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MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM DIREITO 4º Ano Disciplina: DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Código: ISCED31-CJURCFE021 Sigla: DIP CREDITOS: 5 INSTITUTO SUPER INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA- ISCED ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado i Direitos de autor (copyright) Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e contém reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação, fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED). A não observância do acima estipulado infractor é passível a aplicação de processos judiciais em vigor no País. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Direcção Académica Rua Dr. Almeida Lacerda, No 212 Ponta - Gêa Beira - Moçambique Telefone: +258 23 323501 Cel: +258 82 3055839 Fax: 23323501 E-mail:isced@isced.ac.mz Website:www.isced.ac.mz mailto:isced@isced.ac.mz http://www.isced.ac.mz/ ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado ii Agradecimentos O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) agradece a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Autor Maria Mazamanga Ferreira Coordenação Design Financiamento e Logística Revisão Científica Revisão Linguística Ano de Publicação Local de Publicação Direcção Académica do ISCED Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Instituto Africano de Promoção da Educação a Distancia (IAPED) XXXXX XXXXX ISCED – BEIRA XXXXX ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado iii Índice Visão geral 1 Benvindo à Disciplina/Módulo de Direito de família e sucessões...................................... 1 Objectivos do Módulo ....................................................................................................... 1 Quem deveria estudar este módulo .................................................................................. 2 Como está estruturado este módulo .................................................................................. 2 Ícones de actividade .......................................................................................................... 3 Habilidades de estudo ...................................................................................................... 4 Precisa de apoio? .............................................................................................................. 5 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ............................................................................... 6 Avaliação .......................................................................................................................... 7 TEMA – I: NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 9 UNIDADE Temática 1. NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................ 9 Introdução .......................................................................................................................... 9 SUMARIO ......................................................................................................................... 19 Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO .................................................................................... 19 TEMA – II: Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os Tratados Internacionais. A doutrina e jurisprudência. 19 SUMARIO ......................................................................................................................... 30 Exercícios ........................................................................................................................ 30 Estatutos pessoais ................................................................................................... 36 Estão sujeitas à lei expressa ou tacitamente escolhida .......................................... 47 Introdução ........................................................................................................................ 54 TEMA – 4: O Direito Internacional Privado com os outros ramos do Direito 54 4. O Direito Internacional Privado com os outros ramos do Direito 54 Introdução ........................................................................................................................ 56 Introdução ........................................................................................................................ 56 Qual o fundamento último do DIP.? ........................................................................ 63 Que orientação adoptar para impedir estas situações?........................ 65SUMARIO 70 ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado iv Exercícios práticos: ........................................................................................................... 70 Introdução ........................................................................................................................ 71 TEMA – IV: ELEMENTOS DE CONEXAO 71 UNIDADE Temática: Elementos de conexão ..................................................................... 72 Exercícios práticos: ........................................................................................................... 84 UNIDADE Temática 5. Limites a aplicacao do Direito estrangeiro .................................. 84 Introdução ........................................................................................................................ 85 Exercícios práticos: ........................................................................................................... 89 TEMA – VI: A FRAUDE À LEI EM DIPr .................................................................... 89 UNIDADE Temática 6. A FRAUDE À LEI EM DIPr ...................................................... 89 6. Fraude a lei................................................................................................................. 90 6.1.: Caracterização do problema ............................................................................... 90 6.2. O regime Vigente .................................................................................................... 92 Exercícios práticos: ........................................................................................................... 93 TEMA – VII:7.1. DIREITO DA OBRIGAÇÕES ................................................................. 93 UNIDADE Temática 7.2. DIREITOS REAIS E PROPRIEDADE INTELECTUAL ................. 93 UNIDADE Temática 7.3. DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................ 93 UNIDADE Temática 7.4.: DIREITO DAS SUCESSÕES..................................................... 93 UNIDADE Temática 7. Direitos das obrigações ............................................................... 93 Exercícios práticos: ......................................................................................................... 112 ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 1 Visão geral Benvindo à Disciplina/Módulo de Direito de família e sucessões Objectivos do Módulo Ao terminar o estudo de módulo devera ser capaz de ter conhecimentoprofundo das regras jurídicas aplicáveis as relações internacionais. Em geral, pretende-se que os estudantes a compreendam os laços entre as diferentes nações motivadas pelo intercâmbio cultural e comercial, sobretudo, depois dos grandes avanços técnico - científicos que a humanidade conheceu nos últimos tempos; Objectivos Específicos proporcionar ao estudante uma visão geral sobre a crescente importância do DIP nas relações internacional, partindo da situação histórica do DIP e estabelecer a sua função dentro das actuais comunidades internacionais. Destacar os possíveis campos de aplicação do DIP na esfera privada, notadamente nos sectores pessoal e empresarial. Oferecer noções gerais sobre a matéria, tornando o estudante capaz de perceber o conteúdo desse ramo do Direito. Nesse sentido, os pontos do programa foram dispostos de modo a possibilitar a compreensão do tratamento jurídico dos fatos jusprivatistas internacionais; A disciplina tem por objeto o estudo sobre a solução dos conflitos de leis no espaço, através da definição da lei aplicável e do foro competente para os casos conectados a ordenamentos jurídicos de mais de um país, com base na dogmática jurídica contemporânea. Para tanto, estuda-se a parte geral da disciplina e, posteriormente, a parte ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 2 especial. Quem deveria estudar este módulo Este Módulo foi concebido para estudantes do 3º ano do curso de licenciatura em Direito do ISCED e outros como Gestão de Recursos Humanos, Administração, etc. Poderá ocorrer, contudo, que haja leitores que queiram se actualizar e consolidar seus conhecimentos nessa disciplina, esses serão bem-vindos, não sendo necessário para tal se inscrever. Mas poderá adquirir o manual. Como está estruturado este módulo Este módulo de Direito de Família e Sucessões, para estudantes do 3º ano do curso de licenciatura em Direito, à semelhança dos restantes do ISCED, está estruturado como se segue: Páginas introdutórias Um índice completo. Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticas ou simplesmente unidades, Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes o sumário, exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os exercícios de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos/Práticos, Problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluído estudo de caso. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 3 Outros recursos A equipa dos académica e pedagogos do ISCED, pensando em si, num cantinho, recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD-ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. Auto-avaliação e Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto-avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. Comentários e sugestões Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico- Pedagógica, etc, sobre como deveriam ser ou estar apresentadas. Pode ser que graças as suas observações que, em gozo de confiança, classificamo-las de úteis, o próximo módulo venha a ser melhorado. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 4 Habilidades de estudo O principal objectivo deste campo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou as de estudo de caso se existirem. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando...estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins de semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 5 Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama- se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. Uma longa exposição aos estudos ou aotrabalho intelectual obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimento, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, páginas trocadas ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 6 via telefone, sms, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigetada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficar’a a saber se precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente. Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os direitos do autor. O plágio1é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es).Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um autor, sem o citar é considerado plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos direitos autoriais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). 1Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 7 Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e concistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A avaliação do estudante consta detalhada do regulamentada de avaliação. Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudo se aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros. Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de Avaliação. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 9 TEMA – I: NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO UNIDADE Temática 1.1. Natureza, importância, objecto, denominação e definição do Direito Internacional Privado. Sua autonomia e relações com outras disciplinas jurídicas. UNIDADE Temática 2. Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os Tratados Internacionais. A doutrina e jurisprudência. UNIDADE Temática 3. Síntese histórica de Direito Internacional Privado. UNIDADE Temática 4. Relações do Direito Internacional Privado com as demais disciplinas jurídicas. UNIDADE Temática 5. Exercícios de AUTO-AVALI.AÇÃO UNIDADE Temática 1. NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Introdução O Direito Internacional privado – parte geral: representado por normas que definem qual o direito a ser aplicado a uma relação jurídica com conexão internacional, indicando o direito aplicável . Como fundamentos podem ser destacados: conflito de leis; intercâmbio universal ou comércio internacional; extraterritorialidade das leis. É importante observar que sob ótica das ordens jurídicas elas podem ser de dois modos: uma só ordem (quando para solução de um problema independe de outro ordenamento jurídico senão o próprio do país); duas ou mais ordens jurídicas (quandopara solução de um problema é preciso se levar em conta o ordenamento jurídico de um outro país). - Conceito: em linhas gerais, como exposto anteriormente, o direito internacional privado seria um conjunto de princípios e regras sobre qual legislação aplicável à solução de relações jurídicas privadas quando envolvidos nas relações mais de um país, ou seja, a nível ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 10 internacional. - Objecto: o direito internacional privado resolve conflitos de leis no espaço referentes ao direito privado; indica qual direito, dentre aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado. O objeto da disciplina é internacional, sempre se refere às relações jurídicas com conexão que transcende as fronteiras nacionais. Desta forma, alguns pontos são analisados pelo direito internacional privado, que são a questão da uniformização das leis, a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, o conflito de leis como já citado e o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos pelos países. - Objectivo: o direito internacional privado visa à realização da justiça material meramente de forma indireta, e isso, mediante elementos de conexão alternativos favorecendo a validade jurídica de um negócio jurídico. Outro objetivo do direito internacional privado importante de ser lembrado é a harmonização das decisões judiciais proferidas pela justiça doméstica com o direito dos países com os quais a relação jurídica tem conexão internacional . - Normas jusprivatistas internacionais: a norma do direito internacional privado delimita a eficácia das normas de ordem interna e indica a lei estrangeira que deve reger uma determinação relação jurídica internacional. Pode se dizer que trata de questões “contaminadas” por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento, nacionalidade, local da morte, local dos bens etc). Esse elemento estrangeiro é fundamental; é ele que diferencia o direito internacional privado do direito privado comum. As normas podem se classificar quanto a fonte, quanto a natureza e quanto a estrutura. Ao completar esta unidade, você deverá ser capaz de: ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 11 Objectivos específicos Definir: o Direito Internacional privado; Organizar: o Direito Internacional Privado resolve conflitos de leis no espaço referentes ao direito privado; indica qual direito, dentre aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado Demonstrar: com clareza as formas de resolução de conflitos internacionais; Analisar: a norma de Direito Internacional Privado e seu funcionamento; Acompanhar: os efeitos dos Conflitos de leis no tempo e no espaço. Desenvolvimento 1.1. Noção e objecto: «O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a busca de soluções adequadas para os conflitos emergentes de relações jurídico-privadas internacionais». Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. é o «ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações relativamente internacionais)». O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula, geralmente, relações intersubjectivas em que os respectivos sujeitos são cidadãos do mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestação) pertence ao território deste Estado (ou é nesse Estado que a prestação deve ser cumprida). A grande maioria dos casos que em determinado país chegam a solicitar a intervenção dos https://jus.com.br/tudo/direito-internacional-privado ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 12 órgãos e agentes do Estado incumbidos da aplicação do Direito, pertencem inteiramente à vida jurídica interna desse país, não se levantando aqui, portanto, qualquer dúvida acerca do ordenamento jurídico estadual que ao caso deve ser aplicado. Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e processos do comércio jurídico-privado decorrem inteiramente no âmbito de uma só comunidade estadual, e isso porque a origem de todos ou quase todos os problemas do DIP. resulta da existência de: - trocas internacionais → comércio jurídico internacional; - correntes migratórias entre os Estados → deslocação de pessoas. Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relação for estrangeiro ou quando a coisa objecto da relação jurídica se encontra em um outro Estado? Como vimos, o DIPr. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações que, correspondendo a uma actividade que não se comporta nas fronteiras de um único Estado, entram em contacto, através dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurídico, garantia), com diversos ordenamentos jurídicos. Dada a conexão existente entre essas relações (através dos seus elementos) e várias ordens jurídicas não seria, decerto, boa solução sujeitá-las sempre e sem mais exame à autoridade do direito local, mas, de outro modo (e como é natural) deve escolher-se, dentre as ordens jurídicas que com a relação entram em contacto, a que lhe seja mais próxima ― aquela ordem jurídica que com a relação tenha um contacto mais forte ou mais estreito. Não obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada com carácter internacional, tivessem de encarar a possibilidade de, para ela, encontrar uma regulamentação diferente daquela que directamente resultasse do seu direito ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 13 interno. É esta a chamada teoria da territorialidade que consagrou o princípio da territorialidade das leis. Uma tal teoria, contudo, já desde a Escola Estatutária foi negada e, quanto a nós, também achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicação da «lex fori materialis» (da lei do foro) a quaisquer factos e situações que lhe sejam estranhos (ou seja, que não tenham com ela qualquer conexão espacial), violaria gravemente o princípio universal do direito segundo o qual, visando a norma jurídica regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, não poderá considerar-se aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia (fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam (princípio da não transactividade das leis). O princípio da não transactividade das leis, portanto, consiste no princípio segundo o qual nenhuma lei ― a do foro ou qualquer outra ― deve considerar-se aplicável a um facto ou situação que não se acha (por qualquer dos seus elementos) em contacto com ela. O não acatamento deste princípio universal de direito traria inevitavelmente consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas legítimas dos indivíduos. A denominação deste ramo como «Direito Internacional Privado» ficou assente por influência de uma obra intitulada «Traité du Droit International Privé» de FOELIX em 1843. É esta a denominaçãoque veio a prevalecer nos países da Europa Continental e América Latina, contudo, nos países anglo-americanos prevaleceu a denominação «Conflito de Leis», assim como denominavam os estatutários holandeses e alemães e também JOSEPH STORY. 1.2) A noção de limites da lei: As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o seu âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço: ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 14 __ não podem, por um lado, ter a pretensão de regular os factos que se passaram antes de sua entrada em vigor; __nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer contacto com o Estado que as editou. Ou seja, o ordenamento jurídico de um Estado não pode chamar a si a orientação daquelas condutas que se passaram para além da sua possível esfera de influência. Há que respeitar-se os direitos adquiridos ou situações jurídicas constituídas à sombra da lei eficaz, isto é, da lei sob cujo império ou dentro de cujo âmbito de eficácia o direito foi adquirido ou a situação jurídica se constituiu, dado que a natural expectativa dos indivíduos na continuidade e estabilidade das suas relações jurídicas ou direitos é um pressuposto fundamental da existência do Direito como ordem implantada na vida humana de relação. 1.3) Princípio da territorialidade: A colocação do problema da lei estadual aplicável ou da lei competente para reger as relações jurídicas privadas internacionais não parece como algo de inevitável. Já vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada de carácter internacional, tivessem, só por isso, de encarar a possibilidade de para elas encontrar uma solução diferente daquela que directamente resultasse do seu próprio ordenamento jurídico. O princípio da territorialidade, portanto, é aquele segundo o qual os tribunais de um país devem aplicar sempre, sejam quais forem as circunstâncias do caso «sub judice», as leis vigentes nesse país, e isso porque: __é de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento jurídico) nesse país é bom e justo; e ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 15 __é este o sistema que melhor poderá garantir o acerto das decisões judiciais, pois «a possibilidade de erro judiciário redobra logo que o juiz deixe de pisar o chão firme dos princípios e instituições do direito pátrio». Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava plena aplicação o princípio da territorialidade das leis («omnia statuta realia») superam em muito suas vantagens: __aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situações poderá levar a uma solução de todo imprevisível para as partes no momento da celebração ou constituição da relação jurídica. É forçosa, e postulada pela própria natureza das coisas, a colocação do problema da lei aplicável para todas e quaisquer relações com elementos internacionais. É de elementar justiça que toda a relação da vida social seja apreciada, onde quer que tal se faça necessário, em função dos preceitos da lei competente. Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento e respeito que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger as respectivas instituições civis. As divergências entre estas não traduzem, em regra, qualquer autêntico desnível de civilização, que faça aparecer como insuportável no Estado do foro a aceitação e a aplicação de leis estranhas à sua ordem jurídica. Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos indivíduos, e não do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras. Em DIP. são os interesses relativos dos indivíduos que constituem a dimensão. 1.4. DIREITO INTERNACIONAL QUANTO A NATUREZA JURÍDICA A palavra natureza designa tanto o conjunto de seres e coisas existentes no universo, quanto o ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 16 princípio criador que deu origem a esse conjunto. Natureza, na terminologia jurídica, assinala a essência ou substância de um objecto, de um ato ou até mesmo de um ramo da ciência jurídica. Assim, encontrar a natureza jurídica de um ramo do Direito consiste em determinar sua essência para classificá-lo dentro do universo de figuras existentes no Direito. Há autores que preferem denominar esse processo de classificação de taxonomia. Tradicionalmente, o Direito tem sido dividido em dois grandes grupos: Público e Privado. Por conseguinte, fixar a natureza de um dos ramos da ciência jurídica é estabelecer de qual dos grandes grupos clássicos se a próxima. Entretanto, a dicotomia clássica é rejeitada pela Teoria Unitarista de Hans Kelsen. Essa teoria assinala que toda classificação deve considerar o imanente e não o transcendente. No Direito, toda e qualquer norma se destina ao interesse público. Deste modo, o Direito é uno. A maioria dos juristas concorda com a unidade do Direito, utilizando a categorização tradicional apenas para fins didácticos. Várias são as teorias elaboradas para delimitar os critérios de classificação dos ramos do Direito. As mais destacadas são a Teoria dos Interesses Protegidos, a Teoria do Destinatário, a Teoria da Natureza das Relações Jurídicas e a Teoria da Natureza dos Sujeitos. Cada uma procura conduzir a taxonomia de acordo com distintos caracteres (...) O DIP, qual outros ramos da ciência jurídica, há de trabalhar com variados princípios, ideias, normas e excepções, próprios às suas diversas e complexas questões, e aos múltiplos grupos em que se dividem, subdividem, esgalham-se e se ramificam as relações com que disciplina, na finalidade precípua de realizar a justiça e a eqüidade na expansão espacial dos seres humanos, nos fatos sociais conectados com sistema jurídicos positivos divergentes Tradicionalmente, a disciplina Direito Internacional Privado é concebida como sobre direito ou super ordenamento, ou seja, ramo jurídico que tem por objectivo indicar a norma que vai solucionar o conflito entre normas oriundas de ordenamentos jurídicos distintos, que incidem sobre determinada relação jurídica com conexão internacional (jus supra jura). "Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 17 de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo da aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamado sobre direito, que determinam qual a norma competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação jurídica".(1) Dentro dessa concepção, o Direito Internacional Privado tem uma função designativa, quer dizer, apenas determina qual o direito deve ser aplicado no caso concreto, sem se preocupar com o seu conteúdo material, com a resolução da questão ou com a justiça do resultado final. Utiliza-se, para tanto, o método conflitual tradicional, com carácter absoluto, normalmente através de uma disposição rígida de elementos de conexão. A falta de engajamento dessa concepção clássica da disciplina tem feito surgir, mais recentemente e de forma paulatina, uma concepção relativizada do sistema conflitual. A normas de conflito são mantidas, embora enquadradas numa nova concepção. Elas são pautadas pelos valores da dignidade humana, através da aplicação das excepções de ordem pública e normas imperativas, e estão cada vez mais harmonizadas, através da celebração de Convenções Internacionais entre os diversos Estados.Além disso, são incorporados ao Direito Internacional Privado outros instrumentos destinados a resolver os casos multiconectados. 1.4.1. Natureza Pública O nome deste ramo do direito é consagrado pelo uso e as alternativas propostas nunca entraram no emprego corrente. Entretanto, a denominação a rigor é equivocada. Em primeiro lugar, o DIPr não é direito privado, embora seu objecto principal, o conflito de leis no espaço, busque solucionar problemas que envolvem principalmente interesses privados. Trata-se, na verdade, de normas de direito público, destinadas ao juiz e ao intérprete da lei, que lhes permitam resolver os mencionados conflitos de leis. Assemelham-se aqui, para fins tão ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 18 somente de classificação em direito público ou privado, às normas de direito processual, que são públicas. Assim a aplicação do direito estrangeiro é um ato de soberania do Estado, onde o interesse público é prioridade em relação ao particular. 1.4.2. Natureza Privada A segunda incorrecção terminológica frente à natureza do DIPr é o fato de que, a despeito do nome, o DIPr é essencialmente direito nacional, interno. As regras de resolução dos conflitos de leis no espaço a ser aplicadas, por hipótese, por um juiz português, constituem direito interno, produzido pelo legislador português. Qualifica problemas quanto a qualificação das normas que serão aplicadas. 1.4.3. Natureza Mista O relacionamento entre o DIPr e o direito internacional público desenvolve-se como o deste último com qualquer outro ramo do direito interno. Por exemplo, um tratado para evitar a bi-tributação (direito internacional público) pode conter regras sobre o direito tributário dos Estados signatários (direito interno); o tratado, porém, será sempre direito internacional público. Da mesma maneira, um tratado sobre regras uniformes de DIPr é direito internacional público, embora possa determinar regras de direito interno (o DIPr, neste caso) para os signatários. Embora alguns estudiosos repudiem a noção de que o escopo do DIPr inclui o conflito de leis entre províncias ou estados federados, é inegável que este ramo do direito também os disciplina. São exemplos as regras de solução de conflitos de leis entre os estados norte- americanos. O DIPr relaciona-se com todos os conflitos de leis, não levando em conta a natureza das normas. Como se vê, a rigor não haveria que se falar em direito internacional privado. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 19 preponderante. SUMARIO Nesta Unidade temática 1 estudamos e discutimos fundamentalmente três itens em termos de considerações gerais á disciplina de Direito de Família: 1. Conceito; e 2. Natureza dos DIPr; 3. Em que consiste a natureza Mista do DIP? Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO GRUPOS- (Com respostas detalhadas) 1. Defina o DIPr. 2. Qual e a natureza jurídica do DIPr? 3. Respostas: 1. Rever os Apontamentos anteriores. TEMA – II: Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os Tratados Internacionais. A doutrina e jurisprudência. 2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO O que seria fonte do Direito? No sentido estrito do vocábulo, a fonte seria um marco originário, uma procedência determinada que permita saber a origem ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 20 de um acontecimento qualquer, de maneira que o vincule a um texto científico. Alguns autores chegaram a definir as fontes como sendo a origem, a causa, o nascimento do Direito; enquanto outros consideram como sendo formas de expressão, modos de aparecimento ou simples manifestações. Para Savigny, pode-se considerar como fontes jurídicas as causas do nascimento do direito em geral, seja das instituições jurídicas, seja das regras jurídicas. Porém, não admite a possibilidade de por em evidência esse nascimento, porque o direito geral existe de forma constante na consciência comum do povo. Conclui-se, pois, que se a fonte é a origem do direito, não é, no entanto, uma origem qualquer. Os autores que estudam as fontes do direito procuram localizar desde os momentos iniciais aquilo que pode ser considerado fato jurídico. 2.1. FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS Distinguir as fontes materiais do direito não é uma actividade fácil. Encontrar todos aqueles elementos que foram formando a estrutura do Direito, não é simples para o jurista. Goldschimidt adopta uma expressão que dá a ideia exacta do que seja a fonte do direito material: "É aquela que a identifica como uma inspiração", havendo mesmo quem afirme que elas podem ser chamadas fontes de inspiração. Assim, as fontes materiais exprimiriam uma tendência para o jurídico, porém, integrando o ordenamento jurídico somente no instante em que assumissem uma forma determinada através de um ato ou de uma série de atos que constituíssem precisamente as fontes formais. Essas são as mais conhecidas, são as que se vinculam a um Direito conhecido ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 21 palpável. Goidschimidt chama a fonte formal de fonte de vigência. Numa classificação meramente didáctica, pode-se dizer que duas são as fontes do direito: Fontes Materiais: que seriam as de inspiração do direito; e Fontes Formais: que seriam as de vigência do Direito. Dessa maneira conclui-se que cada Sociedade, Nação ou Estado têm o seu Direito Positivo que é, segundo Goldschimidt, a prevalência de uma vontade que tem actuação dentro das estruturas jurídicas de um povo. Esta prevalência caracteriza-se por determinados fatos que se chamam fontes. Isto posto, tem-se que as fontes do Direito são aqueles fatos que se manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado povo, e se constituem em preceitos válidos, obrigatórios e vigentes para aquele mesmo povo. 2.2. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES A complexidade dos problemas existentes no Direito Internacional Privado reflecte uma variedade de fontes que estabelecem regras, as quais têm como objectivos solucionar tais problemas. Enquanto o Direito Internacional Público baseia-se em regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado preponderam as regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de importância: 1. Lei 2. Tratados 3. Jurisprudência 4. Doutrina 5. Costumes ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 22 2.2.1. – LEI No estado actual da Ciência Jurídica, o Direito Internacional Privado é Direito Privado, é Direito Nacional de cada pais. Suas normas, seus princípios estão formulados na legislação positiva de cada Estado. Portanto, a lei interna é a grande fonte do Direito Internacional Privado. Portanto, as normas de Direito Internacional Privado são normas locais, são regras de Direito Interno, e constituem por assim dizer, verdadeiros sistemas nacionais de Direito Internacional Privado. A codificação das regras do Direito Internacional Privado teve início no século XIX, destacando-se o Código de Napoleão (1804), o qual estabeleceu regras sobre a aplicação das leis no espaço. Seguindo o Código de Napoleão, surgiram vários outros como o Código Civil do Chile, o Código Civil da Itália, o Código Civil do Canadá, o Código Civil da Espanha, entre outros. Dentre eles, o que mais se destacou foi o italiano, por sua forma mais sistemática dos dispositivos de Direito Internacional Privado. Nos seus arts. 6º ao 12 das "Disposições Gerais", relativas à publicação,interpretação e aplicação das leis, encontramos normas interessantes sobre leis pessoais; situação dos bens móveis e imóveis; contratos, competência e formas do processo; execução de sentença estrangeira e as limitações de ordem pública e bons costumes. Em 1916, foi promulgado o Código Civil, em cuja "Introdução", nos arts. 8º a 21, foram determinadas regras de direito interno sobre o Direito Internacional Privado. E, finalmente, na última "Lei de Introdução", de 04 de Setembro de 1942, consagrou-se o nosso sistema local, pelo qual devemos resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei estrangeira. Todos esses fatos, portanto, são demonstradores de que no estado actual da Ciência Jurídica, a grande fonte de nossa disciplina é a lei interna de cada país. Os Estados ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 23 prescrevem suas regras de solução de conflitos de leis da maneira que lhes parece melhor, independentemente das regras adoptadas por outros povos. Daí podemos concluir que a lei interna é a grande fonte de Direito, pela qual suas regras se manifestam no corpo da ciência jurídica. 2.2.2. - TRATADOS INTERNACIONAIS Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado é baseado também em fontes internacionais, como os Tratados e Convenções e a Jurisprudência Internacional, e também - como no Direito Internacional Público - pelos princípios gerais de Direito aceitos pelas nações civilizadas. Os tratados, em matéria de nacionalidade estão voltados para os conflitos de nacionalidade, tendo como objectivo evitar os inconvenientes da dupla nacionalidade, entre outros. A respeito das convenções, faz-se importante destacar a Convenção de Haia, que estabelece soluções para conflitos de leis no campo do Direito Civil e Comercial. O tratado internacional é o instrumento para o Direito Internacional Privado uniforme e para o Direito Uniforme substantivo ou material. A expressão "tratado Internacional" significa um acordo internacional, celebrado por escrito entre os Estados, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer conste de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Cada país regula, individualmente, a incorporação do tratado internacional ao sistema jurídico interno e a sua ordem hierárquica dentro do sistema. É em relação aos conflitos de leis que se tem o maior número e mais importante acervo de diplomas legais internacionais nesta matéria, os quais se dividem em: Convenções contendo regras de solução de conflitos de leis, isto é, o ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 24 Direito Internacional Privado Uniformizado. Convenções que aprovam Lei Uniforme para actividades de carácter internacional. Quanto aos tratados, vale mencionar o "Tratado de Lima", que garante a igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que gozam os nacionais e estabelece o critério da lei da nacionalidade das pessoas para decidir as questões de estado e de capacidade jurídica; e o "Tratado de Montevidéu", voltado para o sistema de domicílio. Além dos tratados vale frisar o “Código Bustamante”, que trata principalmente da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas. No Brasil, um tratado internacional não pode ferir a Constituição e, inclusive, está sujeito ao controle de constitucionalidade. O que se discute, sobretudo na doutrina, de particular interesse para nossa disciplina, é a relação do direito infraconstitucional com o tratado internacional. A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante das dúvidas existentes, e a do próprio legislador estabelecer os critérios para definir relação entre tratado internacional e legislação doméstica conflituante. Em parte, isso já ocorre no Brasil, no nível da legislação ordinária. O legislador brasileiro teve a chance de implementar o princípio da primazia do tratado internacional sobre a legislação ordinária de origem interna do Direito Internacional Privado por ocasião da revisão da Lei de Introdução do Código Civil de 1942, podendo isso ser sido feito directamente no texto revisado. Essa manifestação expressa por parte de legislador, evitaria discussões futuras sobre o tema dentro da nossa disciplina. O tratado internacional, no Brasil, depende de promulgação e publicação para a sua vigência. Para que todos os tratados de Direito Internacional Privado passem a ter força de lei, é indispensável a aprovação do Congresso Nacional e os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 25 Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Art.5º § 3º - Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). O mesmo procedimento abrange as emendas e a revisão ou reforma de tratado em vigor no país. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições mediante uma declaração unilateral, que é a reserva, se o próprio tratado a tolerar. Reservas, no entanto, só são possíveis em tratados multilaterais ou convenções, podendo ser feitos por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelos negociadores ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa. Certos acordos internacionais, via de regra, não estão submetidos à aprovação do Congresso Nacional. São os chamados acordos executivos, possíveis quando o próprio Congresso Nacional autoriza acordos de especificação, de detalhamento, de suplementação, previstos no próprio texto de um tratado e deixados ao arbítrio dos países pactuantes. A doutrina admite, ainda, o acordo executivo, entre outras hipóteses, quando se trata meramente de interpretar cláusulas de um tratado vigente. Acordos internacionais com reflexos sobre a nossa disciplina são imagináveis dentro desse âmbito restrito. O tratado internacional não é, ainda, uma fonte jurídica muito significativa no Direito Internacional Privado brasileiro. O país ratificou, até a presente data, por exemplo, apenas cinco das convenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado. O tratado mais importante da espécie, ratificado pelo Brasil, foi o Código Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, promulgado pelo Decreto nº 18.871, de 13 de Agosto de 1929. O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos. Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da convenção. Ademais, o art. 7º do Código permite aos países contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa física com autonomia própria. Isso significa que aos países contratantes é facultado aderir livremente ao ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 26 elemento de conexão do domicílio ou ao da nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do último, defendeu uma posição minoritária da América Latina; prevaleceu, porém, na maioria dos Estados a adopção do elemento de conexão do domicílio nas suas legislações. O Código de Bustamante, contudo, não tem quase nenhuma aplicação na prática. Quais seriam as razões para tanto? O tratado é muito abrangente, refere-se, inclusive, a matérias que não pertencem ao Direito Internacional Privado propriamente, como o Direito Penal Internacional e a Extradição. Seu conteúdo é muitas vezes vago, e por isso vários países declararam reservas quanto à sua aplicação,como já mencionado. As regras contidas no tratado, em parte, não correspondem mais às tendências modernas deste Direito. O Código Bustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo de aplicação, em virtude do reduzido número de causas de Direito Privado com conexão internacional nos países vinculados juridicamente ao Código. As normas do Direito Internacional Privado brasileiro encontram-se, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil. Essa lei é posterior à promulgação do Código de Bustamante, e uma parte da doutrina e a jurisprudência dominante entendem que a lei posterior derroga o tratado anterior quando em conflito com este. Por fim, os juizes não conhecem o Código Bustamante ou não querem aplicá-lo. Não faltaram tentativas para revisar o Código Bustamante, levando em consideração, particularmente, o fato de o Brasil, em 1942, com a nova Lei de Introdução ao Código Civil ter abandonado a sua posição anterior de adoptar o princípio da nacionalidade, dando preferência àquele do domicílio quanto ao estatuto pessoal da pessoa física. A guinada do Brasil a favor do elemento de conexão do domicílio significava que todo continente americano, inclusive os Estados Unidos, aplicaria o mesmo elemento de conexão, o que poderia ter facilitado uma reformulação do Código. Todos os esforços nesse sentido, contudo, não foram coroados de êxito. Actualmente, as Conferências ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 27 Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado são os motores da evolução do Direito Internacional Privado no continente, limitando-se, porém, a uniformizar determinadas matérias específicas da nossa disciplina. 2.3 – JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência é empregada com dupla significação. JURISPRUDÊNCIA EST DIVINARUM ATQUE HUMANARUM RERUM NOTITIA, IUSTI ATQUE INIUSTI SCIENTIA, já dizia Ulpianus; e neste sentido é a própria ciência jurídica: é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto. A outro propósito, Calhistratus fazia referência à RERUM PERPETUO ET SIMILITER IUDICATORUM AUCTORITAS, e com este sentido é que a palavra jurisprudência é empregada: autoridade das coisas semelhantes, julgadas constantemente do mesmo modo. Dado o carácter permanentemente aproximativo da lei ao disciplinar o fato social, jamais a alcançaria nesse seu disciplinarmente um perfeito envolvimento do fato social. Teria a regulamentação do fato exclusivamente pelas normas dos códigos que se tornariam demasiadamente volumosos. O fato social é disciplinado de maneira genérica pelo Direito Positivo. Lacunas e espaços vazios formam-se dentro desse envolvimento jurídico. É justamente nessas lacunas e hiatos que penetra a jurisprudência para conseguir o que a norma escrita não o pode fazer. A jurisprudência - salienta Amílcar de Castro - enquanto entre nós não tenha força obrigatória, valendo apenas como doutrina, é importantíssima fonte de Direito Internacional Privado, cujas normas legisladas, em geral, são poucas. E note-se que, como a lei, é resultante de aptos oficiais de um ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 28 poder público, presumidamente imparcial, pelo que, se não tem força de obrigar os juízes a segui-la, não deixa de ter o prestígio dos actos oficiais. Haroldo Valladão enuncia o seu ponto de vista mostrando que a jurisprudência dos tribunais torna-se cada vez mais uma verdadeira tábua de logaritmos do jurista, fornecendo cada dia soluções não previstas ou mal e incompletamente previstas pelo legislador. Ela é particularmente necessária ao Direito Internacional Privado - acentua o grande internacionalista brasileiro - um Direito cuja legislação é fortemente reduzida. E continua: “Ao lado da lei forma-se um direito jurisprudencial, mais plástico, possível de ser modificado pelos próprios tribunais, mais vivo, particularizado: o direito positivo corrente. O direito jurisprudencial une o direito positivo corrente. O direito jurisprudencial une o direito actual ao direito futuro: ele é a fonte entre o JUS CONSTITUTO e o JUS CONSTITUENDO”. A autoridade e o valor positivo da jurisprudência variam em cada Estado. Os países do Common law, como a Grã-Bretanha e os Estados Unidos lhe dão maior categoria de fonte que os direitos escrito e codificado. 2.4 – DOUTRINA A doutrina é outra fonte reconhecida de Direito Internacional Privado, tendo muito influenciado a evolução da nossa disciplina em todas as partes do mundo. Veja-se que os princípios fundamentais do Direito Internacional Privado moderno repousam nas teorias doutrinárias desenvolvidas desde o século XIX. É o campo do direito em que a doutrina tem mais desenvoltura, maior aplicabilidade. Ela interpreta as decisões judiciais a respeito do Direito Internacional Privado e com base nas mesmas desenvolve os princípios da matéria. Entretanto, a doutrina também serve de orientação para os tribunais, os quais muitas vezes recorrem a ela para decidir questões ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 29 deste Direito. O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sistema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do Direito Internacional Privado. Estas regras, raras vezes, incorporam-se directamente à legislação dos Estados. Em sua grande maioria são compostas por regras não escritas, e sua aplicação, pelos tribunais, baseia-se de imediato, nas fontes doutrinárias. Uma característica própria da doutrina é a sua visão global. Embora o Direito Internacional Privado seja basicamente Direito Interno, eventualmente uniformizado, em algumas das suas partes, o objecto da disciplina que trata de relações jurídicas de Direito Privado com conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo, a doutrina que leva em consideração tal aspecto é indispensável para o juiz, já que, para este, não é possível um estudo mais abrangente, pela falta de tempo. Nesse campo, a fonte doutrinária de grande repercussão é representada pelos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa do Direito Internacional Privado e pelas convenções elaboradas nas conferências internacionais, mesmo quando não vigentes pela falta do número necessário de ratificações. Como essas convenções foram preparadas por especialistas de alto nível, o valor doutrinário dos documentos é elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais na aplicação do Direito Internacional Privado. 2.5 – COSTUMES O costume tem sido a origem da maior parte das normas jurídicas internacionais, e muitos dos tratados firmados foram a consagração escrita do Direito Consuetudinário e podemos defini-la como o conjunto de actos e normas não escritas, admitidas por dilatado tempo e observadas pelos Estados em suas relações mútuas, como se Direito fossem. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 30 O costume - "jus non scriptum" (direito não escrito) - se constitui de dois elementos que se cifra na repetição uniforme de certos actos, e o psicológico, que se traduz na crença de que a norma obedecida é obrigatória. Estes dois princípios devem coexistir. São imprescindíveis para que o costume se consolide juridicamente. Não é demais adicionar que, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil, o juiz, quando a lei for omissa, decidirá o caso de acordo com a analogia (aplicação de uma lei a hipóteses parecidas não presumidas por ela), com os costumes e os princípios gerais do direito (aqueles que orientam o ordenamento jurídico de cada Estadoe que são reconhecidos pelos Estados civilizados). Assim, no caso de lacuna de uma norma adequada ao caso "sub judice", o julgador aplicará um preceito consuetudinário. SUMARIO Nesta Unidade temática 2 estudamos e discutimos fundamentalmente sobre as fontes do Direito Internacional Privado. Exercícios 1. Quais são as fontes do DIP? E em que consiste cada uma delas? Resposta: Rever os apontamentos acima. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 31 1. UNIDADE Temática 3. Síntese histórica de Direito Internacional Privado. 3. Génese e história do DIP.: 3.1. Origens do DIP.: O DIP. dos nossos dias, ao contrário do que ocorre com grande parte dos outros ramos do direito privado, não nos foi legado pelos romanos, mas por juristas que viveram a partir do século XI. Para que haja necessidade de um direito de conflitos é preciso, antes de mais, que exista ou haja a possibilidade de existir uma situação internacional, ou seja, uma situação que se encontre em contacto com mais do que um ordenamento jurídico. São pressupostos do DIP.: - que existam vários ordenamentos jurídicos; - que existam situações que exorbitem do âmbito interno, ou seja, que apresentem contacto com mais do que um ordenamento jurídico estadual; e - é preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de bens). Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema rigidamente fechado, sendo que, neste caso, as relações só poderão estabelecer-se no interior de um ordenamento jurídico. Na antiguidade oriental, por exemplo, não existia qualquer contacto entre os vários sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos, não podendo, assim, haver quaisquer relações entre pessoas de Estados diferentes). ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 32 No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o «jus civile» era exclusivo dos cidadão romanos ― o peregrino, portanto, não tinha acesso a ele. Assim sendo, tornou-se necessária a criação de um direito que regulasse as relações entre peregrinos e cidadãos romanos. Surgiu então o «jus gentium». Contudo, como o «jus gentium» não era um sistema jurídico completo ― faltando-lhe, por exemplo, uma regulamentação do instituto sucessório ― as lei peregrinas tiveram de ser reconhecidas pelos juristas romanos, função que foi, sobretudo, deferida ao pretor peregrino, nomeadamente em sede de relações de família. Daqui nasceu uma nova prática: a aplicação, por um mesmo juiz, de leis diferentes, segundo a origem das partes. Deste sistema não poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal problema foi ignorado pelos juristas romanos. O sistema feudal da Idade Média conduziu a que não houvesse relações entre pessoas dos vários feudos e dos vários domínios territoriais (não há relações internacionais) As origens do moderno DIP. remontam ao fim do século XIII. A partir do século XI as cidades da Itália do Norte (que se tinham tornado centros comerciais de grande importância), no exercício da sua autonomia legislativa, começaram a reduzir a escrito o seu direito consuetudinário local e a compilar os seus estatutos. Os estatutos das cidades, que se ocupavam, principalmente, das relações jurídicas de carácter privado, diferenciavam-se muito entre si: as regulamentações que estabeleciam para estas relações estavam longe de ser uniformes. Entregando-se em larga escala ao exercício do comércio, originavam, naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de diferentes cidades. Bem cedo, como também é natural, acontece tornar- se frequente o caso de ser demandado, perante a justiça de uma cidade, um habitante de outra cidade. Surgia então a pergunta: qual o ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 33 estatuto aplicável a estes casos? A primeira solução a que se chegou determinava como aplicável o estatuto local, ou seja, a «lex fori». Mas, muito cedo, surgiram ideias novas. Com a recepção do direito romano, começaram a surgir teses audaciosas. Começou a entender-se que a aplicação do direito local comporta limites, pois o direito local, que não se dirige senão aos súbditos do soberano local, só a estes poderia obrigar. Contudo, se o direito local não é aplicável aos estrangeiros, que direitos se lhes havia de aplicar? Nesta primeira fase (séculos XII e XIII) a pergunta não obteve uma resposta satisfatória. No início do século XIII, a «lex fori» era considerada a única aplicável, contudo, já cerca de 50 (cinquenta) anos antes, ALDRICUS ensinava que quando os litigantes pertenciam a diversos territórios com direito consuetudinário diferente, o juiz deveria julgar segundo o que lhe parecesse melhor. 3.2. Fases de desenvolvimento: 3.3. A teoria dos estatutos: Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais elaboradas a partir do século XIII e que diziam respeito aos limites de aplicação dos diferentes estatutos e costumes locais. É esta a primeira tentativa de resolução dos conflitos de sistemas jurídicos baseada no princípio do reconhecimento e aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local. Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na última metade do século XIII e encontra seu termo no final do século XVIII. Há uma característica comum a todos os juristas deste período que se ocuparam do problema dos conflitos: todos eles partiram do próprio texto dos estatutos e costumes ou, mais tarde, do próprio texto das leis nacionais, sem que tenham sentido a ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 34 necessidade de prescrições especiais relativas à questão dos conflitos entre elas suscitados. Neste período podemos distinguir três épocas distintas e, paralelamente, três escolas estatutárias: - escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI); - escola francesa (séculos XVI a XVIII); e - escola holandesa (século XVII). Todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma, procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto pessoal). 3.3.1. Escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI): À maneira da época, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre a forma de comentários aos textos do direito romano (glosas). Assim, da lei do Código de Justiniano e das Glosas de Acúrsio, partiram os jurisconsultos italianos para desenvolver a sua teoria. A primeira distinção a que se chegou foi a distinção entre o processo e o fundo das causas. O juiz não aplica senão a sua própria lei (ou estatuto) em matéria de processo; não é senão quanto ao fundo dos litígios que se pode conceber a aplicação da lei estrangeira (BARTOLUS DE SAXOFERRATO). Assim: relativamente ao processo ― não se concebe aqui a aplicação da lei estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a sua própria lei; e relativamente ao fundo ― apenas quanto a este se concebe a aplicação da lei estrangeira. Segundo BÁRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispõem relativamente às pessoas daqueles que dispõem relativamente às https://jus.com.br/tudo/direito-romano ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 35 coisas: - os estatutos que dispõem relativamente às pessoas dirigir-se-iam tão só aos súbditos, onde quer que estes se encontrassem ― são extraterritoriais; e - os estatutos relativos às coisas, diferentemente, apenas se aplicam às coisas situadasno território ― são territoriais. Relativamente às solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do lugar do celebração. No que diz respeito à substância e aos efeitos das obrigações, devemos também fazer uma distinção: - tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos que nascem no momento da formação do acordo, é aplicável o direito do lugar da celebração; - tratando-se das consequências que se produzem em momento posterior, em virtude de negligência ou mora, é aplicável o direito do lugar da execução (no caso de as partes terem escolhido um) ou o direito do lugar onde o processo corre (no caso de falta de estipulação de um lugar para a execução). A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre (aplica-se, assim, a «lex fori»). Quanto ao testamento há que pôr o problema relativamente às formalidades e ao conteúdo do acto testamentário. A forma do testamento é determinada pelo estatuto do lugar onde o testamento é feito, na dependência do mesmo estatuto se encontrando a interpretação da vontade do «de cujus». BÁRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distinção entre costumes reais e pessoais, não se aplicando os costumes pessoais senão aos súbditos ou cidadãos, de harmonia com o critério do domicílio. No que diz respeito ao seu efeito extraterritorial, ele introduziu uma distinção ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 36 entre estatutos permissivos e proibitivos, sendo os primeiros extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos há ainda que distinguir entre estatutos proibitivos favoráveis (igualmente extraterritoriais) e estatutos proibitivos odiosos (que seriam territoriais). Assim: Estatutos pessoais Permissivos (extraterritoriais) Proibitivos Favoráveis (extraterritoriais) Odiosos (territoriais) 3.3.4. Escola estatutária francesa (séculos XVI a XVIII): As principais contribuições para esta escola estatutária foram a de DUMOULIN e de D’ARGENTRÉ. 3.3.5. A teoria de DUMOULIN: A contribuição mais importante de DUMOULIN foi a elaboração do princípio da autonomia da vontade, princípio este que, embora com grandes modificações, se manteve ao longo de toda a evolução jurídica do DIP. até aos nossos dias. Há um domínio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o regime jurídico da relação: o das matérias reguladas por normas supletivas. Podem fazê-lo, desde logo, no interior de uma dada ordem jurídica, mas podem também escolher a própria ordem jurídica da qual adoptarão o regime jurídico que lhes convier. Esta ideia aplica-se aos contratos e aos regimes matrimoniais. 3.3.6. A teoria de D’ARGENTRÉ: Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinária francesa ― que teve em D’ARGGENTRÉ seu precursor ― é o princípio da territorialidade. O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia naturalmente ao princípio da territorialidade das leis. Segundo este princípio, a lei só obriga dentro do território onde se exerce a https://jus.com.br/tudo/regime-juridico ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 37 soberania de quem a formula, mas aí obriga a todos, quer nacionais quer estrangeiros. D’ARGENTRÉ, porém, retoma e desenvolve a classificação dos estatutos em reais e pessoais: a)costumes reais: são territoriais; b)costumes pessoais: são extraterritoriais; pessoais são apenas os estatutos que dizem respeito, directamente, à pessoa (direitos de personalidade, capacidade e estado, relações de família, sucessões «mortis causa»), e aplicam-se a todos aqueles que têm o seu domicílio no território onde o estatuto se encontra em vigor e seguem-nos nas suas deslocações. 3.3.7. Escola estatutária holandesa (século XVII): Foi na Holanda que a doutrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançou sua maior projecção, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela adjunção do conceito de soberania. 3.3.8. A teoria de HUBER: -As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os súbditos desse Estado, mas não para além desses limites; -os súbditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território (residentes ou não); por cortesia («comitas»), os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua força e eficácia em toda a parte, contando que daí não advenha prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus cidadãos. ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 38 A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade, mas assegura-se à lei um efeito extraterritorial apelando-se para a «comitas gentium». Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distinção, derivada de D’ARGENTRÉ, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos. Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP. foi a seguinte: -os Estados gozam da máxima liberdade na fixação das regras de conflitos de leis não havendo normas do «direito das gentes» que a restrinjam; -o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas não porque a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, senão «ex comitate», ou seja, por uma espécie de conveniência recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo. Nesta escola o mais importante é, justamente, esta sua concepção do DIP., concepção esta que chegou até a actualidade e teve grande aceitação por parte da doutrina inglesa e americana. Do exposto resulta que a teoria dos estatutos não foi propriamente uma teoria do DIP., pois lhe faltou a unidade do conteúdo e dos pressupostos ou fundamentos. O traço comum que confere unidade a este pensamento científico é, antes de mais, sua posição metodológica: todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma, procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer princípios universalmente válidos. 3.3.9. O século XIX e a ciência do DIP.: Até ao século XIX, o DIP. fora de formação jurisprudencial e científica. As regras de resolução de conflitos de estatutos e de leis, que os juízes ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado 39 aplicavam em cada caso, não eram regras postas por um legislador interno ou internacional, mas princípios de autoridade exclusivamente científica que, portanto, não podiam aspirar a uma obrigatoriedade coercivamente imposta. A partir do século XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se a chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o período das grandes codificações do direito privado). Todos os códigos civis que então apareceram contêm, em maior ou menor abundância, normas de conflitos de leis. Mas não são estas as únicas transformações sofridas pelo DIP., mas também assistimos a sensíveis progressos na teoria do conflito de leis. A ideia fundamental da escola estatutária francesa era a da territorialidade: em princípio as leis são territoriais, o que leva ao predomínio da «lex fori» como lei aplicável às relações jurídicas. Esta ideia foi levada ao extremo pela escola holandesa, onde se admitia a aplicação, pelo juiz local, de direito estrangeiro fundada numa espécie de cortesia («comitas gentium»). A orientação fundamental das teorias oitocentistas foi esta: «todo o problema de conflitos
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