes, a exemplo do sequestro ou da
extorsão mediante sequestro, nos quais o crime consumado se protrai no tempo, mas o agente
pode, a qualquer tempo, interrompê-lo, e do crime instantâneo, que se consuma em um dado
momento temporal, a exemplo do crime de injúria.
Aqui, é salutar a distinção entre o crime instantâneo de efeito permanente e o
crime permanente: naquele, o retorno à situação fática anterior foge à alçada do agente, vez
que o desertor não poderá deixar de ser desertor, ao passo que, neste, o sequestro, por
exemplo, pode ser interrompido pelos autores do delito, retornando a vítima ao status quo
ante: a liberdade.
Em que pese tal entendimento doutrinário, o Pretório Excelso firmou
entendimento no sentido de que o delito de deserção é crime permanente, por considerar que a
permanência cessa com a apresentação do desertor ou com a sua captura, consoante o seguinte
julgado:
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PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. ARTS. 125, 129, 132 E 187, TODOS DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ARTS. 451 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. CRIME PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. I - O 
crime de deserção é crime permanente. II - A permanência cessa com a
apresentação voluntária ou a captura do agente. III - Capturado o agente após
completos seus vinte e um anos, não há falar na aplicação da redução do art. 129 do
Código Penal Militar. IV - Ordem denegada. (Sem grifos no original)1.
Dessarte, a deserção é crime monossubjetivo, pois pode ser praticado por uma
única pessoa, sem auxílio de outrem; diferencia-se, pois, dos crimes plurissubjetivos, nos
quais o evento criminoso exige a participação de mais de um agente, a exemplo do delito de
formação de quadrilha. Os plurissubjetivos, por sua vez, podem ser bilaterais (ou de encontro)
ou, ainda, coletivos (também denominados de convergência).
Nos plurissubjetivos bilaterais ou de encontro, a exemplo da bigamia, as condutas
praticadas pelos agentes tendem a se encontrar; nos coletivos ou de convergência, várias
pessoas concorrem uniformemente para a consecução do mesmo objetivo; no entanto, nos
crimes plurissubjetivos de convergência, as condutas podem ser contrapostas, como no crime
de rixa, ou paralelas, como no delito de quadrilha ou bando.
É, também, crime uniofensivo, pois agride apenas um bem jurídico: a honra ou o
dever militar; diverge, pois, dos delitos pluriofensivos, nos quais mais de um bem jurídico é
violado, a exemplo do crime de latrocínio, o qual agride tanto o bem jurídico vida quanto o
bem jurídico patrimônio.
Trata-se de crime exaurido, pois, passados mais de oito dias de afastamento do
militar, o crime, além de consumado, terá exaurida toda a sua potencialidade criminosa. 
Trata-se, ainda, de um crime transeunte, pois ele, em decorrência de seu modo de
execução, não deixa vestígios, a exemplo do que ocorre com todas as infrações penais que são
levadas a efeito por intermédio da palavra verbal, como a calúnia, a difamação, a injúria e a
ameaça. Diferencia-se, logo, dos crimes não transeuntes, que deixam vestígios, podendo ser
objeto de exame de corpo de delito.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91873/RS. Primeira Turma. Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski. Julgamento: 30/10/2007. 
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Lecionando nesse sentido, colacionamos as palavras de James Tubenchlak2: “nos
crimes não transeuntes (delicta facti permanenti) permanecem sinais materiais alvo de serem
apreciados”.
À guisa de conclusão, podemos afirmar que o delito de deserção é crime de forma
livre, pois ele não exige um comportamento especial, previamente definido, para fins de sua
caracterização, a exemplo do que acontece com os delitos de homicídio e de lesão corporal.
Divergem, logo, dos delitos de forma vinculada, como acontece na hipótese de
curandeirismo, prescrito no art. 284 do Código Penal. Damásio de Jesus subdivide, ainda, os
crimes de forma vinculada em forma vinculada cumulativa ou alternativa: aquela dá-se, por
exemplo, no art. 151, §1°, I, pois deve haver tanto o apossamento da correspondência alheia
quanto sua sonegação ou destruição; esta ocorre quando o tipo prevê mais de um núcleo,
empregando a conjunção disjuntiva “ou”, a exemplo do que acontece no art. 150, caput, o
qual prescreve o crime de violação de domicílio.
2 Teoria do crime- o estudo do crime através de suas dimensões. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.99.
20
CAPÍTULO 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO TEMA
Dentre os diversos princípios afetos à seara criminal, o da reserva legal é,
provavelmente, o de maior importância, dado que constitui verdadeiro pressuposto para a
exercício do jus puniendi estatal, quando da perfectibilização de certa conduta à hipótese
descrita no tipo penal incriminador.
 
2.1. PRINCÍPIODA RESERVA LEGAL
O princípio da reserva legal vem insculpido no art. 5°, XXXIX, da Carta Magna,
sendo, portanto, uma garantia individual, insuscetível, assim, de reforma pela via de emenda
constitucional. Sua redação também deflagra o Código Penal comum (CP), em seu art. 1°, em
redação pouco diversa daquela disposta no texto constitucional, litteris: Art. 1º - Não há crime
sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Neste ponto, consideramos salutar a promoção de distinção entre os princípios da
legalidade, da reserva legislativa e da reserva legal. Uadi Lammêgo Bulos3 entende que o
princípio da legalidade corresponde à possibilidade de edição de atos normativos secundários,
a exemplo de regulamentos e decretos, os quais buscam o seu fundamento de validade em
uma lei, aclarando-lhe a extensão e o sentido.
O princípio da reserva legal, a seu turno, corresponde à lei em sentido formal:
aquela oriunda de ato complexo, perfectibilizado com a participação dos Poderes Executivo e
Legislativo, resultante do trâmite de projeto de lei nas Duas Casas do Congresso Nacional,
culminando, ao cabo, com o veto ou a sanção presidencial.
Já o princípio da reserva legislativa corresponde à edição de quaisquer das
espécies normativas elencadas no art. 59 da Constituição da República:
3 Constituição Federal Anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 147-149.
21
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Desta feita, cotejando os três princípios, percebemos que o princípio da reserva
legal é aquele cujo teor melhor se amolda às necessidades do Direito Penal hodierno, marcado
pela preservação de garantias constitucionais mínimas à figura do acusado.
Trata-se, por certo, do mais importante princípio do Direito Penal, a uma porque
constitui garantia ao cidadão, o qual só será processado e julgado por crime previamente
tipificado em norma penal, e a duas porque constitui limitação ao jus puniendi estatal, porque
a máquina punitiva do Estado apenas será desencadeada após a verificação da perfeita
subsunção do fato ao tipo penal. Por essa razão, Franz von Liszt4 ensina que o Código Penal é
a Carta Magna do delinquente.
Autores há que atribuem a origem desse princípio à Magna Carta de 1215, editada
ao tempo do Rei João Sem Terra, cujo art. 39 vinha assim redigido:
Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua
propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado,
nem perturbado de forma alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre
ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.
À época da Revolução Francesa, o princípio foi positivado nos arts. 7°, 8° e 9° da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Ele foi previsto expressamente em todos os
nossos Códigos, desde o Código Criminal do Império, de 1830, até a reforma da Parte Geral
do Código Penal, ocorrida em 1984.
4 Tratado de derecho penal. Tradução: Santiago Mir Puig e Francisco Munõz Conde. 3. ed. Barcelona: Bosch
Casa Editorial, 1981, p. 83.
22
Atribui-se a formulação latina do princípio da reserva legal- nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege- a Anselm Von Feuerbach, em seu Tratado de Direito Penal, que veio
a lume em 1801.Feuerbach5 assevera:
I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por
isso, só a cominação do mal pela lei é que fundamenta o conceito e a possibilidade
jurídica de uma pena. II) A imposição de uma pena está condicionada à existência
de uma ação cominada (nullum poena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se
vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. III) O fato
legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal
(nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como consequência
jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada.
Tal princípio possui quatro funções fundamentais:
 
a) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia).
b) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena
sine lege scripta).
c) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas
(nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
d)proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine
lege certa).
O inciso XL do art. 5° da Constituição Federal, em reforço ao princípio da reserva
legal previsto no inciso XXXIX, diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
A regra constitucional, portanto, é a irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade,
desde que seja para beneficiar o agente.
O princípio da reserva legal veda, também, o recurso à analogia in malam partem
para criar hipóteses que, de alguma forma, venham prejudicar o agente, seja criando crimes,
seja incluindo novas causas de aumento de pena, de circunstâncias agravantes, etc. Se o fato
não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a
fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimen
nulla poena sine lege stricta).
5 FEUERBACH, Paul Johan Anselm Ritter Von apud BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal
brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.66.
23
Neste ponto, é salutar a distinção entre a legalidade nas acepções formal e
material. Aquela pode ser entendida pela obediência aos trâmites procedimentais previstos
pela Constituição para que determinado diploma legal venha a fazer parte de nosso
ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, a lei ordinária exige a aprovação por maioria
simples, presentes a maioria absoluta dos respectivos membros, em ambas as Casas
Legislativas (art. 47, CR/88).
A aceitação em nosso ordenamento jurídico de uma norma que atendesse tão-
somente às formas e aos procedimentos destinados à sua criação conduziria à adoção do
princípio de mera legalidade, segundo a expressão utilizada por Ferrajoli6.
Para além da mera legalidade ou da legalidade formal, a legalidade material é
imprescindível em um Estado Constitucional de Direito, no qual a lei penal deve prestar
tributo ao conteúdo da Constituição, respeitando-se suas proibições e imposições para a
garantia dos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui, adota-se não mera legalidade, mas,
sim, como preleciona Ferrajoli, um princípio de estrita legalidade. Salienta ele7:
O sistema das normas sobre a produção de normas- habitualmente estabelecido, em
nossos ordenamentos, com fundamento constitucional- não se compõe de normas
formais sobre competência ou sobre os procedimentos de formação das leis. Inclui
também normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos
fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo
excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma- por
exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade- por mais que
tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e como tal
suscetível de anulação por contraste com uma norma substancial sobre a sua
produção.
As considerações tecidas mostram a importância do princípio da reserva legal para
o direito penal contemporâneo, garantia sem a qual não há falar em um sistema punitivo
voltado para a aplicação da justiça nas relações jurídicas penais.
6 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías- La Ley del Más Débil. Trad. Perfecto Alejandro Ibáñez. 4. ed.
Madri: Trotta, 1999, p.66.
7 Idem, Ibidem.
24
2.2. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃOMÍNIMA
O princípio da intervenção mínima prega que o direito penal apenas pode
debruçar-se sobre os bens jurídicos mais caros à vida em sociedade. Desta feita, um dado
comportamento apenas será classificado na esfera penal, seja como delito, seja como
contravenção penal, quando as demais searas do direito, a exemplo da cível e da
administrativa, não forem capazes de tutelar os bens jurídicos de maior relevância à vida
comunitária.
É também com base neste princípio que o Legislativo, atento às mutações da
sociedade, que, com a sua evolução, deixa de dar importância a bens que, no passado, eram de
maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.
Nesse sentido, André Copetti8 versa sobre o tema:
Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social,
particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o
direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa
perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais
de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado,
quando já não houver mais alternativas disponíveis.
2.3. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
O princípio da intervenção mínima e o da lesividade estão umbilicalmente
ligados. De fato, se aquele aduz que apenas os bens jurídicos mais caros merecem a tutela
penal, este assevera que apenas as condutas que agredirem direitos de terceiros devem
merecer a reprimenda penal.
O princípio da lesividade surgiu à época do período iluminista, em que a
secularização procurou separar o direito da moral, separação esta que, segundo o prof.
Arnaldo Vasconcelos9, não pode ser absoluta, uma vez que as normas jurídicas e as normas
8 Direito penal e Estado Democrático de Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 37.
9 Teoria da Norma Jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 23.
25
morais têm uma origem comum: as normas éticas, sendo, portanto, dois círculos que
apresentam uma área de intersecção indelével. 
Nesse sentido, eram (são) quatro as funções da mencionada norma-princípio:
a) proibir a incriminação de uma atitude interna;
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio
autor;
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem
jurídico.
A primeira das vertentes pode ser expressa pelo brocardo latino cogitationis
poenam nemo patitur, ou seja, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por
sentimentos pessoais.
A segunda alínea diz respeito à impossibilidade de punição de condutas que não
sejam lesivas a bens de terceiros, pois que não excedem o âmbito do próprio autor, a exemplo
da autolesão e da tentativa de suicídio.
A letra “c” proíbe a punição do autor pelo que ele é, sancionando, apenas, o que
ele fez, caso tipificado como crime ou como contravenção penal. Busca-se, assim, impedir
que seja erigido um autêntico direito penal do inimigo. Eugênio Raul Zaffaroni10,
categoricamente, afirma:
Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de
autor (culpabilidade penal de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que
reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode
penalizar o ‘ser’ de uma pessoa, mas apenas o seu agir, já que o direito é uma ordem
reguladora da conduta humana.
Por fim, a quarta alínea busca afastar da incidência da aplicação da lei penal
aquelas condutas que, embora desviadas, não afetam qualquer bem jurídico de terceiros, a
10 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal, Parte
General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 73.
26
exemplo de uma dada pessoa não gostar de tomar banho, pois que não repercutem diretamente
sobre qualquer bem de terceiros. Nesse sentido, preceitua Luigi Ferrajoli11, verbis: “...o
direito penal não possui a tarefa de impor ou reforçar a (ou uma determinada) moral, mas,
sim, somente de impedir o cometimento de ações danosas a terceiros”.
2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
A teoria da adequação social significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao
modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é,
se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
Tal princípio apresenta dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de
abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas
consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.
Já a segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas
orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a
finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Já a segunda destina-se a fazer
com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre
aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.
Neste ponto, tal princípio aproxima-se do da intervenção mínima, pois destina-se
precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou
impostas, bem como na revogação de tipos penais.
De todo modo, é oportuna a menção de que a alegativa da adequação social de
uma conduta ainda definida como crime não pode merecer guarida, em face do óbice do
caput do art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual uma lei somente pode
ser revogada por outra.
11 Ob. Cit., p 83.
27
2.5. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE
A fragmentariedade, para Rogério Greco12, é corolário dos princípios da
intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, significando que, uma vez
escolhidos os chamados bens fundamentais, eles passarão a fazer parte de uma pequena
parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.
Nesse sentido, é esclarecedora a lição de Muñoz Conde13, litteris:
nem todas as ações que atacam bens jurídicos são protegidas pelo Direito Penal, nem
tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por ele. O Direito Penal, repito
mais uma vez, se limita somente a castigar as ações mais graves contra os bens
jurídicos mais importantes, daí seu caráter 'fragmentário', pois que de toda a gama de
ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o direito
penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância.
2.6. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Antes de tecermos alguns comentários sobre o princípio da insignificância,
entendemos de bom grado refletirmos, ainda que perfunctoriamente, a respeito de alguns
conceitos.
Com efeito, crime, segundo o seu conceito analítico, é composto pelo fato típico,
pela ilicitude e pela culpabilidade. O fato típico, a seu turno, exige a presença dos seguintes
elementos:
 
a) conduta (dolosa ou culposa- comissiva ou omissiva);
b) resultado;
c) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);
 d) tipicidade (formal e conglobante);
A tipicidade penal divide-se em tipicidade formal e em tipicidade conglobante.
12 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte Geral. 5. ed. Niteroi: Impetus, 2007, p.63.
13 CONDE, Francisco Munõz apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte Geral. 5. ed. Niteroi:
Impetus, 2007, p. 64.
28
Aquela consiste na adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato
(tipo) previsto na lei penal. A aferição da tipicidade conglobante exige a antinormatividade da
conduta do agente, o não fomento estatal e a tipicidade material do fato. O princípio da
insignificância repercute na chamada tipicidade material.
Estaconsiste, precipuamente, no fato de determinada conduta só possuir
tipicidade material caso ela produza dano de monta. Caso a tipicidade material não esteja
presente, seria o caso de aplicar-se o princípio da insignificância à conduta perpetrada.
Tecidas tais considerações, colacionamos ensinamento de Assis Toledo14, que
explica o princípio da insignificância: “segundo o princípio da insignificância, que se revela
por inteiro pela sua denominação, o direito penal, pela sua natureza fragmentária, só vai aonde
seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.
Assim, o princípio da insignificância tem por finalidade auxiliar o intérprete
quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas
situações consideradas como de bagatela.
À guisa de conclusão, há acórdãos que homenageiam o mencionado princípio, a
exemplo do seguinte:
Princípio da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legitima o
reconhecimento desse postulado de política criminal. Consequente descaracterização
da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de furto. Condenação imposta a
jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade. Res furtiva no valor de
R$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor). Doutrina.
Considerações em torno da jurisprudência do STF. Pedido deferido. O princípio da
insignificância qualifica-se como fator de descaracterização da tipicidade penal15.
14 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 19.
15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HCMC 84412/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Data da
publicação/Fonte: DJ de 19.11.2004.
29
2.7. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
A individualização da pena é garantia que deve ser exercitada nas fases de
cominação, aplicação e execução da reprimenda penal.
Bettiol16, a respeito de tal princípio, aduz:
todo o direito penal moderno é orientado no sentido da individualização das medidas
penais, porquanto se pretende que o tratamento penal seja totalmente voltado para
características pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se
pretende alcançar com a pena ou com as medidas de segurança.
A individualização da pena consiste,em um primeiro momento, na circunstância
de o legislador, dentre as penas aplicáveis aos crimes cometidos, cominar sanções que variam
de acordo com a importância do bem a ser tutelado.
 
Trata-se, portanto, de critério político, por meio do qual o Legislativo valora os
bens que são objeto de proteção pelo Direito Penal, individualizando as penas de acordo com
a sua importância e gravidade.
Empós, em um segundo momento, tendo chegado o julgador à conclusão de que o
fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e
começará, agora, a fixar a pena a ela correspondente.
O critério adotado no Brasil foi o trifásico (art. 68 do CP): de início, fixa-se a
pena-base (art. 59 do CP) entre os limites mínimo e máximo fixados em abstrato pelo
legislador, atendendo às chamadas circunstâncias judiciais. Após, serão aplicadas eventuais
causas atenuantes e agravantes, previstas, respectivamente, nos arts. 65, 66 e 61, 62 do CP.
Ato contínuo, são aplicadas eventuais causas de diminuição e de aumento de pena, fixadas em
esparsos dispositivos do Código Penal.
Esta é a fase da aplicação da pena: sai-se do plano abstrato (cominação- Poder
Legislativo) para o plano concreto (aplicação- Poder Judiciário). Nesse sentido, colacionamos
16 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal- Parte Geral. Tradução e notas do prof. Paulo José da Costa Júnior e
Alberto Silva Franco. 10. ed. São Paulo: RT, 2006, vol. I, p. 336.
30
decisão do Superior Tribunal de Justiça, a qual atesta a insuperável necessidade de
individualização da pena na fase de sua aplicação, verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO.
NEGATIVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE. ANÁLISE PROBATÓRIA
INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. PLURALIDADE DE RÉUS. PENA-
BASE COMUM A TODOS.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO-OBSERVÂNCIA. NULIDADE
VERIFICADA.
ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. O exame das alegações quanto à autoria e materialidade do delito importa,
inexoravelmente, em valoração de matéria fático-probatória, vedada nesta via,
devendo tal ser procedida no regular curso da ação penal, à luz do contraditório e da
ampla defesa.
2. O juiz singular, na aplicação da pena, deve observar os ditames dos arts. 5º,
XLVI, da Constituição Federal e 59 do Código Penal, individualizando a pena de
cada um dos acusados, sob pena de nulidade da sentença.
3. No caso, a pena-base foi fixada genericamente a todos os co-réus, sem que o juiz
sentenciante fizesse a distinção entre eles, não procedendo de maneira correta à
individualização da pena.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para anular a sentença
a fim de que outra seja proferida.17
 
Para além das fases de cominação e de aplicação da pena, a individualização
também é imperiosa no momento da execução penal, em consonância com a dicção do art. 5°
da lei n° 7210/84, assim redigido: “Os condenados serão classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.
Mirabete18, analisando o problema da individualização no momento da execução
da pena aplicada ao condenado, preleciona:
Com os estudos referentes à matéria, chegou-se paulatinamente ao ponto de vista de
que a execução penal não pode ser igual para todos os presos- justamente porque
nem todos são iguais, mas sumamente diferentes- e que tampouco a execução pode
ser homogênea durante todo o período de seu cumprimento. Não há mais dúvida
de que nem todo preso deve ser submetido ao mesmo programa de execução e que,
durante a fase executória da pena, elege-se um ajustamento desse programa
conforme a reação observada no condenado, só assim se podendo falar em
verdadeira individualização no momento executivo. Individualizar a pena, na
execução, consiste em dar a cada preso oportunidades e os elementos
necessários para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser distinto.
A individualização, portanto, deve aflorar técnica e científica, nunca improvisada,
iniciando-se com a indispensável classificação dos condenados a fim de serem
17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 104091/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
Data de julgamento: 24.06.2008. Data de publicação/Fonte: Dje 04.08.2008.
18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 60-61.
31
destinados aos programas de execução mais adequados, conforme as condições
pessoais de cada um. (Sem grifos no original).
O princípio da individualização da pena foi amplamente discutido e debatido nos
Tribunais Superiores. De início, a exemplo de julgamento prolatado em 1993, o Pretório
Excelso entendeu que a impossibilidade de progressão de regime nos crimes definidos como
hediondos e nos a eles equiparados não ofendia o princípio da individualização da pena,
consoante acórdão a seguir colacionado:
Crime hediondo-(...)- Caracterização- Regime prisional- Crimes hediondos-
Cumprimento da pena em regime fechado- Art. 2°, §1°, da lei n° 8.072/90. Alegação
de ofensa ao art. 5°, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada.
Individualização da pena. Regulamentação deferida, pela própria norma, ao
legislador ordinário.
À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá
efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário
dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que
nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado,significa que
ele não quis deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer
discricionariedade do juiz na fixação do regime prisional.19
No entanto, com o passar dos anos, alguns ministros do STF que consideravam o
dispositivo constitucional aposentaram-se. Instado a se manifestar em sede de habeas corpus,
o Plenário do STF, por apertada maioria de seis votos contra cinco, declarou a
inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 2°,§1°, da lei n° 8.072/90:
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas
corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1° do art. 2° da lei
8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena
nos crimes hediondos definidos no art. 1° do mesmo diploma legal. Inicialmente, o
Tribunal resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em
conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de
progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à
individualização da pena (CF, art. 5°, XLVI), já que, ao não permitir que se
considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de
reintegração social e os esforços aplicados com vista à ressocialização, acaba
tornando inócua a garantia constitucional. Ressaltou-se, também, que o
dispositivo impugnado apresenta incoerência, porquanto impede a
progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de
dois terços da pena (Lei n° 8.072/90 , art. 5°). Vencidos os ministros Carlos
Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que
indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela Corte no sentido da
constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que
a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não
gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, uma vez
19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Rel. Min. Paulo Brossard. Data de publicação/Fonte: DJU, de
23.04.1993, p. 6922.
32
que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado
pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso,
pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento
da possibilidade de progressão20. (Destacamos).
Em que pese a mudança de entendimento no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, doutrinadores há, a exemplo de Rogério Greco21, que entendem que a redação
declarada inconstitucional não padecia de tal mácula, pois, segundo ele, havia, sim,
individualização da pena, uma vez que o Legislativo havia definido que crimes de maior
potencial ofensivo, a exemplo dos hediondos, não faziam jus à progressão de regime, pois a
análise individualizada dos tipos penais é que autorizava tal (im)possibilidade.
Em que pese o entendimento do mencionado autor, entendemos que a
individualização da pena, para além de uma norma constitucional de eficácia limitada à
edição de lei ordinária pelo Legislativo, abrange, em seu aspecto material, a necessidade
insuperável de análise da evolução do criminoso, da promoção de esforços pessoais tendentes
a fazê-lo melhorar enquanto pessoa e, ainda, de reintegrá-lo, paulatinamente, à sociedade,
para qual, mais dia, menos dia, ele retornará.
2.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade constitui norma informadora de todo o
ordenamento jurídico pátrio, servindo de norte ao poder legiferante e aos intérpretes do
direito.
Alberto Silva Franco22, dissertando sobre o princípio em tela, aduz:
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a
relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato)
e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa
relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequencia,
inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o
estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a
imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação
valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em
consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer
20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim Informativo n° 418.
21 Ob. Cit., p. 89.
22 Crimes Hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 67.
33
penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os
juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua gravidade).
André Copetti23, a seu turno, ensina:
Apesar de não existir nenhuma relação naturalística entre pena e delito, não
podemos excluir que a primeira deva ser adequada ao segundo em alguma medida.
O controle do quantum da pena está diretamente ligado ao controle sobre o conteúdo
de desvalor do delito, mais precisamente sobre os seus conteúdos substanciais. É
indubitável que qualquer juízo sobre a medida da pena, sobretudo se conduzido à
maneira do critério da proporção, pressupõe necessariamente o acertamento do
intrínseco desvalor do delito, se não absolutamente a reconstrução conceitual da
ratio legis e dos objetivos da disciplina. É o desvalor do delito que constitui, na
verdade, o parâmetro de valoração da proporcionalidade da pena, assim como são os
objetivos assumidos pelo legislador os pertinentes para valorar-se a adequação.
Assim, relativamente ao princípio da proporcionalidade, temos que a cominação,
realizada pelo Legislativo, envolve critérios de cunho eminentemente político. Logo, os
parlamentares, num juízo subjetivo de valor, e após vários debates, estabelecem os parâmetros
máximo e mínimo para uma dada sanção penal.
Desta feita, é fundamental que o Legislativo, quando da fixação das penas
máxima e mínima, tenha sempre em mente o princípio da proporcionalidade, valendo-se do
juízo de desvalor da conduta em relação a outros comportamentos criminosos e, ainda, do
estudo do direito comparado, para, analisando os aparatos normativos das diferentes nações,
obter subsídios para a produção normativa em matéria penal, sobretudo no estabelecimento do
quantum dos preceitos penais secundários.
 Relativamente ao Poder Judiciário, a concreção da proporcionalidade é mais
simples, quando da apenação de condenado. É que há parâmetros bem delimitados no Código
Penal, os quais vinculam o julgador dentro de critérios que, embora permitam ao juízo valorar
os diferentes elementos da culpabilidade do acusado, não lhe dão margem arbitrária.
Também por esse motivo- o de delimitação da atuação do julgador pelos
parâmetros previamente fixados pelo Legislativo-, avulta a necessidade de cautela dos
parlamentares na feitura das normas através do devido processo legislativo, momento no qual
23 Ob. Cit., p. 133.
34
o princípio da proporcionalidade deverá, sempre, constituir vetor orientador da atuação dos
eleitos pelo povo.
2.9. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
A pena, via de regra, não pode passar da pessoa do condenado. Com efeito, o art.
5°, XLV,da Carta Magna aduz:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido.
Assim, as exceções à regra enunciada no parágrafo anterior são: obrigação de
reparar o dano e decretação da perda dos bens, nesses casos até o limite das forças da
herança(art. 1997 do CC/2002).
São, portanto, sanções que não têm natureza estritamente penal, umavez que
possuem conteúdo pecuniário, ao passo que aquelas previstas no art. 32 do CP envolvem
penas que, a contrario sensu, têm teor, à exceção da pena de multa e da restritiva de direitos
na modalidade prestação pecuniária, mais penalizante, verbis:
Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
As penas mencionadas há dois parágrafos guardam conteúdo diverso da visão
mais clássica da pena: a privação da liberdade.
De todo modo, Rogério Greco24 entende que as penas enumeradas no art. 32
apenas poderiam ser cumpridas pelo próprio condenado, em obediência ao princípio da
responsabilidade pessoal. Assim, no caso da morte do agente, por exemplo, sendo sua
punibilidade extinta (107, I, CP), os seus descendentes, mesmo havendo herança bastante, não
estariam obrigados a pagar multa impingida ao condenado ou, ainda, a adimplir valor a título
24 Ob. Cit., p. 78.
35
de prestação pecuniária a ele imposta por sentença judicial, em tributo ao mencionado
princípio.
Todavia, é factível que um terceiro pague pelo condenado multa ou prestação
pecuniária, razão pela qual Ferrajoli25 abomina tais modalidades de sanção penal, em face de
sua impessoalidade.
No entanto, embora, sob a ótica jurídica, a pena seja aplicada apenas à pessoa do
condenado, é indiscutível a repercussão que a apenação de uma pessoa traz na vida daqueles
que fazem parte do seu convívio, seja do ponto de vista da repercussão da sanção penal
naqueles que com ele convivem, seja na perda de força de trabalho, seja na estigmatização
social.
2.10. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS
O Constituinte originário de 1988, preocupado com a dignidade da pessoa
humana, elevada a fundamento da República Federativa do Brasil, estabeleceu como garantias
individuais a vedação à cominação de penas crueis.
Assim, o art. 5°, XLVII, é transparente ao prescrever, litteris:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) crueis;
Relativamente a tal tema, Ferrajoli26 prelecionou:
acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma
limitação fundamental em relação à quantidade e à qualidade da pena. É este o valor
sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas
corporais, das penas infames e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas
privativas de liberdade excessivamente extensas...Um Estado que mata, que tortura,
25 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit., p. 117.
26 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 318.
36
que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz
sua razão de ser, colocando-se no mesmo nível dos delinquentes.
A partir do Século das Luzes, foram iniciadas as maiores transformações no que
diz respeito à qualidade das penas. Nessa época, começa a haver uma modificação da postura
até então adotada, na qual o corpo do condenado é que tinha que sofrer pelo mal por ele
produzido.
Os suplícios que, na definição de Foulcault27, eram a arte de reter a vida no
sofrimento, foram, gradualmente, sendo abolidos. Começava, portanto, a transição das penas
aflitivas, corporais, para a pena privativa de liberdade.
Maurício Antônio Ribeiro Lopes28, por sua vez, ensina:
a pena de morte deve ser reputada como algo que conflita com os princípios gerais
de direito, dentre eles o da humanidade, sendo que vários foram alçados
constitucionalmente, ou seja, a vedação quanto ao tratamento degradante, desumano.
Se a pena tem função terapêutica, reeducadora, socializante, não pode haver pena de
morte ou perpétua, que não atendam à função da pena.
A tendência mundial tem sido a abolição, seja parcial, seja total, da pena de morte
dos diversos ordenamentos jurídicos mundo afora.
Em nosso país, a pena de morte apenas é permitida em caso de guerra declarada,
hipótese na qual ela se dá por fuzilamento, consoante o art. 56 do diploma repressivo penal
castrense.
Relativamente à alínea “c” do inciso XLVII, o Constituinte preocupou-se com a
pessoa do condenado, ao proteger-lhe da execução de pena de trabalhos forçados. 
Assim, trabalhos assemelhados ao escravo não foram contemplados na Carta
Magna.
27 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Trad. Raquel Ramalhete. 29. ed. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 31.
28 Teoria Constitucional do Direito Penal. 13. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 46.
37
No entanto, a contrario sensu, é salutar que o preso desenvolva trabalho lícito no
ambiente prisional. Isso facilitá o seu reingresso na sociedade, para qual a retornará, mais dia,
menos dia, incutindo-lhe o dever de trabalhar, de auferir a sua subsistência com o suor de seu
próprio rosto. Dessa forma, ele estará praticando ato que a maioria da sociedade já exerce, o
que subsidiará o seu retorno à comunidade, de acordo com os ditames do princípio da
reinserção social do delinquente.
Ademais, o trabalho na cadeia possibilita a remição da pena, pela qual três dias
efetivamente trabalhados abatem um dia de pena a ser cumprido, bem como possibilita a
constituição de pecúlio a ser recolhido após a sua saída da prisão. Ademais, o benefício da
progressão de regime, por exemplo, só lhe será aplicado em plenitude, possibilitando-lhe a
progressão para o regime aberto, caso ele trabalhe ou comprove a possibilidade de fazê-lo
(art. 114, I, LEP).
A letra “d” fez menção à pena de banimento, sanção que consistia na expulsão do
território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo
estabelecida.
Orlando Soares29, dissertando sobre o tema, aduz que “o banimento representa a
negação do direito à nacionalidade, contrariando, portanto, o disposto no art. XV, 1 e 2, da
Declaração Universal dos Direitos do Homem”.
Relativamente às penas crueis, Zaffaroni30 preleciona que o antônimo da 'pena
cruel' é a 'pena racional'. Assim, a proscrição das penas crueis e de qualquer pena que
desconsidere o homem como pessoa é decorrência da aplicação do princípio da humanidade
ao direito penal.
29 Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.184.
30 Ob. Cit., p. 154.
38
Fábio Konder Comparato31, a seu turno, ensina: 
No que tange às penas degradantes ou crueis, é geralmente admitido que entram
nessa categoria todas as mutilações, como o decepamento da mão do ladrão,
prescrito na sharia muçulmana, e a castração de condenados por crimes de violência
sexual, constante de algumas legislações ocidentais.
Nesse sentido, e indo ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana,
fundamento material da Carta Política de 1988, o inciso XLIX do art. 5° assegura ao preso a
sua integridade física e moral.
2.11. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
A culpabilidade consiste no grau de censura ou de reprovabilidade social da
conduta.
No Brasil, segundo a maioria da doutrina pátria, a culpabilidade é constituída pela
imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de conduta
diversa.
A imputabilidade consiste na possibilidade de imputação a alguém de
determinado fato típico. O Código Penal comum, nos arts. 26 e 27, disciplina a matéria.
Segundo os mencionados dispositivos, são inimputáveis os menores de 18 anos e aqueles que,
por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram, ao tempo da
ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal Militar inclui mais uma hipótese de inimputabilidade penal, ao
tempo em que estendea imputabilidade àqueles que, pelo diploma comum, não seriam
imputáveis.
31 A afirmação histórica dos direitos humanos, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 297.
39
Com efeito, o art. 49 do Código Penal Militar reza, verbis:
Não é igualmente imputável o agente que, por embriaguez completa proveniente de
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Ademais, o CPM estende, em seus arts. 50 e 51, a imputabilidade a pessoas
específicas, senão vejamos:
Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado
dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter
ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena
aplicável é diminuída de um terço até a metade. 
Equiparação a maiores 
Art. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido
essa idade: 
a) os militares; 
b) os convocados, os que se apresentam à incorporação e os que, dispensados
temporariamente desta, deixam de se apresentar, decorrido o prazo de
licenciamento; 
c) os alunos de colégios ou outros estabelecimentos de ensino, sob direção e
disciplina militares, que já tenham completado dezessete anos.
As hipóteses de imputabilidade previstas nos artigos anteriores não podem ter sido
recepcionadas pela ordem constitucional, vigente, em face da transparente dicção do art. 228
da Constituição da República, litteris: Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito
anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Todavia, nada obstante a clareza do texto constitucional, o qual passou a viger a
partir de 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Carta Magna, houve decisão do
Superior Tribunal Militar, datada de 1989, a qual admite aplicação de detenção a condenado
por deserção menor de dezoito anos, verbis:
DESERÇÃO - ART. 187 CPM. RÉU SUBMETIDO A EXAME DE SANIDADE
MENTAL, CONSIDERADO IMPUTAVEL. DOSIMETRIA DA PENA EM
DESACORDO COM A JURISPRUDENCIA DO STM POR SER O ACUSADO
MENOR, PRIMARIO E DE BOM COMPORTAMENTO E TER SIDO FIXADA A
PENA-BASE DE 12 MESES DE DETENÇÃO. DADO PROVIMENTO PARCIAL
AO APELO DA DEFESA PARA, REFORMANDO A SENTENÇA 'A QUO',
40
REDUZIR A PENA IMPOSTA AO APELANTE PARA 06 MESES DE
DETENÇÃO. DECISÃO UNANIME32. (Sem grifos no original).
Salta aos olhos a inconstitucionalidade do acórdão em face da Nova Ordem
Constitucional, uma vez que a dicção do art. 228 Carta Política de 1988 é inequívoca, razão
pela qual os artigos 50 e 51 do Código Penal Militar podem ser objeto de arguição judicial,
seja por meio do controle difuso, seja por intermédio do controle concentrado de
constitucionalidade por meio de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A potencial consciência da ilicitude, a seu turno, consiste na sabença geral da
população que, embora desconheça a lei formal, tem ciência das condutas que foram proibidas
no ordenamento jurídico.
É por esse motivo que o desconhecimento da lei, via de regra, não isenta o agente
de pena nem a minora, muito embora seja circunstância atenuante genérica, a teor do art. 65
do CP, litteris:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
(…)
II- o desconhecimento da lei;
Já a teoria da inexigibilidade de conduta diversa tem origem na doutrina alemã.
Com efeito, o primeiro caso de que se tem notícia na aplicação de tal teoria aconteceu na
Alemanha, quando o Tribunal do Reich reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa na
atuação de um cocheiro, o qual, por ordens de seu patrão, procedeu a determinado serviço em
cavalo arisco e ressabiado, por temer perder seu emprego. Tendo o cavalo atropelado um
pedestre, foi o cocheiro submetido a julgamento e, posteriormente, teve sua culpa excluída,
em face da impossibilidade de o direito lhe ter exigido outra conduta.
Assim, a culpabilidade apenas estará aperfeiçoada se o agente, nas circunstâncias
específicas do caso concreto, puder agir de outro modo, sendo-lhe exigível conduta diversa.
32 BRASIL. Superior Tribunal Militar. Processo n° 1988.01.045402-2. Relator Min. Haroldo Erichsen da
Fonseca. Data da decisão: 20/06/1989. Data da publicação/fonte: DJ de 24/08/1989.
41
Nessa ordem de ideias, Miguel Reale Júnior33 ensina que “reprova-se o agente por
ter agido de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja
preferido agir contrariamente ao exigido pela lei”.
Tal princípio possui três sentidos fundamentais: culpabilidade como elemento
integrante do conceito analítico de crime, como princípio medidor da pena e como impedidor
da responsabilidade penal objetiva, ou seja, responsabilidade penal sem culpa.
A primeira das vertentes ensina que a culpabilidade é estudada, segundo o
ensinamento de Welzel34, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se
que o agente praticou um ilícito penal. Uma vez concluída tal análise, inicia-se um novo
estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato
praticado. Nesse sentido, a lição de Claus Roxin35, quando aduz:
O injusto penal, quer dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A
qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é
desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder
pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível
de valoração: o da culpabilidade, sendo, portanto, fundamental na caracterização da
infração penal.
O segundo viés da culpabilidade a considera na medição da pena. Sendo uma dada
conduta típica, ilícita e culpável, o agente estará, em tese, condenado. Nesse sentido, o
ensinamento de Juan Cordoba Roda36, quando assevera:
Uma segunda exigência que se deriva do princípio regulador da culpabilidade é a
correspondente ao critério regulador da pena, conforme o juízo de que a pena não
deve ultrapassar o marco fixado pela culpabilidade da respectiva conduta.
Assim, tal viés foi adotado pelo Código Penal Brasileiro o qual, ao estabelecer o
critério trifásico de aplicação das sanções penais, aduz, no art. 59 do CPB:
33 Teoria do delito. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 95.
34 WELZEL, Hans apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 115.
35 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus . Introducción al derecho penal y al derecho penal
procesal. Tradução: Luis Arroyo Sapatero e Juan-Luis Gómez Colomer. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1989, p. 38.
36 Culpabilidad y pena. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1977, p. 19.
42
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime.
A primeira das circunstâncias judiciais a ser aferida pelo juiz é, justamente, a
culpabilidade. Nessa fase, esse estudo não mais se destinará a concluir pela infração penal, já
verificada no momento anterior. A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercerá uma
função medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo de
censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário à
reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado.
O terceiro compartimento da culpabilidade, por sua vez, aborda-a como princípio
impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, responsabilidade penal sem culpa.
Segundo Nilo Batista37, a culpabilidade “impõe a subjetividade da
responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada
tão-só de umaassociação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um
bem jurídico”.
Isso significa dizer que determinado resultado só pode ser atribuído ao agente
caso sua conduta tenha sido dolosa ou culposa.
Todavia, deve ser observado que, nessa vertente, que tem por finalidade afastar a
responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um
princípio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram
deslocados para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é
composta, segundo a maioria da doutrina nacional, consoante expendido alhures, pela
imputabilidade penal, pelo potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela exigibilidade de
conduta diversa.
37 Ob. Cit., p. 104.
43
CAPÍTULO 3 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E A PROGRESSÃO DE
REGIME
Abordaremos, agora, os institutos da suspensão condicional da pena (sursis) e da
progressão de regime: requisitos para sua obtenção, possibilidade de revogação, dentre outros
aspectos.
 
3.1. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
A suspensão condicional da pena consiste num benefício processual aplicável, via
de regra, na justiça penal comum e na justiça castrense.
Na esfera penal comum, o sursis está previsto no art. 77 do Código Penal, verbis:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá
ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de 70
(setenta) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Assim, a suspensão condicional da pena pode ser concedida pelo juiz quando da
prolação de sentença condenatória, desde que o apenado satisfaça requisitos objetivo e
subjetivos: o primeiro deles consiste na cominação de pena não superior a dois anos.
Já os subjetivos estão enumerados nos três incisos acima: não reincidência em
crime doloso; culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivo e
circunstâncias que autorizem a concessão do benefício, bem como não ser indicada ou cabível
a substituição prevista no art. 44 do CP: substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direito ou pena restritiva de direito combinada com multa.
44
Assim, por tratar-se de situação mais favorável ao condenado, a substituição do
art. 44 pretere a suspensão da pena. No entanto, caso aquela não possa ser aplicada ao
condenado, este poderá, ainda e em tese, ter decretado em seu favor o sursis, desde que
preencha, além do requisito objetivo mencionado, aqueles subjetivos mencionados no três
incisos do art. 77 do CP.
A doutrina tem entendido que se trata de direito público subjetivo do réu a
concessão do sursis, caso o réu preencha os requisitos enumerados na lei penal. Não se trata,
portanto, de mera faculdade do julgador, mas, sim, de atuação vinculada aos critérios legais.
O §2° do mesmo artigo traz nova situação: ainda que o réu seja condenado a pena
não superior a quatro anos, fará jus ao benefício processual, desde que possua mais de setenta
anos na data da sentença ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
No entanto, o sursis não é gratuito. De fato, o juiz, concedendo-o, fixará
condições na sentença, as quais, acaso descumpridas, podem implicar a revogação da
suspensão da pena, por isso mesmo denominada condicional.
Assim, o condenado, no primeiro ano do período de prova, deverá prestar serviços
à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 78, §1°). No entanto, tal
exigência pode ser substituída pelas do §2°: se o condenado houver reparado o dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe forem
favoráveis, as limitações consistirão na proibição de frequentar determinados lugares, na
proibição de ausentar-se da comarca onde reside, salvo autorização do juiz, bem como no
comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades.
O art. 79, por sua vez, reforça o princípio da pessoalidade da pena, ao asseverar
que “a sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão,
desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”.
45
O caput e os incisos I, II e III do art. 81 estabelecem os casos de revogação
obrigatória do sursis: a condenação, por sentença irrecorrível, por crime doloso; se frustra,
embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a
reparação do dano; ou se descumpre a condição do §1° do art. 78 retromencionado.
O §1° do art. 81, por sua vez, estabelece hipóteses facultativas de revogação do
benefício, no caso de o condenado descumprir qualquer outra condição imposta ou ser
condenado, irrecorrivelmente, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos.
Os §§2° e 3° do mesmo artigo estabelecem hipóteses de prorrogação do período
de prova: no primeiro deles, haverá a prorrogação da suspensão até julgamento definitivo, se
o beneficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção; no segundo deles,
quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de
prova até o máximo, se este não foi o fixado.
O art. 82 encerra o capítulo relativo à suspensão condicional da pena,
prescrevendo que a pena privativa de liberdade será considerada extinta se o período de prova
expirar sem revogação, situação na qual eventual condenado a pena privativa de liberdade ter-
se-á livrado da reclusão, caso cumpra rigorosamente as condições determinadas pelo juiz
durante todo o período de prova.
No que tange à esfera militar, a suspensão condicional da pena também é instituto
aplicável, via de regra, aos crimes propriamente militares no Código Penal Militar definidos.
O art. 84 do diploma repressivo castrense estabelece que a execução da pena
privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) a 6 (seis)
anos, desde que sejam cumpridos alguns requisitos. O período de prova retromencionado é o
requisito objetivo ao sursis.
46
Os requisitos subjetivos, por sua vez, estão descritos nos dois incisos do art. 84,
verbis:
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível
por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no §1º do art. 71;
(Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978).
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime,
bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a
delinquir. (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978).
O §único do art. 84 apresenta restrições à concessão do sursis: ela não se estende
às penas de reforma, suspensão do exercício do posto, graduação ou função ou à pena
acessória, nem exclui a aplicação de medida de segurança não detentiva.
O art. 85 do Código, por sua vez, assevera, em dicção semelhante à do CP
comum, que a sentença deve especificar as condições a que fica